Farjat Abierto

LAS
ENSE~ANZAS
DE MEDIO SIGLO DE DERECHO

ECONMICO *
Por Grard FARJAT
Profesor de la Universidad
de Niza, Francia
Sumario. l. Introduccin. 11. Balance: l. Las razones del 'nacimiento y desenvolvimiento del derecho econmico. 2. Las
orientaciones del derecho econmico. 111. Perspectivas: l. La
extensin del campo del derecho econmico. 2. Los obstculos y los problemas del derecho econmico
I.
INTRODUCCIN
El derecho econmico no se puede situar exactamente dentro

del periodo de 75 aos de historia del derecho escogido por este
coloquio. En cierto sentido, setenta y cinco aos es demasiado. El
derecho econmico fue "descubierto" en Alemania en los aos
20 1 y poco despus en la Unin Sovitica. 2 Pero en otro sentido,
75 aos no es bastante. Si los juristas alemanes estiman, despus
del primer conflicto mundial, que su sistema jurdico incluye una
nueva rama del derecho, sucede as porque Alemania es -de todos los pases de la familia romano-germnica- aqueli en el que la
concentracin capitalista est ms desarrollada y el nico en donde
existe una planificacin pblica imperativa. La intervencin del
Estado y la concentracin capitalista son los dos "polos" del derecho econmico. Pero el fenmeno de la concentracin capitalista es anterior a 1900, al igual que el fenmeno de la interven* Ponencia general presentada al Coloquio Internacional sobre 7 5 aos de Evolucin
Jurdica en el Mundo, realizado en la Ciudad de Mxico, bajo los auspicios del Instituto
Nacional de Ciencias Penales y del Instituto de Investigaciones Jurdicas de Ja UNAM,
del 20 al 25 de septiembre de 1976.
1 Particularmente por Hedeman, J., Grundzge des Wirtschaftsrechts,
1922.
Especialmente bajo la influencia de Pachukanis que conoce los trabajos de la doctrina alemana y ve muy bien que pueden servir de base a una teorizacin jurdica de
algunos aspectos del sistema socialista. Un curso de derecho econmico de Pachukanis
recibe reconocimiento cabal hasta el ao de 1936.
GRARD FARJAT
cin del Estado en la economa. La mayora de los economistas

sitan en el ltimo cuarto del siglo XIX el nacimiento de una nueva economa o cuando menos de un nuevo capitalismo (el capitalismo de los monopolios o de los oligopolios o, an ms, "el
nuevo Estado industrial"). Podemos considerar, como G. Ripert
que la ley francesa del 24 de julio de 1867 sobre sociedades annimas es, en Francia, el acta de nacimiento del nuevo capitalismo,
"la era de las sociedades por acciones".
En la Unin Sovitica, es en los das posteriores a la revolucin,
cuando asistimos a una verdadera "formalizacin" del derecho
econmico .Por qu admirarse de esta mutacin jurdica? El prin
cipio de la propiedad pblica de los bienes de produccin y el esta
blecimiento de una planificacin imperativa pblica traducen un
orden jurdico contrario al de las sociedades liberales. Se puede definir al derecho econmico socialista como el derecho de la propiedad colectiva de los bienes de produccin, de la planificacin
y de las relaciones relativas a la produccin entre las empresas y
entre las empresas y la administracin. 3 Este derecho presenta todas las caractersticas de una rama del sistema jurdico. En cuanto a los sujetos de derecho: son las empresas; las administraciones
econmicas; en cuanto al "fondo" del derecho se pueden destacar:
un modo de propiedad especfica de los bienes, la propiedad pblica de los bienes de produccin; un derecho especfico de las obligaciones, los contratos econmicos entre las empresas sometidos
a la planificacin. En cuanto al procedimiento, se distingue la existencia de una jurisdiccin especfica (el arbitraje estatal en la
URSS, el tribunal de los contratos en la Repblica Democrtica
Alemana) que es un signo particularmente claro de la existencia
de una rama autnoma del derecho.
En fin, si se considera a las fuentes reales del derecho, se podr
constatar que a las relaciones jurdicas de derecho econmico corresponden relaciones econmicas y sociales especficas; relaciones de produccin diferentes a las del trabajo, ya que el derecho
del trabajo sigue siendo autnomo y las "relaciones de consumo"
siguen sometidas al derecho civil.
Indiscutiblemente, la existencia del derecho econmico es mucho menos clara en los pases capitalistas. Ello porque este derecho es algo hertico en los pases de economa liberal. El derecho
econmico, derecho de la organizacin de la economa, es con Resumirnos una definicin del gran jurista sovitico V. V. Laptcv, promotor del
derecho econmico en la URSS dada en "Problernes scientifiques du droit conornique'',
en Sovetslcoe Gosudarrtvo I Pravo, 1965, i, pp. ii-54.
ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECO~?.HCO
trario a los postulados de la economa liberal, as como al principio

de la propiedad privada de los bienes de produccin y al de la libertad contractual. La organizacin de la economa es contraria al
orden pblico liberal que hace de la "mano invisible" del mercado
un principio fundamental. El derecho de la economa liberal
prohbe -podemos decir- el nacimiento de un derecho econmico: el Estado debe abtenerse de intervenir en la economa, los
particulares deben tambin abstenerse de falsear la ley del mercado so pena de represin penal.
El desarrollo de Ja intervencin del Estado como el de la concentracin capitalista, factores de "dirigismo", al ser contrarios a
las bases jurdicas de los pases de economa capitalista, constituyen una verdadera contradiccin en esas formaciones sociales.
Dicha contradiccin se traduce en el plano jurdico por oposiciones
constantes y pugnas de influencia entre el derecho clsico y el derecho econmico; como por otra parte, entre el derecho del trabajo, a menudo precursor en sus tcnicas del derecho econmico,
y el derecho clsico. El derecho econmico de los pases capitalistas es a menudo un derecho vergonzante, que se constituye
"golpe a golpe", en tanto que subsisten los principios bsicos de
las sociedades liberales. Las guerras y las crisis sociales han sido
factores importantes de desarrollo del derecho econmico; a veces
provisionales, aunque la crisis de 1929 tuvo una influencia profunda y definitiva a este respecto.
Es por esto que la doctrina dominante en la mayora de los pases liberales no suscribe la tesis de una nueva rama del derecho.
En Francia, particularmente, los autores que sin embargo toman
muy en cuenta las mutaciones econmicas y sociales no ven en el
derecho econmico, sino un nuevo orden jurdico o una nueva
disciplina. Como lo seala C. Champaud:
El derecho econmico es un orden jurdico que responde a las normas y a las necesidades de una civilizacin an en vas de formacin ...
El derecho econmico no es una nueva rama del derecho. sino un derecho nuevo que coexiste con el cuerpo de reglas jurdicas tradicionales,
de la misma manera que el orden social industrial que se elabora, coha.
bita con las instituciones del orden social precedente que no podra ex.
tinguirse bruscamente. 4
Nadie puede negar, por ejemplo, la importancia de las disposiciones de naturdeza econmica que han terminado por constituir
Cfr., "Contribution a la dfinition du droit conomique", Dalloz, 1967,
p. 215.
XXIV,
10
GRARD FARJAT
un orden pblico econmico a que deben someterse los contratos.5 Ya nadie niega tampoco la existencia de un derecho pblico econmico. 6 Pero sucede como si todas las ramas del derecho estuviesen cubiertas en su superficie (derecho constitucional
econmico, derecho penal econmico, etctera) por una "capa" de nuevas disposiciones con una finalidad econmica. Es
ms, se observa la coexistencia de estructuras jurdicas diferenttes. Cuando Galbraith presenta un cuadro del "nuevo Estado
industrial'',7 slo toma en consideracin las 500 primeras sociedades norteamericanas; por econmicamente dominantes que sean,
no constituyen sino un aspecto de los agentes econmicos en
los Estados Unidos. Es posible admitir que existen al lado ele
sociedades o de firmas que interesan por su poder al derecho econmico; un mayor nmero de ellas que siguen concerniendo esencialmente al derecho mercantil clsico.
Las mutaciones de las que se tiene que reconocer su importancia, aunque se les niegue su coherencia tienen, sin embargo,
una consecuencia cientfica y tcnica. "Considerado como un derecho original, pero de vocacin general, el derecho econmico se
presenta como un espritu jurdico particular aplicado a un cuerpo de reglas diversas. Slo su espritu es verdaderamente novedoso'', escribe de nuevo C. Champaud,8 unindose as a lo expresado por el profesor Vasseur:
El derecho econmico es un derecho de reagrupamiento y de sntesis,
que permite a los juristas enfrentar y considerar las necesidades de la
economa en toda su amplitud y darse cuenta de reglas que dichas necesidades. han podido suscitar, cualesquiera que sean las disciplinas que,
bajo aspectos diversos, rigen la actividad econmica ... De esta suerte
el derecho econmico aparece, desde hoy, como usa forma de considerar y quiz de sentir, en funcin de las necesidades de la economa, los.
problemas del derecho.9
As, al lado de un orden jurdico nuevo, parcelizado en las diferentes ramas del sistema jurdico general, la doctrina ms audaz
admite por lo menos la existencia de una disciplina cientfica y
tcnica. Parece efectivamente que nuestras sociedades contemporneas tienen necesidad de juristas con una formacin realmente
Cfr., Ripert, C., "L'ordre public conomique", en Etudes Gny, 1934; Farjat, G.,
L'ordre public conomiquc, L.G.D.J., 1962.
Cfr., Laubadere, A. de, Droit public conomique, Dalloz, 1975.
Cfr., Le Nouvel Etat Industrie!, Pars, N. R. F., 1968.
Cfr., op. cit., supra, nota 4.
"Un nouvel essor du concept contractuel; les aspects juridiques de l'conomie
concerte et contractuelle", en Rev. Trim. Droit Civil, 1964, p. l.
ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECONMICO
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pluridisciplinaria (derecho pblico, derecho privado, economa poltica) y un espritu particular. El conocimiento de la dogmtica
jurdica no basta debidp particularmente a que las realidades que
interesan al derecho econmico no se encuentran siempre en los
textos o en las decisiones jurisprudenciales.
El reconocimiento de la necesidad de una disciplina nueva que
ignore particularmente la distincin de derecho pblico y de derecho privado es sin lugar a dudas decisivo. Ello puede permitir el
progreso del derecho econmico.
Sin embargo, no es satisfactorio que dicha disciplina no tenga
otro campo preciso que no sea este orden jurdico nuevo mal definido. En realidad, se puede descubrir en los pases capitalistas el
nacimiento de una verdadera rama del sistema jurdico, comparable al derecho econmico socialista.
Desde 1932, los autores norteamericanos Berle y Means afirmaban que la propiedad de los bienes de produccin en manos de
las grandes sociedades ya no tena nada que ver con la propiedad
individual.1 Y el tema de la democratizacin, de la colectivizacin
o de la socializacin de la propiedad por medio de la difusin de
las acciones entre el pblico ha conocido bastante xito. De hecho,
si se mira de ms cerca el funcionamiento real de las grandes sociedades, ste muestra una concentracin del poder, del "control" y
no su difusin. Pero ya no se trata de la propiedad individual y
sus tcnicas clsicas. Asistimos, por otro lado, a cierta estatizacin
de las grandes empresas por ciertas intervenciones de los poderes
pblicos.
Pero el fenmeno ms evidente en los pases capitalistas es el
de una cierta organizacin de la economa en lugar del laissez faire
del mercado. Primeramente, del lado de los poderes pblicos: si
no existe generalmente verdadera planificacin, existe cuando menos en todos los pases capitalistas una poltica econmica imperativa que se traduce jurdicamente en un orden pblico econmico
de importancia variable segn los pases y las pocas. Es de destacar particularmente la existencia de un derecho econmico de la
competencia, sancionado penalmente, de una reglamentacin de
los intercambios con el exterior, de los precios, del crdito y de
uni "selva tropical de nuevas reglamentaciones legales", segn la
e!resin de Schumpeter,11 concerniente a los diversos tipos de
Cfr., su clebre obra The Modern Corporation and Private Property. Ms reciennte Berle afirmaba que la propiedad se divida ahora en propiedad de produccin
y en propiedad de consumo. ( "Proprit, production et rvolution", en la obra colectiva
L'entreprise et l'conomie du XX siecle, bajo la direccin de Bloc Lain, F. y Perroux,
F., Paris, 1966).
11
Cfr., Capitalisme, socialisme et dmocratie, 1942.
te
12
GRARD FARJAT
contratos. Por otro lado, la concentracin capitalista puede dar

como resultado una planificacin privada. Cuando una sociedad
holding domina todo un sector de produccin no se llega al mismo grado de centralizacin que en los pases socialistas?
Es menester mencionar adems las colaboraciones que se establecen entre poderes pblicos y las grandes firmas definidas en
Francia por los trminos de "economa concertada" o "contractual" y que parecen dar lugar a una organizacin mixta de la economa? Se ha llegado a sostener que existen tres "vas" del derecho econmico. C. Champaud define as el derecho econmico
como "el derecho de la organizacin y del desarrollo econmico,
ya sea que stos dependan del Estado, de la iniciativa privada o
del concierto de uno y otra" .12
A causa de dichas observaciones, podemos definir al derecho econmico -en tanto que rama del derecho- como "el derecho de la
concentracin y de la colectivizacin de los bienes de produccin
y de la organizacin de la economa por los poderes privados o pblicos" .13
Como lo habamos destacado, esta definicin no es generalmente aceptada por la doctrina de los pases de economa privada.
Por qu sorprenderse si en los propios pases socialistas el derecho
econmico fue considerado una hereja de 1937 14 hasta los aos 60,
poca en la que las reformas econmicas, basadas en una mayor
autonoma de las empresas lo pusieron de moda una vez ms?
Las reticencias de la doctrina de los pases de economa privada son ms comprensibles. No solamente en razn de la contradiccin entre el derecho econmico y los principios jurdicos bsicos
de la sociedad liberal, sino porque el desenvolvimiento del derecho econmico es emprico y parcial.
En lo que concierne a los pases de economa privada, la concepcin segn la cual el derecho econmico constituye una nueva
rama del derecho puede por lo menos ser considerada a ttulo de
hiptesis de interpretacin de un orden jurdico nuevo que exige
de todos modos una nueva disciplina.
Es el fundamento de esta hiptesis lo que quisiramos demostrar en este trabajo.
Cfr., op cit., supra, nota 4.

,. Cfr., Farjat, G., Droit conomique, Pars, P.U.F., 1971, p. H.
" Se pueden leer algunos trozos de una violenta requisitoria de Vichinsky contra el
derecho econmico en "Le droit contractuel dans le systeme sovitique'" de Eliachevitch,
en Revue Trim. Droit Civil, 1938, p. 413. Pachukanis, considerado hoy en da como un
gran precursor (Tchkhikvadze, "L"volution de la science juridique sovitique'", en
Revue Int. Droit Compar, 1968, p. 19) es ejecutado en 1938.
13
Despus de 50 aos de existencia, el derecho econmico sigue

siendo una nocin discutida. Una sntesis toma necesariamente,
hoy en da, todava la forma de una demostracin y debe estar
apoyada en las mutaciones econmicas y sociales, no solamente
en lo que concierne a las perspectivas sino tambin en lo que concierne al balance que se puede llevar a cabo hoy.
11. BALANCE
Es difcil elaborar un balance general del derecho econmico:

particularmente en razn de las diferencias entre los sistemas jurdicos. Si se quiere lograr una cierta generalizacin, es menester
confrontar constantemente las realidades econmico-sociales con
las estructuras jurdicas. Son las realidades econmicas y sociales
las que pueden servir de hilo conductor. Limitaremos esta investigacin a dos cuestiones: la de las razones del nacimiento y desenvolvimiento del derecho econmico y la de sus grandes orientaciones, porque existen varios tipos de derecho econmico, ya sea que
se trate de una rama del derecho o de un nuevo orden jurdico.
1. Las razones del nacimiento y desenvolvimiento del derecho
econmico
Son las fuentes reales del derecho de lo que se trata esencialmente aqu, pero no se trata de una investigacin de ciencia poltica. Nuestro propsito es mostrar cmo las nuevas estructuras jurdicas que componen el derecho econmico han sido provocadas
por mutaciones econmicas y sociales. Se trata de comprender un
fenmeno de creacin del derecho.
Para realizarlo no tomaremos como campo de estudio el derecho econmico socialista, sino el terreno ms difcil: el de los pases de economa privada. Solamente el derecho econmico puede
"explicar" las estructuras nuevas de los Estados industriales. Es a
la vez la anttesis del sistema liberal y la expresin de un nuevo
orden econmico y social.
A. El derecho econmico, anttesis del sistema liberal. Es necesario recordar los elementos bsicos, aunque sean perfectamente
conocidos, de los sistemas liberales clsicos. Podemos partir de un
texto clebre de Adarn Srnith que sintetiza perfectamente la base
material (si la economa de mercado es una realidad) o la base
14
GRARD FARJAT
ideolgica (si la ley del mercado libre no ha sido nunca sino un

modelo ideal) de las sociedades liberales:
Todo individuo se esfuerza por emplear su capital de tal modo que
el valor de sus productos sea maximizado. Por regla general, no se propone promover el inters general e ignora adems en qu medida lo logra. No se preocupa sino de su propia seguridad, de su propia ganancia
o lucro. Y al actuar as, es conducido por una mano invisible para el
logro de un objetivo qua l no se haba propuesto. Al perseguir su inters particular, sirve a menudo al inters social con mayor eficacia que
en los casos en que tiene realmente la intencin de promoverlo.111
Esta frmula, justamente clebre nos parece explicar los dos datos bsicos de los sistemas jurdicos liberales:
a) La separacin del derecho pblico y del derecho privado.
Aunque dicho tema ha sido "teorizado" fundamentalmente en los
pases de la familia romano-germnica, tiene su equivalente en los
del sistema de Common Law. El Estado considerado como representante del inters general no tiene ninguna razn de intervenir
en el campo de la actividad econmica, puesto que dejando actuar
a los intereses particulares es como se obtiene el mejor resultado.
Ambos derechos tienen mbitos, fines, tcnicas y sujetos de derecho diferentes. El derecho privado es el derecho de la autonoma
individual y de las relaciones concordantes; el derecho pblico, el
derecho del mando, de las relaciones de subordinacin.
b) El derecho privado es el derecho de los empresarios individuales y autnomos. Si resulta intil insistir en las libertades concernientes a la economa, se deben mencionar las precauciones
tomadas para salvaguardar la existencia de una sociedad "atomizada" de empresas y "la mano invisible". El orden pblico econmico liberal prohbe las coaliciones o condena, como en Francia
(Cdigo penal, artculo 419) , hasta las ganancias que no sean el
resultado del "juego natural de la oferta y la demanda". Se toman
igualmente severas precauciones contra los agrupamientos. La prohibicin de las coaliciones y de las corporaciones se acompaa en
Francia de un derecho de las agrupaciones que preserva la autonoma de los empresarios individuales. No pueden constituir agrupaciones que sean intermediarias entre la asociacin (que, "desinteresada" no concierne a lo econmico) y la sociedad (cuyo fin es
perseguir un provecho). Existen ciertos riesgos de que una agrupa11
Cfr., La Riqueza de las naciones, 1776.
ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECO~l\IICO
15
cin cuyo fin no es la realizacin de un beneficio no siendo propiamente una organizacin "desinteresada", organice la economa.
Como lo expresaba la ley Le Chapelier "no existe otra cosa que
no sea o el inters particular o el inters general. No est permitido a nadie inspirar un inters intermedio ... ". Sin duda, se toleran las sociedades, pero estn en una muy buena medida sometidas al principio de la unanimidad que salvaguarda la autonoma
individual de los capitalistas.
Es este orden liberal perfectamente coherente el que va a ser
cuestionado por la concentracin capitalista y la intervencin del
Estado. Sin duda, no se trata de mostrar de qu manera se han
llevado a cabo las transformaciones bajo la accin de las fuerzas sociales o econmicas, de la "fuerza creadora del derecho" segn
la expresin de G. Ripert. 16 Este anlisis le corresponde a la ciencia poltica. Son las "contradicciones jurdicas" las que nos preocupan. Contrariamente a una opinin muy difundida entre la doctrina francesa, la "agresin" contra el sistema liberal vino primero
de la concentracin capitalista. Esta implica contradicciones materiales y formales en el seno del sistema liberal y es la que hace ne
cesara la transformacin de la funcin del Estado.
a'. Las contradicciones materiales y formales de la concentra

cin en el seno del sistema liberal. Podemos definir la concentracin capitalista como "el movimiento que conduce a la posesin
y al control de masas cada vez ms grandes de capitales y de podero econmico por una cantidad cada vez ms reducida de personas fsicas o morales" 17 Hay que precisar que este movimiento
no se confunde, de ninguna manera, con la disminucin del nmero de empresas como lo piensan algunos economistas. Se puede observar dentro del seno mismo de las sociedades mercantiles
en las que un pequeo nmero de asociados detentan el control
de !a sociedad. Puede acompaarse de la creacin de empresas ( filiales). En la mayor parte de los casos, se desarrolla sin desaparicin de las personas jurdicas. Por ejemplo, por medio de la compra de acciones o de la creacin de redes de empresas subcontratantes o de distribuidores exclusivos. Algunas empresas industriales o financieras pueden "controlar" millares de empresas que no
18 Cfr., Les forces cratrices du droit, 1955. Ripert atribua esencialmente al rgimen
democrtico Ja mayora de los ataques al derecho liberal (en Le rgime dmocratique
et le droit civil moderne, 1948). Era olvidar, por un lado, la Unin Sovitica y, por
el otro, los regmenes fascistas en donde se han desarrollado tantos ataques, si no
es que ms, al sistema liberal.
11
Cfr., nuestro manual Droit conomque, p. 122.
16
GRARD FARJAT
obstante haber perdido su poder de decisin conservan los riesgos

de la personalidad jurdica (responsabilidad, quiebra). Se pueden
an aadir a esos poderes de dominacin, los poderes de las alianzas econmicas.
Es este proceso el que atenta a las bases mismas del sistema liberal, el que no respeta particularmente la distincin del derecho
pblico y del derecho privado y lleva por ese hecho a la creacin
de una nueva rama del derecho. La observacin fundamental es
que a partir de un cierto grado de poder econmico las empresas
dejan de ser "materialmente" particulares para convertirse en "poderes privados econmicos". Existe desde ese momento una contradiccin fundamental en el sistema econmico y jurdico de las sociedades liberales. Formalmente, o ms simplemente, en el plano
jurdico, esas personas y sus actividades dependen del derecho privado en tanto que, materialmente, en el plano econmico y social, son poderes comparables a la potestad pblica. La primera
contradiccin nacida de la concentracin capitalista que fue per~
cibida en el nivel jurdico es la de los contratos de adhesin. Aquellos juristas que no se encierran en la dogmtica jurdica sino que
estn conscientes de las bases mismas del derecho civil (el principio de la autonoma de la voluntad), e informados de las realidades econmicas y sociales, comprueban que esos contratos formalmente privados son, materialmente, de naturaleza pblica: un
contratante dicta su ley a asociados que no son sino adherentes.
Otro fenmeno percibido tambin tempranamente concierne
ya no a los contratos, sino a la propiedad de los bienes de produccin. Se trata del fenmeno del control de las sociedades mercantiles. Las sociedades de capitales con una cierta importancia econmica, derivan formalmente del derecho mercantil, pero materialmente del derecho pblico. Si se quiere resumir esquemticamente su evolucin, se puede decir que han pasado por tres estadios. El de la democracia directa, perfectamente compatible con
el derecho privado, en razn del principio de unanimidad, caso
en el cual la propiedad sigue siendo privada. Luego viene el estadio de la democracia representativa. Aqu los autores hablan de
"institucin" porque es el principio mayoritario el que a partir
de ese momento se convierte en el dominante y los "representantes" se transforman en rganos dotados de poderes propios. Finalmente, pasamos al tercer estadio, a una democracia presidencial,
aunque ms bien a una forma ms marcada de autoritarismo, con el
refuerzo o fortalecimiento de los poderes de los dirigentes. En todo
17
caso -cualesquiera que sean las modalidades tcnicas utilizadas

(convencin de trust o funcionamiento real de las asambleas)se distinguen hoy en da los accionistas que gozan del "control"
de la sociedad, del poder, y los accionistas pasivos que no toman
parte en las decisiones. Es a partir de ese momento que una parte
importante de los bienes de produccin se ve sustrada a la propiedad privada clsica.
Finalmente y ms tarde, se puede comprobar que sectores enteros de la economa escapan a la ley del mercado, en razn de las
alianzas y de las posiciones dominantes. Simples personas privadas que logran "dirigir" sectores enteros de la economa.
b'. La necesaria transformacin del papel del Estado. El Estado
no poda ya seguir abstenindose de intervenir en la economa a
partir del momento en que sta poda ser "organizada" por personas privadas. Su intervencin era pues "necesaria"; en el sentido
ms fuerte de la palabra; dicha intervencin estaba "determinada".
Desde el punto de vista econmico: en la medida en que deja de
operar la ley del mercado debido a la concentracin capitalista,
es menester una nueva "regulacin" de los intercambios; dicha
regulacin es asumida en ese caso por el Estado. Desde el punto
de vista social: la concentracin capitalista modifica las fuerzas
sociales creadoras del derecho; las "vctimas" de la concentracin
llegan a solicitar y hasta exigir la intervencin del Estado. Es
menester aadir, adems, que se podra encontrar una necesidad
ideolgica: la intervencin del Estado es una necesidad desde el
punto de vista de la lgica y de la coherencia del mismo sistema
liberal.
Acabamos de mencionar como uno de los efectos de la concentracin la organizacin global de la economa por los poderes privados econmicos. Cuando en 1956 algunos pases europeos desean
constituir un mercado comn libre, constatan que: "el primer hecho que hay que tener en cuenta, es la dimensin alcanzada por
las empresas y como consecuencia las prcticas del monopolio, las
facultades de reparticin de los mercados ... " 18
Los poderes pblicos europeos estn perfectamente conscientes
que a las barreras pblicas, a las divisiones estatales nacionales
que ellos desean suprimir pueden sucederles divisiones privadas,
barreras contractuales privadas que contraren o impidan la liberacin pblica de los intercambios. Es por lo que van a mostrarse
particularmente rigurosos frente a las alianzas y a las posiciones
18
Extracto del informe de los jefes de delegacin del Comit gubernamental.
18
GRARD FARJAT
dominantes. El desenvolvimiento de un derecho econmico de la

competencia es una evidente necesidad. "El neoliberalismo" reemplaza al liberalismo clsico. Solamente aquellos autores que se han
preocupado de este derecho de la competencia han podido comprobar que de espritu neoliberal, evoluciona hacia un dirigismo
pblico. 19 A partir de un cierto grado de concentracin, ya no es
posible prohibir, para ello se requerira "desestructurar" sectores
enteros de la economa. Las alianzas y las posiciones dominantes
ya no son en las actuales economas desarrolladas fenmenos patolgicos en s mismos. La economa se ha convertido naturalmente en monopolista o "oligopolstica". Aunque eso no implica una
desaparicin de la competencia, se trata de otra competencia, de
una guerra con sus tratados de paz entre los poderes econmicos.
El Estado debe en ese caso esforzarse por ejercer una funcin de
rbitro y ejercer un control de inters econmico para separar
las buenas alianzas de las malas, para reprimir los abusos de poder. La cuestin es entonces la siguiente: est efectivamente dirigida la economa por los poderes privados? Los comportamientos
de los poderes privados econmicos no son eventualmente (muy
eventualmente) condenados sino despus de un balance econmico. El dirigismo privado impone un dirigismo pblico. A partir de ese momento la economa concierne ms que nunca al inters general.
No ha sucedido siempre lo mismo desde un cierto punto de
vista? Las funciones del Estado gendarme -tales como la defensa nacional- no tienen una influencia econmica? Los contratos celebrados por el Estado con ciertas empresas para garantizar sus servicios pblicos no han sido un factor importante de
.concentracin? Hoy en da, el presupuesto militar del Estado no
tiene una influencia decisiva desde el punto de vista econmico?
Por ltimo, ciertas funciones econmicas deben ser tomadas a cargo del Estado si quiere conservar su soberana. No puede depender, para la simple salvaguardia de su soberana, de una compaa
extranjera para sus transportes areos, no puede eximirse de ciertas industrias "vitales" para la nacin. Si lo exiguo del mercado
nacional no permite la rentabilidad de esas industrias, son los poderes pblicos quienes las toman a su cargo.
Por ltimo y de una manera ms general, la frmula de Adam
Smith slo es vlida en el caso de la obtencin de ganancias. Es
una mera formulacin terica pensar que siempre sucede as. Si
10
Cfr., nuestro Droit conomique, pp. 258 y ss.; Kaysen y Turner, Antitrust policy
and economic and legal analysis, 1959; Blaisc, Le statut juridique des ententes, p. 17.
ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO EOONMICO
19
un puado de economistas -radicales liberales- pueden sostenerlo, es porque pertenecen a la ms grande potencia econmica del
mundo, y que para sta, efectivamente, casi todos los mercados
pueden ser la ocasin de obtener beneficios. Solamente estos ltimos aos, ha sido necesario crear en los Estados Unidos una sociedad de economa mixta (la Amtrak) para garantizar el financiamiento y la gestin de los transportes por va frrea, que han venido operando deficitariamente. La parte del financiamiento pblico de las actividades econmicas es en los Estados Unidos casi
tan importante como en los dems pases industriales.
El ltimo punto importante por destacar es la accin de las
fuerzas sociales. Estas son modificadas por la concentracin capitalista de dos maneras. El Estado debe en el porvenir tomar en
cuenta de una manera o de otra a los poderes econmicos privados e igualmente tomar en cuenta a las "vctimas" de la concentracin. Estas, necesariamente descontentas del mercado y, en el
plano jurdico, de la "libertad" contractual, pueden reaccionar de
dos maneras. Ya sea haciendo presin sobre el Estado para obtener
medidas protectoras, u organizndose para crear un "contra-poder" que permita obtener un contrato colectivo ms equilibrado.
Es muy a menudo la primera va la que han escogido.
B. El derecho econmico, expresin de un nuevo orden econmico y social. El derecho econmico es en cierta forma la anttesis
del derecho liberal clsico. Es un derecho de la organizacin de
la economa, es un derecho colectivo, es un derecho que rene los
caracteres del derecho pblico y del derecho privado.
a) La existencia de un derecho de la organizacin de la economa es algo patente. La mayora de las reglas nuevas que emanan
de los poderes pblicos tienen motivaciones econmicas o recurren a criterios econmicos. Es evidente en el derecho pblico econmico o en el derecho de la competencia, pero ello aparece igualmente en ciertas instituciones clsicas. En Francia, el derecho de la
quiebra ha sido profundamente modificado para tomar en cuenta
la importancia econmica de las empresas y hasta de las personas
morales. Algunas, en razn del inters regional o nacional que
presentan pueden ser provisionalmente salvadas a fin de permitir
su recuperacin Se puede eliminar a los dirigentes de una sociedad por una mala gestin. El criterio de la viabilidad econmica
de una empresa se convierte en determinante. Se justifican adems, muy a menudo, las reglas nuevas de funcionamiento de las
sociedades por los imperativos econmicos de la gestin. A las re-
20
GRARD FARJAT
laciones jurdicas individuales de intercambio se sobrepone, la

mayor parte de las veces, un derecho jerrquicamente superior.
Esto es evidente en las reglas que emanan de los poders pblicos:
"encuadramiento" del crdito, de los precios, etctera. . . Pero
es verdad tambin en derecho privado en donde se observa a la
vez una organizacin privada de los mercados, una reglamentacin privada de los comportamientos de los agentes econmicos
(a travs de alianzas, de organismos profesionales, etctera) y una
organizacin estructural de los agentes econmicos (grupos de
sociedades, redes de distribuidores o de sub-contratistas). El derecho econmico, es el derecho de las "manos" ms o menos " visibles" que organizan la economa.
b) El tema de la "colectivizacin" del derecho est demasiado
tratado como para ser necesario insistir en l. Es conocido el desarrollo de la propiedad colectiva de los bienes de produccin. En
razn de una cierta publicizacin que puede expresarse por la apropiacin pblica, la creacin de empresas mixtas o la creacin de
obligaciones de naturaleza pblica para las empresas privadas, stas pueden estar sometidas a obligaciones de servicio pblico en
razn del inters econmico pblico que representan.
Es til evocar aqu la nocin de public utilities que permite an
en los Estados Unidos un cierto control de las empresas privadas.
Ya hemos sealado el carcter colectivo de la prppiedad por medio
de las sociedades y su ambigedad (existe agrupamiento de los
bienes de produccin pero centralizacin de las decisiones).
Al lado de este movimiento concerniente a los bienes de produccin, conviene destacar la importancia de los agrupamientos
y de los contratos colectivos. Se puede hablar de un verdadero resurgimiento de los "grupos intermedios", particularmente de las
agrupaciones de profesionales.
c) La desaparicin de la distincin del derecho pblico y del
derecho privado se manifiesta en todos los planos an en los pases
en donde estaba oficialmente consagrada.
Ya no existe un campo especfico para estos dos derechos. La
produccin de material de guerra, las funciones de administracin,
son a veces confiadas a personas privadas, otras ms estn a cargo
del Estado, por ejemplo actividades recreativas; no existe un criterio orgnico de separacin de los dos derechos. Existen organismos mixtos. Pero no se puede deducir de la naturaleza de un rgano, la naturaleza de su actividad. El criterio del fin tampoco es
satisfactorio, puesto que empresas o personas privadas pueden tener misiones de inters general y personas pblicas tener una ac-
21
tividad privada. Las tcnicas ya no son especficas. La tcnica del

acuerdo contractual es a menudo utilizada por los poderes pblicos en sus relaciones con las personas privadas (economa contractual o concertada). El derecho privado puede permitir la creacin de poderes y de relaciones de subordinacin.
El derecho econmico, uno de cuyos rasgos fundamentales es el
ignorar la distincin del derecho pblico y del derecho privado,
es el nico susceptible de volver a dar una cierta coherencia a los
sistemas jurdicos de los pases de economa privada.
2. Las orientaciones del derecho econmico
El derecho econmico, lo hemos dicho, es esencialmente una
"respuesta" a la contradiccin provocada por la concentracin
capitalista entre la existencia de formas jurdicas privadas para actividades de naturaleza materialmente pblica. En realidad, varias
respuestas son posibles. El derecho econmico -rama del sistema
jurdico o simple disciplina- es tan neutro ideolgicamente como
el derecho de familia, a pesar de lo que piensen numerosos juristas demasiado "prudentes" o mal informados. Precisando: ningn
derecho es ideolgicamente neutro. Queremos simplemente decir
que todas las sociedades contemporneas tienen un derecho econmico cualquiera que sea su orientacin ideolgica y que los
jurists especialistas de derecho econmico pueden tener opiniones diametralmente opuestas.
El derecho econmico abarca tanto las modalidades de intervencin del Estado norteamericano en el momento de la poltica
del New Deal como la militarizacin de la economa alemana bajo
la direccin de los grandes jefes de industria en la poca nazi, y
la organizacin privada de la economa por los cartels, los trusts
o los bancos o su organizacin pblica en los pases socialistas.
Nos parece igualmente necesario realizar en primer lugar una
serie de aclaraciones de naturaleza esencialmente poltica antes
de considerarlas modalidades de naturaleza tcnica.
A. Las grandes orientaciones polticas del derecho econmico.
Existen por lo menos dos grandes tipos de derecho econmico, el
derecho econmico socialista y el derecho econmico de los pases capitalistas. Pero se llega a sostener muy a menudo que existe
una tercera va -particularmente en derecho econmico- an
en pases que no forman parte de los llamados pases no alineados (como en Francia). Tenemos ciertas dudas en cuanto a la
22
GRARD FARJAT
existencia de una tercera va (a veces calificada de "economa

mixta") en el plano de las grandes orientaciones polticas del derecho econmico. La oposicin fundamental nos parece ser la que
opone a los pases de economa socialista y capitalista.
El derecho econmico socialista nos parece caracterizado por
el principio de la propiedad pblica de los medios de produccin
y la planificacin imperativa de la economa por los poderes pblicos. Es importante hacer notar la importancia de los criterios
jurdicos: propiedad pblica, poderes pblicos. Efectivamente, los
pases de economa privada nos parecen caracterizados por la existencia dominante de la propiedad privada, quizs ms que por la
naturaleza pblica de la planificacin imperativa. En periodo de
guerra, el dirigismo de los pases de economa privada puede parecer el equivalente de una planificacin imperativa por los poderes
pblicos. En la URSS, en el momento de la NEP (nueva poltica
econmica) y de la privatizacin de ciertas empresas, Lenin hace
notar que las "alturas estratgicas de la economa " (las grandes
empresas, los bancos) permanecen entre las manos del Estado.
A nuestro modo de ver, es dudoso que exista una planificacin imperativa realmente pblica cuando la mayora de los medios de
produccin son propiedad de personas privadas. 20
Se podra objetar que el criterio de la naturaleza pblica o privada de la propiedad o de la planificacin es un criterio demasiado
formal. 21 Es lo que hacen particularmente los partidarios de la
tesis de la "convergencia" que puede encontrar serios argumentos en el derecho econmico.
Es as como Galbraith escribe en su obra El nuevo Estado industrial: "la gran firma moderna y el aparato moderno de la planificacin socialista son dos variantes que expresan la adaptacin
a una misma necesidad", concordando en ello con Lenin que escriba en 1918: "Si existen trusts, entonces ya no hay ausencia de
plan". Es posible, efectivamente, que por tcnicas diferentes del
derecho econmico se llegue a un mismo grado de centralizacin
de las decisiones econmicas: en el viceministerio de la metalurgia
en cierto pas socialista, en la sede de tal monopolio o de tal cartel
en un pas capitalista. Sin duda se trata en los pases de economa
privada, de una planificacin sectorial, pero los bancos privados,
"' Tambin corresponde a los politlogos brindar una respuesta. El aparato estatal
puede estar en manos de los poderes privados econmicos.
21 Sin embargo, fue mencionado por el propio Lenin, poco sospechoso de formalismo.
En 1922 escriba: "No reconocemos nada 'privado'. Para nosotros, todo el campo de
la economa lleva el carcter del derecho pblico y no el del derecho privado ... "'
23
con el crecimiento del capitalismo financiero, no tienen los medios

de realizar una cierta planificacin global?
Finalmente, el incremento de la intervencin del Estado en los
pases de economa capitalista no logra una aproximacin con el
derecho econmico de los pases de economa socialista? Si se observa que la mayora de los pases socialistas han registrado desde
los aos 60 una evolucin tendiente a acrecentar los poderes de
las empresas a las que se reconocen intereses patrimoniales (papel
de la ganancia como estimulante y como indicador de creciJ!liento), no se puede llegar a la conclusin, en virtud de lo mismo,
de un acercamiento de los dos derechos? El derecho econmico
aparecera como el vnculo privilegiado de la convergencia de los
dos sistemas.
Sin embargo, si se analizan los dos sistemas de derecho econmico en su conjunto y en sus rasgos fundamentales, las diferencias venceran a las semejanzas. Se pueden utilizar tanto los trminos de capitalista y socialista como los de economa pblica
y privada (que indican una dominante real) para distinguirlos.
Cualesquiera que sean las posibilidades de accin del Estado
en los pases capitalistas (a veces lo son inmensas), el principio
sigue siendo el de la subsidiariedad de la intervencin del Estado
en relacin con la iniciativa privada. An si dicho pricipio no constituye un obstculo al ejercicio de un poder econmico dominante
del Estado en un momento dado (crisis), en un sector determinado (agricultura), en un papel regulador permanente (crdito).
Por otro lado, los pases de economa pblica no tienen poderes
privados econmicos, poderes econmicos basados en la detentacin privada de los bienes de produccin, con las consecuencias
que de ello resultan para la organizacin de la economa.
El papel de la ganancia es quizs uno de los puntos decisivos.
Puede intervenir en tres niveles: el del individuo, de la unidad
econmica de produccin, o de los poderes superiores. No interviene en el nivel superior en los pases socialistas. Si interviene
ahora al nivel de las empresas socialistas, es a ttulo subsidiario
dentro del marco de la planificacin. La existencia de una jurisdiccin de excepcin de este derecho econmico en los pases socialistas puede ser justificada por el hecho que los conflictos en
tre empresas no son, en primer trmino, conflictos de intereses
patrimoniales. Se trata siempre de la gestin de la economa nacional por entero. El trmino de arbitraje es perfectamente empleado porque los antagonismos, los litigios entre las empresas no
24
GRARD FARJAT
tienen normalmente la intensidad de los conflictos de derechos

puramente subjetivos.
Por el contrario, en los pases de economa capitalista, son los
intereses patrimoniales los que estn en juego, ya que el poder
econmico sigue estando basado en la propiedad privada y el beneficio sigue siendo su motivacin. La "publicizacin" no es sino
un correctivo o un marco muy general.
B. Diversidad de las tcnicas jurdicas. Es a veces difcil distinguir tcnicas jurdicas de tcnicas polticas. Existen grandes
"orientaciones jurdicas" que tienen un aspecto poltico, que son
el reflejo de ideologas .
. . . Consideraremos alguna de ellas antes de hacer el inventario de
las tcnicas que pueden tener lugar en todos los sistemas actuales.
a) Diversidad de las orientaciones jurdicas. Todo sistema de
derecho econmico pone en juego tres categoras de sujetos de
derecho: los poderes pblicos, las empresas, y las agrupaciones
(estas dos ltimas categoras pueden ser poderes privados econmicos). El papel y la importancia de cada categora puede variar,
as como -por supuesto- sus relaciones.
Nos parece que la URSS ha conocido por lo menos dos modelos
de derecho econmico. Primeramente, un modelo centralizado.
Aunque haya sido reconocida tempranamente una cierta autonoma de las empresas de Estado, esta autonoma ha sido, en el curso de ciertos periodos, una autonoma contable, comparable a la
de las sucursales de una firma capitalista. Por razones que eran a
veces de puro hecho (temor de las responsabilidades sancionadas
con mucho vigor), la vida econmica concerniente a la produccin era ampliamente regulada por el plan o por medio de circulares. Esquemticamente, se podra decir que el Estado se asemejaba a una inmensa empresa, desde el punto de vista de la produccin. Los contratos eran muy a menudo la sombra de contratos.
Ciertos autores podan pensar que la economa sovitica dependa
de la dialctica entre el plan y el mercado y que el desarrollo de
la planificacin central haca avanzar la economa socialista hacia
la economa comunista y "la administracin de las cosas". En 1929,
un gran jurista sovitico, Stutchka, escriba: "El derecho econmico deja de ser derecho, puesto que est compuesto de rdenes
venidas de arriba. . . El derecho civil sovitico. . . debe ser una
economa poltica traducida en prrafos ... " Se poda en efecto
hablar de la muerte del derecho, de una "economa administrativa".
25
El resurgimiento del derecho econmico en los pases socialistas

desde hace aproximadamente veinte aos 22 se acompaa de un
nuevo "modelo". Las empresas son verdaderos sujetos de derecho, tienen intereses patrimoniales, una iniciativa real. "Las relaciones econmicas tienen una unidad: son relaciones patrimoniales asociadas a elementos de organizacin planificada. Tienen sus
mtodos propios de reglamentacin jurdica: mtodo de subordinacin (rdenes obligatorias de una administracin a una empresa) ; mtodo de acuerdo (en las relaciones entre unidades productivas); mtodos de control (tcnico, financiero, etctera)" escribe el jurista sovitico Laptev. 23 El derecho econmico aparece
como un derecho mixto en relacin al derecho pblico y al derecho privado. Las orientaciones jurdicas son quizs ms numerosas en los pases de economa privada.
En cuanto al papel del Estado, es evidentemente ms dbil en
los Estados Unidos que en Francia. El derecho del trabajo se ha
construido en los Estados U nidos ms por medio de convenios
colectivos que por la intervencin del Estado. La clase obrera
norteamericana, no ganada por la ideologa marxista, acepta el
"juego contractual" y el sindicato es considerado sobre todo como
un "contrapoder". El derecho econmico norteamericano est,
sobre todo, caracterizado por el podero de los poderes privados
econmicos.
Es verdad que la legislacin antitrust es la ms rigurosa de los
pases capitalistas. Pero los Estados Unidos han concebido una
institucin original para evitar el acrecentamiento de los poderes
del Estado: la Comisin Antitrust. Dicha comisin est concebida como una especie de rbitro y se quiere que sta sea independiente del aparato estatal. As como la jurisdiccin administrativa ha sido creada en Francia para mantener la separacin del
Poder ejecutivo y deJ Poder judicial y someter al mismo tiempo el
Poder ejecutivo a los jueces, de la misma manera se ha querido
mantener en los Estados Unidos la separacin del poder poltico
y del poder econmico, sometiendo al mismo tiempo al poder econmico a una especie de control jurisdiccional.24 La comisin es
una verdadera jurisdiccin de derecho econmico que reemplaza
en cierta forma la ley del mercado. No existe una intervencin directa del aparato estatal.
Al mismo tiempo la intervencin del Estado en los Estados Uni21
Su resurgimiento oficial.
Cfr., Op. cit., supra, nota 3.
.. La observacin ya fue hecha por A. Shonfield, en su notable obra Le capitalisme
18
26
GRARD FARJAT
dos se ha visto acompaada de una fragmentacin del poder estatal con las comisiones, agencias, oficinas, direcciones. La intervencin del Estado se ha manifestado de alguna manera como
consecuencia de los fenmenos perturbadores (acciones de los poderes privados) o de las insuficiencias de la ley del mercado. De
all, esta intervencin fragmentaria, medida por medida. Este modo de intervencin fragmentaria es tambin una consecuencia de
la idea que se hacen los norteamericanos de la administracin pblica. Est concebida sobre el modelo del sector privado. El pluralismo administrativo, su independencia frente al poder central,
la bsqueda de una colaboracin con los "sujetos" de la administracin, son rasgos que corresponden para un observador francs,
a una cierta "privatizacin" del servicio pblico. 25 Es de observar,
a este respecto, como se justifica el rasgo de carcter "mixto" del
derecho econmico.
En la misma Francia, pas capitalista en donde la intervencin
del Estado es ms marcada, sta ha correspondido a orientaciones
muy diferentes. Al intervencionismo social de la Francia radical
de la Tercera Repblica y particularmente del Frente Popular han
sucedido la intervencin dirigista de la guerra, socializante de la
Liberacin y la economa concertada de la Quinta Repblica.
El derecho econmico contemporneo es en gran medida funcin de las polticas llevadas a cabo por los poderes pblicos. Su
enorme movilidad es en mucho el fruto de los cambios en las polticas gubernamentales, como observaba W. Friedmann en una
notable obra colectiva de derecho econmico comparado,26 lo que
hace muy delicada la tarea de la sntesis jurdica. El empirismo
en esta materia es muy grande y se tiene la impresin de estar en
presencia de economas polticas de transicin. El derecho econmico est en construccin.
b) Diversidad de las tcnicas jurdicas. La mayora de las tcnicas jurdicas tienen su aplicacin en los dos sistemas de derecho
econmico. Esto no significa que haya convergencia. La utilizacin de una misma tcnica dentro de un marco diferente puede
llevar a resultados diferentes.
Es as como la nacionalizacin de los grandes bancos en Francia
no ha hecho de ella un instrumento nuevo de la poltica econmica
de los poderes pblicos. Se puede comprobar que cometen las
d'aujourcfhui. Pars, N.R.F., 1969.
25 Cfr., los anlisis de Shonfield, en op. cit., supra, nota 24.
'" Cfr., Public and private enterprise in mixed economies, London, Stevens & Sons,
1974.
27
mismas infracciones al orden pblico econmico que sus competidores del sector privado (particularmente en materia de liquidacin de crditos). Los poderes pblicos franceses estiman deseable
una privatizacin del sector pblico. Si en algunos pases socialistas, se observan uniones de empresas de tipo igualitario o jerarquizado -a veces llamadas Konzerns y Kartels- no resulta de ello
necesariamente una identidad de comportamiento con las de los
pases capitalistas.
Hecha e~ta precisin, que exigira desde luego, mayor abWldamiento, se pueden distinguir dentro de las tcnicas segn se trate
de una actividad econmica directa de produccin de bienes o servicios o de una actividad administrativa:
a'. Las actividades econmicas directas. El derecho econ6mico
ofrece dos grandes modalidades de explotacin, adems -por supuesto- de la empresa privada: la empresa pblica y la sociedad
de economas mixta.
Derecho comn para los bienes de produccin en los pases socialistas, la empresa pblica es la excepcin en los pases capitalistas. Sin embargo, es innegable su importancia en algunos pases
capitalistas, como en los pases en vas de desarrollo. Su utilizacin
puede corresponder a objetivos diferentes y las tcnicas de organizacin pueden variar mucho.
Algunas pueden estar muy alejadas del derecho privado. Los
"servicios pblicos" en Francia estn verdaderamente sometidos
a un rgimen de derecho pblico. Los hospitales pblicos, los ferrocarriles, a pesar de una poltica de "privatizacin", conservan en
Francia los aspectos de un servicio pblico. Obedecen menos a
la lgica de la ganancia que a la de las "necesidades" sociales. En
cambio, las empresas pblicas pueden ser "construidas" sobre un
modelo de derecho privado, hasta copiar las formas de las sociedades mercantiles. Existen ejemplos de sociedad holding pblica.*
Sin embargo, son instituciones de derecho econmico, porque la
gestin del Estado no es nunca una gestin puramente privada.
Las "nacionalizaciones" estn, sin embargo, en decadencia desde hace aos. Son las sociedades de economa mixta las que se desarrollan en todos los pases capitalistas. Esta colaboracin del capital pblico y del capital privado se encuentra tambiin en los
Estados Unidos particularmente con la creacin de la Amtrak, que
administra los ferrocarriles, y que es una sociedad privada por
su forma jurdica de sociedad mercantil y por la participacin
de los transportistas privados como accionistas, pero que goza de
Nota del traductor: Concierto de varias sociedades.
28
GRARD FARJAT
un financiamiento pblico muy amplio. Las sociedades de economa mixta son igualmente numerosas en los pases en vas de
desarrollo. Finalmente, algunos pases socialistas han admitido la
constitucin de sociedades comparables con la participacin de
capitales extranjeros.
Parece que en los pases de economa capitalista la utilizacin
de este modo de intervencin se explica por dos razones. Por un
lado, se trata de actividades que no son suficientemente rentables
para la empresa privada y, por la otra, los poderes pblicos se consideran incompetentes para ejercer una actividad econmica directa. Muy a menudo, en Francia, el financiamiento es fundamentalmente pblico en tanto que la gestin es privada. 27
Sale sobrando subrayar que el desarrollo de esas sociedades mixtas genera el desenvolvimiento de un derecho nuevo.
b' La administracin econmica. El hecho de haberse encargado los poderes pblicos de la economa ha implicado modificaciones en la organizacin y el funcionamiento del aparato estatal. Y esto en todos los sistemas. Las nuevas misiones del Estado
no pueden ser garantizadas como lo eran las del Estado gendarme. Es de notarse, por ejemplo, en los pases socialistas, la existencia de un gran nmero de ministerios especializados en las varias ramas de la economa. En los pases capitalistas, se observa
una cierta parcelizacin y especializacin de la administracin. Especializacin y descentralizacin de las decisiones son, sin duda,
objetivos mayores de las organizaciones nuevas que no podremos
abordar aqu. Retendremos, sin embargo, dos aspectos importantes de la administracin; las "tcnicas de mando" (el orden pblico
econmico) y las incitaciones y ayudas del Estado (teorizadas en
Francia bajo los vocablos de "economa concertada" o "contractual").
a Se puede definir el orden pblico econmico como el conjunto de reglas obligatorias en las relaciones contractuales relativas
a la organizacin econmica, a las relaciones sociales y a la economa interna de los contratos. Comprende pues las disposiciones
imperativas del derecho del trabajo y del derecho social; ya habamos anotado el parentesco entre derecho del trabajo y derecho
econmico.
El derecho clsico contena un orden pblico econmico que
se resuma esencialmente en la prohibicin de las alianzas o coali'" Al respecto se han producido algunos escndalos; el asociado privado que celebra
a menudo algunos contratos ventajosos con sociedades privadas miembros de su grupo.
29
ciones. Su contenido se ha desarrollado considerablemente, pero

tambin sus mtodos.
En. lo que concierne al contenido, se puede distinguir primeramente lo que respecta a la organizacin econmica. Se tratar en
primer lugar de la expresin jurdica del orden econmico fundamental de una sociedad determinada. Por ejemplo, el principio de
la libertad de comercio y de la industria o el principio de la propiedad pblica de los bienes de produccin. Existe en toda sociedad un orden pblico econmico fundamental, a veces consagrado
por la constitucin. Pero es menester tambin comprender dentro de la organizacin econmica todas las disposiciones imperativas de naturaleza econmica. As, las reglas imperativas relativas a la "produccin, la reparticin, la circulacin y el consumo de
gneros y mercancas ... as como a los medios de intercambio" 28
El conjunto de las disposiciones de los planes socialistas forma
parte evidentemente del orden pblico econmico, pero tambin
de otras reglamentaciones, por ejemplo la de los precios. Y en los
pases de economa privada, se mencionar particularmente las
reglas relativas a la competencia.
La referencia a las relaciones sociales es ms equvoca. Se trata, si se quiere, de un orden pblico social que sobrepasa al campo
del derecho econmico para comprender al derecho del trabajo y
al derecho social. Las relaciones sociales pueden ser definidas
como aquellas que poseen una cierta permanencia, un papel econmico de los agentes, una cierta naturaleza de ingresos, una comunidad de intereses. Pensamos en las relaciones de trabajo, pero
tambin en las relaciones nacidas del arrendamiento rural, en las
cooperativas, en las relaciones entre concedentes y concesionarios
exclusivos.
Finalmente, hacemos referencia a "la economa interna del contrato" para ciertas medidas de proteccin de los contratantes que
se asemejan a la proteccin clsica del consentimiento. Se puede
tratar particularmente de medidas que reprimen ciertas lesiones,
"de obligaciones de informar" a las contrapartes contractuales, de
medidas que tienden a garantizar una cierta estabilidad y una cierta seguridad en el tiempo a las relaciones contractuales.
Como lo sugiere este ltimo campo del orden pblico econmico, ciertas medidas imperativas no parecen en contradiccin
con el derecho privado. Es menester distinguir un orden pblico
econmico neoliberal de un orden pblico econmico dirigista,
28
Cfr., Definicin de la infraccin econmica por Ja Corte de Casacin.. Chambres
runies 1/8/1949, J.C.P. 1949. 5033.
30
GRARD FARJAT
correspondientes a las grandes orientaciones jurdicas. Las tcnicas

del orden pblico econmico neoliberal (poco difundidas en los
pases socialistas) estn en la lnea de prolongacin del liberalismo. Por medio de las prohibiciones de clusulas contractuales o
de prcticas comerciales (precio impuesto por el fabricante a los
distribuidores), se trata de impedir ciertos aspectos del orden privado econmico. La creacin de obligaciones de informar es bastante notable: se quiere permitirle al contratante defenderse a s
mismo. El orden pblico econmico neoliberal establece en cierta
forma un cdigo econmico de la competencia, de las prcticas leales, del savoir contracter. Sin embargo se sigue teniendo confianza
en el "juego contractual" del que simplemente se han modificado
las reglas para eliminar a los tramposos y dar mejores oportunidades a aquellos que nunca han tenido suerte o posibilidad.
Cuando los contratos son dirigidos, los juegos estn dados de
antemano. As sucede cuando un contrato es reglamentado en sus
disposiciones ms importantes, como el precio de la prestacin.
A partir de un cierto grado de reglamentacin, se habla en Francia
de "estatuto" (derecho del trabajo, legislacin especial sobre arrendamientos). Pero los pases de economa privada repudian generalmente, salvo el periodo de crisis, dicho dirigismo en los contratos.
No por ello dejan de estar obligados a establecer una cierta apertura "publicista" de las actividades econmicas privadas. Daremos
algunas ilustraciones sobre este ltimo punto. El derecho francs,
como otros, reprime la negativa de venta o de prestacin de servicios de todo productor de bienes o servicios. Dicho de otra manera, los empresarios no tienen la posibilidad de negarse a contratar
(salvo los casos de motivo legtimo) : estn ep situacin de oferta permanente. Tienen por otra parte la prohibicin de efectuar
prcticas discriminatorias respecto a sus clientes.
No han faltado observaciones sobre el hecho que las empresas
privadas estaban as sometidas, contrariamente al principio de la
libertad contractual, al principio de derecho pblico del igual acceso de los ciudadanos al servicio pblico. Esta reglamentacin
pblica de la oferta se impone y se explica por la naturaleza materialmente pblica de los poderes privados econmicos. No es
bastante el contentarse con impedir los abusos de poder, en cuanto al contenido de los contratos de adhesin, es necesario tambin impedir la negativa a contratar que podra vedar a los particulares ciertas actividades econmicas ejercidas por medio de los
"poderes de monopolio".
31
La existencia de esas diversas manifestaciones del orden pblico

econmico transforma las relaciones econmicas. El jurista se encuentra en presencia de relaciones horizontales nacidas del contrato y de relaciones verticales: los mandamientos del orden pblico econmico. El derecho de las nulidades ha tenido que adaptarse a esta doble exigencia. Es necesario aadir que a menudo la
regla de orden pblico econmico exige una apreciacin de la
oportunidad econmica.
~. La economa concertada o contractual se ha desarrollado en
Francia con la Quinta Repblica, pero naci con la planificacin
no imperativa. Se ha establecido una colaboracin entre los poderes pblicos y las empresas o los poderes privados econmicos. Por
una parte, existe participacin de personas privadas en la elaboracin de la poltica econmica pblica -"concertacin"-, por la
otra, la realizacin y la ejecucin de esta poltica econmica descansan en mecanismos cuasi contractuales.
Es el segundo aspecto el que jurdicamente es ms notable. El
plan, del que no queda ya gran cosa hoy en da, es un acto poltico
-sin ningn valor jurdico. No representa sino una orientacin de
poltica econmica. En cambio, las tcnicas de aplicacin de la
poltica econmica exigen anlisis jurdicos.
El Estado al haber establecido ciertas orientaciones econmicas
no utiliza la coaccin directa (imposicin, rdenes de produccin,
establecimiento de normas tcnicas, etctera) sino una colaboran cuasi contractual con los poderes privados econmicos, las gran<les empresas, las organizaciones profesionales, para realizarlo. Recurre a las "incitaciones". Puede otorgar siete tipos de ventajas
econmicas que aceptan seguir la poltica econmica adoptada:
Los mercados del Estado de los que resulta intil subrayar la importancia en todos los sectores econmicos. El Estado puede particularmente favorecer la concentracin capitalista otorgando sus mercados a ciertas empresas escogidas. Las empresas que exportan podrn ser igualmente favorecidas.
Las subvenciones y las primas. Estas son ayudas a fondo perdido;
pueden permitir desarrollar un determinado sector econmico (la
construccin de alojamientos).
Prstamos y anticipos a las empresas.
La garanta o la adquisicin de acciones por parte del Estado, de
las colectividades o las instituciones pblicas sobre las operaciones
privadas. Es una forma de aproximarse a la sociedad de economa
mixta.
Ventajas fiscales. Es hoy en da el terreno predilecto en donde el Estado francs lleva a cabo las incitaciones mencionadas.
32
GRARD FARJAT
Las tarifas preferenciales a ciertas empresas o tipos de actividad por

parte de las empresas pblicas; por ejemplo, la electricidad.
Las prerrogativas del poder pblico. Ya en los albores del capitalismo
la expropiacin pblica pudo ser utilizada para realizar proyectos de
empresas privadas, como los ferrocarriles. Las servidumbres sobre
terrenos privados pueden ser establecidas al servicio de explotaciones
privadas (un ejemplo, las estaciones de esqu) . Los organismos privados pueden gozar tambin de ocupaciones temporales del dominio
pblico (instalaciones portuarias, deportivas) .
Esas nuevas tcnicas exigen algunas observaciones. Se habla

de "tcnica contractual". 29 Efectivamente, su poder econmico
puede permitir a ciertas personas privadas tratar con los poderes
pblicos. En algunos pases en vas de desarrollo, el ms poderoso es a veces la contraparte o socio privado extranjero . . . Si el
poder pblico, liberal, quiere respetar la libertad de los socios
econmicos, inscrita despus de todo en la constitucin, debe
recurrir a una especie de contrato. El socio privado acepta someter su actividad a la poltica econmica del Estado y ste le
otorga una ventaja obtenida de sus prerrogativas de soberano.
Pero qu decir de esas prerrogativas de soberana que son as
objeto de una especie de contrato? El derecho pblico clsico
sale maltratado de la aplicacin de esta tcnica. Y qu sucede
con principios liberales como el de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas? La coaccin, por ltimo, est ausente de esta tcnica? Es evidente que otorgar una ventaja a
una empresa, es vejar a las otras. La mscara de contrato no
puede disfrazar un autoritarismo discrecional del Estado contemporneo.80
Es notable que un partidario de la tesis contractual y de la
economa concertada plantee el problema de saber:
si la retraccin del reglamento corresponde a una declinacin del Estado, de su fuerza, de su autoridad, de su poder de imponer vinculado a
la aparicin de nuevos centros de decisin: empresas, profesiones, sindicatos que han tomado conciencia de su propia fuerza, han accedido
a una relativa igualdad con relacin al Estado, y han llegado de hecho
a compartir con l el poder econmico.si
Tanto como de "economa concertada", se puede hablar de "ad Cfr., particularmente M. Vasseur, op. cit., supra, nota 9.
80
La tesis de los contratos fiscales ha sido rigurosamente combatida por G. Timsit,
"Les contrats fiscaux", Dalloz, 1964, chron. p. 115, que habla de fiscalidad "condicional, discrecional y autoritaria".
81
Cfr., Vasseur, M., op. cit., supra, nota 9, quien por otra parte responde negativamente.
33
ministracin mixta". Esta es susceptible de recibir una gran variedad de aplicaciones.

Los poderes pblicos pueden llegar hasta a confiarles prerrogativas de soberana a las personas privadas. Dicho procedimiento,
que ha sido ampliamente utilizado en cierto nmero de pases totalitarios (el neocorporatismo), sigue conociendo algunas aplicaciones.
Es natural que la participacin de las unidades de produccin
en la elaboracin y en la aplicacin de la poltica econmica sea
una necesidad. En los pases socialistas, las empresas son consultadas en el momento de la elaboracin del plan. Ciertas tareas de
administracin econmica son confiadas a uniones de empresas.
III. PERSPECTIVAS
La dificultad de elaborar un balance del derecho econmico positivo recomienda prudencia al. observador cuando se trata de perfilar sus perspectivas. Nos contentaremos con dar algunas directrices de ciertas investigaciones. La extensin del campo del derecho
econmico nos parece inevitable. Sin embargo, la experiencia pone
en evidencia obstculos y problemas de los que dudamos se pueda dar una solucin o puedan ser superados en breve plazo.
l. La extensin del campo del derecho econmico

Los procesos que le dan origen, a saber, la concentracin capitalista y la intervencin del Estado nos parece que derivan de un
determinismo econmico y social. Sin caer en la "trampa ideolgica" del "economicismo'', -que ha asolado nuestra materia- esos
dos procesos crean situaciones objetivas, materiales, que favorecen
-por lo menos- la creacin de estructuras jurdicas de derecho
econmico. Mencionaremos algunos signos que permiten creer
en una generalizacin del derecho econmico para considerar, despus, un caso preciso, el del medio ambiente.
A. Una generalizacin del derecho econmico? El desarrollo
de la concentracin multiplica los contratos de adhesin, situacin
de derecho privado econmico que detem1na y provoca la intervencin del Estado. Una de las razones dadas por la doctrina clsica para no retener el contrato de adhesin como una categora
jurdica es que la desigualdad econmica o la ausencia de discusin
34
GRARD FARJAT
<le las clusulas del contrato puede encontrarse en todos los tipos
de contrato. Es un poco la situacin a la que se llega. El resultado es
el desarrollo previsible del derecho del consumo. Los remedios del
<lerecho civil son demasiado individualistas para impedir en este
campo los abusos de poder. Muy a menudo el objeto del litigio es
demasiado dbil para justificar un proceso. A una difusin masiva
<le productos estandarizados corresponden necesariamente remedios o correctivos colectivos. De all el desarrollo de un derecho
penal del consumo. El nmero de afectaciones a los intereses particulares transforman a estos en inters general. Las "agresiones"
(ventas "agresivas"), cuyas vctimas son los consumidores, la utilizacin intensiva de parte de los poderes privados econmicos de
los medios de informacin que permiten la "manipulacin" de
los consumidores (publicidad engaosa), particularmente hacen que
a menudo no sean ya los consumidores los que decidan lo que van a
consumir, sino los productores, como lo observa Galbraith. El desarrollo de las asociaciones de consumidores es un signo del futuro
desarrollo de la intervencin de los poderes pblicos.
Es bastante notable ver desbordar al derecho econmico as, en
los pases de economa privada, el campo de la produccin. Si se
observa que en otro campo, el de la empresa, los problemas de
gestin mezclan a la vez al derecho del trabajo con el derecho econmico, no se puede dejar de destacar una especie de "imperialismo" del derecho econmico.
En lo que concierne en todo caso a su campo propio, el de la
produccin, el estudio comparativo muestra que no se trata de un
accidente dentro de la evolucin de las sociedades. Se ignora y se
subestima, la mayor parte de las veces, la importancia de las estructuras de derecho econmico en los Estados Unidos. Ahora
bien, independientemente de la importancia de los poderes privados econmicos, la intervencin del Estado en la economa -si
se toma en cuenta todas sus modalidades, si no se limita, como a
menudo, a las instancias federales-, esta intervencin es sin duda
casi tan sensible, econmicamente, como en los dems pases desarrollados. Haciendo el balance de la "economa mixta" en los
Estados Unidos dos autores norteamericanos 32 observan que puede constituir una "agradable sorpresa" para aquellos que creen en
el mito segn el cual los Estados Unidos son un pas de empresas
estrictamente privadas. Segn estos autores, la economa norteamericana es "una economa en la que los sectores pblicos y privados
.. Cfr., Miller y Ferrara, autores de la comunicacin sobre los Estados Unidos en
op. cit., supra, nota 26.
35
coexisten en una situacin de equilibrio inestable". Como lo observaba igualmente W. Friedmann, 33 el sistema de la economa privada ha dejado desde hace mucho tiempo de existir para ser reemplazado por un sistema de economa mixta (al lado, por supuesto,
del sistema de la economa socialista), sistema en el que la economa no estara dominada por el Estado, pero que tampoco est
ya constituido por un sistema de empresas privadas competitivas
totalmente incontroladas. Una de las razones por las que no creemos en la existencia de una "tercera va" entre el capitalismo y el
socialismo, es que la va capitalista "pura" parece haber desaparecido. La mayor parte de los marxistas califican el sistema actual de
"capitalismo monopolista de Estado".
Ahora bien, nos parece que de todos los pases de economa
privada, los Estados Unidos, en razn de su podero econmico internacional, es el que tiene posicin ms ventajosa respecto a los
mercados internacionales. La existencia de "nuevas fronteras" econmicas ha podido permitir resolver provisionalmente las contradicciones que han hecho nacer para otros pases lo exiguo de los
mercados o la debilidad relativa de las empresas, sin necesidad del
intervencionismo del Estado. Si las leyes antitrust son tan rigurosas en los Estados Unidos y si constituyen el aspecto ms importante del derecho econmico, es que los imperios industriales y
comerciales se han desarrollado, con las multinacionales, fuera de
las fronteras de los Estados. El principio de subsidiaridad de la
intervencin del Estado con relacin al mercado -en este caso
del mercado internacional- podra explicar un papel econmico
ms dbil de los poderes pblicos en los Estados Unidos.
Es de explicarse, en cambio, la importancia de la intervencin
del Estado en los pases econmicamente ms desfavorecidos. Existe all una coincidencia completa entre el derecho econmico y el
"derecho del desarrollo". Aun los pases partidarios del "modelo"
de la economa privada se ven forzados a hacer "capitalismo de
Estado" como lo haca notar recientemente el presidente de la
Costa de Marfil, en razn de la insuficiencia de los capitales privados. Si se recurre a las sociedades extranjeras, son otros instrumentos del derecho econmico los que se ponen en juego: control
de las inversiones extranjeras, acuerdos y convenios celebrados entre los poderes pblicos y las sociedades o empresas extranjeras.
Es verdad que se podra objetar que ciertos pases en vas de
desarrollo han adoptado modelos puramentes privados de desen1
:i.
Cfr., Idem.
36
GRARD FARJAT
volvimiento. En realidad, aunque la escuela econmica norteamericana de los liberales radicales no haya dudado en brindar su concurso a una de estas "experiencias" de "capitalismo salvaje", se
puede poner en duda el carcter liberal y nacional de esas experencias. La economa no es libre, tampoco, cuando los sindicalistas estn en prisin!
Pero lo que podra quizs cambiar mucho los trminos del problema en los prximos aos es el desarrollo de un derecho econmico internacional. Es indiscutible que las crisis econmicas han
tenido una influencia considerable sobre el desarrollo del derecho
econmico en los pases de economa privada. La crisis, particularmente monetaria, en la que se debate la economa internacional
(que no deja de tener incidencias en la economa de algunos pases
socialistas) promete, as lo creemos, un bello porvenir al derecho
econmico. Es intil subrayar la claridad con la que se coloca dentro de la perspectiva de la reivindicacin de los pases en vas de
desarrollo (o de subdesarrollo para algunos) por un nuevo orden econmico internacional.
B. El derecho del medio ambiente. Las contaminaciones y el
ruido ambiental, por su importancia hacen necesario un anlisis
derivado de la disciplina del derecho econmico porque esos fenmenos ponen en juego lo jurdico, lo econmico y lo poltico; las
soluciones, igualmente, dependen necesariamente -al menos de
una manera parcial- de la rama del derecho econmico.
Es un campo en el que se observa "una revuelta de los hechos
contra el derecho". As, en Francia, el aire y el agua estn colocados dentro de la categora de res communes, es decir, cosas que no
pueden ser objeto de ningn derecho privativo. Se pueden dar tres
razones histricas a esta calificacin. Son bienes que no son producidos por el hombre y que se renuevan en forma natural; son
indispensables a la vida; pueden ser objeto de consumo colectivo.
Los economistas los colocan dentro de la categora de "bienes
colectivos": "su consumo por un agente no es exclusivo de su consumo por otro" .34 Los hechos en bruto cuestionan esta calificacin: "el aumento de 1a poblacin, el desenvolvimiento de las tcnicas, la utilizacin siempre creciente de los recursos naturales, la
bsqueda del crecimiento . . . han modificado profundamente el
papel y el lugar de los bienes del medio ambiente en las relaciones
humanas". 35 Con mayor precisin, la utilizacin de esos bienes,
"' Cfr., Prud'home, R., "Note sur la gestion de l'environnement", en Analyse et
prvision, 1972, t. x1v, p, 1225; Wolfelsperger, Les biens collectifs, Pars, P.U.F., 1969.
111
Cfr., Martn, Gilles, De la responsabilit pour faits de pollution au droit a
ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECON~nco
37
particularmente en la industria "se convierte cada vez ms en exclusiva de su consumo por otro agente ... Al utilizar el aire o el
agua de tal manera que ningn otro pueda hacerlo al mismo tiempo, los contaminadores no se contentan solamente. con usar de los
bienes del medio ambiente, sino que disponen de ellos". 36 Estamos, en realidad, en presencia de "ocupaciones salvajes" de dichos bienes. En lo que concierne al ruido causado a terceros por
el vuelo de las aeronaves, el derecho norteamericano considera que
existe expropiacin (taking of property) desde el momento que el
vuelo se efecta a una altura tan baja y de una manera tan regular que constituye un obstculo mayor al goce del suelo y a su utilizacin.37 Todo un pueblo, una ciudad, una regin pueden convertirse parcial o totalmente en malsanos. Y sin embargo, las tcnicas
del derecho clsico demuestran estar inadaptadas a la reparacin
de tan considerables perjuicios.
La responsabilidad civil basada en la falta no puede adaptarse:
la mayora de las veces, no puede demostrarse ninguna falta cometida por los contaminadores, los que han obtenindo particularmen.e las autorizaciones administrativas necesarias. Para que el aauv
cese, sera necesario hacer cesar actividades econmicas tiles. La
jurisprudencia francesa ha creado una responsabilidad sin falta por
"perturbacin anormal del vecindario". Existe perturbacin anormal cuando un titular de derechos est impedido de ejercerlos por
el contaminador. Este ha, en cierto modo, "dispuesto" del bien
del medio ambiente. Pero la sancin conduce a una indemnizacin
de la vctima, que recibe como una especie de indemnizacin por
expropiacin, sin que la molestia cese.
La prctica, por su parte, ha utilizado la "clusula de habitacin
burguesa" que permite garantizar la tranquilidad de un departamento, de un inmueble, de un conjunto residencial al prohibir
el desarrollo de actividades ruidosas, insalubres o peligrosas. Esta
tcnica contractual creadora de obligaciones o de servidumbres
est eficazmente sancionada por la jurisprudencia que no duda en
ordenar la cesacin de la actividad contaminante o la demolicin
de una construccin contraria a la clusula. Sin embargo, los beneficiarios de la clusula estarn bien protegidos contra los vecinos
l'environnement. Se trata de una tesis que fue defendida en la Facultad de Derecho de
Niza a principios de octubre de 1976. Nos inspiramos en ese excelente trabajo para
estos apuntamientos.
30
Ibdem.
T Cfr., Pourcelet, N., "La navigation arienne et le bruit", en Revue Gn. Air et
Espace, 1968, p. 149.
38
GRARD FARJAT
inmediatos pero las contaminaciones ms perjudiciales ignoran las

nsulas protegida~. Cuando la proteccin contra ciertas contaminaciones slo puede ser eficaz a condicin de ser internacional, no
puede ser un asunto puramente privado de simples relaciones entre particulares.
Derivan esos problemas, por el contrario, del derecho pblico?
Basta con desarrollar una reglamentacin administrativa de las
actividades contaminantes? Todava no se puede demostrar nada
en ningn sentido. Esta va sera en todo caso singular en los pases de economa privaa. Si se quiere respetar los principios fundamentales surgidos de las revoluciones liberales, sera menester partir como lo sugiere Gilles Martn 38 de los derechos subjetivos,
"derechos reputados inviolables, tales como el derecho de propiedad o los derechos de la personalidad". El derecho al medio ambiente es a la vez el derecho de todos a gozar de un ambiente sano
"y el derecho a poder disponer de su propio ambiente". Los conflictos entre contaminantes o contaminadores y contaminados deberan primeramente aparecer en los pases de economa privada
como conflictos tradicionales de derecho privado.
Es entonces insoluble la contradiccin? Las soluciones exigen
necesariamente recurrir al derecho econmico, derecho que se esfuerza por realizar la sntesis entre los intereses patrimoniales (y
aun no patrimoniales en la materia) y las necesidades de un aprovechamiento y control global y de inters general del medio ambiente.
De la misma manera, la materia puede ser el lugar para estructurar una colaboracin entre poderes pblicos y personas privadas. Casi no vale la pena subrayar la importancia tomada por las
asociaciones de defensa del medio ambiente. En los pases en los
que no cabe duda que una de las razones del xito de la proteccin
del ambiente (Gran Bretaa) reside en la participacin activa
de los interesados agrupados en asociaciones, las administraciones
del medio ambiente se apoyan mucho en dichas asociaciones. 39
Estas juegan en materia de ecologa el papel que desempean los
sindicatos en materia de derecho laboral.
En Francia se ha venido aplicando la "economa contractual"
y los contratos por rama han sido celebrados entre los poderes pblicos y los representantes de ciertas ramas profesionales responsables de poluciones graves. En contrapartida a los esfuerzos efectua18
Cfr., op. cit., supra, nota 35.

Pontavice, E. du, "Pollutions et nuisances industrielles en droit compar occiden
tal'", en Annuaire de droit maritime et arien, Pars, Pdone, 1974, pp. 46 y ss.
30
3<)
dos por las empresas contaminantes para alcanzar ciertos objetivos

de depuracin, el Estado les otorga ayuda o ventajas fiscales. 40 Es
aceptable la aplicacin del adagio "quien depura recibe" si es subsidiario correlativo al principio de "quien contamina paga". Pero
sobre todo, el derecho econmico debera permitir la elaboracin
de una jerarqua armoniosa de estructuras jurdicas e ira de estructuras puramente privadas (la eliminacin, la disminucin o la reparticin de ciertas contaminaciones y ruidos ambientales puede
ser dejada a la iniciativa privada de los interesados) a estructuras
pblicas (aquellas particularmente de un orden pblico ecolgico),
pasando por estructuras mixtas de colaboracin.
2. Los obstculos y los problemas del derecho econmico
Aun en los pases socialistas en los que el derecho econmico
descansa sobre principios coherentes, nueva organizacin econmica y nueva ideologa, se ha desarrollado con muchas dificultades durante estos cincuenta aos.
Fue considerado como hertico durante ms de veinte aos. Los
autores socalistas que lo redescubrieron- en la Repblica Democrtica Alemana, a finales de los aos cincuenta, tuvieron que hacer
primeramente su autocrtica. Solamente Checoslovaquia y en una
cierta medida la Repblica Democrtica Alemana establecieron
un Cdigo Econmico. En el curso de estos ltimos veinte aos,
la progresin del derecho econmico positivo ha sido muy emprica. Algunas instituciones han sido abandonadas poco tiempo despus de su creacin. Se recurre con cierta facilidad a la experimentacin: antes de generalizar una reforma, se lleva a cabo una aplicacin limitada de sta (como sucedi en el caso de la reforma de
la empresa).
Este ltimo aspecto del derecho econmico socialista nos parece muy positivo. Pero muestra una transformacin de la concepcin del derecho. La necesaria dogmtica jurdica debe hoy en da
acompaarse de una utilizacin -aun en la aplicacin del derecho- de los mtodos de las ciencias humanas. Lo que es una revolucin en las ideologas jurdicas.
La utilizacin de los mtodos de las ciencias humanas, y particularmente de la enseanza de la economa poltica, es igualmente
reconocida en los pases de economa privada. Pero, evidentemen.. Birbes, X., L'incitation publique a l'investissement de lutte contre Ja pollution
industrielle des eaux (Tesis de Montpellier), 1975; Martin, C., op. cit., supra, nota 35.
40
GRARD FARJAT
te, la construccin del derecho econmico se efecta "golpe a golpe", sin aparicin de nuevos principios. "La economa concertada"
y la "economa mixta" constituyen tentativas tericas de sintetizar los mtodos de accin y no nuevos principios fundamentales.
Si existen problemas no resueltos del derecho econmico, las
dificultades esenciales vienen del exterior: del juego de las ideologas y de las fuerzas sociales. No es solamente la suerte del derecho econmico lo que est en juego, sino la suerte de todo el derecho. En esta circunstancia, los juristas tienen su responsabilidad.
En los obstculos y los problemas del derecho econmico, es necesario considerar la parte verdadera que le corresponde al derecho
econmico, la parte que le corresponde a las cosas -las ideologas
y las fuerzas sociales-, la parte que le corresponde al derecho y a
Jos juristas.
A. La parte del derecho econmico. En el estado actual de su

desarrollo, el derecho econmico presenta a menudo caractersticas negativas. Vamos a mencionar tres de ellas, frecuentemente
mencionadas: su autoritarismo, su oportunismo, su gran variabilidad.
El autoritarismo del derecho econmico es necesariamente denunciado en los pases de economa privada. Observemos que a
menudo es sin razn: el surgimiento de un orden pblico econmico de proteccin a los "adherentes" de los contratos de adhesin
(los asalariados, los ahorradores, los locatarios, los consumidores,
etctera) restringen la libertad de los poderes privados econmicos
pero aumenta la libertad concreta de la mayora.
El verdadero problema del autoritarismo es ms bien relativo a
las modalidades de intervencin. Es muy posible que los poderes
pblicos se esfuercen por evitar, en vista de las lecciones del pasado, un autoritarismo demasiado centralizado. Adems, es cierto
que un empleo abundante del derecho penal econmico es un signo de crisis. Su desarrollo no es por ello menos notable, sobre todo
en los pases de economa privada, aun aparte de las crisis agudas
(la economa de penuria debida a las guerras). Se pueden evocar
particularmente las infracciones relativas a los intercambios con
el exterior, a la fiscalidad, a la proteccin de los consumidores o
del medio ambiente. Las relaciones cada vez ms estrechas entre
el aparato estatal y las empresas provocan un desarrollo considerable de la concusin. El fenmeno es endmico en algunos pases
del Tercer Mundo que practican una poltica de austeridad en la
retribucin de los funcionarios en tanto que se amasan fortunas
41
e inversiones privadas considerables. En los pases desarrollados

que tienen sin embargo una larga tradicin de administracin, la
concusin ha dejado de ser marginal. En cuanto a las infracciones
relativas a la competencia, el problema se plantea como un problema de eficacia de la represin. En cuanto al importante sector del
derecho penal de los negocios, muchas infracciones conciernen al
<lerecho econmico porque forman parte de la legislacin protectora contra los detentadores del poder econmico, particularmente
en el derecho societario.
El ms grave problema que plantea la utilizacin del derecho
penal econmico resulta del carcter oportunista que presenta.
Lo que nosotros llamamos el oportunismo del derecho econmico corresponde a una cierta "desjuridizacin" del derecho, tanto
en lo que concierne a la utilizacin de normas realmente jurdicas como a procedimientos verdaderos (el recurso al juez). Los observadores unnimemente destacan el hecho de que en las materias propias al derecho econmico se manifiesta una declinacin
del derecho en provecho de poderes discrecionales de la administracin, a menudo justificada por pretendidas necesidades vinculadas a la naturaleza econmica de los controles. Se ha podido poner
en relieve la insuficiencia de los controles judiciales tanto en el
derecho francs como en el Common Law. 41
El hecho de que tan a menudo se recurra a criterios econmicos
que no tienen los rasgos de las reglas jurdicas puede explicarse por
la naturaleza transitoria del derecho econmico contemporneo.
La variabilidad del derecho econmico tambin tiene su importancia en el aspecto que acabamos de observar. Se la ha achacado
igualmente a la naturaleza econmica del nuevo derecho. Dicha variabilidad sera la consecuencia de la movilidad de la coyuntura
econmica. En realidad, parece sobre todo debida a las modifica<:iones en las polticas seguidas por los poderes pblicos. La esencia
misma del derecho econmico es la de organizar a los agentes de
la produccin y disciplinar sus comportamientos. Implica la existencia de elementos estables, de directivas precisas (la planificacin). Ahora bien, la movilidad aparece en la determinacin de
los marcos ms generales o las grandes opciones de la poltica
econmica. Es en muy buena medida tambin el fruto de la lucha
de las fuerzas sociales que a menudo tienen intereses opuestos en
Cuanto a las soluciones del derecho econmico.
B. La parte de las cosas. Como lo hemos dicho, la concentracin
" Cfr., particularmente Friedmann, \V., op. cit., supra, nota 26.
42
GRARD FARJAT
o la intervencin del Estado llevan a menudo a situaciones materiales que exigan ciertas estructuras de derecho econmico. Pero
stas dependen en definitiva del juego de las fuerzas sociales y de
las ideologas. Para que las contradicciones entre el hecho y el derecho se "superen'', es necesario que los hombres se hagan cargo
de ello.
El desenvolvimiento del derecho econmico internacional supone una accin poltica de los Estados involucrados. Ahora bien,
como se le ve en el desarrollo de las conferencias internacionales,
si los Estados desfavorecidos en los mercados, blanco de los poderes privados econmicos, desean la elaboracin de un orden pblico econmico internacional, ciertos Estados muy desarrollados
desean -con algunas excepciones- el mantenimiento de la "ley
del mercado" que se asemeja mucho a una ley de la jungla. Pero
ser difcil seguramente oponerse a la elaboracin de una especie
de legislacin anttrust a escala internacional. Sin duda esta va
de la elaboracin de un orden pblico es la ms difcil para el
derecho internacional econmico. Lo que es. ms factible, es el
desenvolvimiento de asociaciones de pases, como los pases productores de petrleo o materias primas, a fin de elaborar una especie de "convenciones colectivas econmicas" que servirn de marco a los intercambios.
C. La parte del der~cho y de los ;uristas. La materia, el campo
del derecho econmico no deriva necesariamente del derecho. La
planificacin no es en s una operacin jurdica, como tampoco
lo es el mercado. Todas las empresas privadas de una cierta importancia planifican su actividad econmica. En la medida en que
esta planificacin no concierne sino a una sola persona jurdica,
no hay acto jurdico. La concentracin capitalista que lleva "a la
posesin y al control de masas cada vez ms grandes de capitales
y de podero econmico por una cantidad cada vez ms reducida
de personas fsicas o morales" implica naturalmente una reduccin
de los litigios jurdicos. En la medida en que una sola empresa absorbe o ejerce su poder sobre varios centenares de empresas cesa el
combate jurdico por falta de actores. Es por medio de circulares
privadas como son gobernadas las sucursales o los diferentes establecimientos. An ms, el mantenimiento de personas jurdicas
autnomas no se acompaa necesariamente de un mantenimiento
de relaciones jurdicas reales. Es evidente en el caso de las filiales:
estn sometidas stas a la voluntad de las sociedades matrices. Pero
la simple participacin con acciones o aun los poderes de hecho
que pueden tener ciertas empresas sobre otras (cadenas de distri-
43
bucin o subcontratistas) pueden vaciar de buena parte de su

contenido a la personalidad jurdica.
Este fenmeno de la reduccin del campo del derecho puede
producirse en una economa socialista. Tenemos la ilustracin de
ello en la historia de la Unin Sovitica hasta las reformas de los
aos sesenta.
La tentacin puede ser grande para los poderes pblicos de "hacer a un lado al derecho" y dotarse de poderes discrecionales. La
moda considerable de la economa poltica y de las ciencias de la
administracin favorece esta tendencia. El derecho ocupaba indiscutiblemente el primer lugar en la ideologa dominante de las sociedades burguesas y liberales clsicas. Se poda hablar de un humanismo jurdico. Es ahora la economa poltica -las necesidades
de la economa, de la administracin, de la gestin- las que se
colocan en primer plano. El "economicismo" se desarrolla en los
pases de economa privada mientras que duras experiencias han
enseado a la mayora de los pases socialistas la importancia del
derecho y su relativa autonoma. Uno de los intereses del desenvolvimiento del derecho econmico -en tanto que disciplina- es
permitir la consideracin del derecho y de los derechos dentro de
las estructuras de organizacin de las sociedades contemporneas.
Si es verdad que los juristas pueden verse tentados a considerarse
como los escribanos de los economistas, el mayor peligro proviene,
sin embargo -a nuestro parecer-, de una especie de integrismo
jurdico que se presenta particularmente en derecho privado. Si
los juristas no se ocupan del derecho econmico, otros arreglarn
los problemas sin el recurso al derecho, relegado por los especialistas de la gestin al rango de "trabas" que encuentran aquellos que
toman las decisiones.
Traduccin: Hctor
CuADRA.

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LAS

DE MEDIO SIGLO DE DERECHO

El derecho econmico no se puede situar exactamente dentro

cin del Estado en la economa. La mayora de los economistas

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECO~?.HCO

trario a los postulados de la economa liberal, as como al principio

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECONMICO

contratos. Por otro lado, la concentracin capitalista puede dar

Cfr., op cit., supra, nota 4.

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECONMICO

Despus de 50 aos de existencia, el derecho econmico sigue

Es difcil elaborar un balance general del derecho econmico:

ideolgica (si la ley del mercado libre no ha sido nunca sino un

Cfr., La Riqueza de las naciones, 1776.

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECO~l\IICO

a'. Las contradicciones materiales y formales de la concentra

obstante haber perdido su poder de decisin conservan los riesgos

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECONMICO

caso -cualesquiera que sean las modalidades tcnicas utilizadas

Extracto del informe de los jefes de delegacin del Comit gubernamental.

dominantes. El desenvolvimiento de un derecho econmico de la

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO EOONMICO

laciones jurdicas individuales de intercambio se sobrepone, la

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECONMICO

tividad privada. Las tcnicas ya no son especficas. La tcnica del

existencia de una tercera va (a veces calificada de "economa

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECONMICO

con el crecimiento del capitalismo financiero, no tienen los medios

tienen normalmente la intensidad de los conflictos de derechos

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECONMICO

El resurgimiento del derecho econmico en los pases socialistas

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECONMICO

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECONMICO

ciones. Su contenido se ha desarrollado considerablemente, pero

correspondientes a las grandes orientaciones jurdicas. Las tcnicas

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECONMICO

La existencia de esas diversas manifestaciones del orden pblico

Las tarifas preferenciales a ciertas empresas o tipos de actividad por

Esas nuevas tcnicas exigen algunas observaciones. Se habla

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECONMICO

ministracin mixta". Esta es susceptible de recibir una gran variedad de aplicaciones.

l. La extensin del campo del derecho econmico

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECONMICO

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECON~nco

inmediatos pero las contaminaciones ms perjudiciales ignoran las

Cfr., op. cit., supra, nota 35.

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECONMICO

dos por las empresas contaminantes para alcanzar ciertos objetivos

A. La parte del derecho econmico. En el estado actual de su

ENSEANZAS DE MEDIO SIGLO DE DERECHO ECONMICO

e inversiones privadas considerables. En los pases desarrollados

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