OTA 1: En junio de 2013, cuando el Congreso de la Repblica aprob el texto de la Ley

Estatutaria de Salud de iniciativa del ejecutivo, la Contralora General de la Repblica hizo un

anlisis
de
dicho
texto
y
gener
su
posicin
pblica
al
respecto
(http://ulahybeltranlopez.blogspot.com/2013/06/analisis-de-la-contraloria-sobre.html).
NOTA 2: Ahora se publica lo que expuso y radic al respecto la Contralora General de la
Repblica el pasado 10/abril/2014 durante la Audiencia Pblica organizada por la Corte
Constitucional.
El Editor

DOCUMENTO DE RESPUESTA A LAS PREGUNTAS -NO. 20- DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL REALIZADAS MEDIANTE AUTO DEL 31 DE MARZO DE
2014. PROCESO NMERO PE-040PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA 209 DE
2013 SENADO 267 DE 2013 CAMARA POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y SE DICTAN OTRAS
DISPOSICIONES. MAGISTRADO PONENTE: DR. GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.

De forma previa a mi intervencin en la audiencia pblica del 10 de Abril de

2014, de conformidad con lo dispuesto en el auto de treinta y uno (31) de marzo
de este ao, presento por escrito la posicin de este ente de control en relacin
con los puntos en los cuales se me solicita conceptuar, los cuales son:
-Situacin de la accin de tutela como mecanismo de acceso a la prestacin del

servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y aplicacin de la ley estatutaria

de salud".
- "Papel de la ley estatutaria en anlisis, en la realizacin efectiva del derecho a la salud, a
partir del flujo de recursos econmicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en
un marco constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal"
"Directrices, limitaciones y condiciones que le traza y le debe trazar la ley estatutaria en
consideracin, a la normatividad legal y reglamentaria en materia de salud".
Que espera el sector que representa el interviniente de la implementacin de la ley
estatutaria en revisin y el marco legal.

En primer lugar, es pertinente recordar que este ente de control ya ha tenido

oportunidad de manifestarse en el trmite del proceso de la referencia, mediante
comunicaciones de 2 de agosto de 2013 y 22 de noviembre de 2013, en donde ha
expresado lo siguiente:

1. La ley estatutaria desdibuja haciendo imprecisos los principios constitucionales -Artculo 49 de

la C N- fundamentales de la salud -Eficiencia, universalidad y solidaridad- en su aplicacin
temporal con el objetivo claro de limitar el derecho fundamental de la salud y que su
exigibilidad se traduzca en una facultad intemporal y, por lo tanto, que pueda ser incumplido
perennemente; logrando de esta manera adems evadir las rdenes impartidas por la Corte
Constitucional mediante la sentencia T-760 de 2008 y los autos que declararon su cumplimento
parcial.
2. La Ley Estatutaria viola abiertamente el Artculo 5[1] de la Constitucin Nacional, al establecer
que el derecho fundamental e inalienable de la salud se encuentra supeditado al concepto
econmico y fiscal del estado, regresin del derecho a la salud que es abiertamente
inconstitucional conforme con la: prohibicin prima facie de retrocesosconsistente en lo
siguiente:
El avanzar con la mayor oportunidad posible hacia la satisfaccin del servicio de la salud
deriva en lo que se ha llamado la prohibicin prima facie de retrocesos, consistente en que
toda pretensin de regresividad frente al nivel de proteccin constitucional alcanzado debe
presumirse inconstitucional al contradecir el mandato de progresividad.
3. El concepto limitante, excluyente y desequilibrado del espritu de la ley estatutaria parte del
rompimiento del principio constitucional fundamental de igualdad, que establece la mxima de
justicia que parte de diferencias objetivas en el trato: fincadas en condiciones relevantes que
imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos,
hiptesis, esta ltima, que expresa la conocida regla de justicia que exigetratar a los iguales
de modo igual y a los desiguales en forma desigual. (Subraya y negrilla fuera de texto.) (C952 de 2000 Corte Constitucional.)
4. El objeto de la Ley Estatuaria no aborda ni resuelve los problemas estructurales del sistema de
salud, descritos en la sentencia T-760 de 2008, pues ubica su actuar sobre las consecuencias del
problema y no sobre sus verdaderos orgenes. Un ejemplo de problemas estructurales del sistema
no resueltos por el Estado, son: i) El grave problema de cartera impagada entre diversos actores
del sistema, derivado por la no fluidez de recursos dentro del sistema; ii.) Inflacin de la UPC; iii)
Inflacin y abusos de precios de medicamentos.
5. El problema del sistema de salud, se ubica dentro de las causas descritas en la sentencia T760 de 2008, no es la accin de tutela, ni los servicios ordenados -va judicial- mediante dicho
mecanismo en defensa del derecho fundamental de la salud.

En este orden de ideas, para dar la respuesta solicitada, retomaremos lo que

consideramos en nuestros pronunciamientos previos, en relacin con los puntos
indicados en el auto del 31 de marzo de 2014, profundizando en lo que
corresponda.

1. -20.1. SITUACIN DE LA ACCIN DE TUTELA COMO MECANISMO DE ACCESO A LA

PRESTACIN DEL SERVICIO DE SALUD, A PARTIR DEL EVENTUAL DESARROLLO Y
APLICACIN DE LA LEY ESTATUTARIA DE LA SALUD.".
En anlisis que presentamos previamente y que se encuentra en el expediente,
manifestamos:
A continuacin citamos el Artculo 1o de la Ley estatutaria 209 de 2013, que dice:
Artculo 1. Objeto. La presente Ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud,
regularlo y establecer sus mecanismos de proteccin. (Subraya y negrilla fuera de texto.)
Sobre el punto, queremos destacar que el objeto de la ley estatutaria debe ser garantizar el
derecho fundamental de la salud, no limitarlo. Por lo tanto, no es constitucional que el espritu de la
norma estatutaria al desarrollar su articulado y los principios que regirn el sistema de salud y
establecer sus mecanismos de proteccin limite el derecho fundamental de la salud
supeditndolo a un contenido fiscal de naturaleza econmica, desconociendo la primaca de los
derechos inalienables de la personas[2], violando abiertamente el Artculo 5[3] de la Constitucin
Nacional. Establece adems mecanismos procesales que restringen el acceso a la tutela y limita
de paso las facultades y actuaciones de los Jueces al ejercer sus funciones constitucionales en
esa materia y en especial de la mxima autoridad en el tema, que es la Corte Constitucional.
Uno de los objetivos constantes del Proyecto de Ley de Reforma a la Salud, dentro del proceso
formativo, fue lograr modificar y limitar los alcances del derecho fundamental de la salud y de la
Accin de Tutela[4]. Lo anterior, a pesar de que la tutela ha sido el mecanismo constitucional
histricamente ms efectivo y eficiente para la proteccin de los derechos fundamentales, en
especial del derecho de la salud. La actuacin reformatoria regresiva de la ley estatutaria en
relacin con el derecho fundamental de la salud y sus mecanismos de proteccin, resulta ser
claramente inconstitucional, conforme con el principio de la prohibicin prima facie de
retrocesos[5], consistente en que toda actuacin regresiva frente al nivel de proteccin
constitucional logrado para el derecho fundamental de la salud -Constitucin de 1991- es
completamente inconstitucional.
Es importante resaltar que en el contenido material de la ley ya se establecen errores graves en su
contexto, pues atribuye a la Accin de Tutela y a las determinaciones de los Jueces que las
resuelven como fuente del problema jurdico y econmico del sistema de salud. En especial, la ley
determina que la T-760 de 2008 y la Corte Constitucional son una fuente primordial del problema
del sistema de salud[6], cuando son solo consecuencias de los problemas estructurales del
Sistema de Salud y, en especial, de las graves omisiones y desacatos continuos del Estado en
asuntos relacionados con la salud. Por lo tanto, reformar el alcance de la tutela, que ha resultado
ser un mecanismo eficiente en la defensa del derecho fundamental de la salud, sin resolver los
problemas de fondo de la misma, redundar en un problema ms grave, pues los inconvenientes
estructurales del sistema de salud -descritos claramente por la T-760 de 2008, que orden su
correccin inmediata, sin que el estado lo haya hecho- seguirn y los pacientes ya no tendrn ni si

quiera la accin de tutela para lograr la proteccin inmediata y expedita de su derecho

fundamental.

Adems, sobre el artculo 15 del proyecto de reforma estatutaria, nuestra posicin

fue la siguiente:
El Artculo 15 de la ley estatutaria establece que la negacin y la exclusin de servicios de salud
de lo que hoy es el plan obligatorio de salud, se har mediante acto administrativo, acto de
naturaleza pblica. Lo anterior con el objetivo de crear va ordinaria acciones especiales de
naturaleza administrativa que limitan el actuar residual de la accin de tutela.
La ley estatutaria al permitir en su espritu la creacin de una serie de actuaciones judiciales
administrativas especiales en salud, para limitar el acceso a la accin de tutela que es residual; no
solo es regresiva e inconstitucional, sino completamente irresponsable pues pretende ocupar a la
jurisdiccin contenciosa con una serie de acciones especiales por negacin y exclusin de
servicios de salud, sin ningn sentido legal claro, salvo el de limitar la accin de tutela. Lo anterior,
con el agravante de que no se conoce estudio tcnico que determine la viabilidad, factibilidad y
procedencia de dicha creacin judicial ante la gran congestin judicial de la jurisdiccin.

Ahora bien, profundizado sobre el tema, este ente de control considera que la situacin de la
accin de tutela como mecanismo de acceso a la prestacin del servicio de salud
quedara muy limitada, teniendo en cuenta que uno de los objetivos de la Ley Estatutaria es
restringir el derecho fundamental de la Salud desde dos (2) frentes, va la limitacin del
alcance del derecho fundamental y va el derecho a hacerlo exigible por va de tutela.
1.1.

En efecto, limitar el derecho fundamental de la salud a un tema de balance

econmico con lo que inicialmente se presupuesta por el Estado, invierte el orden
previsto en la Constitucin para respetar el derecho fundamental a la salud y por
ende su medio por excelencia de proteccin como es la tutela. En efecto,
tratndose de un gasto social prioritario y de la proteccin de un derecho
fundamental, el deber del Estado radicara en que a partir de la estimacin
cuantitativa basada en datos de morbilidad y epidemiolgicos ciertos establecer el
valor de los recursos requeridos para la proteccin del derecho fundamental. En
tal sentido, definido dicho valor ah si procede aplicar el concepto constitucional de
la estabilidad fiscal para establecer la forma en que deben proveerse tales
recursos. No obstante en la previsin de la ley estatutaria lo que se establece es
que el derecho fundamental de la salud y su proteccin van hasta donde alcancen
los recursos asignados por el Estado, aun cuando esta asignacin no haya sido
siguiendo los mandatos constitucionales. Lo anterior, es contrario al Artculo 5[7],
49, y 334[8] de la Constitucin Nacional, que desarroll el principio constitucional
de la estabilidad fiscal. Por ende, la accin de tutela que se establezca para
proteger el derecho fundamental a la salud, as concebido en la ley estatutaria,
limita claramente el derecho a la accin de tutela en su ejercicio para tales efectos.

El Artculo 49 de la Constitucional Nacional establece que uno de los pilares fundamentales de

nuestros Sistema de Seguridad Social es el principio de la EFICIENCIA, que mltiples
desarrollos constitucionales de la Honorable Corte Constitucional, lo ha determinado como:
En la sentencia C-463 de 2008, se seal que el principio de eficiencia hace relacin a la
mejor utilizacin y maximizacin de los recursos financieros disponibles para asegurar
la ptima prestacin de los servicios de salud a toda la poblacin
colombiana. (Sentencia C-252 de 2010 Subraya y negrilla fuera de texto.)
Al margen de lo mencionado, es interesante mencionar observar que este mismo
procedimiento, el que se utiliza para reducir el alcance del mecanismo constitucional de
defensa de la accin de tutela y las facultades del juez constitucional dentro del sistema de
salud, se puede advertir en las estrategias jurdicas para reducir las facultades de Control,
Inspeccin y vigilancia de este Ente de Control, con las permanentes dudas, que no las de
nuestras altas Cortes, sobre la naturaleza pblica de los recursos de la salud y sobre nuestras
funciones de polica judicial.

1.2.

El objetivo de limitar las facultades del poder judicial dentro en el ejercicio

de acciones constitucionales relacionadas directamente con los derechos
fundamentales, no solo se encuentra suscrito al sistema de salud, sino a todo el
ejercicio constitucional y la autonoma de los jueces en defensa de nuestra
Constitucin Nacional; un ejemplo claro del tema es la Ley No. 1695 del da 17 de
diciembre de 2013 que reglament el Incidente de Impacto Fiscal, que contiene los
mismos vicios de inconstitucionalidad de la presente ley estatutaria de salud,
defectos que se concentran en especial en los artculos 2, 11, 13 y 14 de dicha ley.
Pareciera que hubiera un mismo hilo conductor entre las pretensiones de la ley estatutaria de
reforma a la salud con la norma que desarrolla el artculo constitucional sobre el Incidente de
Impacto Fiscal. Veamos.
La Ley 1695 del 17 de diciembre de 2013, que desarroll el Incidente de Impacto Fiscal, limita
las facultades de la rama judicial en sus fallos y sentencias, so pretexto del desarrollo del
principio constitucional de Estabilidad Fiscal. Lo anterior, ya no lo hace limitando el alcance
del derecho constitucional sustancial fundamental de la salud, como ocurre en la ley
estatutaria de la salud, sino invirtiendo la inteligencia de su actuar inconstitucional, en el
sentido de someter el mecanismo constitucional de defensa, - Derecho Procesal
Constitucional- y todos los fallos, autos y sentencias, de la rama judicial, que incluye la accin
de tutela, al principio de la estabilidad fiscal. Esto hara que dentro de una interpretacin
armnica de todas las disposiciones analizadas que se llegue a una conclusin
abiertamente inconstitucional y contraria al mismo principio de estabilidad fiscal que
desarroll el Artculo 334 de la Constitucin Nacional, al someter la proteccin del ncleo
central de los derechos fundamentales al criterio de estabilidad fiscal, bajo el control del poder
ejecutivo, viola el artculo 334, inciso 3 y 4 que determina: La sostenibilidad fiscal debe
orientar a las Ramas y rganos del Poder Pblico, dentro de sus competencias, en un
marco de colaboracin armnica. y el inciso 4 en su parte final que dice que la estabilidad
fiscal: En ningn caso se afectar el ncleo esencial de los derechos fundamentales.
En conclusin consideramos, que las acciones constitucionales y sentencias de los jueces
determinadas para la defensa de los derechos fundamentales de nuestra constitucin y su

ncleo esencial de defensa constitucional, no deben estar sometidos al incidente de impacto

fiscal y someter esas acciones de defensa de derechos fundamentales al incidente, afecta las
competencias y autonoma de los jueces de la repblica limitando el ncleo esencial de los
derechos fundamentales y su principales mecanismos de defensa.
Esta ley del Incidente de Impacto Fiscal que demandaremos por inconstitucional ante esa Alta
Corporacin, tambin intenta de manera regresiva y peligrosa limitar los poderes de la rama
judicial y los alcances de sus fallos en la defensa de los derechos fundamentales de
naturaleza colectiva y subjetiva de nuestra sociedad, en detrimento claro de lo pblico y de la
cargas y contra pesos que deben gobernar un verdadero estado social de derecho.
Y es que no ha sido la tutela la causa de las continuas violaciones al derecho fundamental de
la salud ni a los problemas deontolgicos y de desgobierno que se han venido evidenciando
durante mucho tiempo. La ausencia de oportunidad en el control, vigilancia y regulacin para
evitar el florecimiento de las famosas zonas grises que se volvieron la excusa del desvo del
recurso pblico, la falta de actualizacin del POS o de las tarifas, son causas ampliamente
denunciadas y puestas de manifiesto que dan cuenta de la grave crisis de todos los actores en
la prestacin del servicio de salud. Y qu decir de la ausencia de Supervisin y control. Los
ciudadanos quedaron inermes ante los abusos de los aseguradores y prestadores. Ah fue la
tutela la institucin jurdica que permiti a los ciudadanos obtener sus derechos. La confusin
de las causas con los efectos puede conllevar a la adopcin de medidas equivocadas.

2- 20.2.
PAPEL DE LA LEY ESTATUTARIA EN ANLISIS, EN LA
REALIZACIN EFECTIVA DEL DERECHO A LA SALUD, A PARTIR DEL FLUJO
DE RECURSOS ECONMICOS Y USO ADECUADO, EFICAZ Y EFICIENTE DE
LOS MISMOS, EN UN MARCO CONSTITUCIONAL QUE ESTABLECE EL
PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL.
No es la ley estatutaria en los trminos planteados la solucin para que haya un flujo
adecuado de recursos y que los mismos se apliquen eficientemente dentro de un marco
constitucional y de sostenibilidad fiscal, salvo que lo que se pretenda es encontrar en la ley
estatutaria la justificacin para lo prestacin de los servicios de salud sin derecho alguna a la
defensa a travs de la accin de tutela. Igualmente no habr ley estatutaria que valga si el
Estado no ejerce de manera real y efectiva a travs de todas sus instituciones las acciones
necesarias para que los recursos de la salud no se desven y para recuperarlos de quienes se
apropiaron de los mismos de manera ilegtima.
De otro lado y tal y como ya se explic, la ley estatutaria desarroll de una manera
inconstitucional y el principio constitucional de sostenibilidad fiscal. Se advierte en el articulado
la pretensin legal de hacer prevalecer la proteccin de lo econmico y financiero, por encima
del derecho fundamental de la salud, lo cual resulta inconstitucional a la luz de la misma ley
estatutaria y resultando contrario al propio principio constitucional de estabilidad fiscal, que en
el Artculo 334, Inciso 4, parte final, determina que: En ningn caso se afectar el ncleo
esencial de los derechos fundamentales.
El problema de la ley estatutaria de salud es que no obstante las afirmaciones en contrario, fija
en su espritu como su prioridad la defensa de los intereses fiscales y econmicos del Estado

y del resto de los actores del sistema de salud, por encima del derecho fundamental de la
salud, dejando de un lado los intereses pblicos primordiales de la salud de la colectividad,
afectando su ncleo esencial.
Esa gran preocupacin econmica y financiera del proyecto de ley estatutaria de salud, es la
misma que le asiste al Seor Fiscal General Nacin, quien en audiencia pblica ante esta
Honorable Corporacin, el 10 de mayo de 2012, sobre el complimiento de la 760 de 2008,
cuando manifest: si hay que avanzar en las precisiones de cmo se concilia el concepto
de parafiscalidad con el concepto de entrada del particular en el sistema de salud, sobretodo
que es un sistema que se ha hecho con base fundamentalmente en reglas del
mercado. (Subraya y negrilla fuera de texto).
La Ley Estatutaria de Salud no se debe ni puede desarrollar bajo el concepto fiscal, financiero
y econmico fundamental que fijan las reglas del mercado. Ella se debe establecer en funcin
de los intereses pblicos supremos de la salud de los colombianos, cumpliendo de esa
manera con sus objetivos constitucionales, trazados en especial en los Artculos 1, 2, 5, 49 de
la Constitucin Nacional, que fijan los principios bsicos de un sistema de salud, de un
verdadero estado social de derecho, tal y como lo reconoce la Corte Constitucional en la C252 de 2010 cuando afirma que las normas que se adopten para la prestacin del servicio
pblico de salud no pueden soportarse en trminos de mera eficiencia tcnica o econmica
toda vez que la prestacin del servicio de salud en Colombia no puede ser entendido como un
simple mercado de salud, regido por la leyes de la oferta y demanda.. y trasciende los
criterios meramente econmicos. Adems, recurdese que la Corte ha llamado la atencin
sobre la expresin rentabilidad financiera, como proyeccin apenas parcial del principio de
eficiencia, que debe ser interpretada en armona con los dems principios superiores que
rigen la prestacin del servicio de salud eficiencia, universalidad y solidaridad.
Y es que el Artculo 49 de la Constitucin Nacional establece que uno de los pilares
fundamentales de nuestros Sistema de Seguridad Social en Salud es el principio de la
EFICIENCIA, que mltiples desarrollos constitucionales de la Honorable Corte Constitucional,
lo ha determinado como:
En la sentencia C-463 de 2008, se seal que el principio de eficiencia hace relacin a la mejor
utilizacin y maximizacin de los recursos financieros disponibles para asegurar la ptima
prestacin de los servicios de salud a toda la poblacin colombiana. (Subraya y negrilla fuera de
texto.)

Por lo tanto, el espritu de la ley estatutaria de salud, viola claramente el principio

constitucional de la EFICIENCIA, determinado en el Artculo 49 de la Constitucin Nacional,
que fija claramente los criterios sobre los cuales se debe soportar nuestro sistema de salud,
en donde lo econmico y financiero debe estar en funcin de la salud y no el derecho
fundamental de la salud en funcin de lo econmico y financiero, sacrificando el ncleo
esencial del derecho fundamental de la salud.

Sobre este tema, nos referimos en nuestro escrito previo al analizar la forma en la que el
proyecto de ley estatutaria carga desproporcionadamente en los usuarios del sistema su
financiacin y no en los dems actores y corresponsables que se lucran a expensas de los
recursos del sistema, omitiendo sancionar a quienes han sido responsables de la crisis del
mismo, desdibujando el ncleo esencial de los principios constitucionales de eficiencia, de la
misma manera en que omite referirse a los problemas econmicos y financieros del sistema
derivados de la falta de pago por parte del gobierno y las EPS a la red de prestadores y
profesionales de la salud.
Es importante entonces aqu reiterar lo que ya expusimos en nuestro escrito sobre las
restricciones que al derecho a la salud plantea el proyecto de ley estatutaria a partir de cmo
concibe el principio de sostenibilidad fiscal:
4.3.

En cuanto al desarrollo constitucional y legal del principio de SOSTENIBILIDAD.

La Ley 1438 de 2011, en su Artculo 3, numeral 3.13, que al desarrollar el principio

de SOSTENIBILIDAD,determin:
3.13 Sostenibilidad. Las prestaciones que reconoce el sistema se financiarn con los recursos
destinados por la ley para tal fin, los cuales debern tener un flujo gil y expedito. Las decisiones
que se adopten en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben consultar
criterios de sostenibilidad fiscal. La administracin de los fondos del sistema no podr afectar el
flujo de recursos del mismo.
La ley Estatutaria No. 209 de 2013, en su Artculo 6, Literal i), que al desarrollar el principio
de SOSTENIBILIDAD,determina:
i) Sostenibilidad. El Estado dispondr, por los medios que la ley estime apropiados, los
recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de
sostenibilidad fiscal; (Subraya y negrilla fuera de texto.)
Sobre el punto, es preciso recordar que los principios de PROGRESIVIDAD y SONTENIBILIDAD
dentro del sistema de salud, se encuentran sometidos a la estructura que le dio el constituyente
primario al Artculo 49, de la Constitucin Poltica, en especial a los principios de Eficiencia,
Universalidad y Solidaridad, destacando lo indicado por la Corte Constitucional sobre el
principios de Eficiencia, que determina:
El principio de eficiencia en el sistema de seguridad social en salud es ms amplio al
involucrar un servicio pblico esencial que a su vez constituye un derecho fundamental, por
lo que trasciende los criterios meramente econmicos. Adems, recurdese que la Corte ha
llamado la atencin sobre la expresinrentabilidad financiera, como proyeccin apenas
parcial del principio de eficiencia, que debe ser interpretada en armona con los dems
principios superiores que rigen la prestacin del servicio de salud, a saber los de

solidaridad y universalidad. (Subraya y negrilla fuera de texto.) (Sentencia C-252 de la Corte

Constitucional.)
4.4.
La ley Estatutaria No. 209 de 2013, en su Artculo 6, Literal i), j) y g), viola abiertamente
los Artculos 1[9], 2, Inciso 1, 5 y 49 de la Constitucin Nacional, al desarrollar los principios
de EQUIDAD, PROGRESIVIDAD DEL DERECHO y SOSTENIBILIDAD del sistema de salud.
La norma superior en su Artculo 49 de la Constitucin Nacional, estableci unos principios bsicos
que son los pilares constitucionales del sistema de salud -Eficiencia, Universalidad y
Solidaridad- que son la garanta de un verdadero Estado Social de Derecho en los trminos
indicados en el Artculo 1 de la Constitucin Nacional. Por lo tanto, al ubicar la Ley Estatutaria
209 de 2013 esos principios -EQUIDAD, PROGRESIVIDAD DEL DERECHO y
SOSTENIBILIDAD- por fuera de la estructura constitucional establecida por esos principios
constitucionales, transgrede abiertamente la Carta Magna, pues en un Estado Social de Derecho
no se puede concebir que un servicio pblico esencial que garantiza adems un derecho
fundamental, se encuentre supeditado o subyugado a los intereses econmicos y fiscales de un
Estado, pues se viola abiertamente la supremaca de los derechos inalienables o fundamentales
de las personas, determinado en el Artculo 5[10] de la Constitucin Nacional.
De igual manera, establecer que los derechos fiscales de naturaleza econmica se encuentran por
encima del derecho fundamental de la salud, es un psimo antecedente, para los diversos actores
privados del Sistema General de Salud, que han abusado sistemticamente de la salud y han
antepuesto sus intereses econmicos -en algunos eventos adems han sido de naturaleza
abusiva, colusiva y defraudatoria- por encima del derecho fundamental de la salud. Estos actores
han omitido el cumplimiento de sus deberes y cargas constitucionales, legales y sociales,
determinados claramente en la Constitucin. Prueba de ello qued consignado en la T-760 de
2008, que determin unos problemas estructurales del sistema[11] e imparti una serie de
rdenes, que hasta el momento no han sido acatadas. De haber sido resueltos estos problemas
estructurales a tiempo, la salud no estara en la profunda crisis en la que se encuentra en la
actualidad.

Igualmente, en este punto es pertinente traer a colacin nuestras reflexiones sobre la forma en
la que el proyecto de ley estatutaria genera inequidad en la distribucin de cargas y
obligaciones en el Sistema de Salud:
2. Sobre los Artculos Cuatro (4) y Quinto (5) es importante indicar que las obligaciones y
cargas derivadas del sistema de salud, debe quedar en claro que no son solamente del
Estado y de los pacientes -deudores solidarios del sistema de acuerdo con la estatutariasino de todo el Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido los intermediarios y
productores de medicamentos.
Encontramos sobre el punto completamente inconstitucional que el espritu de la norma tenga por
objeto exigir una carga mayscula de corresponsabilidad a los pacientes -la parte dbil- en general
del sistema de salud, al punto de supeditar el derecho fundamental de la salud a los recursos
fiscales del estado -Violacin directa del Articulo 5 de la C.N.- haciendo adems a los pacientes
deudores solidarios de los servicios prestados por el sistema de salud, sin evidenciar en el espritu
de la norma cargas de corresponsabilidad social impuestas sobre los ms fuertes del sistema de
salud, que adems se lucran econmicamente de la salud, como los grades laboratorios

productores de medicamentos, las EPS, los Gestores, intermediarios del sistema y de

medicamentos, IPS, hospitales y clnicas. Lo anterior, a pesar de los grandes fraudes y abusos a
los que ha sido sometido el sistema de salud por esos diversos actores del sistema. En palabras
de la Corte:
3.1.1.
En consecuencia, la Corte reitera que es necesario atacar las causas que originan ese
desequilibrio, que est poniendo en situacin deficitaria a los diversos actores del sistema;
aclarando que la medidas paliativas que hasta el momento se han adelantado son
inoficiosas, toda vez que por ms esfuerzos fiscales del Gobierno para equilibrar la crisis
por la que atraviesa el sector, estas seran intiles al tratar de llenar un saco roto [12].
De esa forma, la Sala insiste en las apreciaciones dadas en la sentencia C-252 de 2010, en
cuanto a que la dilapidacin de recursos estatales debe ser repelida con polticas pblicas
slidas, que estn apoyadas en los principios inspiradores de la funcin
administrativa[13]. (T-760 de 2008 de la Corte Constitucional) (Subraya y negrilla fuera de texto.)
En conclusin, el espritu y motivacin de la ley estatutaria es cargar con todo el peso del sistema
de la salud a los pacientes o usuarios -los ms dbiles y en muchas oportunidades vctimas del
mismo- sin establecer claramente las cargas sociales y corresponsabilidad de los diversos actores
del sistema; -EPS, IPS, Laboratorios, Intermediarios, etc.- irrespetando la mxima constitucional de
igualdad y de justicia de una estado social de derecho, que indica:
En este orden de ideas, siempre ser necesario que la referencia a la igualdad, como derecho y
valor fundante de una sociedad poltica, no se agote en la mera consideracin formal de los
problemas jurdicos, sino que se sustente en la posibilidad de establecer diferencias en el
trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir
situaciones para otorgarles tratamientos distintos, hiptesis, esta ltima, que expresa la
conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en
forma desigual. (Subraya y negrilla fuera de texto.) (C-952 de 2000 Corte Constitucional.)
La anterior premisa -Cargar de forma exagerada la responsabilidad a los ms dbiles del sistema,
a los pacientes, sin establecer claramente los controles, cargas y corresponsabilidad que debe
soportar el resto de los actores- queda sobre todo en evidencia en el Artculo 10, que establece los
derechos y deberes de las personas en la Ley Estatutaria, relacionados con la prestacin del
servicio de salud:
Son deberes de las personas relacionados con el servicio de salud, los siguientes:
a) Propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad;
b) Atender oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas de promocin y
prevencin;
c) Actuar de manera solidaria ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas;
d) Respetar al personal responsable de la prestacin y administracin de los servicios salud;

e) Usar adecuada y racionalmente las prestaciones ofrecidas, as como los recursos del
sistema;
f) Cumplir las normas del sistema de salud;
g) Actuar de buena fe frente al sistema de salud; (El literal presume la mala f de los pacientes,
lo que es contrario al Artculo 83 de la C. N.)
h) Suministrar de manera oportuna y suficiente la informacin que se requiera para efectos del
servicio;
i) Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la atencin en
salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago. (Subraya y
negrilla fuera de texto.)
De la lectura del Artculo 10 de la Ley Estatutaria, sobre los deberes de las personas, relacionadas
con la prestacin del servicio de salud, se puede entender que fueron o son los pacientes los que
abusaron, irrespetaron, actuaron de mala fe, usaron inadecuadamente los servicios y recursos,
fueron irrespetuosos, no entregaron la informacin adecuada, suficiente y oportuna al sistema
general de salud. Esta actuacin adems de ser inconstitucional, deja entrever que el espritu de
la norma no solo controvierte preceptos bsicos constitucionales -Artculo 1 y 5 de la C.N.-, sino
que adems parece no haber comprendido los problemas estructurales de la salud -claramente
descritos en la T-760, C-252 de 2010, etc. Paradjicamente, la norma estatutaria
termina acusando a las vctimas de despilfarrar, defraudar y abusar del sistema; comportamientos
a los que adems les impone un severo control y sancin: i) Contribuir solidariamente al
financiamiento de los gastos que demande la atencin en salud y la seguridad social en
salud, de acuerdo con su capacidad de pago. (Subraya y negrilla fuera de texto)
Al indicar la ley estatuaria que los pacientes debern: Contribuir solidariamente al
financiamiento de los gastos que demande la atencin en salud y la seguridad social en
salud,..; (Subraya y negrilla fuera de texto) lo que hace es volver deudores solidarios[14] a los
pacientes por los servicios de salud prestados por el sistema, carga que resulta ser abiertamente
desproporcional y desequilibrada, si se verifica comparativamente con las cargas sociales y
controles que deben soportar los grandes actores econmicos del sistema de salud.
La pregunta que se hace la presente autoridad fiscal es: Cul es la sancin de la ley estatutaria
para los verdaderos victimarios y corruptos del sistema de salud, que han abusado, defraudado,
despilfarrado y malversado los recursos parafiscales del sistema a costa del bienestar, salud y vida
de millones de colombianos? Ninguna. Por el contrario, los premia. Primero, porque no les cargan
la responsabilidad social que le impone la Constitucin dentro un sistema de salud digno de un
estado social de derecho; segundo, porque no establece el marco jurdico adecuado para la
regulacin, control y sancin drstica que ameritaban sus graves comportamientos irregulares.

Se reitera, adems, lo que expusimos sobre el desdibujamiento del principio de eficiencia que
planea el proyecto de ley estatutaria, sobre el que se manifest:
Lo que hace la Ley estatutaria con su espritu es desdibujar completamente el principio
constitucional de la eficiencia, con el objetivo claro de lograr invertir los principios constitucionales

bsicos de un estado social de derecho, ubicando dentro del sistema de salud el inters
econmico y fiscal por encima del inters social en salud, que es un servicio pblico esencial y
adems un derecho fundamental e inalienable. Lo anterior, quiere decir que el espritu de la
reforma estatutaria a la salud rompe con pilares constitucionales fundamentales de nuestra
Constitucin Nacional y en especial con los principios que determinan el sistema de salud,
establecidos por los Artculos 1[15], 2, 5[16] y 49 de la Constitucin Nacional y su jurisprudencia
interpretativa, que determin:
6.2.7. La Corte, en la Sentencia C-1158 de 2008, reafirm que compete en primer lugar al
Legislador disear el sistema de seguridad social en salud, para lo cual dispone de
un amplio margen de configuracin legislativaque no resulta absoluto por cuanto se
encuentra sujeto a los valores, principios y derechos constitucionales, como los principios
de eficiencia, solidaridad y universalidad, que lo soportan e identifican con el Estado social
de derecho. En dicha decisin se seal:
Como puede verse el diseo del esquema dirigido a prestar los servicios bsicos de salud
no solamente aporta elementos de juicio para identificar el modelo de Estado, sino tambin
corresponde a la dinmica social, econmica y poltica de una poblacin, por lo que esa labor
corresponde principalmente a los rganos polticos que configuran el derecho. En efecto, el
Constituyente colombiano de 1991 dej en claro que la tarea de configurar el diseo del
sistema de seguridad social, organizar la estructura y el funcionamiento del servicio pblico
de salud corresponde, en primer lugar al legislador, dentro de principios y valores generales
que defini. As, los artculos 150, numeral 23, y 365 superiores dispusieron que el Congreso
tiene el deber de expedir las leyes que regirn la prestacin de los servicios pblicos y que
definirn su rgimen jurdico; el artculo 49 de la Constitucin seal que la atencin de la
salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado y que a la ley
corresponde sealar los trminos en los cuales la atencin bsica para todos los habitantes
ser gratuita y obligatoria y el artculo 48 de la Carta dijo que la cobertura de la seguridad social
ser universal y la prestacin de los servicios ser en la forma en que determine la ley.
En este orden de ideas, es evidente que el Legislador tiene amplio margen de configuracin del
servicio pblico de salud, lo cual significa que si bien es cierto la ley debe respetar, de un
lado, principios y valores que identifican nuestro Estado como Social de Derecho y, de otro,
la forma en que se presta el servicio con las polticas de salud diseadas por el
Constituyente, no es menos cierto que al Congreso corresponde la definicin del sistema general
de seguridad social en salud y al Gobierno la reglamentacin de su prestacin.
Los convenios internacionales en materia de derechos econmicos, sociales y culturales
comprometen a los Estados Partes a adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias
para hacer efectivo el derecho a la salud. De ah que se debe apreciar la importancia de la
actividad del legislador como manifestacin de la voluntad democrtica. Es el primero que debe
ejecutar la clusula del Estado social de derecho para realizar sus fines esenciales. Al
Congreso, como espacio de razn pblica, le corresponde un papel trascendental en la
configuracin y puesta en marcha del Sistema General de Seguridad Social en Salud. (C-252
de 2010 de la Corte Constitucional.) (Subraya y negrilla fuera de texto.).

De la misma manera, nuestro anlisis en torno al principio de solidaridad, converge al tema la

materia de fuentes, usos y flujos de recursos para la garanta del derecho a la salud:

3.7.
Anlisis del principio de SOLIDARIDAD determinado en el Artculo 49 de la
Constitucin Nacional, la Ley 1438 de 2011, Artculo 3, numeral 3.2 y las graves violaciones
constitucionales de la Ley Estatutaria No. 209 de 2013, en su Artculo 6, Literal j).
Lo que hace el principio de solidaridad desarrollado por la Ley Estatutaria No. 209 de 2013, en su
Artculo 6, Literal j), es minar el principio constitucional de la solidaridad dentro del sistema de
salud y su objetivo constitucional fundamental, que: Es la prctica del mutuo apoyo para
garantizar el acceso y sostenibilidad a los servicios de Seguridad Social en Salud, entre las
personas. Es decir, acaba con el objetivo fundamental del principio que es: garantizar el
acceso y sostenibilidad a los servicios de Seguridad Social en Salud,.. limitando el mutuo
apoyo social a las personas, que sern deudoras solidarias de los servicios prestados por el
sistema, dejando de lado al Estado que debera ser el gran garante del sistema, sin definir
claramente cul ser la solidaridad y carga social que soportar el resto del sistema de seguridad
social y sus diversos actores, que son los fuertes econmicamente y quienes se lucran de la salud,
quienes deberan ser de igual manera garantes del principio de solidaridad, con el objetivo de
lograr el acceso, sostenibilidad y universal del sistema de salud.

Nuevamente, sobre el tema de la financiacin del sistema, sealamos la

inconstitucionalidad manifiesta del proyecto de ley estatutaria:
5.1.
Sobre el Artculo 9 de la Ley Estatutaria, que determina:
Artculo 9. Determinantes sociales de salud. Es deber del Estado adoptar polticas pblicas
dirigidas a lograr la reduccin de las desigualdades de los determinantes sociales de la
salud que incidan en el goce efectivo del derecho a la salud, promover el mejoramiento de la
salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la calidad de vida. Estas polticas estarn
orientadas principalmente al logro de la equidad en salud. El legislador crear los mecanismos
que permitan identificar situaciones o polticas de otros sectores que tienen un impacto directo en
los resultados en salud y determinar los procesos para que las autoridades del sector salud
participen en la toma de decisiones conducentes al mejoramiento de dichos resultados.
Pargrafo. Se entiende por determinantes sociales de salud aquellos factores que
determinan la aparicin de la enfermedad, tales como los sociales, econmicos, culturales,
nutricionales, ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educacin y de acceso a los
servicios pblicos, los cuales sern financiados con recursos diferentes a los destinados al
cubrimiento de los servicios y tecnologas de salud. (Subraya y negrilla fuera de texto.)
Para efectos de analizar el Artculo 9 en su contenido verificaremos el siguiente considerando
de la Corte Constitucional en la Tutela 760 de 2008, junto con la parte resolutiva Vigsimo Noveno,
que determinan:
La Considerativa:
4.1.5. La jurisprudencia constitucional ha sealado que la funcin de regulacin de las actividades
de un sector es variada y de muchos tipos, pero que depende, bsicamente, de cules sean las
condiciones especficas del sector, y los cometidos especiales o fines que haya fijado el
Constituyente o el legislador a dicho sector. El Estado tiene entonces, la obligacin de
regular el sector de la salud, orientndolo a garantizar el goce efectivo del derecho a la

salud. En tal sentido, por ejemplo, se viola el derecho a la salud cuando la regulacin
desconoce un mbito de proteccin constitucional. As, la Corte ha considerado que un
sistema de tarifas para la prestacin de todos los servicios de salud en el cual se
contemplen tarifas incluso para la atencin bsica, por mnimas que stas sean, es
inconstitucional, en la medida en que la Constitucin Poltica obliga al legislador a
reconocer una atencin bsica gratuita del servicio de salud (art. 49, CP). Esta decisin fue
reiterada posteriormente por la Corte, al evaluar la constitucionalidad del sistema tarifario
contemplado por la Ley 1122 de 2007, el cual se consider ajustado a la Constitucin, en la
medida que no excluye la definicin de servicios gratuitos en atencin bsica.
4.1.6. El Sistema General de Seguridad Social en Salud, en su conjunto, es un servicio
pblico esencial. Es adems un servicio pblico obligatorio, cuya direccin, coordinacin y
control estn a cargo del Estado (art. 4, Ley 100 de 1993). En tal sentido el Estado tiene la
obligacin de crear las reglas necesarias para que las diferentes entidades e instituciones
del sector de la salud puedan garantizar efectivamente la prestacin de los servicios que
sean requeridos por las personas dentro del Sistema de Salud. El Estado desprotege el
derecho a la salud cuando permite que existan vacos o lagunas en la regulacin, que se
constituyan en barreras de acceso a los servicios de salud. (Subraya y negrilla fuera de
texto.) (T-760 de 2008, Corte Constitucional)
La Resolutiva: (Cosa Juzgada Constitucional)
Vigsimo noveno.- Ordenar al Ministerio de Proteccin Social que adopte las medidas
necesarias para asegurar la cobertura universal sostenible del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, en la fecha fijada por la Ley antes de enero de 2010. En caso
de que alcanzar esta meta sea imposible, debern ser explicadas las razones del
incumplimiento y fijarse una nueva meta, debidamente justificada. (Subraya y negrilla fuera de
texto.)
El artculo no solo es inconstitucional, supedita la atencin integral, eficiente, universal y solidaria
del derecho fundamental inalienable de la salud a los recursos econmicos que determine el
Estado, sino que adems pretende sacar del sistema salud, prestaciones que le son propias, que
no se entiende por qu: sern financiados con recursos diferentes a los destinados al
cubrimiento de los servicios y tecnologas de salud. (Subraya y negrilla fuera de texto.)
Lo ms grave del Artculo 9 de la estatutaria es que pareciera que pretendiera mediante ley aplazar
el cumplimento perentorio dado por la Corte Constitucional, dentro de la T-760 de 2008, resolutiva
-Orden Vigsimo Noveno- para: que su exigibilidad se traduzca en una facultad intemporal
y, por lo tanto, que pueda ser incumplido perennemente; en claro detrimento, incertidumbre
y regresividad del derecho fundamental e inalienable a la salud de los colombianos. (Subraya y
negrilla fuera de texto.).

Finalmente, para terminar este punto, retomamos nuestra preocupacin sobre la omisin del
proyecto de ley estatutaria en tomar medidas sobre las situaciones de tipo financiero que
originan la crisis del sistema de salud, sobre lo cual nos referimos en los siguientes trminos:
5.1.
Sobre el Artculo 14 de la ley estatutaria, que determina:
Artculo 14. Prohibicin de la negacin de prestacin de servicios.
Para acceder a servicios y tecnologas de salud no se requerir ningn tipo de autorizacin
administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la funcin de gestin

de servicios de salud cuando se trate de atencin inicial de urgencia y en aquellas

circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Proteccin Social.
El Gobierno Nacional definir los mecanismos idneos para controlar el uso adecuado y racional
de dichos servicios y tecnologas en salud.
Pargrafo 1. En los casos de negacin de los servicios que comprenden el derecho fundamental
a la salud con independencia a sus circunstancias, el Congreso de la Repblica definir
mediante ley las sanciones penales y disciplinarias, tanto de los Representantes Legales de
las entidades a cargo de la prestacin del servicio como de las dems personas que
contribuyeron a la misma.
Pargrafo 2. Lo anterior sin perjuicio de la tutela.
El Artculo 14 de la Ley Estatutaria, comete un grave error de percepcin del problema de salud, al
ubicar su objeto sobre la consecuencia del problema: la no autorizacin recurrente del sistema de
salud de servicios de urgencias y sus servicios en general, y no sobre su origen: los problemas
econmicos y financieros del sistema, consistentes en que las EPS de los regmenes contributivo
y en especial del subsidiado -Gobierno Nacional- no pagan los servicios que se prestan dentro del
sistema de salud -A Mdicos, Clnicas, IPS en general-, es lo que genera un desfinanciamiento del
sistema que afecta directamente la atencin en salud. En efecto, el problema de cartera sigue
vigente dentro del sistema y se recrudece, aumentando la deuda entre IPS y EPS, situacin
deficitaria que afecta directamente la atencin en salud, tal como lo determin la Corte
Constitucional en al T-760 de 2008, que sobre el punto determin en sus considerandos:
En la medida en que tales costos no estn presupuestados por el Sistema dentro del monto que
recibe la entidad aseguradora de la prestacin del servicio de salud por cuenta de cada uno de sus
afiliados o beneficiarios (UPC,unidad de pago por capitacin), su falta de pago atenta contra la
sostenibilidad del sistema, y en tal medida, al acceso a la prestacin de los servicios de
salud que se requieran con necesidad. Al ser las entidades encargadas de garantizar la
prestacin del servicio (EPS), o incluso las instituciones prestadoras de salud (IPS), las que
suelen asumir los costos de la demora de los pagos de los recobros, se genera adems, una
presin sobre stas para dejar de autorizar la prestacin de servicios de servicios no
contemplados en el POS. As pues, en la medida que la capacidad del Sistema de Salud
para garantizar el acceso a un servicio de salud depende de la posibilidad de financiarlo sin
afectar la sostenibilidad del Sistema, el que no exista un flujo de recursos adecuado para
garantizar el acceso a los servicios de salud que se requieran con necesidad, no incluidos
dentro de los planes de servicio, obstaculiza el acceso a dichos servicios. (Subraya y negrilla
fuera de texto.)
Sobre el punto del pago oportuno de servicios de salud, la Corte Constitucional en la T-760 de
2008, orden en su parteResolutiva:
Vigsimo sptimo. Ordenar al Ministerio de Proteccin Social que tome las medidas
necesarias para que el sistema de verificacin, control y pago de las solicitudes de recobro
funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros
concernientes a las solicitudes de recobro. El Ministerio de Proteccin Social podr definir el tipo
de medidas necesarias. (Subraya y negrilla fuera de texto.)

Sobre el tema, el Auto 263 del 16 de noviembre de 2012, que declar el incumplimiento parcial de
la T-760 de 2008, orden:
Cuarto. REQUERIR al Gobierno Nacional Ministerio de Salud y Proteccin Social para, que en el
trmino improrrogable de veinte (20) das siguientes a la comunicacin de esta
providencia, adopte las medidas necesarias para salvaguardar los recursos asignados al
sector salud y que tiendan eficazmente a proscribir los actos de corrupcin y las prcticas
defraudatorias que aquejan el sistema, con la nica finalidad de optimizar el flujo de
recursos al interior del SGSSS y obtener la sostenibilidad financiera del mismo, para la
atencin de las necesidades en salud de la poblacin colombiana. (Subraya y negrilla fuera de
texto.)
Una prueba clara de que los graves problemas de cartera que afectan al sistema, no han sido
resueltos por el Gobierno Nacional, tal como se lo orden la T-760 de 2008, se encuentra en el
estudio realizado por Asociacin Colombiana de Hospitales y Clnicas, denominado: 29 INFORME
DE SEGUIMIENTO DE CARTERA HOSPITALARIA CON CORTE A DICIEMBRE 31 DE
2012. Ese estudio destac lo siguiente:
El valor total de la cartera por venta de servicios de salud, para el conjunto de instituciones que
reportaron informacin en el presente corte, es de cuatro billones ochocientos ochenta y seis
mil millones de pesos ($4.8 billones);variacin del 7.9% con respecto a la deuda reportada
en el semestre de junio de 2012. (Subraya y negrilla fuera de texto.)

3.
20.3.
DIRECTRICES, LIMITACIONES Y CONDICIONES QUE LE
TRAZA Y LE DEBE TRAZAR LA LEY ESTATUTARIA EN CONSIDERACIN, A
LA NORMATIVIDAD LEGAL Y REGLAMENTARIA FUTURA EN MATERIA DE
SALUD.
3.1. Las directrices, limitaciones y condiciones que traza el espritu de la ley
estatutaria no son buenas para el sistema de salud, primero porque no resuelve de
fondo los puntos crticos del sistema de salud, claramente descritos en la T-760 de
2008, Sentencia y autos que se vienen incumpliendo por parte de los distintos
actores como lo ha puesto de manifiesto la Contralora en sus informes.
Lo anterior, con el agravante de que se ha creado de forma velada toda una
sofisticada estructura legal dentro del sistema de salud, y en el ordenamiento
jurdico en general, para legalizar el no cumplimiento de estos fallos, limitando los
poderes del sistema judicial, en especial los alcances de la accin de tutela, para
que fallos como la T-760 y otros importantes sentencias de la Corte Constitucional
en temas trascendentales de tierras, minera, medio ambiente, desplazados,
sistema financiero, etc., jams se vuelvan a presentar dentro de nuestro sistema
judicial y de presentarse, tener los elementos legales para dilatar o no cumplir las
determinaciones judiciales.
Es aqu, en la ejecutoriedad oportuna de las decisiones judiciales en donde vendr
a jugar un papel importante la ley de impacto fiscal, si bien no para no cumplirlos,
si por lo menos para dilatar su ejecucin y con ello prolongar el estado de cosas
inconstitucional.

De eso se trata principalmente el famoso principio de estabilidad fiscal y su

incidente de impacto fiscal, teora del mtodo de interpretacin constitucional
denominado consecuencialismo; siendo el doctor Eduardo Montealegre quien
introdujo esa teora en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, logrando ser
reconocido como uno de los primeros en desarrollarla en la Corte Constitucional.
La Ley Estatutaria de Salud, que reforma al Sistema General de Seguridad Social,
al desarrollar el principio de la Equidad es ambigua, imprecisa y regresiva del
derecho a la salud, al no fijar directrices y condiciones temporales bien definidas
que garanticen la prestacin equitativa del servicio de salud a nuestra sociedad.
Resultando inaceptable que el estado hoy en el ao 2014, determine que el
gobierno deber adoptar para el futuro, las polticas pblicas para lograr hacer
efectivo el derecho a la equidad en materia de salud, cuando la Constitucin se lo
orden desde el ao 1991, tal como lo ratifica la Sentencia C-252 de 2010.
6.2.8. Del mismo modo, este Tribunal en la sentencia C-130 de 2002 manifest
que es deber del Congreso y del Gobierno adoptar todas las medidas
econmicas, polticas y administrativas para alcanzar en un trmino breve la
cobertura total de los servicios de salud para toda la poblacin colombiana,
destinando cada ao mayores recursos para hacer efectivo el derecho
irrenunciable a la salud, avanzando en forma gradual pero rpida y eficaz para
lograr en un tiempo razonable el bienestar social de todos.
4. 20.4. QUE ESPERA EL SECTOR QUE REPRESENTA EL INTERVINIENTE
DE LA IMPLEMENTACIN DE LA LEY ESTATUTARIA EN REVISIN Y DEL
MARCO LEGAL A DESARROLLAR A PARTIR DE ESTA.
Poco puede esperarse de una ley que no resuelve los problemas estructurales que hoy aqueja
la prestacin del servicio de salud.

Para estructurar una verdadera reforma estatuaria de la salud se debe partir del
respeto de los principios constitucionales de Eficiencia, Universalidad y Solidaridad
establecidos por el Artculo 49 de la Constitucin Nacional y la interpretacin y
alcance que da la Corte Constitucional a los mismos -Cosa Juzgada
Constitucional- que establece claramente la estructura legal que debe tener el
Sistema de Salud en Colombia.
El orden del espritu de la Reforma Estatutaria de la Salud debe partir de la
esencia del Artculo 49 de la C N, que est pensado para la colectividad y para
que el Estado asuma sus responsabilidades en el tema de salud, es decir, para
hacer una buena Ley Estatutaria se debe pensar primero en los ciudadanos,
quienes son los beneficiarios, pacientes y su salud. En la ley actual el esquema
dialctico empieza por el final, en las responsabilidades de ese paciente y en
cmo hacer sostenible la actividad de quienes participan para atender el derecho
fundamental.

Es posible reformar la salud de manera adecuada, pero cambiando la ecuacin y

la inteligencia de la reforma actual, haciendo coherentes todas las cargas y
actuaciones que se dan dentro del Sistema de Salud, incluida la participacin de
los particulares, pero pensada sobre bases objetivas que hagan equilibradas las
cargas de los diversos sectores de la economa, pensando fundamentalmente en
el beneficio pblico de la colectividad, sin que el Estado delegue todas las
obligaciones constitucionales que tiene en salud.
Claramente estamos ante una ley que reforma el Sistema de Salud, sin tener como objetivo
fundamental la defensa de lo pblico.
Esta ley carece de los seguros constitucionales que no permitan en el futuro la cooptacin de
las autoridades para el aprovechamiento ilcito del recurso pblico. Ya lo vimos en el trmite
de la Ley Ordinaria cuando se quiso cambiar la naturaleza pblica de los recursos de la salud
para evitar la competencia de la Contralora General de la Repblica, tal como lo hizo el
Artculo 4, Literal x), al volver los recursos pblicos de salud, como privados, de la siguiente
manera:
Inembargabilidad. Los recursos que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en
Salud son inembargables. Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo
dispuesto en la presente ley harn incurrir al funcionario judicial que la profiera en falta
disciplinaria gravsima y genera responsabilidad fiscal. Los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud destinados a las prestaciones individuales son pblicos
hasta que se transfieren desde Salud-Ma a los agentes del Sistema. (Subraya y negrilla
fuera de texto.)
El objetivo de ese principio de inembargabilidad, era claro y pretenda lo siguiente:
a.
Acabar con la naturaleza parafiscal de los recursos de la salud, para limitar la
competencia de la Contralora General de la Repblica, terminando de un tajo con su facultad
para investigar a las EPS, como administradoras de los recursos pblicos de la salud.
b.
Legalmente dicho artculo sera un golpe de gracia estratgico -pareciera que el mismo
obedece ms que a un proyecto de ley, a toda una estrategia de defensa jurdica de los
intereses de SaludCoop y otras EPS- en contra de todas las investigaciones promovidas por la
Contralora General de la Repblica contra varias EPS.
c.
Las diversas acciones penales generadas con los comportamientos y conductas
irregulares de las EPS, que tiene conexidad con delitos de lesa humanidad, incluida
SaludCoop y sus administradores, quedaran completamente impunes y saneadas por el
principio de favorabilidad.
Igualmente en toda esta discusin gravita la necesidad imperiosa que se tiene de privilegiar
intereses particulares y de mercado en esta regulacin y no el servicio pblico de la salud.
Ante esta Honorable Corporacin y en audiencia pblica de seguimiento a la Sentencia T 760
el Fiscal General de la Nacin ante la Corte Constitucional en la audiencia del 10 de mayo de
2012, expres: si hay que avanzar en las precisiones de cmo se concilia el concepto de
parafiscalidad con el concepto de entrada del particular en el sistema de salud, sobretodo que
es un sistema que se ha hecho con base fundamentalmente en reglas del mercado. .
Igualmente la Corte Constitucional creo que tiene un deber imperioso, a travs de una
sentencia interpretativa, de resolver los grandes vacos jurdicos que existen en el sistema

Sin embargo, yo creo que ah hay grandes vacos, grandes zonas grises, y creo que el pas
necesita claridad, certeza jurdica de cmo debe avanzar el sistema de salud. Uno de los
elementos fundamentales de la economa de la proteccin del Estado Social de Derecho es la
igualdad en la interpretacin de la ley y un elemento fundamental en las economas de
mercado que es la confianzasi hay que avanzar en las precisiones de cmo se concilia el
concepto de parafiscalidad con el concepto de entrada del particular en el sistema de salud,
sobretodo que es un sistema que se ha hecho con base fundamentalmente en reglas del
mercadoY muy respetuosamente solicito a la Corte, que se profiera una sentencia
interpretativa porque existe una gran infinidad de problemas y de lagunas jurdicas en materia
del rgimen de salud; fundamentalmente yo creo que la Corte Constitucional tiene que definir
claramente ante el pas cul es el modelo de salud que en estos momentos rige a los
colombianos. Fundamentalmente, con el debido respeto, la Corte Constitucional debera a
travs de una sentencia interpretativa explicarle al pas cules son los alcances del modelo
constitucional de la salud que es un modelo en el cual un servicio pblico es delegado a los
particulares en un sistema mixto muy interesante, donde el manejo de un recurso pblico, el
manejo de un recurso parafiscal, se mezcla con los elementos de la economa de mercado.
Para concluir, reiteramos que el PROYECTO DE LEY ESTAUTARIA 209 DE 2013 SENADO
267 DE 2013 CAMARA POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES, independientemente
de sus fallas de constitucionalidad que la Honorable Corte examinar, no est resolviendo los
problemas de fondo para que Colombia cuente con una regulacin que le garantice a los
ciudadanos el respeto a los derechos humanos, en particular el derecho a la salud y por ende
en conexin el derecho a la vida. Esta Ley Estatutaria, unida al proyecto de Ley Ordinaria
sobre la cual esta Contralora tambin se pronunci ante el H Congreso de la Repblica
durante su trmite, en nada van a contribuir a evitar que los ciudadanos sigan murindose en
los pasillos de las clnicas por falta de atencin o suministro de medicamentos o que impida la
mortalidad evitable si hubiere adecuada prevencin y promocin, atencin y rehabilitacin, al
paso que miles de millones de pesos se dilapidan.
As por ejemplo no debe escapar a la Honorable Corte el reiterado incumplimiento que los
destinatarios de los autos de la sentencia T 760 vienen presentando, en particular lo atinente a
las investigaciones por las irregularidades y prcticas defraudatorias, malversacin de
recursos, dilapidacin de fondos, sobrecostos en medicamentos y corrupcin que afectan
actualmente al sector salud y que fueron expuestos a lo largo del presente auto ( Auto
263 que declar incumpliendo parcial de la T-760 de 2008). Sobre el cumplimiento de este
Auto por parte de la Contralora, a ms del informe trimestral que con especial cuidado enva a
la Corte, anexa un informe sobre todo lo hecho en materia de Salud, con una descripcin de
especiales actuaciones a las diferentes EPS.
Atentamente,

SANDRA MORELLI RICO

Contralora General de la Repblica
LINK
RELACIONADO:
Anlisis de la Contralora sobre Proyecto de Ley Estatutaria de Salud aprobado en Comisiones

Primeras
del
Congreso
http://ulahybeltranlopez.blogspot.com/2013/06/analisis-de-la-contraloria-sobre.html