UNIDAD 5

219

Unidad 5.- Sucesiones.

Presentacin de la Unidad.
En esta Unidad se estudiar la ciencia y tcnica jurdica desarrolladas por el derecho
romano respecto de la trasmisin de los bienes de la persona que fallece.Esta
Institucin, fue una de las ms ampliamente reguladas, primero, por la Ley de las
Doce Tablas, despus por los pretores y finalmente por los jurisconsultos de la poca
clsica, recopiladas todas estas normas por Justiniano en sus Instituciones. Es por
ello que esta Unidad es muy amplia y su estudio arduo y fatigoso, pero el abogado
que conoce los principios bsicos de las sucesiones del derecho romano ser
verdaderamente un excelente jurista.

Objetivo general.
Objetivo .- Analizar los conceptos y los formas de transmisin del patrimonio de la
persona que fallece establecidas por

las instituciones jurdicas

Romano, desde la Ley de las XII Tablas hasta Justiniano,

por el Derecho

y lo relacionar con el

derecho contemporneo.

Objetivo especifico:
Conocer cual es el concepto de sucesin hereditaria y su importancia en el pueblo
romano.
Analizar los conceptos de delacin, adicin y peticin de la herencia.
Saber que es la sucesin testamentaria y los requisitos del testamento.
Distinguir que son los legados, los fideicomisos y los codicilos.
Saber quienes son los herederos, segn el derecho romano, cuando no se otorg
testamento.

220

Una mirada al tema

Ley de las Doce Tablas.

Uno de los mayores xitos de la plebe fue lograr la creacin de las XII tablas.
Cuenta la leyenda que el tribuno Terentilio Arsa pide en 462 antes de J. C. la
redaccin de una ley que rigiera igualmente para patricios y plebeyos.
Ocho aos despus, en 454, son enviados tres patricios (una comision) a las
ciudades griegas de Italia meridional, donde las leyes de Soln y Licurgo estaban
an en vigor.
Al regreso de esta legacin - que se dice llega hasta Atenas- se suspenden las
magistraturas y todos los poderes son confiados a diez patricios, los decenviri,
elegidos en los comicios por centurias, que son los encargados de elaborar la ley.
Al cabo de un ao, estos decenviri publican sus trabajos escritos sobre diez tablas
(de bronce o de madera) y reciben el voto aprobatorio de los comicios por centurias.
Postetiormente y por haber parecido insuficiente, se eligen otros decenviros, esta
vez cinco patricios y cinco plebeyos, que presentan dos tablas adicionales, que
fueron aprobadas.

Tabla X
Lo que se disponga en testamento sobre los bienes o la tutela de los
suyos sea tenido como ley

Jos Ignacio Morales.- Derecho Romano.-Edit. Trillas

5.1.- La Sucesin Hereditaria.221

Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo. Ttulo IX

6.- La exposicin sumaria que acabamos de hacer sobre los medios por los que se
adquieren objetos particulares, es por ahora suficiente; pus el estudio del derecho
de los legados y de los fideicomisos por cuyo medio adquirimos cosas particulares
se dar ms adelante. Ocupmonos, ahora, de los medios de adquirir las cosas
por universalidad. Si eres heredero o solicitas la posesin de los bienes de alguien
o si aquel a quien adrogaste hace adicin a tu favor, todas las cosas que les
pertenecan

te sern transferidas. Tratemos primero de las herencias que se

dividen en dos clases porque se te entregan por testamento o "ab intestato"

(sin testamento). Inicialmente hablaremos de las cosas que se nos tranfieren por
testamento ya que es necesario exponer las formalidades del mismo.
Comentario.- Cabe hacer especial incapie que esta Unidad comprende una de las
instituciones ms genuina del Derecho Romano que evolucion, durante ms de un
milenio, hasta la compilacin de Justiniano y que nuestra legislacin recoge,casi, en
forma idntica. Ahora bien, la introduccin al estudio de la sucesin hereditaria que
hace Justiniano

es muy importante para entender, de que manera el derecho

romano elabor toda una ciencia y una tcnica para trascender la personallidad
jurdica y transmitir los derechos y obligaciones de la persona que muere.
Pea Guzmn y Arguello, autores de la obra Derecho Romano ya citada,
sealan que el derecho hereditario, como una parte del derecho privado, no tiene
origen en el Derecho Romano por lo que no se encuentra, ni an en la recopilacin
de Justiniano, con una organizacin sistemtica que conciba el derecho
sucesorio como una rama independiente, sino que, siguiendo las Instituciones de
Gallo, se incluye la sucesin, entre los modos de adquirir la propiedad.
Para nuestro estudio, baste sealar que Justiniano, en sus Instituciones,
regul ampliamente el derecho hereditario, independientemente de si la sucesin es
una forma de adquirir la propiedad o constituye una fuente de obligaciones derivada
de la ley. A nuestro parecer la explicacin
saber:

de esta cuestin es muy sencilla, a

para Justiniano, el testamento no es un contrato porque no existe

acuerdo entre dos o ms personas y el nacimiento de las obligaciones tiene

222

efecto hasta despus de la muerte del testador; por lo que Justiniano ubic la
sucesin testamentaria en las formas de adquirir la propiedad.
Por el contrario, cuando la persona no

ha

testamento es nulo, sus derechos y obligaciones

hecho testamento o el
se trasmiten

a los

herederos que determina la ley, siendo sta la fuente le las obligaciones. De

lo anterior se desprende que el derecho romano regul dos clases de sucesin o
trasmisin de los bienes a ttulo universal, a saber: la sucesin testamentaria
cuando la persona, antes de fallecer, manifiesta su voluntad

mediante un

instrumento legal llamado testamentento, en el que nombra sus herederos, y la

sucesin legtima en la que, por no haber testamento, la ley determina quienes son
los herederos.

5.2.-Consideraciones Generales.Es necesario comentar que la sucesin romana no comprenda solo el

patrimonio de la persona fallecida sino que constitua la prolongacin de la
personalidad del "de cujus" y en todas las atribuciones del pater, en la
autoridad y en la potestad sobre los suyos, como sacerdote en el culto de la
familia, como titular del patrimonio familiar, de manera que, si el ciudadano
romano mora sin dejar testamento y no tena herederos caa en la ignominia.
Igual importancia tena la sucesin en la transmisin de los bienes de la
persona que ha fallecido, pero sobre todo, de las obligaciones que debi haber
cumplido y que los herederos tienen que cumplir, so pena de que si la sucesin es
insolvente, igualmente la persona fallecida cae en la ignominia.
Los autores del Derecho Romano hacen una amplsima disertacin de la
sucesin desde sus orgenes, tanto en lo que se refiere a la sucesin testamentaria

como a la sucesin legitima, sin embargo, lo reducido de nuestro espacio no permite

extenderse como lo merece el estudio de este captulo, por lo cual, como se ha
223

dicho, nos concretaremos a comentar las disposiciones legales establecidas

por las Instituciones de Justiniano, dejando a los alumnos la lectura de otros
muchos autores, si quieren enriquecer su cultura jurdica.
5.3.-Delacin y Adicin de la Herencia.
Justiniano habla de la delacin y adicin de la herencia y regula sus efectos
en diversas partes de las Instituciones, pero en este Ttulo no las define ni las
comenta, por lo que, para mayor comprensin de estos trminos, citemos el ya
referido texto de Margadant que al respecto dice: entre la delacin, es decir: el
ofrecimiento de la herencia a una persona que, luego, mediante la adicin, se
puede constituir en heredero y la adicin misma, la persona a quien el
testamento ofreca la herencia poda vender su situacin jurdica por una in iure
cessio, (cesin de derechos) por la cual traspasaba el derecho de reclamar el
activo de la herencia a otra persona, la cual asumira al mismo tiempo la
responsabilidad del pasivo. Estamos, por tanto, ante una transmisin a ttulo
universal. Tambin despus de la aditio, el heredero poda verder la herencia,
pero ya no a ttulo universal; entonces no le quedaba ms remedio que vender los
bienes a ttulo particular y arreglarse respecto de las deudas y crditos con
estipulaciones especiales. En consecuencia la delacin significa ser llamado a la
herencia y adicin es aceptar la misma con todos sus efectos legales.
5.4.-Peticin de la herencia e interdicto sobre la herencia.
Justiniano no regula expresamente la peticin de la herencia pero los autores
han encontrado en la doctrina esta figura. Asi Margadant, en su obra citada, expone
lo siguiente:" para reclamar de la persona que pretendiera injustamente ser
titular de la herencia en su totalidad, el autntico heredero poda ejercitar la
"petitio hereditatis" En cambio, las Instituciones de Justiniano regulan el
interdicto por el cual se restituye a una persona la posesin de los bienes de la
herencia que posee otra a ttulo de heredero.
5.-5 Sucesin testamentaria
DE LAS INSTITUCIONES DE JUSTINIANO, LIBRO SEGUNDO.- TTULO X.
224

La palabra testamento toma su origen de "testatio mentis": testimonio de

voluntad.
5.-5.1 DE LAS FORMALIDADES DE LOS TESTAMENTOS.
1.Sin embargo, para que nada de la antigedad sea de todo punto ignorado, diremos
que en otro tiempo estuvieron en uso dos especies de testamento. Los romanos
usaban el uno en la paz y el descanso, y se llamaba calatis comitiis; el otro en el
momento de marchar al combate, y se le llamaba procinctum. Posteriormente se
aadi una tercera especie, el testamento per aes et libram, que se haca por la
mancipacin, es decir, por una venta ficticia, con asistencia de cinco testigos y
un librepens (el que lleva el peso) , ciudadanos romanos pberos, con el que se
llamaba familiae emptor ( comprador del patrimonio). Pero desde los tiempos
antiguos cayeron en desuso los dos primeros modos de testar; y el testamento "per
aes et libram" dej tambin de usarse en algunas de sus partes, aunque se
practicase por ms tiempo.
2. Estas tres formas de testamento se refieren al derecho civil; pero con
posterioridad el edicto del pretor introdujo otra. El derecho honorario no exiga, en
efecto, ninguna mancipacin, pues bastaba que se pusiesen los sellos de los
siete testigos, formalidad que no era necesaria segn el derecho civil.
3. Pero poco a poco las costumbres y las constituciones imperiales conformaron el
derecho civil y el pretoriano, y se estableci que el testamento se hiciese en un
solo transcurso del tiempo con asistencia de siete testigos (lo que en cierto
modo se exiga por derecho civil), con la suscripcin de estos testigos
(formalidad introducida por las constituciones), y la fijacin de sus sellos,
conforme al edicto del pretor. De tal modo que este derecho tuvo un triple origen.
La necesidad de los testigos y su presencia en un solo contexto que proceda del
derecho civil: las suscripciones del testador y de los testigos, de las constituciones
sagradas; y en fin, los sellos y el nmero de los testigos, del edicto del pretor.
4 .A todas estas formalidades nuestra constitucin, para asegurar la
legitimidad de los testamentos y para evitar todo fraude, ha aadido que el
225

nombre del heredero deba hallarse escrito de mano del testador o de los
testigos: a todo segn el tenor de dicha constitucin.
5. Todos los testigos pueden sellar el testamento con un mismo sello. En efecto,
qu podra oponerse, como lo ha hecho observar Papiniano, si los siete amillos
tuviesen todos el mismo sello? Tambin puede sellarse el testamento con anillo de
otro.
6. Pueden ser testigos todos aquellos con los cuales hay faccin de
testamento; pero las mujeres, los impberos, los esclavos, los furiosos, los mudos,
los sordos, los prdigos legales y los que la ley declara mprobos e indignos de
testar, no pueden serlo.
7. Uno de los testigos que al tiempo de la formacin del testamento fue reputado
libre, con posterioridad fue reconocido como esclavo. Adriano, en un rescripto
dirigido a Catonio Vero, y despus Severo y Antonino, declararon que juzgaban venir
en apoyo del testamento, a fin de que fuese considerado por tan vlido como si
todo l hubiese sido regular; pues en el momento en que el testamento haba
sido sellado, este testigo era comnmente tenido por libre, no habiendo nadie
que le disputase su estado.
8. El jefe de familia o el que se halla bajo su potestad, lo mismo que dos hermanos
sometidos al mismo jefe, pueden ser testigos juntos en el mismo testamento; porque
nada impide tomar en una misma casa muchos testigos para un acto extrao a la
misma casa.
9. Mas en el nmero de los testigos no debe hallarse el que se encuentra bajo
la potestad del testador; y si un hijo de familia quiere testar, despus de obtener la
licencia del servicio militar, sobre su peculio castrense, ni su padre, no el que se halla
sometido a la potestad del mismo jefe, podrn servirle de testigos, pues la ley
reprueba en esta materia un testimonio domstico.
10. Del mismo modo, ni el heredero instituido ni sus hijos o su jefe de familia,
ni sus hermanos sometidos a la misma potestad, pueden ser testigos; porque
226

hoy el testamento se considera como un acto pasado absolutamente entre el

testador y el heredero.

En efecto, aunque por consecuencia de la completa

subversin de este derecho, los antiguos, rechazando el testimonio del familiae

emptor y de los individuos de su familia, hubiesen admitido el del derecho, y las
personas ligadas con l por los vnculos de una misma potestad, aunque
reconocindoles esta misma facultad se limitasen a aconsejarles no abusar de ella;
sin embargo, por lo que a nosotros toca, corrigiendo este uso y transformando el
consejo en una necesidad legal, hemos vuelto a la imitacin del familiae emptor, tal
como se usaba primitivamente, y hemos negado al heredero, que verdaderamente
representa a aquel antiguo familiae emptor, lo mismo que a las personas a l unidas,
el derecho de prestarse en cualquier manera personalmente testimonio. En su
consecuencia, hemos sobre este punto desechado de nuestro Cdigo las antiguas
constituciones.
11. En cuanto a los legatarios y fideicomisarios, como no son sucesores en el
derecho del difunto, no hemos negado ni a ellos ni a las personas que les estn
unidas, la facultad de ser testigos. Ms por el contrario, la hemos especialmente
concedido por una de nuestras constituciones a aqullos, y con mucha mayor razn
a los que se hallan bajo su potestad o que los tienen en la suya.
12. Ms poco importa que el testamento sea escrito en tabletas, en papel, en
pergamino o en otra materia cualquiera.
13. Se puede hacer un solo testamento en muchos originales, observndose,
respecto de cada uno, las formas establecidas. Puede suceder tambin que esto sea
necesario, como, por ejemplo, si alguno emprende alguna navegacin, y quiere
llevarse consigo y dejar en su casa un testimonio de su ltima voluntad, o por otras
innumerables causas, inminentes en los destinos humanos.
14. Todo esto slo es relativo a los testamentos hechos por escrito; pero si alguno
quiere disponer, segn el derecho civil, su testamento sin ningn escrito,
llamando siete testigos y haciendo ante ellos la declaracin verbal de su
voluntad, ser sta un testamento perfecto segn el derecho civil, y
confirmado por las constituciones.
227

COMENTARIO.- El propio Justiniano nos dice el origen de la palabra testamento de

manera que no existe ninguna duda de que esta figura jurdica deriva esencialmente
de la voluntad y que el instrumento que la contiene se llama testamento. Nuestro
Cdigo Civil recoge en el Art. 6.12 este mismo concepto de testamento al decir que:
es un acto personalsimo, revocable, libre y solemne; por lo que una persona
dispone de sus bienes y derechos. El Cdigo Civil del Distrito Federal y el Cdigo
Civil Federal nos dan una definicin casi idntica a la establecida por el Cdigo Civil
del Estado de Mxico, con la particularidad de que suprime la solemnidad.
Justiniano seala expresamente que es su intencin dar a conocer algunas de
disposiciones de la antigedad, pero que ya en su poca han cado en desuso. De
esta manera, nos dice que los romanos usaban dos clases de testamento: uno en
tiempo de paz y otro en tiempo de guerra, ya que para ellos estas dos eran las
actividades fundamentales de su vida, la paz y la guerra.
As tambin Justiniano seala que hay testamentos nacidos del derecho civil,
es decir: de la ley de las XII tablas; pero posteriormente los pretores a travs de los
edictos introdujeron otras formas. Se advierte que lo esencial del Derecho Civil y el
Derecho Pretoriano eran la formalidad de que la voluntad se expresara ante testigos.
En efecto, en el antiguo derecho el testamento se hacia ante los comicios es decir
la presencia del pueblo o antes de entrar al combate ante los soldados. El
derecho Pretoriano determin que el nmero de testigos fueran siete, mientras que
en el Derecho Civil eran cinco; pero lo ms importante era que, en el Derecho Civil,
el testamento era una venta ficticia, de manera que se transmitan los bienes,
mientras que en el Derecho Pretoriano, es decir: ya no era necesaria la venta
ficticia.
Asimismo Justiniano nos dice que el Derecho Civil y el Derecho Pretoriano
fueron modificados, tanto por la costumbre como por las Constituciones Imperiales,
por lo que en el derecho clsico el testamento deba hacerse en un solo acto, con
la asistencia de siete testigos que deban firmar y fijar sus sellos con forme al
Derecho Pretoriano. A esta clase de testamento se le llamo tripartito, es decir:
el texto, la firma de los testigos y los sellos de los testigos.
228

Justiniano conserva esta clase de testamento y regula quienes pueden ser

testigos, estableciendo que en general son los que tienen la testamenti factio
(facultad de testar), excluyendo expresamente a las mujeres, los impberes, los
esclavos, los mudos, los sordos y los prdigos. Sin embargo seala expresamente
que pueden ser testigos el jefe de la familia, los hermanos, pero no los que se hallen
bajo la patria potestad del testador.
Nuestro derecho actual, en su Art. 6.122, establece quienes no pueden
ser testigos en un testamento y desde luego ya no tiene las limitacin del
antiguo Derecho Romano respecto de las mujeres, sin embargo continua con
la antigua regulacin respecto de los menores, de los incapacitados, como los
ciegos, sordos y mudos y los que no estn en su pleno juicio. Nuestro cdigo
ya no contempla a los prdigos, es decir aquellos que son irresponsables en el
manejo de su patrimonio. De manera especial debe citarse que nuestra ley
igualmente impide ser testigos a las personas que estn cerca, familiarmente del
heredero como son los propios herederos y legatarios sus ascendientes,
descendientes, cnyuge o hermanos.
Las instituciones de Justiniano establecen una regla sobre la formalidad
del testamento, a saber: que debe ser escrito, sin embargo si alguno quiere
disponer su testamento sin ningn escrito puede hacerlo ante siete testigos y ser
perfectamente vlido en los trminos del Derecho Civil, confirmado por las
constituciones; pero en nuestro derecho el testamento solo puede ser por
escrito, y ante la fe pblica de un notario. En el Cdigo del Distrito Federal el
testamento debe ser por escrito pero no necesariamente ante un fedatario.
5.- 5.2 DEL TESTAMENTO MILITAR.De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Ttulo XI.
La necesidad rigurosa de estas formas, en la formacin de los testamentos, ha
sido dispensada a los militares por las constituciones imperiales a causa de su
excesiva impericia. En efecto, aunque no hayan empleado ni el nmero legal de
testigos, ni las dems solemnidades que se requieren, no deja por eso de ser
229

vlido su testamento; sin embargo, slo en el tiempo que se hallen ocupados

en alguna expedicin, como con razn lo ha introducido nuestra constitucin.
As de cualquier manera que se exprese la voluntad del militar, ya por escrito o sin
escrito, el testamento es vlido por efecto solo de dicha voluntad. Pero en los
intervalos que pasan fuera de toda expedicin, ya en sus hogares, ya en otra parte,
no les es permitido de ningn modo reclamar tal privilegio. Si son hijos de familia,
obtendrn por el servicio militar la capacidad de testar; pero con las formas del
derecho comn, observando todo lo que se haya prescripto para los dems
ciudadanos.
1. Respecto de los testamentos de los militares, tenemos el siguiente rescripto del
emperador Trajano, dirigido a Estatilia Severo: El privilegio concedido a los
soldados de no estar obligados a ninguna formalidad en la formacin de sus
testamentos, debe entenderse en este sentido, de que ante todo debe ser cosa
comprobada que ha sido hecho un testamento; pero este acto puede hacerse sin
escrito y an por no militares. Si, pues, el soldado sobre cuyos bienes se ha
suscitado litigio ante vos, despus de haber convocado testigos para manifestarles
su voluntad, les hubiese hablado de modo que declarase que quera por su heredero
aquel a quien conceda la libertad, puede ser considerado por esto solo como
habiendo hecho un testamento sin escrito, y su voluntad debe ser respetada. Si por
el contrario, como sucede diariamente en las conversaciones, ha dicho alguno: TE
HAGO MI HEREDERO O TE DEJO MIS BIENES, esto no se ha de mirar como un
testamento. Nadie es ms interesado que aquellos mismos que gozan del
privilegio militar en que no se admita un ejemplo de semejante naturaleza, pues
de otro modo no sera difcil que a la muerte de un soldado se hallasen testigos
que asegurasen haberle odo decir que dejaba sus bienes a tal o cual persona,
segn su antojo; y que de este modo se suplantasen las verdaderas
intenciones del testador .
2. Adems, el militar mudo o sordo puede hacer su testamento.
3. Pero las constituciones imperiales no conceden este privilegio a los
soldados, sino mientras estn en el servicio y en los campamentos; as, pues,
los veteranos, despus de tomada su licencia, y los soldados en activo
230

servicio, pero que no est en campaa, no pueden hacer su testamento sino

con arreglo a las formas del derecho comn a todos los ciudadanos. El
testamento que hubiesen hecho en campaa, no segn el derecho comn, sino por
sola su voluntad, no ser vlido despus de su licenciamiento, sino durante un ao.
Qu suceder, pues, si el testador muere en el ao, pero que la condicin
impuesta al heredero se cumpla nicamente transcurrido este plazo?

El

testamento ser vlido como testamento de un soldado ? Se decide que ser vlido
en calidad de tal.
4. Cualquiera ha hecho un testamento irregular antes de entrar en el servicio;
despus se hizo militar y lo abri en una expedicin; ha aadido o suprimido algunas
disposiciones; o de otro cualquier modo se ha hallado manifiesta la voluntad del
militar de que este testamento fuese vlido: es preciso decidir que el testamento vale
como por la nueva voluntad de un militar.
5. Finalmente, ya sea que un soldado haya sido dado en adrogacin, ya que
siendo hijo de familia haya sido emancipado, su testamento tendr valor como
por una nueva voluntad de militar, y ser considerado como si no hubiese sido
hecho intil por la disminucin de cabeza.
6. A ejemplo del peculio castrense, algunas leyes anteriores y las constituciones
imperiales haban permitido a ciertas personas tener un peculio cuasi-castrense;
algunos entre stos haban recibido autorizacin para disponer de l

por

testamento, aunque se hallasen bajo potestad de alguno. Mas nuestra

constitucin, extendiendo esta facultad, la ha concedido a todos los que tienen
semejantes peculios, quedando sus testamentos por otra parte sujetos

al

derecho comn. Por la lectura de esta constitucin puede conocerse cuanto se

refiere a este derecho particular.

COMENTARIO.- El Derecho Roman concedi privilegios especiales a los militares

para hacer su testamento de tal manera que no eran necesarias las formalidades
exigidas por la ley. Margadant dice en su obra que estando en batalla el militar
poda designar a su heredero escribiendo su nombre con sangre en su escudo.
231

Sin embargo Justiniano en sus instituciones ya no contempla esa figura, an cuando

suprime las formalidades por ejemplo el nmero de los testigos, pero lo limita al
tiempo en que se hallen en alguna expedicin; igualmente el testamento puede
hacerlo por escrito o de palabra. Justiniano concede la capacidad de testar al hijo
que esta bajo la patria potestad cuando esta en servicio militar, pero tiene que
cumplir las formalidades de la ley. De la lectura de esta institucin se advierte que
Justiniano recoge el derecho de las instituciones imperiales sancionando por ejemplo
cuado menciona al emperador Trajano.
Nuestro Cdigo Civil establece tambin el testamento militar pero no en
la forma establecida por el Derecho Romano sino que dicho testamento debe
ajustarse al Cdigo Civil Federal. Por su parte el Cdigo Civil Federal en su
Art.1579 establece una regla semejante a la del Derecho Romano, de manera
que el militar en el momento de entrar en accin de guerra o estando herido en
el campo de batalla bastara que declare su voluntad ante dos testigos o que
entregue a los mismos el pliego sagrado que contenga su ultima voluntad. El
Cdigo Civil extiende esta facultad al prisionero de guerra regla que no exista
en el Derecho Romano.
Nuestro Cdigo Civil del Estado de Mxico establece que el testamento
martimo debe regirse as mismo por lo que establece el Cdigo Civil Federal y este
en su Art. 1584 determina que el fedatario ser el capitn de la nave.
Final mente las instituciones de Justiniano establecen algunas reglas sobre el
testamento en caso de adrogacin del militar y sobre el peculio castrense y
cuasicastrense que son los bienes obtenidos por el soldado en la guerra y de los
cuales puede disponer aunque este bajo la potestad de alguno.
Actividades: Relacionar las formalidades del testamento en el derecho romano y
en nuestra legislacin.
5.-5.3 -DE AQUELLOS A QUIENES NO ES PERMITIDO HACER TESTAMENTO
De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Ttulo XII.

232

No es permitido a todos hacer testamento. Y desde luego, los que se hallan

sometidos a la potestad de otro no tienen este derecho, de tal manera que no
pueden legalmente testar ni an con permiso de los jefes de familia: es preciso
exceptuar a los que antes hemos mencionado, y particularmente a los hijos de
familia militares, a quienes han permitido las constituciones imperiales
disponer por testamento de las cosas adquiridas por ellos en campaa. Al
principio este derecho, otorgado sucesivamente por el divino Augusto, por Nerva, y
oservicio. Pero posteriormente lo extendi el divino Adriano a los que haban
obtenido su licencia, es decir, a los veteranos. Si, pues, stos han dispuesto por
testamento de su peculio castrense, este peculio corresponder a aquel a quien
hayan instituido heredero: pero si han muerto abintestato, sin dejar hijos ni
hermanos, su peculio corresponder al jefe de familia, segn el derecho comn. Por
esto podemos conocer que el peculio castrense del soldado que se haya bajo la
patria potestad no puede quitrsele por el padre, no ser vendido ni embargado por
los acreedores de este mismo, y que a la muerte del dicho padre, su propiedad no es
comn a los hermanos, sino que exclusivamente corresponde al que la ha adquirido
en campaa; aunque, segn el derecho civil, los peculios de todos los que se hallan
bajo la patria potestad se cuenten en el nmero de los bienes del jefe de familia,
como lo son los peculios de los esclavos en el nmero de los bienes de su seor: a
excepcin, sin embargo, de los bienes que las constituciones imperiales, y
especialmente las nuestras, han sustrado, por diversas causas, a la adquisicin del
padre de familia. Fuera de los que atienen un peculio castrense, si cualquier otro
hijo de familia hace testamento, ejecuta un acto intil, aun cuando el testador antes
de su muerte llegase a ser jefe de familia.
1. Adems, no pueden hacer testamento los impberos, porque carecen de
juicio, ni los locos, porque carecen de razn. Y poco importa que en lo sucesivo
muera el impbero despus de llegar a la edad de la pubertad o el loco despus de
recobrar su razn; sin embargo, el testamento hecho por el loco en un lcido
intervalo se reputa vlido, y con mayor razn el que hubiese hecho antes de su
locura. Porque la locura que sobreviene no puede hacer nulo, ni el testamento ni
ningn otro acto ejecutado antes vlidamente.

233

2. Del mismo modo el prdigo a quien se le ha quitado la administracin de sus

bienes, no puede hacer testamento; pero es vlido el que haya ejecutado antes de
su interdiccin o declaracin legal.
3. El sordo el mudo no pueden siempre hacer testamento. Por sordo entendemos
el que no puede absolutamente or nada, y no el que oye con dificultad; por mudo, el
que no puede hablar de ningn modo, y no el que habla difcilmente. Pero suele
suceder que algunos hombres, an letrados y eruditos, pierden por diversos
accidentes la facultad de or y hablar, por lo que una de nuestras constituciones ha
subvenido a esta necesidad, a fin de que en ciertos casos y con ciertas formas,
segn las reglas en la misma establecidas, puedan estar y ejecutar otros actos, que
les son permitidos. Mas si alguno despus de haber hecho su testamento ha
quedado sordo o mudo por efecto de una enfermedad, o de cualquier otro accidente,
su testamento no por eso es menos vlido.
4. El ciego no puede hacer testamento sino observando las formas introducidas por
la ley del emperador Justino, nuestro divino padre.
5. Respecto de aquel que se halla cautivo en poder del enemigo, el testamento que
haya hecho all no es vlido ni aun en caso de vuelta. Pero el que hubiese hecho
hallndose todava en la ciudad, valdr, ya en caso de vuelta por derecho de
postliminium, ya en caso de morir en poder del enemigo, por la ley Cornelia.
COMENTARIO.- La facultad de testar la establece Justiniano en sentido inverso, es
decir: determina las excepciones lo cual se explica por que los nicos que tenan
las testamenti factio eran los ciudadanos romanos que no hubieren sufrido
capitis diminutio
No pueden hacer testamento los que estn sujetos a la potestad de
otros, esta es la regla general que establece Justiniano exceptundose
nicamente a los que estn en servicio militar.
As mismo no tienen capacidad de hacer testamento los sui iuris
impuberes aun cuando muera despus de haber llegado a la pubertad. No
234

pueden hacer testamento igualmente los menti capti es decir los que no tienen sus
facultades mentales aun cuando si pueden hacerlo en los intervalos de lucidez.
Tampoco pueden hacer testamento los prdigos, sordomudos y los ciegos.
Finalmente no pueden hacer testamento los que se hayan cautivos, sin embargo es
valido el testamento que hubiere hecho siendo libre.
Nuestro Cdigo Civil retoma estas instituciones del Derecho Romano y
establece casi las mismas limitaciones. As, el Art. 6.19, determina

como

incapacitados para testar a los menores de 16 aos y a los que no disfruten de su

pleno juicio.
5.-5.4 DE LA DESHEREDACIN DE LOS HIJOS.De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Ttulo XIII.
La observancia de las reglas que hemos expuesto no basta del todo para dar
validez al testamento; es preciso adems que el que tiene un hijo bajo su
potestad, tenga cuidado de instituirlo heredero, o desheredarlo nominalmente,
porque si lo ha pasado en silencio, el testamento ser nulo, y de tal modo nulo,
que si el hijo muriese antes de su padre, nadie podr ser heredero en virtud de este
testamento, porque nada ha valido desde el principio. En cuanto a las hijas y dems
descendientes por lnea de varn, de uno u otro sexo, no era uno mismo el derecho
en la antigedad. Cuando no haban sido ni instituidos ni desheredados, el
testamento no por esto adoleca de ningn defecto: nicamente tena el
derecho de concurrir por una cierta parte con los herederos constituidos.
Adems los jefes de familia no estaban obligados a desheredarlos nominalmente,
pues podan hacerlo inter ceteros. La desheredacin se hace nominalmente cuando
se dice: QUE MI HIJO TICIO SEA DESHEREDADO, o simplemente: QUE MI HIJO
SEA DESHEREDADO, sin aadir el nombre propio, con tal que no haya otro hijo.
1.

Los

hijos

pstumos

deben

ser

tambin

instituidos

herederos

desheredados. Y su condicin es la misma, en cuanto la omisin de un pstumo, ya

sea hijo, ya cualquiera otro descendiente del sexo masculino o femenino, cuando
ocurre, no por eso es menos vlido el testamento. Pero posteriormente se rompe
por la agnacin de aquel pstumo o de esta pstuma, y queda todo el viciado.
235

De donde se sigue que si la mujer de quien se esperaba o un pstumo o una

pstuma, abortase, nada impide que los herederos inscriptos se apoderen de la
herencia. Por lo dems, respecto de los pstumos del sexo femenino, haba la
costumbre de desheredarlos o nominalmente o inter ceteros, con tal que en
este ltimo caso les fuese legada alguna cosa a fin de que no pareciesen
omitidos por olvido. En cuanto a los pstumos varones, como los hijos y dems
descendientes, no podan ser regularmente desheredados, sino nominalmente; es
decir, de esta manera: EL HIJO QUE NAZCA QUE SEA DESHEREDADO.
2. Deben ser asimilados a los pstumos los que, ocupando el lugar de un heredero
suyo, se hacen por esta cuasi agnacin herederos suyos de su ascendiente. As, por
ejemplo, cualquiera que tiene bajo su potestad un hijo, y de este hijo un nieto o una
nieta, como el hijo es ms prximo en grado, l solo tiene los derechos de heredero
suyo, aunque sus hijos se hallen con l bajo el mismo jefe. Pero si en vida de este
jefe muere el hijo o sale de su potestad de cualquier otro modo, desde entonces el
nieto o la nieta ocupa su lugar, y adquiere as por cuasi agnacin los derechos de
herederos suyos. Es preciso, pues, para que el testamento no sea roto por este
suceso que el testador, al mismo tiempo que se halla obligado a instituir o a
desheredar a su hijo para la validez del acto, cuide de instituir o de desheredar
tambin a su nieto o nieta, por temor de que, llegando a morir su hijo en vida
suya, no rompan los nietos , al ocupar lugar, el testamento por cuasi agnacin.
A esto provee la ley Junia Veleya, en la que la forma de esta desheredacin se indica
por asimilacin con la de los pstumos.
3. En cuanto a los hijos emancipados, el derecho civil no impone ninguna
necesidad, ni de instituirlos ni de desheredarlos, porque no son herederos
suyos. Pero el pretor ordena que todos, sin distincin de sexo, si no son
instituidos, sean desheredados; los varones nominalmente, y las hembras inter
ceteros; y si no lo han sido ni instituidos ni desheredados, como acabamos de
decir, el pretor les concede la posesin de los bienes contra tabulas.
4. Los hijos adoptivos, mientras se hallan bajo la potestad del adoptante, estn
bajo la misma condicin que los hijos habidos en justas nupcias: deben, pues,
ser instituidos o desheredados por l, como hemos expuesto respecto de los hijos
naturales; pero si han sido emancipados por el adoptante, no se cuentan ya entre
236

sus hijos, se segn el derecho civil, ni segn el derecho establecido por edicto del
pretor. En su consecuencia, por reciprocidad y respecto de su padre natural,
mientras que se hallan en la familia adoptiva son considerados como extraos, a
quienes no hay obligacin de instituir ni desheredar. Pero desde que han sido
emancipados por el padre adoptivo, entran en la misma condicin que habran
tenido si hubiesen sido emancipados por el padre natural.
5. Tal era la antigua legislacin. Pero por lo que a nos toca, considerando que
no hay que hacer, en cuanto a este derecho, ninguna distincin de sexo, pues
que el hombre y la mujer concurren igualmente, segn su naturaleza, a la
procreacin de la especie humana, y que por otra parte, la antigua ley de las
Doce Tablas los llamaba igualmente a la sucesin abintestato, cosa que los
pretores han hecho despus del mismo modo, hemos por nuestra constitucin
introducido una legislacin sencilla y uniforme tanto para los hijos cuanto para
las hijas y dems descendientes de varn, ya nacidos, ya pstumos,
ordenando que todos tanto suyos cuanto emancipados, sean instituidos
herederos o desheredados naturalmente, y que a falta de esto su omisin en
cuanto a la invalidacin del testamento y a la revocacin de la herencia
produzca el mismo efecto que la de los hijos herederos suyos emancipados,
ora se trate de hijos ya nacidos, ora de hijos solamente concebidos y que
nazcan despus. En cuanto a los hijos adoptivos, hemos establecido entre ellos una
divisin, que se expone en nuestra precedente constitucin acerca de las
adopciones.
6. Si en un testamento hecho en una expedicin, un militar no ha desheredado
nominalmente a sus hijos, ya nacidos, ya pstumos, sino que los ha pasado en
silencio, no ignorando que tiene hijos, su silencio, segn los trminos de las
constituciones imperiales, equivaldr a una desheredacin nominal.
7.-La madre y el abuelo materno no estn obligados a instituir o a desheredar a
sus hijos, pero pueden pasarlos en silencio; porque el silencio de la madre o
del abuelo y de otros ascendientes maternos produce el mismo efecto que la
desheredacin del padre. En efecto, ya se aplique el derecho civil, o bien el edicto
por el cual el pretor concede a los hijos omitidos la posesin de los bienes contra
237

tabulas, no resulta de esto ninguna necesidad respecto a la madre, de desheredar a

su hijo o a su hija, ni respecto del abuelo materno a su nieto o a su nieta que no han
querido instituir. Pero se ha proporcionado a estos hijos otro recurso, que
expondremos en breve.

5.-5.5 DE LA INSTITUCIN DE HEREDEROS.De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Ttulo XIV

Es permitido instituir herederos a los hombres libres lo mismo que a los
esclavos, y de stos lo mismo a los suyos que a los de otro. En cuanto a los
suyos, en otro tiempo, segn la opinin de los ms, no se poda instituirlos
regularmente sino con manumisin; pero hoy, segn nuestra constitucin, se puede
instituirlos herederos, aun sin expresar que se los manumite. Lo que no es una
innovacin de nuestra parte, pues Paulo en sus libros a Masurio Sabino y a Plaucio,
refiere que tal era la opinin de Atilicino, que nos hemos seguido como la ms
equitativa. Por lo dems, por su esclavo propio se entiende an aquel del cual slo
tiene propiedad, teniendo otro el usufructo. Hay, sin embargo, un caso en que la
institucin de un esclavo por su seor, aun con manumisin, es intil, segn los
trminos de una constitucin de los emperadores Severo y Antonino, concebida en
estos trminos: La razn exige que un esclavo acusado de adulterio no pueda,
antes de la sentencia, ser vlidamente manumitido por el testamento de la acusada
como cmplice suya. De lo que se deduce que la institucin de heredero, hecha en
su favor por su seora debe ser de ningn efecto." Por esclavo de otro se entiende
an aquel de quien el testador tiene usufructo.
1.-El

esclavo

instituido heredero por su seor, si ha permanecido en la

misma condicin, se hace, en virtud del testamento, libre y heredero necesario.

Mas si, por el contrario, ha sido manumitido por el testador en vida, puede a su
voluntad hacer adicin de la herencia, porque no es heredero necesario, pues la
libertad y la herencia no las adquiere una y otra OR el testamento de su seor. Si ha
sido enajenado, debe hacer adicin, segn le ordene su nuevo seor, que por l se
hace de este modo heredero. En efecto, en cuanto a aquel, una vez enajenado, no
puede ser ni libre ni heredero, cuan cuando hubiese sido instituido por manumisin;
238

porque el seor, por la enajenacin que de l ha hecho, ha mostrado que se

separaba de la dacin de la libertad. El esclavo de otro, instituido heredero, si ha
permanecido en la misma condicin, debe tambin hacer adicin de la herencia por
orden de su seor. Mas si ha sido enajenado por l, ya en vida del testador, ya
despus de su muerte, pero antes de la adicin, no deber hacer dicha adicin sino
por orden de su nuevo seor. Si ha sido manumitido en vida del testador, o despus
de su muerte, pero antes de la adicin, podr hacer sta segn su voluntad.
2. El esclavo de otro puede ser vlidamente instituido heredero aun despus de
la muerte de su seor, porque la faccin de testamento existe con los esclavos de
una herencia. En efecto, la herencia de que no se ha hecho adicin, representa, no
al futuro heredero, sino al difunto; as es que se puede instituir heredero al esclavo
de un nio que se halla en el seno materno,
3. El esclavo de muchos seores que tenga faccin de testamento si es instituido
heredero por un extrao, adquiere la herencia a cada uno de sus seores, por orden
de los cuales ha hecho la adicin en proporcin de sus derechos de propiedad sobre
l.
4. Se puede instituir a un solo heredero o a muchos, en todo el nmero que se
quiera, hasta el infinito.
5. La herencia se divide con mucha frecuencia en doce onzas, comprendidas
todas con el nombre de as. Cada una de estas diversas partes tiene su nombre
propio, desde la onza hasta el as, a saber: onza, sextons, quadrans, triens,
quincunx, semism septunx, bes, dodrans, dextans, deunx, as. Sin embargo, no
es necesario que haya siempre doce onzas; porque tantas onzas cuantas
quiere el testador, forman un as; se ha instituido un solo heredero para seis
onzas, por ejemplo, estas seis onzas formarn un as entero, porque una misma
persona no puede morir, parte atestada y parte abintestada, a no ser que se
trate de un militar, cuya voluntad se considera nicamente en materia de
testamentos. Puede dividirse en sentido inverso la herencia propia en tantas
onzas como se quiere.

239

6. Cuando muchos herederos son instituidos, el testador no necesita hacer una

asignacin de parte sino cuando no quiere que sean herederos por partes
iguales; porque no haciendo ninguna asignacin, da a entender bastante que deben
distribuirse por igual la herencia. Pero si hay asignacin de partes para algunos y
otro ha sido instituido sin parte designada, este ltimo, se le queda alguna parte del
as, ser heredero de esta parte; del mismo modo, si hay muchos herederos inscritos
sin ninguna fijacin de parte, concurrirn todos en la parte restante del as. Pero si
todo el as ha sido distribuido, los que tengan tres partes determinadas se distribuirn
una mitad de la herencia, y aquel o aquellos que no tengan partes fijas, tomarn la
otra mitad. Poco importa el lugar en que se haya inscrito el heredero sin parte; que
sea el primero, el segundo o el ltimo, siempre se juzga que se le ha atribuido la
parte vacante.
7. Veamos lo que se ha de decidir cuando hay una parte vacante, y sin
embargo, no carece tampoco de ella ninguno de los instituidos. Por ejemplo, si
tres herederos han sido instituidos cada uno en un cuarto, es claro que la parte
vacante debe acrecer tcitamente a cada uno de ellos en su parte hereditaria,
siendo considerados como instituidos cada cual de ellos en un tercio. Si, por el
contrario, han sido instituidos ms herederos que partes, el excedente debe
tcitamente decrecer a cada uno en parte proporcionada: por ejemplo, si cuatro
herederos han sido instituidos cada uno de ellos en un tercio, se les considerar
como instituidos a cada uno slo en una cuarta parte.
8. Si el testador ha distribuido ms de doce onzas, el que ha sido instituido sin parte
tendr lo que falta para completar el doble peso; lo mismo suceder si este doble
peso ha sido agotado; por lo dems, todas estas porciones se refieren en definitiva a
un solo as, aunque comprendan ms de doce onzas.
9. La institucin de heredero puede hacerse puramente, o bajo condicin, pero
no desde un trmino fijo, ni hasta un trmino fijo; por ejemplo; QUE SEA MI
HEREDERO CINCO AOS DESPUS DE MI MUERTE, O DESDE TALES
CALENDAS, O HASTA TALES CALENDAS: se considera la fijacin de semejante
trmino como superflua, y al heredero como instituido pura y simplemente.

240

10. La condicin imposible en las instituciones, legados, fideicomisos y

manumisiones, se considera no escrita.
11. Cuando muchas condiciones han sido impuestas a una institucin; si esto
se ha hecho conjuntamente, como por ejemplo: SI TAL Y TAL COSA SE HACEN,
es preciso que todas se cumplan; mas si esto se ha hecho disyuntivamente,
como por ejemplo: SI TAL O CUAL COSA SE HACE, basta que una u otra
indiferentemente se realice.
12. El testador puede instituir herederos a los que nunca ha visto, como, por
ejemplo, a los hijos de sus hermanos nacidos en pas extranjero y que le sean
desconocidos; esta ignorancia del testador no vicia la institucin.
COMENTARIO.- Haremos un solo comentario sobre los dos ttulos anteriores
que se refieren a la desheredacin e institucin de heredero. Nuestro Cdigo
Civil establece, en el Art. 6.64 y siguientes, las reglas sobre la institucin de
heredero.

Al respecto, el Cdigo Civil no establece la desheredacin sino,

nicamente, que el testamento debe tener con toda claridad quienes son los
herederos de manera que, quien haya sido desheredado podr tener el derecho de
impugnar el testamento aunque no haya sido nominalmente desheredado
Las instituciones de Justiniano establecen quienes pueden ser herederos y
seala, de manera muy particular, a los hombres libres y a los esclavos, ya sean
propios o de otra persona. El esclavo cuando es instituido heredero recupera su
libertad sealando Justiniano que no es necesario que exista una manumisin es
decir que le otorgue la libertad expresamente.
Otra regla de las instituciones de Justiniano es que no limita el nmero de
herederos aun cuando la herencia tenga que dividirse en pequeas fracciones como
las que cita el propio Justiniano: onzas y ases. As mismo Justiniano establece que
no es necesario hacer una asignacin a cada heredero, sino cuando se pretende que
herede por partes iguales.

241

Justiniano seala que puede haber una parte vacante lo que dara derecho a
que los dems herederos acrecentaran cada uno de ellos su parte hereditaria. As
tambin Justiniano establece que la institucin de heredero puede hacerse bajo
condicin o en forma pura sin embargo las condiciones imposibles se tienen o no
escritas. Nuestro Cdigo Civil regula, igualmente como el antiguo Derecho
Romano, la institucin de heredero, como ya se ha visto en el caso de la
desheredacin, an cuando es claro que nuestro cdigo ya no establece
aquellas normas relativas a los esclavos, institucin que ya no existe en
nuestro derecho.
Por el contrario, las instituciones de Justiniano establecen, en un ttulo
especial,

la desheredacin de los hijos y determina que para la validez del

testamento, no solo hay que guardar las formalidades, sino que a los hijos que estn
bajo su potestad deben instituirlos herederos nominalmente, de manera que si no lo
hace el testamento ser nulo, an cuando muera el hijo, dando una regla general de
derecho que es: lo que no es valido desde el principio nunca ser valido.
Una regla tambin muy importante que nos deja el derecho de Justiniano es
que los hijos pstumos deben ser tambin instituidos herederos, es decir que el
hijo nacido despus de la muerte del testador tiene derecho a heredar, es decir el
hijo, desde su concepcin, es sujeto de derechos,
Tambin es particular del Derecho Romano el que los nietos que estn bajo
la patria potestad, as como los hijos emancipados

ya no son herederos

suyos por lo cual no es necesario instituirlos herederos o desheredarlos

nominalmente.
En cuanto a los hijos adoptivos, mientras se hayan baja la potestad del
adoptante tienen que ser instituidos o desheredados nominalmente.
Justiniano establece que la obligacin de heredar o desheredar arriba
sealada perteneca a la legislacin antigua, pero l ya no

hace ninguna

distincin por cuanto al sexo, por lo que los hijos y las hijas deben concurrir
con igual derecho.
242

Finalmente, Justiniano establece que el testamento militar es valido an

cuando no se haya instituido o desheredado a los hijos pstumos ya nacidos. De
igual manera prescribe las facultades de la madre y del abuelo materno para instituir
o desheredar a sus hijos.
.
5.-5.6 DE LA SUSTITUCIN VULGAR.De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Ttulo XV.
Se pueden constituir en un testamento muchos grados de herederos, como, por
ejemplo: SI AQUL NO FUESE HEREDERO, QUE LO SEA STE; y as en otros
casos, haciendo tantas instituciones cuantas quiera el testador. Puede an ste, en
ltimo lugar, y como recurso subsidiario, instituir a uno de sus esclavos heredero
necesario.
1. Se puede sustituir muchos a uno solo, y uno solo a muchos, o bien tal a cual
otro, o sustituir entre s los mismos instituidos.
2. Y si los herederos instituidos por partes iguales han sido sustituidos entre
s, sin indicacin de parte en la sustitucin, se juzga que el testador ha dado en
la sustitucin las mismas partes que las que ha sealado en la institucin; as
lo ha decidido por medio de un rescripto el divino y piadoso Antonino.
3. Si a un heredero instituido se ha sustituido su coheredero, y a ste un tercero, los
divinos Severo y Antonino han decidido por medio de un rescripto que el ltimo
sustituto sea admitido sin distincin a una y otra parte.
4. Cuando alguno, juzgando por jefe de familia a un esclavo extrao, lo ha instituido
heredero, y para el caso en que no fuese heredero le ha nombrado a Mevio por
sustituto, si dicho esclavo hace adicin por orden de su seor, el sustituto ser
admitido en parte. En efecto, estas palabras SI NO FUESE HEREDERO, aplicadas a
aquel que el testador sabe estar bajo el poder de otro significan: si no es l ni hace a
ningn otro heredero; pero respecto de una persona a quien el testador juzga jefe de
243

familia, significan dichas palabras: si no adquiere la herencia ni para s ni para aquel

bajo quien despus llegase a estar sometido; as lo ha decidido Tiberio Csar,
respecto de Partenio, su propio esclavo.

5.-5.7 DE LA SUSTITUCIN PUPILAR.De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.- Ttulo XVI.
Respecto de los hijos impberos que se tienen bajo su potestad, se les puede
sustituir, no slo como acabamos de exponer, es decir, en el sentido de que si
no son herederos, lo sea otro, sino adems en el sentido de que si despus de
haber sido herederos, mueren impberes, sea otro heredero de ellos. Por
ejemplo, en estos trminos: QUE TICIO MI HIJO SEA MI HEREDERO, Y SI NO ES
MI HEREDERO, O SI HABINDOLO SIDO, MUERE ANTES DE HABER LLEGADO
A SU PROPIA TUTELA (es decir antes de ser pbero), QUE SEYO SEA
HEREDERO. En este caso, si el hijo no es heredero, el sustituto se hace heredero
del padre; pero si el hijo, despus de haberlo sido, muere siendo an impbero, el
sustituto se hace heredero del hijo. Porque es uso introducido por las costumbres
que los jefes de familia hagan el testamento de sus hijos, cuando stos no se hallan
todava en edad de hacerlo por s mismos.
1. Movido por las mismas razones, hemos inserto en nuestro Cdigo una
constitucin, por la cual aquellos que tienen hijos, nietos u otros
descendientes en este estado de demencia, de cualquier sexo o grado que
sean, estn autorizados, a ejemplo de la sustitucin pupilar, para sustituirle,
con tal que sean pberes, ciertas personas; pero si recobran la razn, la
sustitucin se invalida, y esto siempre a ejemplo de la sustitucin pupilar, que
se invalida cuando el pupilo ha llegado a la edad de la pubertad.
2. En la sustitucin pupilar, tal como la hemos indicado, hay en cierto modo
dos testamentos: el uno del padre y el otro del hijo, como si este ltimo
hubiese l mismo instituido a su heredero; o al menos es un solo testamento,
pero con dos causas, es decir, con dos herencias.

244

3. Por lo dems, si alguno llevase su solicitud hasta el punto de temer que despus
de su muerte, su hijo, todava pupilo, por el hecho solo de haber recibido de un modo
patente un sustituto, se hallara expuesto a los peligros de algunas asechanzas, no
tendra ms que hacer francamente en la primera parte del testamento la sustitucin
vulgar; en cuanto a aquella por la cual un sustituto es llamado para el caso en que el
hijo heredero llegase a morir impbero, deber escribirla separadamente al fin del
testamento, cerrada esta ltima parte con un hilo y un sello separado, y prescribir en
la primera que las tabletas inferiores no sean abiertas, en tanto que su hijo viva y sea
impbero. Esto evidentemente no impide que una sustitucin pupilar, escrita en las
mismas tabletas que la institucin, no sea muy vlida, cualquiera que sea el peligro
que en ello pudiera correr el pupilo.
4. La situacin por la cual el jefe de familia designa a sus hijos, para el caso en
que muriesen impberos, a quien quiere por heredero, puede hacerse no slo a
aquellos que sean sus herederos. Sino an a los que haya desheredado. Y en
este caso el sustituto tomar todo lo que el pupilo haya podido adquirir por
sucesin, legado o donacin de sus parientes o amigos. Todo lo que hemos
dicho de la sustitucin de los hijos impberos, instituidos o desheredados,
debe entenderse igualmente a los pstumos.
5. Mas no se puede hacer el testamento de sus hijos, sin hacer tambin el
suyo; porque el testamento pupilar es una parte y continuacin del testamento
paterno: de tal modo, que siendo nulo el testamento del padre, el del hijo lo es
igualmente.
6. Se puede sustituir a cada uno de sus hijos o a aquel de ellos que sea el
ltimo que muera impbero: a cada uno si se quiere que ninguno muera
intestado; al ltimo que muera, si se quiere mantener ntegramente el derecho
a las sucesiones legtimas.
7. Se sustituye a un impbero, o nominalmente, como, por ejemplo: que TICIO SEA
HEREDERO; o generalmente, como, por ejemplo, CUALQUIERA QUE SEA MI
HEREDERO. Por estas palabras se encuentran llamados a la sustitucin a la muerte

245

del hijo impbero los que han sido inscritos herederos, y que lo han llegado a ser en
la misma proporcin que lo han sido.
8. Se puede sustituir a los hijos varones hasta los catorce aos a las hembras
hasta los doce; despus de esta edad la situacin se desvanece.
9. Respecto de un extrao o de un hijo pbero, ninguno puede, al instituirlos,
sustituirlos de tal modo que si despus de haber heredado mueren dentro de cierto
trmino, otro sea su heredero. Slo es permitido al testador obligarlos por
fideicomiso a restituir a otro su herencia en todo o en parte: derecho que
expondremos en otro lugar.
Comentario.- Las instituciones de Justiniano establecen una figura jurdica que
tambin recoge nuestro Cdigo Civil en los artculos 6.99 al 6.108, a saber: la
sustitucin del heredero; pero el Derecho Romano haca una distincin entre
sustitucin vulgar y sustitucin pupilar, figura que nuestro cdigo ya no
establece

en

razn

que

el

heredero

puede

ser

instituido,

independientemente de que sea menor o mayor de edad.

5.-5.8 DE QUE MODO SE INVALIDAN LOS TESTAMENTOS.De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Ttulo XVII.
Un testamento hecho legalmente es vlido hasta que se rompe o se hace
intil.
1. El testamento se rompe cuando permaneciendo el testador en el mismo
estado, recae el vicio sobre el mismo testamento: Por ejemplo, si alguno,
despus de haber hecho su testamento, adopta por hijo en virtud de rescripto del
prncipe a una persona sui juris, o ante el pretor, segn nuestra constitucin, a un
hijo sometido a la patria potestad, el testamento se rompe por la cuasi agnacin de
un heredero suyo.

246

2. El testamento ser rompe tambin por un testamento posterior, vlidamente

hecho. Y poco importa que en virtud de este ltimo haya habido o no un heredero,
pues slo se atiende a si habra podido hacer uno. Si el instituido ha repudiado la
herencia, o si ha muerto, ya viviendo el testador, ya despus de su muerte, pero
antes de hacer la adicin, o si ha dejado de serlo por el no cumplimiento de la
condicin bajo de la que haba sido instituido, en todos estos casos el jefe de familia
muere intestado; porque el primer testamento es nulo, habiendo sido roto por el
segundo, y ste queda sin efecto, puesto que no da ningn heredero.
3. Si alguno, despus de un primer testamento vlido, hace otro igualmente
vlido, aun cuando slo hubiese instituido heredero para cosas determinadas,
el primer testamento, segn un rescripto de los divinos Severo y Antonino,
ser revocado. Hemos hecho insertar aqu las palabras de dicha constitucin,
porque expresa alguna cosa adems. Los emperadores Severo y Antonino
Augustos, Cocceio Cam y Antoninus Augustos, Cocceio Compano. No hay duda
alguna en que un testamento posterior, aunque slo haya instituido un heredero para
objetos determinados, debe valer como si estos objetos no hubiesen sido
mencionados. Pero el heredero instituido debe estar obligado a contentarse con los
objetos que le han sido dados, o con la cuarta Falcidia, y pasar la herencia a los que
haban sido instituidos en el primer testamento, a causa de la disposicin por la cual
el testador ha expresado en el segundo testamento que el primero sera vlido. As
aun de esta manera el testamento se rompe.
4. Hay otra causa por la cual los testamentos hechos vlidamente se invalidan,
cual es la disminucin de cabeza del testador. En el libro primero hemos
expuesto como se verifican estas disminuciones de cabeza.
5. En este caso se dice que los testamentos se han hecho intiles. Es verdad
que los testamentos rotos se han hecho igualmente intiles; que los que desde el
principio han sido hechos irregularmente, son tambin intiles; y que por el contrario,
respecto de los testamentos que hechos regularmente se han hecho intiles por la
disminucin de cabeza, se podra decir exactamente que estn rotos. Sin embargo,
como es ms cmodo distinguir diferentes causas que vician los testamentos por

247

diferentes trminos, los unos se dicen irregularmente hechos, y los otros, regulares
en su principio, se dicen rotos o intiles.
6. Sin embargo, los testamentos que hechos regularmente se han hecho
intiles por la disminucin de cabeza, no carecen absolutamente de efecto. Si
han sido marcados con los sellos de siete testigos, el heredero instituido podr
obtener la posesin de los bienes SECUNDUM TABULAS, con tal slo que el
difunto haya sido ciudadano romano y sui juris en el momento de su muerte ;
porque si el testamento se hubiese hecho intil, porque hubiese perdido el testador
la cualidad de ciudadano, o an la libertad, o bien por haberse dado en adrogacin, y
en el momento de su muerte se hallase todava bajo la potestad de su padre
adoptivo, el heredero instituido no podra

pedir la posesin de los bienes

SECUNDUM TABULAS.
7. La sola voluntad del testador no basta para invalidar un testamento, de tal
modo que si alguno despus de haber hecho un primer testamento, ha
principiado otro segundo que no ha llegado a acabar, ya porque la muerte lo ha
sorprendido, ya por haber abandonado este proyecto, se ha decidido en una
exposicin de ley del divino Pertinaz que el primer testamento hecho
regularmente no se hiciese intil, a menos que el segundo no sea igualmente
regular y perfecto, porque un testamento no acabado es sin disputa nulo.
8. En la misma exposicin de ley declara el Emperador que no admitir la
herencia del que por causa de un litigio dejase al prncipe por heredero; que
no dar validez a un testamento irregular en que se le hubiese instituido, a fin
de cubrir los vicios de aqul ; que no admitir el ttulo de heredero en virtud de
simples palabras y que no tomar nada en virtud de un escrito que carezca de
la autoridad del derecho. En este mismo sentido publicaron rescriptos con
mucha frecuencia los divinos Severo y Antonino. En efecto, dicen, aunque
seamos libres de las leyes, sin embargo vivimos bajo el imperio de las leyes.

5.-5.9 DEL TESTAMENTO INOFICIOS

De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Ttulo XVIII.
248

Como hay ascendientes que desheredan o que omiten a sus hijos, y esto las
ms veces sin motivo, se ha introducido la accin del testamento inoficioso a
favor de aquellos que se quejan de haber sido injustamente desheredados u
omitidos, suponiendo que el testador, al hacer su testamento, no se hallaba con su
espritu sano. Por esto no se entiende que estuviese realmente loco, sino que su
testamento, aunque hecho regularmente, es contrario a los deberes de la piedad
entre parientes, porque si en l hubiese verdadera locura el testamento sera nulo.
1. La facultad de acusar al testamento inoficioso no ha sido atribuida slo a los
hijos respecto de sus ascendientes, sino aun a stos respecto de sus hijos y
descendientes. En cuanto a los hermanos y hermanas, si la institucin ha sido
hecha a favor de persona viles, deben segn las constituciones, tener la preferencia;
de donde se deduce que no pueden obrar contra todo heredero. Despus de los
hermanos y hermanas ningn cognado puede tener accin no ejercitarla con xito.
2. Por lo dems los hijos, tanto naturales cuanto adoptivos, segn la divisin
introducida por nuestra constitucin, no pueden intentar la accin de
inoficiosidad sino a falta de otro medio de derecho para llegar a los bienes del
difunto. As no lo pueden, si por otro camino llegan a la herencia en todo o en
parte. Esta accin puede ejercitarse igualmente por los pstumos, cuando no
tiene ningn otro derecho.
3. Pero todo esto slo es aplicable al caso en que el testador no les haya
dejado nada en su testamento, como lo ha introducido nuestra constitucin por
respeto a los derechos de la naturaleza. Si pues una parte cualquiera o un objeto de
la herencia les ha sido dado, dejando dormir la queja de inoficiosidad, tendrn slo
derecho para hacer completar lo que les falte hasta llegar al cuarto de su parte de
herencia legtima, y esto an cuando el testador no hubiese aadido la orden de
completarles dicho cuarto al arbitrio de un hombre bueno.
4. Si un tutor ha aceptado, en nombre de un pupilo de quien administraba la tutela,
un legado procedente del testamento de su propio padre, que nada absolutamente

249

ha dejado a l mismo, no estar por eso menos obligado, en su propio nombre, a

acusar el testamento.
5. Y si, por el contrario, el tutor intenta, en nombre del pupilo a quien nada se ha
dejado, la accin de inoficiosidad, y es vencido, no pierde el legado que le ha sido
hecho en el mismo testamento.
6. Para que la accin del testamento inoficioso no pueda ejercitarse, es
preciso que se tenga la cuarta, ya por derecho hereditario, por causa de
muerte, ya por donacin entre vivos, en los casos mencionados en nuestra
constitucin, o por todos los dems medios enumerados en las constituciones. Lo
que hemos dicho de la cuarta debe entenderse de manera que, aunque haya una o
muchas personas con derecho contra el testamento inoficioso, se puede darlos una
sola cuarta para distribuirla entre s proporcionalmente, es decir, para cada uno el
cuarto de su porcin viril.
COMENTARIO.- De la lectura de estos ttulos: la invalidez y la inoficiocidad de los
testamentos, se desprende que el Derecho Romano conoci y aplic rigurosamente
la validez de los testamentos, pues, como se ha dicho, era de suma importancia el
cumplir la ltima voluntad del testador. Justiniano establece dos formas de anular el
testamento a saber: que se rompa (ruptum) o que se haga intil (irritum); y nos
explica cada una de esas formas y adems nos da ejemplos para entender mejor la
figura jurdica, pero hay que hacer notar la distincin que hace el propio Justiniano
para no confundir estas dos figuras jurdicas. En efecto se dice que el testamento
se rompe cuando a sido hecho de forma irregular, mientras que el testamento
es intil cuando habindose hecho correctamente el testamento sobreviene
una causa por la que pierde su validez o es intil. Sin embargo el testamento
hecho regularmente pero que se hace intil si surte algunos efectos jurdicos, como
el ejemplo que nos expone el propio Justiniano respecto de la posesin de los
bienes.
Una de las causas por las que el testamento se rompe es que tenga algn
vicio, es decir, que no se hayan designado los herederos nominalmente. As mismo
el testamento se rompe por que posteriormente se haga otro testamento.
250

Si

habindose hecho un testamento que anula uno anterior, el heredero repudia la

herencia o muere antes que el testador, en este caso, dice Justiniano, tambien
este segundo testamento es nulo y se tiene como intestado. Otra causa por la que el
testamento se invalida es en virtud de que el testador haya perdido la capacidad
jurdica en virtud de una capitis diminutio. En este caso el testamento es intil es
decir no surte efectos jurdicos.
Esta figura jurdica ha sido retomada por nuestro Cdigo Civil y as en
los Art. 6.109 y siguientes relativos establece la inexistencia, nulidad,
revocacin y caducidad de los testamentos.

Como se advierte de estas

disposiciones el derecho actual ha ampliado las causas por las que un

testamento no surte efecto, sin embargo en el fondo parte de los mismos
principios del Derecho Romano. As, por ejemplo: el testamento es inexistente
cuando no se hace con las formalidades que seala la ley ,es decir, que se
encuentra viciado de origen. Asimismo, cuando el testamento se hace bajo
violencia es nulo, en los trminos del Art.6.110. Nuestro derecho igualmente
establece que un testamento posterior invalida un anterior y finalmente
respecto a la caducidad, lo mismo que el Derecho Romano, aunque con otro
nombre, establece que el testamento no surte efectos cuando recae en
incapacidad el heredero.
Otra de las instituciones de Justiniano es el testamento inoficioso. Como lo
hemos visto de la lectura, los hijos que se crean con derecho a la herencia y han
sido omitidos o desheredados pueden impugnar el testamento para que se declare
inoficioso. Justiniano regula ampliamente esta figura y extiende el derecho de los
hijos a los nietos, a los hijos adoptivos y a los hermanos en algunos casos.

Sin

embargo limitan la accin de aquellos herederos que han recibido una parte teniendo
derecho a una mayor y, en este caso, dice Justiniano que solo tienen derecho para
reclamar la diferencia a, por lo menos, la cuarta parte de la herencia legtima.
Nuestro derecho establece, solamente, la inoficiosidad del testamento
cuando el testador debiendo dejar alimentos, conforme a lo que establece la
propia ley, no lo hace.

251

Actividades: Investigar en nuestro cdigo civil las causas de nulidad del testamento y
compararlas con las del derecho romano.

5.-5.10 DE LA CUALIDAD Y DIFERENCIA DE LOS HEREDEROS.De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.- Ttulo XIX.
Se dice de los herederos que son o necesarios, y suyos y necesarios o
extraos.
1. El heredero necesario es el esclavo instituido heredero: se le llama as
porque, quiera o no, de cualquier manera, despus de la muerte del testador, se
hace al punto libre y necesariamente heredero; por eso aquellos cuya
solvencia es sospechosa, acostumbran instituir a su esclavo por heredero, en
primero, en segundo y aun en ltimo grado, a fin de que si no satisface a los
acreedores, sea bajo el nombre de este heredero, y no bajo el del testador, bajo
el que tenga lugar la posesin, venta o distribucin de los bienes por los
acreedores. En compensacin de este perjuicio, se le concede la ventaja de que le
sean reservados los bienes que adquiera con posterioridad a la muerte de su
patrono, y a pesar de la insuficiencia de los bienes del difunto, no podrn vender los
acreedores lo que haya adquirido por cualquiera otra causa.
2. Los herederos suyos y necesarios son, por ejemplo, el hijo, la hija, el nieto y
la nieta nacidos de hijo, y los dems descendientes de ellos, suponindose que
estuviesen bajo la potestad del que haba muerto. Pero para que el nieto y la
nieta sean herederos suyos, no basta que hayan estado bajo la potestad del abuelo
en el momento de su muerte, sino que es preciso, adems que su padre en vida del
abuelo haya cesado de ser heredero suyo y ser arrebatado a su familia ,ya por la
muerte ya por cualquiera otra

causa de las que libran de la patria potestad:

entonces, en efecto, el nieto o la nieta ocupan el lugar de su padre.

Estos

herederos se llaman suyos, porque son herederos domsticos, considerados,

an en vida del padre, como en cierto modo propietarios; de donde se deduce
que en caso de muerte intestada, ante todo se presenta la sucesin de los hijos; se
les llama necesarios, porque de cualquiera otra manera, quieran o no, sea
abintestato o sea por testamento,

se hacen herederos;
252

pero el pretor les

permite abstenerse de la herencia, si as lo quieren, a fin de que la posesin de

los bienes por los acreedores tenga lugar bajo el nombre del difunto antes que
bajo suyo.
3. Todos los que no estn sometidos a la potestad del testador se llaman
herederos extraos. As nuestros propios hijos, que no estn bajo nuestra potestad,
cuando son instituidos por nosotros, son herederos extraos. Sucede lo mismo, y
por la misma razn, con los hijos instituidos por su madre, porque las mujeres
no tienen patria potestad sobre sus hijos; y con el esclavo instituido heredero por
su seor, pero manumitido por ste despus de la formacin del testamento.
4. Es de regla para los herederos extraos, que haya con ellos faccin de
testamento, ya sea que se les instituya a ellos mismos, ya a los que se hallan bajo
su potestad; y esto en dos tiempos: el de la formacin del testamento, para que la
institucin exista, y el del fallecimiento del testador, para que pueda tener su
efecto. Adems, en el momento en que el instituido hace adicin de la herencia, la
faccin de testamento debe existir con l, ora haya sido instituido pura y
simplemente, o bajo condicin, porque sobre todo, en el instante en que adquiere la
herencia, debe el heredero ser capaz. En cuanto al tiempo intermedio entre la
formacin del testamento y la muerte del testador, o el cumplimiento de la condicin,
la variacin de estado no perjudica al heredero, porque no hay que considerar, como
hemos dicho, sino tres pocas. Tener faccin de testamento se dice, son slo del
que puede testar, sino tambin del que puede adquirir para s o para otros en
virtud del testamento de otro, aunque l mismo no pueda testar. As se dice que
el loco, el mudo, el pstumo, el infante, el hijo de familia y el esclavo de otro tienen
faccin de testamento, porque aunque no puedan hacer testamento, pueden, sin
embargo, adquirir por testamento para ellos o para otro.
5. Los herederos extraos pueden deliberar sobre la adicin o la repudiacin
de la herencia; pero ya sea que aquel en cuyo favor existe la facultad de abstenerse
se haya mezclado en los bienes hereditarios, ya que el heredero extrao, que puede
deliberar, haya hecho adicin, no est ya en su poder abandonar despus la
herencia, a menos que no sea menor de veinticinco aos. Porque el pretor, en
ste como en todos los dems casos en que han sido perjudicados, viene al socorro
253

de los menores de esta edad, que hayan imprudentemente cargado con una
herencia onerosa.
6. Sin embargo, el divino Adriano exceptu a uno mayor de veinticinco aos,
porque despus de la adicin de la herencia aparecieron deudas considerables
desconocidas al tiempo de la adicin. Pero por parte del divino Adriano fue sta
una gracia especial e individual. Despus el divino Gordiano la extendi slo a los
militares. Pero en nuestra bondad hemos hecho este beneficio comn a todos
los sbditos de nuestro imperio, y hemos publicado una constitucin tan
equitativa como ilustre, y tal, que observando sus disposiciones, es permitido
hacer adicin, y estar solamente obligado hasta donde alcance el valor de los
bienes hereditarios. Por manera que de este modo no es ya necesario el auxilio de
ninguna deliberacin, a menos que descuidando seguir las reglas de nuestra
constitucin no se prefiera deliberar y someterse a las antiguas cargas de la adicin.
El heredero extrao, instituido por testamento, o llamado abintestato a la
herencia legtima, puede, ya haciendo actos de heredero, ya an por su sola
voluntad, aceptar la herencia, hacerse heredero. Ejercer acto de heredero, es
usar de los bienes hereditarios como hara un heredero, por ejemplo, vendindolos,
cultivando los fundos de tierra, o dndoles en arrendamiento; en una palabra, es
manifestar por sus actos o por sus palabras la voluntad en que se est de hacer la
adicin de la herencia: con tal, sin embargo, que se sepa que aquel sobre cuyos
bienes se ejecutan actos de herederos, ha muerto testado o intestado, y que uno es
su heredero. Porque ejecutar acto de heredero es ejecutar acto de propietario. En
efecto, los antiguos usaban la palabra heres para significar propietario. Pero as
como el extrao por su sola voluntad se hace heredero, del mismo modo por su sola
voluntad contraria se halla al instante repelido por la herencia. El sordo o mudo de
nacimiento o por accidente puede ejecutar acto de heredero y adquirir la herencia:
nada se opone a esto, con tal que comprenda lo que hace.

COMENTARIO.- Este captulo es particular y especficamente propio del Derecho

Romano, ya que en la actualidad nuestro Cdigo Civil no establece distincin de

254

herederos. En efecto las instituciones de Justiniano hace distincin de los herederos

en necesarios, suyos y necesarios y los herederos extraos.
El heredero necesario es el esclavo instituido heredero que quiera o no, no
puede repudiar la herencia. Como se ve esta figura ya no existe en nuestro derecho
en razn a que no existe la esclavitud.
Son herederos suyos y necesarios los que estn bajo la patria potestad
del testador que son los hijos y los nietos, y dems descendientes que estn
bajo la potestad del testador. Aqu hay que hacer notar que Justiniano ya no hace
distincin entre los hijos y las hijas ni los nietos ni las nietas como se hacia en el
antiguo derecho.
Justiniano llama a estos herederos necesarios por que, an cuando no
quieran son herederos por ley, sin embargo, como lo dice Justiniano, el pretor les ha
dado la facultad de rechazar la herencia a fin de que sus bienes no puedan ser
tomados por los acreedores del difunto.
Finalmente son herederos extraos los hijos e hijas que ya no estn bajo la
patria potestad, sin hacer distincin alguna, como en el antiguo derecho.

Los

herederos extraos tienen la libertad de aceptar o repudiar la herencia, pero cuando

la han aceptado no es posible que renuncien a su calidad de herederos aun cuando
el propio Justiniano establece las excepciones a esta figura jurdica.
Como se dijo anteriormente, nuestro derecho actual ya no hace
distincin de herederos, aunque si establece quienes tienen la capacidad de
heredar, as en el Art. 6.20 y relativos siguientes se determina quienes son
capases de ser instituidos herederos, o habiendo sido instituidos son
incapaces de adquirir la herencia. Igualmente, nuestro cdigo civil recoge la
figura del inventario que es la facultad del heredero de separar sus bienes y
pagar las deudas de la herencia los bienes de la misma.(art. 6.4 )
Actividades: Transcribir los trminos ms importantes de este tema y dar su
definicin.
255

5.-6 DE LOS LEGADOS.De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Ttulo XX.

Ocupmonos ahora de los legados. Parece que este asunto no pertenece a
nuestra materia: porque tratamos en este lugar de los medios jurdicos de
adquirir por universalidad. Sin embargo, como acabamos de terminar lo que
tenamos que decir acerca de los testamentos y de los herederos instituidos
por testamento, no est fuera de lugar oportuno tratar a continuacin la
materia de los legados.
5.-6.1. Clases de legados
1. El legado es una especie de donacin dejada por un difunto
2. En otro tiempo haba cuatro especies de legados: los legados per
vindicationem, per damnationem, sinendi modo, per proeceptionem; con
una frmula particular para expresar cada uno de ellos. Pero esta solemnidad de
palabras desapareci enteramente por las constituciones imperiales. Y deseando
nosotros, por fin, dar ms fuerza a la voluntad de los moribundos, y ms respeto a su
intencin que a las palabras hemos mandado en una constitucin formada con
esmero, que todos los legados sean de una misma naturaleza;

que todo

legatario, cualesquiera que sean los trminos empleados por el testador, tenga
en la persecucin de su legado, no slo las acciones personales, sino tambin
la accin real y la accin hipotecaria. La lectura de esta constitucin bastar para
demostrar toda la sabidura de estas medidas.
3. Aun no hemos credo deber atenernos a esta condicin. Observando, en efecto,
que en la antigedad se hallaban los legados comprendidos dentro de estrechos
lmites, mientras que los fideicomisos, que tomaban ms su origen de la volunta de
los moribundos, obtenan ms indulgencia y latitud; hemos credo necesario
igualar a los fideicomisos todos los legados sin que haya diferencia entre ellos;
de tal manera que lo que falte a los legados lo tomen los fideicomisos, y que si tienen

256

alguna cosa de ms, que se la comuniquen a estos. Sin embargo, por temor de que
la exposicin de estas dos materias confundidas o ofrezca alguna dificultad a los
jvenes que se hallan en los primeros elementos del Derecho, trataremos primero de
los legados separados, y despus de los fideicomisos, a fin de que, una vez
comprendida su naturaleza recproca, se haga ms fcil de se entendida la fusin
que de ellas hemos hecho.
4. Pueden ser legadas no slo la cosa del testador o del heredero, sino an la
de otro, de tal manera que el heredero est obligado a comprarla y darla al
legatario, o bien su precio si no puede comprarla. Si se trata de una cosa que no
se halle en el comercia, como el campo de Marte, los templos, las baslicas o
cualquiera otra cosa destinada al uso pblico, el heredero ni an estar obligado a
su precio, porque el legado es nulo. Cuando decimos que puede ser legada la cosa
de otro debe suponerse si el testador saba que era de otro, y no si lo ignoraba,
porque si lo hubiese sabido quiz no la habra legado. As lo establece un rescripto
de Antonino Po, que decide al mismo tiempo que al demandante, es decir, al
legatario, toca probar que el testador lo saba, y no al heredero probar que ignoraba
legar la cosa de otro. En efecto, la obligacin de la prueba incumbe siempre al
que demanda.
5. Si el legado consiste en una cosa empeada a un acreedor, deber el
heredero desempearla. Y debe entenderse en este caso, lo mismo que en el de la
cosa de otro, que el difunto supiese que la cosa estaba empeada: as lo han
decidido por rescriptos Severo y Antonino. Si el testador, sin embargo, ha querido
que el desempeo quede a cargo del legatario, y lo ha manifestado as, el heredero
no se hallar obligado a dicho desempeo.
6. Si la cosa de otro ha sido legada, y en vida del testador ha adquirido el
legatario la propiedad de ella, puede a ttulo de compra obtener el precio por la
accin ex testamento; pero si ha sido a ttulo lucrativo, como por donacin o por
cualquiera otra causa semejante, no tiene accin. Porque se halla recibido
tradicionalmente que dos causas lucrativas no pueden acumularse para una misma
cosa en un mismo individuo. Por idntica razn, si la misma cosa ha sido legada por
dos testadores a un mismo legatario, importa mucho distinguir si desde luego ha
257

recibido la cosa o su estimacin; porque en el primer caso ya no tiene accin, pues

la ha obtenido por causa lucrativa; mas en el segundo, si ha recibido el precio, puede
todava reclamar.
7. Puede legarse una cosa que no existe, con tal que haya de llegar; por
ejemplo, los frutos que producir tal campo, el hijo que nacer de tal esclava.
8. Si una misma cosa es legada a dos legatarios, ya conjunta, ya
separadamente, y los dos se presentan al legado, se divide entre los dos. Si
falta uno de ellos, ya por negarse al legado, ya por fallecer antes que el
testador, o por otra causa cualquiera, el colegatario tiene el legado entero. Se
lega conjuntamente, por ejemplo, diciendo: DOY Y LEGO EL ESCLAVO ESTICO A
TICIO Y A SEYO; disconjuntamente diciendo: DOY Y LEGO A TICIO EL ESCLAVO
ESTICO. Y aunque hubiese dicho, el mismo esclavo, Estico, no por eso el legado
hubiera dejado de hacerse disconjuntamente.
9. Si aquel a quien ha sido legado el fundo de otro, ha comprado la mera propiedad,
y despus llegase a reunir el usufructo, dice Juliano que este legatario puede obrar y
solicitar vlidamente el fundo, porque el usufructo en su demanda slo figura como
una servidumbre, pero corresponde al oficio del juez ordenar el pago del precio,
hecha deduccin del usufructo.
10.- Si se lega al legatario su propia cosa, el legado es intil, porque lo que ya
es propiedad suya no puede llegar a serlo en mayor grado; y aunque la
enajenase despus, el heredero no le deber ni la cosa ni su valor.
11. Si alguno lega su propia cosa creyndola de otro, el legado es vlido, porque la
realidad es superior a lo que se funda en la opinin. Y an si la ha credo del
legatario, el legado es vlido, porque la voluntad del testador puede tener
cumplimiento.
12. Si habiendo legado el testador su cosa la enajena despus, juzga Celso que
si la venta no ha sido hecha con intencin de revocar el legado, la cosa se
debe siempre, cuya opinin adoptaron en un rescripto los divinos Severo y
258

Antonino. Estos mismos establecieron por un rescripto que del testador que da en
prenda los fundos legados, no se juzga revocado el legado, y que el legatario podr
reclamar del heredero que desempee los fundos. Si el testador ha enajenado una
parte de la cosa legada, la parte no enajenada, slo se debe en el caso de que la
venta haya sido hecha sin intencin de revocar el legado.
13. Si un acreedor lega a su deudor su solvencia, el legado es vlido; no slo no
puede el heredero reclamar ya el pago al deudor ni a sus herederos o
causahabientes, sino que an puede ser reconvenido por el deudor para que lo
considere como libre de la obligacin. Puede tambin el testador prohibir al heredero
que persiga al deudor durante cierto tiempo.
14. Por el contrario, si un deudor lega a un acreedor lo que le debe, el legado
es nulo, cuando no contenga nada ms que el crdito, pues no hara que el
legatario obtuviese nada. Pero si la cosa debida a plazo bajo condiciones es
legada pura y simplemente, el legado es vlido, porque se anticipa el pago de la
deuda. Si el fenecimiento del plazo y el cumplimiento de la condicin ocurren en vida
del testador, juzga Papiniano que el legado, sin embargo, permanece vlido, porque
lo ha sido al principio. Y esto es cierto: no ha sido admitida la opinin de los que
juzgaban extinguido el legado por haber llegado a una situacin en que no habra
podido producir efecto.
15. Si el marido lega a su mujer su dote, el legado es vlido, porque ofrece ms
ventaja que la accin de dote. Pero qu se decidir si la mujer no hubiese llevado
ningn dote?. Segn un rescripto de Severo y Antonino, se hace una distincin; si el
legado se hace sin ms explicacin, es nulo. Ms, por el contrario, es vlido si hace
alguna indicacin relativa a separar del caudal una cierta suma, un objeto
determinado, o tal cantidad llevada en virtud de contrato dotal.
16. Si la cosa legada llega a perecer, sin el hecho del heredero, perece para el
legatario. Si el esclavo de otro, que ha sido legado, llega a ser manumitido, sin el
hecho del heredero, ste no est obligado a nada. Pero si el esclavo del heredero
hubiese sido legado, y ste lo hubiese manumitido, segn Juliano, queda obligado,
sin distinguir si ha sabido o no que este esclavo ha sido legado a cargo suyo. Lo
259

mismo se entiende si ha hecho donacin de este esclavo y el donatario lo ha

manumitido.
17. Si el testador ha legado una esclava con sus hijos, aunque la madre haya
muerto, el legado subsiste en cuanto a los hijos. Del mismo modo, si ha legado
esclavos ordinarios con sus vicarios, muertos los ordinarios, no deja de subsistir el
legado en cuanto a los vicarios. Pero si ha legado un esclavo, con su peculio, muerto
el esclavo, enajenado o manumitido, deja de deberse el peculio. Lo mismo sucede
respecto del legado de un fundo provisto de instrumentos, o con sus instrumentos:
enajenado el fundo, ya no se deben los instrumentos.
18. Si algn rebao legado queda despus reducido a una sola oveja el
legatario puede vindicar el resto. El legado de un rebao comprende, segn
Juliano, hasta las ovejas agregadas despus de la formacin del testamento; en
efecto, un rebao forma un solo cuerpo compuesto de diferentes cabezas, lo mismo
que un edificio es un solo cuerpo compuesto de piedras reunidas.
19. En el legado de un edificio estn comprendidos las columnas y los
mrmoles aadidos desde la formacin del testamento.
20. En un peculio legado, sin duda alguna lo que lo aumenta o disminuye en
vida del testador, es ganancia o prdida para el legatario. Pero si se trata de
adquisiciones hechas por el esclavo despus de la muerte del testador, y antes de la
adicin de la herencia, Juliano distingue: si al esclavo mismo el peculio ha sido
legado con manumisin, todo lo que ha adquirido antes de la adicin de la herencia
le aprovecha, porque para semejante legado slo se fija el derecho (dies cedit ) a la
adicin de la herencia; si ha sido a un extrao, no se aprovecha de tales
argumentos, a menos que no provengan de las cosas mismas del peculio. Por lo
dems, el esclavo manumitido por testamento no tiene derecho al peculio si no le ha
sido legado; mientras que manumitido entre vivos, basta que no haya sido privado de
l; as lo han decidido los divinos Severo y Antonino. Segn estos emperadores, el
legado del peculio no da al esclavo el derecho de reclamar las sumas que hubiese
adelantado por cuenta de su seor. En fin, se juzgar que se le hace legado del

260

peculio, si el testador ha ordenado que el esclavo sea libre despus de haber dado
sus cuentas y pagado de su peculio el alcance que contra l resulte.
21. Se pueden legar las cosas tanto corpreas como incorpreas; por
consiguiente, el testador puede legar lo que se le debe, de tal modo que el
heredero est obligado a ceder sus acciones al legatario, a menos que el
testador no hubiese exigido el pago en vida suya: porque en este caso se exige
el legado. El siguiente es tambin vlido: MI HEREDERO SEA CONDENADO A
RECONSTRUIR LA CASA DE TAL PERSONA, O A PAGAR LAS DEUDAS DE CUAL
OTRA.
22. Si el legado es de un esclavo, o de otra cosa cualquiera en general, la eleccin
pertenece al legatario, a menos de haber una disposicin contraria por parte del
testador.
23. El legado de opcin, es decir, aquel por el cual el testador ordena que el
legatario elegir uno de sus esclavos u otra cosa, en otro tiempo comprenda
en s una condicin: si el legatario mora sin haber optado, no trasmita el
legado a sus herederos. Pero por nuestra constitucin hemos reformado este
punto: el heredero del legatario tendr el derecho de optar, si el legatario no lo
ha hecho en vida suya. Extendiendo nuestra previsin, hemos aadido que en
el caso en que existiesen, ya muchos colegatarios de opcin, ya muchos
herederos de un solo legatario, y hubiese entre ellos disentimiento sobre el
objeto que deba elegirse, para evitar que el legado perezca (segn la decisin
poco favorable de la mayor parte de los jurisprudentes), el azar ser juez, y
prevalecer la opinin del que sea designado por la suerte.
24. No se puede legar sino a aquellos con quienes se tiene faccin de
testamento.
25. En otro tiempo no poda ninguno hacer a persona inciertas ni legado ni
fideicomiso; ni aun militar, como se decide en un rescripto de Adriano. Pero se
entenda por persona incierta aquella que el testador no tena presente en la
memoria de una manera precisa; como, por ejemplo,, si deca: CUALQUIERA QUE
261

D SU HIJA EN MATRIMONIO A MI HIJO, QUE MI HEREDERO LE D TAL FUNDO.

O si legase a aquellos que con posterioridad al testamento fuesen nombrados
cnsules los primeros; con otros ejemplos semejantes. La libertad no poda dejarse
tampoco a una persona incierta, porque por regla los esclavos slo nominalmente
podan ser manumitidos, y para tutor no se poda nombrar tampoco sino una persona
cierta. Pero hecho bajo una designacin cierta, es decir a una persona incierta
elegida entre personas determinadas, el legado era vlido, por ejemplo: QUE MI
HEREDERO D TAL COSA A AQUEL DE MIS COGNADOS AHORA EXISTENTES
QUE SE CASE CON MI HIJA. Sin embargo, si el legado o fideicomiso dejado a
personas inciertas se hubiesen pagado equivocadamente, las constituciones
prohiban la repeticin del pago.
26. Era intil tambin legar al pstumo extrao; es decir, al pstumo que a su
nacimiento no debe hallarse en el nmero de los herederos suyos del testador: tal
es, con respecto al abuelo, el nieto concebido de un hijo emancipado.
27. Este punto no ha quedado tampoco sin prudentes reformas: cuando hemos
inserto en nuestro Cdigo una constitucin que ha remediado mucho en esta parte,
tanto respecto de las herencias cuanto respecto de los legados y fideicomisos; lo que
aclarar de todo punto la lectura de esta misma constitucin. Pero queda siempre
prohibido, aun por nuestra constitucin, que se nombre por tutor a una persona
incierta, porque con juicio cierto debe proveerse a la tutela de su posteridad.
28. Sin embargo, el pstumo extrao poda en otro tiempo, como puede hoy,
ser instituido heredero, a menos que no se halle en el seno de una mujer que
no pueda ser esposa nuestra.
29. Si el testador se ha equivocado en el nombre, sobrenombre o pronombre
del legatario, con tal que la persona sea real y efectiva, el legado es vlido; lo
mismo sucede respecto de la institucin del heredero, y con razn, porque los
nombres se han inventado para designar a los hombres e importa poco que
stos sean designados de cualquiera otra forma.

262

30. A esta regla de derecho es semejante la que sigue: Una falsa designacin
no hace nulo el legado. Si, por ejemplo, el testador ha dicho: LEGO A ESTICO,
NACIDO DE MI ESCLAVA, aunque Estico no haya nacido en su casa, sino que le
haya comprado, no hay duda acerca de la identidad, el legado es vlido. Del mismo
modo por esta designacin: EL ESCLAVO ESTIO, QUE HE COMPRADO A SEYO,
cuando lo ha comprado a otro; con tal que se acredite de qu esclavo se trata el
legado el vlido.
31. Con mayor razn una causa falsa no impide la validez del legado; por
ejemplo: LEGO A ESTICO A TICIO, PORQUE HA ADMINISTRADO MIS NEGOCIOS
DURANTE MI AUSENCIA; o bien: LEGO A ESTICO A TICIO, PORQUE EN VIRTUD
DE SU DEFENSA HA HECHO QUE SEA ABSUELTO DE UNA ACUSACIN
CAPITAL: aunque Ticio no haya prestado ningunos servicios al testador, el legado es
vlido. Otra cosa sera si la causa fuese expresada bajo forma de condicin; por
ejemplo: LEGO TAL FUNDO A TICIO SI HA CUIDADO DE MIS NEGOCIOS.
32. Se pregunta si se puede legar vlidamente al esclavo del heredero. Es
constante que, hecho pura y simplemente, es nulo tal legado, y que an para nada
servira que en vida del testador hubiese salido el esclavo de la potestad del
heredero, porque un legado que habra sido nulo si el testador hubiese muerto
inmediatamente despus de la formacin del testamento, no puede valer porque el
testador haya vivido ms tiempo. Pero bajo condicin puede hacerse el legado, y
ser preciso averiguar si en el da de la fijacin del derecho ces el esclavo de estar
en poder del heredero.
33. En sentido inverso se puede, aun bajo condicin, legar al seor del esclavo
instituido heredero.

En efecto, supngase al testador muerto inmediatamente

despus de la formacin del testamento; no est seguro todava de que el derecho al

legado se fije en cabeza del que ser heredero; porque la herencia se halla aqu
separada del legado, y podr hacerse que otro distinto del legatario se haga
heredero por medio de este esclavo: si antes que su seor le haya hecho hacer
adicin es enajenado, o si habiendo sido manumitido hereda l mismo: en estos
casos el legado ser til.

263

34. En otro tiempo los legados puestos antes de la institucin del heredero
eran nulos, porque esta institucin da fuerza a todo el testamento; de donde
procede la regla de que es en cierto modo la cabeza y el fundamento de dicha
institucin. El mismo don de la libertad era nulo cuando preceda a aqulla. Pero
no pareciendo conforme a razn ( lo que ya pareca vituperable en la antigedad) de
dar tanto poder a la orden de la escritura, con desprecio de la voluntad del testador,
hemos reformado por medio de nuestra constitucin este vicio. Cualesquiera
legados, y con mayor razn los de libertad, sern vlidos, ya se hallen
colocados antes, entre o despus de la institucin del heredero.
35. No se poda hacer un legado til despus de la muerte del heredero o del
legatario; por ejemplo: LEGO CUANDO MI HEREDERO HAYA MUERTO; o bien:
PARA LA VSPERA DE LA MUERTE DE MI HEREDERO O DEL LEGATARIO. Pero
hemos igualmente corregido esto, dando fuerza a semejantes legados , a ejemplo de
los fideicomisos, a fin de que la condicin de los legados no sea en esta parte inferior
a la de los fideicomisos.
36. Los legados, las revocaciones y traslaciones de legados, a ttulo de pena,
eran tambin intiles. El legado a ttulo de pena es aquel que se hace como medio
de coercin contra el heredero, para obligarle a hacer o no hacer alguna cosa; por
ejemplo: SI MI HEREDERO DA ( o en sentido contrario NO DA ) SU HIJA EN
MATRIMONIO A TICIO, QUE DE DIEZ SUELDOS DE ORO A SEYO: o bien, SI MI
HEREDERO ENAJENA (o en sentido contrario NO ENAJENA) EL ESCLAVO
ESTICO, QUE D DIEZ SUELDOS DE ORO A TICIO. Esta regla era tan
rigurosamente observada, que muchas constituciones imperiales refieren que el
mismo emperador no aceptar legados que se le hagan a ttulo de pena. Tales
legados eran nulos aun en los testamentos militares, a pesar del favor otorgado a las
dems disposiciones testamentarias de los soldados. Adems, ni la libertad poda
dejarse de esta manera: Sabino juzgaba que no se poda tampoco hacer una
adjuncin o asociacin de heredero a ttulo de pena, por ejemplo: QUE TICIO SEA
MI HEREDERO: SI DA SU HIJA EN MATRIMONIO A SEYO, QUE SEYO SEA
TAMBIN MI HEREDERO. Qu importa, en efecto, el medio de coaccin
empleado contra Ticio, y que sea ya la dacin de un legado o la adjuncin de un
coheredero . Tales escrpulos nos han disgustado. Segn nuestro mandato, para
264

toda disposicin, ya sean legados, revocaciones o traslaciones de legados, no se

distinguir ya si se hace o no a ttulo de pena; salvas, sin embargo, las que tuviesen
por objeto obligar a cosas imposibles, prohibidas por las leyes o deshonestas;
porque las costumbres de mi siglo no toleran la validez de semejantes disposiciones.
COMENTARIO.- Justiniano seala que an cuando la sucesin es la forma de
transmitir la propiedad en forma universal, es decir, de todos los derechos y
obligaciones de la persona que fallece, sin embargo el legado es la adquisicin de un
bien particular

equiparndolo a una donacin.

Nuestro derecho actual ha

recogido la doctrina y los principios de esta figura jurdica y as , en los Arts.

6.74 y relativos siguientes, los regula ampliamente.
Como se advierte de la lectura de este ttulo Justiniano hace una relacin de
los legados establecidos en el derecho romano antiguo: 1.- el legado per
vindicationem,

cuando el testador dona

al legatario una cosa, declarndolo

propietario, por lo que el legatario poda tomarla de manos de cualquier persona

que la tuviera; 2.- el legado per damnationem, cuando el testador obligaba al
heredero a transmitir al legatario la propiedad de un bien. El bien legado podra ser
una cosa propiedad del testador, del heredero o de otra persona, por lo que el
heredero estaba obligado a adquirirla para drsela al legatario o en todo caso darle
el precio de dicha cosa; 3.- el legado sinendi modo ,que consiste en que el
heredero permita al legatario tomar una cosa de la herencia que el testador le
hubiere sealado; 4.- el legado per praeceptionem, consistente en la facultad del
legatario de apoderarse de alguna cosa de la herencia antes de la divisin, con
preferencia a los dems.
Segn Justiniano, estos legados tenan una solemnidad, en cuanto a las
palabras que deban utilizarse,

que fue suprimida por las constituciones

imperiales, de manera especial por Constantino, que aboli todas las

formalidades.

El propio Justiniano establece, finalmente, que todos los

legados sean de una misma naturaleza y que el legatario pueda adquirir la cosa
legada por cualquier accin que tuviera a su alcance. As mismo Justiniano
establece que pueden ser legadas las cosas propiedad del testador, del heredero o
de otra persona, sin embargo las cosas deban estar dentro del comercio.
265

Asimismo, de la lectura de esta institucin se deriva que Justiniano regula las

diversas situaciones que pueden darse en los legados. Una norma especial es la que
seala que solo se puede legar a aquellos que tengan la testamenti factio, es
decir: a los que tengan capacidad de hacer testamento.
Como se ha dicho, nuestro Cdigo Civil retoma esta institucin del
Derecho Romano, tanto en sus principios como en sus diversas situaciones,
de tal manera que en sus Art. 6.74 y relativos siguientes establece que el
legado debe ser a ttulo gratuito; que los legados pueden ser gravados con
determinadas cargas u obligaciones; la forma en como se transmiten los
legados; que los legatarios pueden exigir al heredero garantas para el
cumplimiento de la obligacin establecida por el testador y as otras
disposiciones relativas

5.-6.1 DE LA REVOCACIN Y DE LA TRASLACIN DE LOS LEGADOS.De las Instituciones de Justiniano.-Libro Segundo.-Ttulo XXI.
La revocacin de un legado es vlida, ya se haga en el mismo testamento, o ya
en codicilos; en trminos contrarios, por ejemplo, si despus de haber dicho: DOY,
LEGO, se dice: NO DOY, NO LEGO: o en trminos no contrarios, es decir, por
medio de cualquiera otra expresin.
Un legado puede tambin transferirse de una persona a otra: por ejemplo, si el
testador ha dicho: ESTICO, QUE YO HABA LEGADO A TICIO, LO DOY A SEYO; ya
se haga esto en el mismo testamento, o en codicilos. En este caso ltimo hay a un
mismo tiempo revocacin en cuanto a Ticio, y legado en cuanto a Seyo.
COMENTARIO.- La revocacin del legado establecida por las instituciones de
Justiniano es igualmente retomada, aunque con un trmino diferente, por nuestro
Cdigo Civil que

en el Art. 6.117 prescribe que las disposiciones

testamentarias caducan y quedan sin efecto lo relativo a los herederos y

legatarios si mueren, se hacen incapaces o renuncian a su derecho. De la
266

misma manera nuestro cdigo en el art. 6.99 establece la facultad de sustituir

al legatario.
En cuanto a la translacin de un legado establecida por las instituciones es
una figura similar a la revocacin con la designacin de un nuevo legatario. Nuestro
Cdigo Civil no contempla esta disposicin ya que se entiende que es un
derecho del testador el revocar su testamento, conforme al Art. 6.115.

5.-6.2 DE LA LEY FALCIDIA.De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.- Ttulo XXII.
Nos resta hablar de la ley Falcidia, que ha establecido los ltimos lmites en
materia de legados. Antiguamente, segn las Doce Tablas, la libertad de legar
era de tal modo ilimitado, que se poda agotar en legados todo su patrimonio;
en efecto, se lea en ella: LO QUE HAYA ORDENADO POR LEGADO SOBRE SU
COSA, QUE ESTO HAGA LEY. Se trat, pues, de limitar esta libertad excesiva; y
esto en el inters mismo de los testadores: muchos, en efecto, moran sin
testamento, pues los herederos instituidos se negaban a hacer adicin por un
beneficio nulo o casi nulo. Habindose publicado desde luego la ley Furia y la ley
Voconia,

aunque

insuficientes

cada

una

de

ellas

para

conseguir

completamente su objeto, hubo al fin de publicarse la ley Falcidia, que prohbe

legar ms de tres cuartas partes de todos los bienes; es decir, que haya uno o
muchos herederos instituidos, debe al menos quedarles la cuarta parte.
1. Se pregunta, si habiendo sido dos herederos instituidos, como, por ejemplo, Ticio
y Seyo, el primero de los cuales ha sido gravado con legados que consumen su
parte, y que la gravan en ms de las tres cuartas, y el segundo no ha sido gravado
con ningn legado, o con los que ha sido gravado no se le priva sino de la mitad de
su porcin, ser preciso para que ste conserve la cuarta o ms de toda la
herencia, que Ticio no pueda retener nada de los legados con que se le ha gravado?
Se ha decidido que pueda retener la cuarta parte de su porcin. En efecto, el clculo
de la ley Falcidia debe aplicarse a cada uno de los herederos separadamente.

267

2. Ms en cuanto al patrimonio, al cual debe aplicarse la ley Falcidia, es preciso

apreciarlo o estimarlo en el tiempo de la muerte. Por ejemplo, que aquel cuyo
patrimonio valiese cien monedas de oro, haya legado cien monedas de oro, nada
importar a los legatarios, que ya por las adquisiciones de los esclavos, ya por parte
de las mujeres, o por el aumento de los ganados correspondientes a la herencia,
sta haya de tal modo aumentndose, que todava quedase la cuarta parte al
heredero, an despus de haber pagado las cien monedas de oro dejadas en
legados. Estos debern sufrir la reduccin de la cuarta. Por el contrario, que no
haya legado ms que setenta y cinco monedas de oro, y que antes de la
adicin al patrimonio, por incendios, por naufragios o por muerte de esclavos,
que haya disminuido de tal modo que ya no quede ms que el valor de las
setenta y cinco monedas de oro, o an menos, los legados sern siempre
debidos en su totalidad. Y esto no es en perjuicio del heredero, porque es libre en
no hacer adicin del patrimonio. De donde procede para los legatarios la necesidad
de transigir con el heredero, a fin de que no abandone la herencia, en cuyo caso
todo lo perderan.
3. Para hacer el clculo de la ley Falcidia se deducen primero las deudas, los
gastos de funerales, el valor de los esclavos manumitidos: de lo que queda
retiene el heredero la cuarta parte, y las otras tres restantes se distribuyen a
los legatarios en proporcin al valor del legado de cada uno.

As pues,

supongamos un patrimonio de cuatrocientas monedas de oro, y que el total de los

legados ascienda a igual suma, en cuyo caso cada legado experimentar una
reduccin de la cuarta parte. Si la suma total de ellos es de trescientas cincuenta
monedas de oro, cada legado sufrir una reduccin de una octava parte. En fin, si
se han legado quinientas monedas de oro, se principiar por suprimir un quinto, y
despus se decidir la cuarta. En efecto, es preciso antes de todo deducir lo que
excede el patrimonio; despus de los bienes que quedan, la cuarta, que debe
retener el heredero.
COMENTARIO.- Justiniano retoma del derecho antiguo la disposicin que limita los
legados contenida en la ley Falcidia. El propio Justiniano menciona que la Ley de las
XII Tablas estableca una libertad ilimitada para el testador por lo que poda agotar en
legado todo su patrimonio, en perjuicio de los herederos. A travs de la evolucin del
268

Derecho Romano fue acotndose esta facultad pues, claramente, se vea injusta y
as se expidieron la ley Furia Testamentaria (182 a. C.) y la ley Voconia(169 a. C) que
fueron insuficientes por lo que la ley Falcidia (40 a. C.) vino a completar la limitacin
del testador para asignar legados.
En efecto, la ley Furia Testamentaria dispuso que ningn legado poda
exceder de mil ases, sin embargo el testador reparta su fortuna en un sin nmero de
legados. Por su parte, la ley Voconia dispuso que ningn legado poda ser superior
al valor de lo que recibiera el heredero que, igualmente fue nugatoria por la misma
razn que la anterior.

La ley Falcidia, que Justiniano sanciona en sus

Instituciones, estableca que el heredero no estaba obligado a entregar a los

legatarios ms del 75% del valor de la herencia, por lo que a los herederos les
quedaba, por lo menos, lo que se llamo la cuarta falcidia que llega a nuestro
derecho, en tiempo de la Nueva Espaa, con el nombre de la cuarta legitima,
pero que la legislacin ya no contempla.
Actividades: Comparar nuestra legislacin con el derecho romano en materia de
legados.

5.-7

DE LAS HERENCIAS FIDEICOMISARIAS.-

De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Ttulo XXIII.

Pasemos ahora a los fideicomisos, y primero tratemos de las herencias
fideicomisarias.
1. Al principio los fideicomisos se hallaban todos sin fuerza, pues ninguno era
obligado a cumplir aquello que se haba rogado. En efecto, si se quera dejar la
herencia o algunos legados a personas incapaces de recibirlos, se
encomendaban a la buena fe de personas capaces. Y estas disposiciones se
llamaban FIDEICOMISOS, precisamente porque no se apoyaban en ningn
motivo de derecho, sin slo en la buena fe de los que eran rogados. Despus,
en dos o tres casos, ya por consideracin a las personas, ya que se dijese que el
moribundo haba hecho que se le prestase juramento de restituirlo por la salud del
269

emperador, ya en fin, a causa de la insigne perfidia de ciertas personas, orden a los

cnsules el divino Augusto que interpusiesen su autoridad. Como esto pareciese
justo, y fuese popular, poco a poco se convirti esta intervencin en jurisdiccin
permanente; y fue tal el favor que obtuvieron los fideicomisos, que se lleg a crear
un pretor especial, exclusivamente encargado de esta jurisdiccin, y llamado
FIDEICOMISARIO.
2. Es preciso cuidar primero de instituir un heredero directamente en su
testamento; despus se confa en su buena fe la restitucin de la herencia a
otro; porque el testamento en que ninguno es instituido heredero, es nulo. As,
cuando un testador ha escrito: QUE LUCIO TICIO SEA MI HEREDERO, podr
aadir: TE RUEGO LUCIO TICIO, QUE RESTITUYAS ESTA HERENCIA A GAYO
SEYO, DESDE QUE PUEDAS HACER ADICION DE ELLA. Se puede tambin
encargar a su heredero que restituya slo una parte de la herencia; y el fideicomiso
puede hacerse, o puramente, o bajo condicin, o por trmino.
3. Una vez restituida la herencia, el que la ha restituido no deja de ser heredero: en
cuanto al que la ha recibido, debe ser asimilado, ya a un heredero, ya a un legatario.
4. En tiempo de Nern, y en el consulado de Trebelio Mximo y Anneo Sneca,
se expidi un senado-consulto, estableciendo que si la herencia hubiese de ser
restituida por fideicomiso, todas las acciones que existiesen segn el derecho
civil a favor del heredero y contra ste, pasaran al fideicomisario y se daran
contra l. Despus de este senado-consulto dio el pretor acciones tiles al
fideicomisario y contra l, como las haba dado el heredero y contra el
heredero.
5. Mas como los herederos inscriptos, rogados de restituir toda o casi toda la
herencia, se negaban a hacer adicin de ella por un beneficio nulo o mnimo, y
que as se extinguan los fideicomisos, el senado en tiempo de Vespasiano,
siendo cnsules Pegasio y Pusio, decret que el heredero rogado de restituir la
herencia pudiese retener la cuarta parte de la misma, como es permitido
hacerlo con los legados en virtud de la ley Falcidia. La misma retencin fue
concedida en objetos particulares dejados en fideicomiso. Segn este senado270

consulto, el heredero quedaba sometido a las cargas hereditarias; y en cuanto

al fideicomisario que reciba una parte de la herencia, era asimilado a un
legatario parciario, es decir, a aquel a quien haba sido legada una parte cuota
de la herencia. Esta especie de legado se llama particin, porque el legatario parta
la herencia con el heredero. As las estipulaciones usadas entre el heredero y el
legatario parciario fueron empleadas entonces entre el heredero y el fideicomisario:
estipulaciones en que se estableca que los beneficios y las cargas de la herencia
seran comunes entre ellos, en proporcin a la parte de cada uno.
6. Si, pues, el heredero instituido no hubiese sido rogado de restituir ms de los tres
cuartos de la herencia, esta restitucin se haca bajo el imperio del Senado-Consulto
Trebeliano, y las acciones se daban contra cada uno en porcin de su parte, a saber:
contra el heredero, segn el derecho civil; y contra el fideicomisario, segn el
senado-consulto Trebeliano, como si fuese heredero. Pero si hubiese sido rogado de
restituir toda la herencia o ms de los tres cuartos, entonces era el caso del senadoconsulto Pegasiano; el heredero, una vez hecha la adicin, con tal que hubiese
sido voluntaria, se hallaba l mismo sometido a todas las cargas hereditarias,
ya hubiese hecho, o ya no hubiese querido hacer la retencin del cuarto. Slo
en caso de retencin intervenan las estipulaciones partis et pro parte, como entre un
legatario parciario y el heredero; mientras que en caso de restitucin total eran las
estipulaciones emptae et venditae hereditatis. Pero si el heredero instituido se niega
a hacer adicin, alegando que la herencia le parece sospechosa de ser onerosa,
establece el senado-consulto Pegasiano, que si aquel a quien se ha encargado
restituir lo desea, har adicin por orden del pretor, y restituir la herencia, dndose
entonces las acciones a aquel y contra aquel que reciba la herencia, como bajo el
imperio del senado-consulto Trebeliano.

En este caso no se necesita ninguna

estipulacin, porque hay a un mismo tiempo, por efecto del concurso de los dos
senado-consultos, seguridad dada a aquel que restituye, y traslacin de las acciones
hereditarias a aquel y contra aquel que recibe la herencia.
7. Las estipulaciones a que daba lugar el senado-consulto Pegasiano haban
desagradado an a los antiguos; un hombre de genio elevado, Papiniano, las
calific hasta de capciosas en muchos casos. En cuanto a nos, preferimos en
las leyes la simplicidad a la complicacin; por consiguiente, despus de haber
271

considerado las semejanzas y diferencias de estos dos senados-consultos,

hemos derogado el senado-consulto Pegasiano, el ms reciente, y atribuido al
senado-consulto Trebeliano una autoridad exclusiva; de tal modo, que, ya
tenga el heredero el cuarto por la voluntad del testado, ya tenga ms o menos,
o nada absolutamente, restituir la herencia con arreglo al senado-consulto
Trebeliano; y si no tiene nada, o si tiene menos de la cuarta, podr retener o
completar dicha cuarta, o an repetir por ella si la ha pagado; dividindose las
acciones entre el heredero y el fideicomisario, en proporcin de la parte de
cada uno, como se dispona por el senado-consulto Trebeliano; pero si restituye
voluntariamente toda la herencia, pasarn todas las acciones hereditarias al
fideicomisario y las que hubiese contra l. Hemos tambin trasladado al senadoconsulto Trebeliano esta disposicin, que es la principal del senado-consulto
Pegasiano, segn la cual, si el heredero se niega a hacer adicin, puede ser
obligado a restituir toda la herencia al fideicomisario que la desea, pasando
entonces todas las acciones a dicho fideicomisario, y debiendo responder de
las que haya en contra del l. Slo por el senado-consulto Trebeliano se impondr
esta obligacin al heredero, si adems de negarse a hacer adicin, desea el
fideicomisario que la herencia le sea restituida, no quedando nada al heredero, ni
carga ni beneficio.
8. Poco importa que se trate de un heredero instituido en el todo, encargado de
restituir la herencia en todo o en parte, o de un heredero instituido en una porcin
solamente, encargado de restituir esta porcin en su totalidad o en parte; porque en
este ltimo caso se aplicar lo que hemos dicho acerca de la restitucin de toda la
herencia.
9. Si el heredero ha sido encargado de traspasar toda la herencia, reteniendo o
conservando un objeto que equivalga a un cuarto de la herencia, como un
fundo o cualquiera otra cosa, la restitucin se har segn el senado-consulto
Trebeliano, como si hubiese sido rogado de restituir la herencia, reservndose
la cuarta. Pero hay la diferencia en el primer caso, es decir, cuando el heredero
se halla autorizado para deducir o separar antes un objeto o una suma
determinada, que todas las acciones pasan al fideicomisario y contra l en
virtud del senado-consulto, y que la cosa queda al heredero libre de toda
272

deuda, como si la hubiese adquirido por legado. En el segundo caso, por el

contrario, es decir, cuando el heredero se halla autorizado para retener un
cuarto de la herencia, que se le ha rogado restituya, las acciones se dividen:
los tres cuartos pasan al fideicomisario, y el otro cuarto queda al heredero.
Adems, aun cuando el objeto que el heredero instituido est autorizado por el
testador para deducir o separar antes, constituyese la mayor parte de la herencia, las
acciones hereditarias pasaran todas al fideicomisario y contra l, y a l toca ver si le
interesa aceptar la restitucin. Todo esto se aplica igualmente, ya que la deduccin
que el heredero est autorizado a hacer, recaiga sobre dos o muchas cosas
determinadas, ya recaiga sobre una suma de dinero equivalente al cuarto o la mayor
parte de la herencia, ya, en fin, se trate de un heredero instituido slo en parte.
10. Tambin se puede, en caso de muerte sin testamento, rogar a aquel a quien
deban pasar los bienes segn el derecho civil o pretoriano, que restituyendo a
otro, ya la herencia en todo o en parte, ya un objeto determinado, como un fundo, un
esclavo o una suma de dinero: cuando por otra parte no puede haber legado si no
hay un testamento.
11. Aquel a quien se restituye una cosa puede ser rogado de que a su vez la
restituya a otro, ya consista esta cosa en todo o en parte, ya en un objeto
diverso.
12. Al principio dependan los fideicomisos de la buena fe de los herederos, y
de ella haban tomado su nombre y su carcter; pero Augusto los hizo
obligatorios: en cuanto a nos, tratando de exceder en esto al emperador Augusto,
hemos, con motivo de un hecho de que nos ha dado cuenta el eminente Triboniano,
cuestor de nuestro sacro palacio, establecido por una constitucin, lo siguiente:
Si un testador ha encomendado a la buena fe de su heredero la restitucin de
una herencia o de un objeto particular, y este hecho no puede ser probado ni por
escrito ni por cinco testigos, nmero que se exige para los fideicomisos, ms el acto
ha tenido lugar sin testigos o ante menos de cinco, entonces, aunque el que de este
modo se ha fiado del heredero y le ha rogado que restituya, ya sea su padre, ya
cualquiera otro, si dicho heredero se niega prfidamente a la restitucin,
negando que ha recibido semejante encargo, podr el fideicomisario, despus de
273

haber jurado su buena fe, deferirle el juramento, y ser preciso que jure no haber
tenido conocimiento de cosa semejante de parte del testador, o que restituya el
objeto del fideicomiso. As la ltima voluntad del moribundo, depositada en la
buena fe del heredero, no perecer nunca; la misma regla se observar respecto
del legatario o fideicomisario encargado de alguna restitucin. Si aquel contra el cual
se invoca semejante obligacin, despus de haber negado al principio, confiesa
despus el hecho, aunque envolvindose en las sutilezas del derecho, no dejar por
eso de ser obligado a pagar.
COMENTARIO.- Una figura jurdica de gran importancia en el Derecho Sucesorio
Romano es la Herencia Fideicomisaria. Esta figura llega hasta nosotros, no ya
en el derecho sucesorio pero si bajo los mismos principios y elementos. En
efecto, el fideicomiso en nuestra legislacin contiene:

un fideicomitente, quien

instituye el fideicomiso, un fiduciario a quien se encomienda una obligacin o carga,

un fideicomisario que es la persona a favor de quien se instituye el fideicomiso y un
patrimonio, objeto del mismo. Esta figura se encuentra regulada por el Cdigo de
Comercio y en Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito.
En esta figura del Derecho Romano el testador designa un heredero y le
ruega que restituya o entregue la herencia o parte de ella a un tercero.
Justiniano pone algunos ejemplos que le dan claridad al fideicomiso.

El

mismo Justiniano hace mencin de las diversas etapas del fideicomiso a travs de la
evolucin del Derecho Romano, y as dice que Emperador Augusto dio al fideicomiso
una legalidad consistente en la intervencin de la autoridad en la constitucin de los
fideicomisos para evitar, lo que Justiniano llama, la perversin ya que el fideicomiso
era solamente un acto de buena fe.
As mismo Justiniano menciona en sus Instituciones ciertas reglas que, en
tiempos del emperador Nern, se dieron para los legados por el Senado Consulto
Trebeliano en relacin a las acciones del heredero que pasan al fideicomisario y las
reglas

del Senado Consulto Pegaciano , por las que el heredero rogado pudiese

retener por lo menos la cuarta parte de la herencia.

274

5.-7.1 DE LOS OBJETOS PARTICULARES DEJADOS POR FIDEICOMISO.De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.- Ttulo XXIV.
Se pueden tambin dejar por fideicomiso objetos particulares, como un
fundo, un esclavo, un vestido, oro, plata y moneda acuada, y rogar acerca de
tales restituciones, ya al mismo heredero, ya a un legatario, aunque no se
pueda encomendar ningn legado a un legatario.
1. El testador puede dejar por fideicomiso, no slo sus propias cosas, sino
tambin las del heredero, legatario, fideicomisario o cualquiera otro; as se
puede rogar a un legatario o a un fideicomisario no slo que restituya la que se le ha
dejado, sino tambin otra cosa cualquiera, aun la cosa de otro mas a ninguno debe
rogrsele que restituya ms de lo que ha recibido, pues en este caso el fideicomiso
ser nulo en la parte excedente. Cuando se ha dejado por fideicomiso la cosa de
otro, el fideicomisario est obligado a comprarla y entregarla o pagar su precio.
2. Tambin se puede dar la libertad a un esclavo por fideicomiso, rogando al
heredero, a un legatario o a un fideicomisario que lo manumita. Y poco importa
que dicho esclavo sea del testador, del heredero, del legatario o de otro; si es de
otro, se le deber comprar y manumitir. Si el dueo se niega a venderlo ( suponiendo
que no haya recibido nada en virtud de las ltimas disposiciones del difunto), el
fideicomiso de la libertad no se halla extinguido, sino slo diferido; porque el tiempo
puede suministrar ocasin de comprar al esclavo y manumitirlo. El esclavo
manumitido en virtud de un fideicomiso se hace manumitido, no del testador,
sino del que ha hecho la manumisin; por el contrario, recibiendo directamente
la libertad por testamento, es manumitido del testador, y se llama Orcinus.
Aqul slo puede ser manumitido directamente por testamento que se hallase bajo la
potestad del testador al tiempo de la formacin del testamento y de la muerte de
aqul. La libertad se da directamente, cuando el testador no encarga a nadie que
manumita al esclavo, sino que quiere que adquiera la libertad por efecto del
testamento.

275

Comentario.-Como se dijo anteriormente, el fideicomiso, ya sea ttulo universal

o particular, no se establece en nuestro Cdigo Civil pero sus principios y
elementos se conservan en las leyes mercantiles y en el derecho pblico, en
la Ley Orgnica de la Administracin Federal.

5.-7.2 DE LOS CODICILOS.De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.- Ttulo XXV.
Antes de Augusto no se hallaba en uso el derecho de los codicilos: Lucio
Lentulo, el mismo que dio origen a los fideicomisos, fue el primero que
introdujo los codicilos. En efecto, estando prximo a morir en frica, escribi
codicilos, que su testamento confirmaba, en los cuales rogaba a Augusto por
medio de fideicomiso que hiciese alguna cosa. Augusto llen sus deseos, y en
seguida los dems imitando su ejemplo, ejecutaron tambin los fideicomisos, y la hija
de Lentulo pag legados que no deba segn todo el rigor del derecho. Se dice que
convoc Augusto varones sabios, entre los cuales se hallo Trebacio, que gozaba
entonces de grande autoridad; y les pregunt si poda adoptarse esta innovacin , si
el uso de los codicilos se hallaba en armona con los principios del derecho, y
Trebacio aconsej a Augusto admitirle como muy til y necesario para los
ciudadanos, a causa de las grandes y prolongadas peregrinaciones que hacan
entonces, durante las cuales, si haba imposibilidad de hacer un testamento, al
menos podran hacerse codicilos. En adelante, habiendo hecho codicilos el mismo
Labeon, nadie dud desde entonces de que fuesen perfectamente admitidos en el
derecho.
1. Se pueden hacer codicilos, no slo habiendo hecho su testamento, sino que
tambin se puede, muriendo intestado, dejar fideicomisos en codicilos. En
cuanto a los hechos antes de testamento, dice Papiniano que no son vlidos si
despus no son especialmente confirmados. Mas los divinos Severo Y
Antonino han decidido por un rescripto, que se podr, en virtud de codicilos
anteriores al testamento, pedir los fideicomisos, si parece que aquel que ha
hecho un testamento posterior, que no se ha separado de la voluntad
expresada en los codicilos.
276

2. Mas no se puede por codicilos ni hacer donacin, ni quitar la herencia, pues

esto hubiera sido confundir el derecho de testamento con el de los codicilos;
ni por consiguiente desheredar tampoco. Sin embargo, directamente no puede la
herencia ser ni dada ni revocada en los codicilos; porque por fideicomiso puede
dejarse vlidamente en aqullos. No se puede tampoco en los codicilos aadir una
condicin a la institucin de heredero, ni hacer directamente una sustitucin.
3. Se pueden hacer muchos codicilos; y estos actos no reclaman ninguna
solemnidad de forma.
COMENTARIO.- Los codicilos tampoco han sido retomados por nuestro Cdigo
Civil ya que el testamento debe hacerse en un solo acto y una vez hecho puede
revocarse, pero no en partes, sino en su totalidad mediante otro testamento.
Sin embargo, para el Derecho Romano desde muy antiguo, como lo narra
Justiniano, se creo la figura jurdica del Codicilo, es decir un escrito en el que se
manifiesta la voluntad del testador para agregar al testamento una disposicine o
para constituir un fideicomiso.
Como lo establece Justiniano, el codicilo se puede hacer, no solo adems del
testamento, sino cuando no hay testamento, aunque establece que, de acuerdo con
Papiniano, el codicilo hecho antes del testamento no es vlido sino es confirmado.
Sin embargo Justiniano establece una regla muy importante respecto de los
codicilos, a saber: que por esta forma

no se haga una donacin o se quite la

herencia, pues el testamento es ms importante que el codicilo.

Finalmente Justiniano establece que el testador puede hacer los codicilos que
quiera y sin ninguna formalidad.

Actividades: Describir

algunos los supuestos que le hayan parecido ms

interesantes.
277

5.-8 DE LA SUCESION LEGITIMA

Instituciones de Justiniano.-Libro Tercero.-Ttulo I
Muere intestado aquel que no ha hecho absolutamente ningn testamento, o
ninguno vlido, o cuyo testamento ha sido roto, intil, o no ha producido
ningn heredero.
5.-8.1 De las herencias deferidas "ab Intesto"
1.- La herencia de los intestados, segn la ley de las Doce Tablas, pertenece
primero a los herederos suyos.
2.- Son herederos suyos, como ya hemos dicho, aquellos que, a la muerte del
difunto, se hallaban bajo su potestad, como el hijo, la hija, el nieto o la nieta
habidos de un hijo; el biznieto o la biznieta habidos de un nieto, que l mismo
haba sido de un hijo: poco importa que los descendientes sean naturales o
adoptivos.

Entre ellos deben tambin contarse los que no proceden de justas

nupcias, pero que por su dacin a las curias de las ciudades, segn el tenor de las
constituciones imperiales, adquieren los derechos de herederos suyos, como
tambin aquellos a quienes se refieren las constituciones por las cuales hemos
ordenado que si alguno, habiendo vivido con alguna mujer, sin intencin al principio
de casarse con ella, pero que sin embargo fuese tal, que pudiese aqul tomarla por
mujer, y si habiendo tenido hijo, ocurrindosele despus la intencin de casarse,
extiende con la misma las actas nupciales, y tenga hijos o hijas, no slo tendr como
hijos legtimos bajo su poder paterno a los nacidos despus de la constitucin de la
dote, sino tambin a los anteriores, que han proporcionado a los segundos o
posteriores la ocasin de su legitimad. Lo que debe tener lugar an cuando no
hubiese nacido ningn hijo despus de la formacin del acta dotal, o que los nacidos
despus hubiesen todos fallecido antes.

Sin embargo, los nietos o nietas,

biznietos o biznietas, slo se hallan en el nmero de los herederos en el caso

de que la persona que los preceda haya dejado de estar bajo la potestad del
ascendiente, ya por haber muerto, ya por cualquiera otra causa, como, por

278

ejemplo, por emancipacin. Porque si a la muerte de un ciudadano se halla

todava su hijo bajo su potestad, el nieto habido de este hijo no puede ser
heredero suyo, y as sucesivamente respecto de los dems descendiente. Los
pstumos que hubiesen nacido en vida del ascendiente, habran nacido bajo
su potestad, y son igualmente herederos suyos.
3.- Los herederos suyos se hacen herederos an sin saberlo, y aunque sean
locos, porque todas las causas que nos hacen adquirir sin saberlo, hacen
tambin adquirir a los locos, y porque, muerto el padre, hay en algn modo
inmediata continuacin del dominio. De donde se deduce que no son necesarios
ni a los pupilos la autorizacin del tutor, ni al loco el consentimiento del curador para
la adquisicin de la herencia, que se verifica sin saberlo y de pleno derecho.
4.- A veces el hijo, aunque no se hallase bajo la potestad del padre en el
momento de su muerte, se hace, sin embargo, heredero suyo; como, por
ejemplo, el que vuelve de poder del enemigo despus de la muerte del padre,
porque tal es el efecto del postliminio.
5.- Por el contrario, puede acaecer que un hijo, aunque estuviese en la familia a
la muerte del padre no llegue a ser, sin embargo, heredero suyo; por ejemplo, si
el padre, despus de su muerte, ha sido juzgado culpable de delito de alta traicin y
su memoria condenada por este crimen. En efecto, no puede haber heredero suyo,
pues el fisco le ha sucedido. Sin embargo puede decirse que de derecho hay un
heredero suyo, pero que deja de serlo.
6.- Cuando existe un hijo o una hija, con un nieto o una nieta habidos de otro
hijo, son llamados juntamente a la herencia del abuelo, y el ms prximo en
grado no excluye el ms distante. La equidad aconseja, en efecto, que los
nietos y las nietas sucedan en el lugar de su padre. Por la misma razn, si
existen un nieto o una nieta habidos de un hijo, con un biznieto o una biznieta
habidos de un nieto, son llamados conjuntamente. Una vez admitido que los nietos,
nietas, biznietos y biznietas sucedan en lugar de su padre, ha parecido consiguiente
que la herencia se divida no por cabezas, sino por estirpes; as el hijo tendr la mitad
de la herencia, y los descendientes de otro hijo, sean dos o ms, tendrn la otra
279

mitad. De la misma manera sino quedan ms que nietos o nietas habidos de dos
hijos, como, por ejemplo, uno o dos por una parte y tres o cuatro por otra, aqullos,
sean uno o dos, tendrn la mitad; y stos, sean tres o cuatro, la otra mitad.
7.- La poca que debe considerarse para saber si alguno puede ser heredero
suyo es aquella en que ha llegado a ser cierto que el difunto ha muerto sin
testamento; lo que comprende el caso de que su testamento haya sido
abandonado. As, habiendo un abuelo dejado a su hijo desheredado y a un extrao
instituido, y habiendo muerto el hijo, si con posterioridad de esta muerte llega a ser
cosa cierta que ya por no admisin, ya por imposibilidad, deja el instituido de ser
heredero en virtud del testamento ser el nieto heredero del abuelo, porque al tiempo
en que se hace cierto que el jefe de familia haba muerto intestado, slo existe el
nieto, y esto no admite ninguna duda.
8.- Y aunque haya nacido despus de la muerte del abuelo, con tal que haya
sido concebido en vida suya, el nieto, por la muerte de su padre, y por el
abandono posterior del testamento del abuelo, se hace heredero suyo. Bien
entendido que, si no ha sido concebido hasta despus de la muerte del abuelo, el
fallecimiento de su padre y el abandono posterior del testamento no lo hacen
heredero suyo; porque no ha estado ligado con ningn vnculo de parentesco con el
padre de su padre. As es que tampoco se cuenta entre los hijos del abuelo a aquel
a quien un hijo hubiese adoptado despus de haber sido emancipado. No siendo
contados estos descendientes como hijos en cuanto a la herencia, no pueden
tampoco solicitar la posesin de los bienes como cognados ms prximos. Esto en
cuanto a los herederos suyos
9.- Los hijos emancipados, segn el derecho civil, no tienen ningn derecho:
no son, en efecto, ni herederos suyos, pues han salido de la patria potestad, ni
llamados con ningn otro ttulo por la ley de las Doce Tablas. Mas el pretor,
movido de equidad natural, les da la posesin de los bienes UNDE LIBERI,
como si hubiesen estado bajo la potestad del ascendiente al tiempo de su
muerte, y esto, ya sean solos, o ya concurran con herederos suyos. As, si
existen dos hijos, el uno emancipado, y el otro sometido al difunto en el da de su
muerte, este ltimo ciertamente es el solo heredero por el derecho civil, es decir, solo
280

heredero suyo. Mas como el emancipado es admitido por el beneficio del pretor a
tomar parte, resulta de aqu que el heredero suyo no es ya heredero sino en parte.
10.- Mas aquellos que, emancipados por su padre, se han dado en adrogacin,
no son admitidos a los bienes de su padre natural en calidad de hijos, si a su
muerte se hallaban todava en su familia adoptiva. Porque si en vida suya han
sido emancipados por el padre adoptivo, son admitidos a los bienes del padre
natural, como si emancipados por l no hubiesen nunca pasado a una familia
adoptiva; y en cuanto al padre adoptivo, se hacen desde el momento indicado
extraos a l. Si han sido emancipados por el padre adoptivo despus de la muerte
del padre natural, se hacen respecto de aqul igualmente extraos, sin adquirir por
eso ningn derecho en clase de hijo a los bienes del padre natural. El motivo de
esta decisin es que habra sido inicuo dejar al padre adoptivo dueo de determinar
a quin haban de pertenecer los bienes del padre natural, si a sus hijos o a los
agnados.
11.- Los hijos adoptivos tienen, pues, menos derechos que los naturales, pues
stos, aunque emancipados, retienen por el beneficio del pretor, su grado de
hijos, que pierden por el derecho civil, mientras que los adoptivos, por la
emancipacin, pierden, segn el derecho civil, su grado de hijos, sin obtener
ningn beneficio del pretor; y esto es con razn.

En efecto, los derechos

naturales no pueden ser destruidos por la ley civil, y estos hijos no pueden, porque
dejen de ser herederos suyos, dejar de ser hijos, hijas, nietos o nietas. En cuanto a
los adoptivos, por el contrario, una vez emancipados, son extraos, pues su ttulo de
hijo o de hija, que slo deben a la adopcin, otra institucin civil, es decir, la
emancipacin, se lo arrebata.
12.- Las mismas reglas se aplican a esta posesin de bienes que el pretor
promete contra las tablas del testamento paterno a los hijos omitidos; es decir,
a los que no han sido instituidos, ni regularmente desheredados. Porque el
pretor llama a esta posesin de bienes, ya a los hijos sometidos a la potestad del
ascendiente en el da de su muerte, y a los emancipados; pero rechaza a aquellos
que a la muerte del ascendiente se hallaban en una familia adoptiva. Igualmente no
admite ms a esa posesin contra tabulas, que a la posesin ab intestato, a los hijos
281

adoptivos emancipados por el padre adoptante sobre los bienes de este ltimo
porque han cesado de estar en el nmero de sus hijos.
13.- Advertimos, sin embargo, que los hijos que a la muerte del padre natural
se hallen en una familia adoptiva, y que slo con posterioridad son
emancipados de ella, aunque no sean llamados a la sucesin ab intestato de su
padre natural, por aquella parte del edicto que llama a los hijos a la posesin
de los bienes, son, sin embargo, a ella llamados por otra parte, cual es la que
llama a los cognados del difunto. Bajo este ttulo son admitidos, si no hay ni
herederos suyos, ni emancipados, ni agnados; porque el pretor llama primero tanto a
los herederos suyos cuanto a los emancipados, despus a los herederos legtimos, y
por ltimo, a los cognados ms prximos.
14.-Tal era el derecho antiguo: mas en l hemos introducido muchas
modificaciones por nuestra constitucin acerca de los hijos dados en adopcin
por su padre natural.

En efecto, hemos hallado que perdiendo estos hijos en

ciertos casos, ya la sucesin de su padre natural por causa de la adopcin, ya el

derecho de adopcin, tan fcilmente disuelto por la emancipacin, no eran llamados
a la sucesin ni del uno ni del otro padre. Corrigiendo, pues, este punto segn
nuestra costumbre, hemos redactado una constitucin que explica cmo, cuando un
ascendiente natural haya dado su hijo a otro en adopcin, todos los derechos
quedarn ntegros, como si este hijo hubiese permanecido bajo la potestad del
padre natural, y la adopcin no hubiese tenido lugar en manera alguna; salvo
en este punto, que podr llagar a la sucesin ab intestato del padre adoptivo.
Pero si este ltimo ha hecho testamento, no podr el adoptado pretender nada de su
herencia, ni por el derecho civil, ni por el derecho pretoriano, ni por la posesin de
bienes contra tabulas, ni por la querella de inoficiosidad; porque no tiene ninguna
obligacin el padre adoptivo de instituir o desheredar a un hijo que no se halla ligado
a l por ningn vnculo natural: y esto aun cuando se tratase de un adoptado
escogido entre tres varones segn el senado-consulto Sabiniano; porque ni an en
este caso mantenemos al adoptado, ni la cuarta, ni ninguna accin para reclamarla.
Nuestra constitucin excepta, sin embargo, a aquel que fuese recibido en adopcin
por un ascendiente natural, porque concurriendo respecto de l el derecho natural
con el derecho civil, hemos conservado a tal adopcin todos sus antiguos efectos, lo
282

mismo que a la de un padre de familia que se da en adrogacin; disposiciones todas

que se pueden ver especial y circunstanciadamente en el texto de nuestra
constitucin.
15.- Igualmente la antigedad, ms favorable a la lnea masculina, no llamaba a
la sucesin de los suyos, ni prefera a los agnados, sino a los nietos que
descendan por varn; en cuanto a los nietos habidos de hijas, y biznietos
habidos de nietas, los consideraba slo en la clase de cognados, y los llamaba
slo despus del orden de los agnados a la sucesin, ya de su abuelo o
bisabuelo materno, ya de su abuela o bisabuela paterna o materna.

Mas los

divinos emperadores no permitieron que semejante violacin del derecho natural

quedase sin la conveniente correccin; y pues que el ttulo de nieto o biznieto es
comn a los descendientes, tanto por hembras cuanto por varones, les atribuyeron el
mismo grado y el mismo orden de sucesin. A fin nicamente de dejar alguna cosa
de ms de aquellos que tienen en su favor no slo el voto de la naturaleza, sino
tambin el de antiguo derecho, juzgaron que la parte de los nietos, nietas y otros
descendientes por hembras deba experimentar alguna disminucin, de tal modo que
tuviesen un tercio menos de lo que habran tenido su madre a su abuela; o bien su
padre o su abuelo paterno o materno, si se trata de la sucesin de una hembra. Y
cuando no hay ms descendientes que ellos, si hacen adicin, los agnados no son
de ningn modo llamados. As, pues, a la manera que la ley de las Doce Tablas
llama a los nietos o biznietos de uno y otro sexo a ocupar en la sucesin de su
abuelo el lugar de su padre que ha fallecido antes, del mismo modo las
constituciones imperiales los llaman a ocupar el lugar de su madre o de su
abuela, salva la disminucin, ya indicada, de un tercio.
16.- En cuanto a nos, como hubiese todava discusin entre los agnados y los
descendientes arriba indicados, acerca de un cuarto de la herencia que los
agnados reclamaban para s en virtud de una constitucin imperial, hemos
revocado dicha constitucin, no permitiendo que fuese trasladada del cdigo
Teodosiano al nuestro.

Mas promulgando una constitucin nuestra, y

derogando absolutamente el derecho de aqulla, hemos ordenado que

mientras viviesen nietos o biznietos habidos de un hijo o de una nieta, no
tuviesen los agnados que reclamar ninguna parte de la sucesin, no debiendo
283

los parientes de la lnea colateral ser preferidos a los descendientes directos.

Esta constitucin nuestra debe tener ejecucin segn su tenor y su fecha, como de
nuevo aqu lo ordenamos. Sin embargo, del mismo modo que segn la antigedad,
la particin de la herencia entre hijos y descendientes de otro hijo deba verificarse,
no por cabezas, sino por estirpes, as queremos que tenga lugar una distribucin
semejante entre los hijos y los descendientes de una hija, o entre todos los nietos,
nietas y otros descendientes.

Por manera que cada progenitura perciba sin

disminucin la parte de su madre o de su padre, de su abuelo o de su abuela; y si

por acaso hay uno o dos hijos por una parte, y tres o cuatro por otra, aqullos, sean
uno o dos, tomarn la mitad: y estos, sean tres o cuatro, la otra mitad.
Comentario.- Justiniano expone con toda claridad cuando procede aplicar lo ley
para designar a los herederos y entregarles la herencia. Haban pasada 10 siglos
desde que se expidi la Ley de las Doce Tablas, sin embargo Justiniano las
retoma y deja subsistentes algunas de sus disposiciones, lo que significa la
continuidad del derecho romano a traves de los siglos. Adems, Justiniano
toma tambien el derecho pretoriano, el derecho imperial, los senados
consultos y la doctrina de la jurisprudencia para elaborar sus Instituciones .
Los autores de derecho romano, al tratar la sucesin legtima, generalmente
hablan del derecho antiguo, del derecho pretoriano y del derecho imperial,
como etapas distintas sin considerar que, el propio Justiniano unifica todo el
derecho

antiguo,

agregando

algunas

disposiciones

nuevas

que

lo

perfeccionan, como el derecho por linea materna.

Como se advierte de la lectura de este tema, Justiniano establece el orden de
los que tienen derecho a heredar, siendo en primer trmino los suyos, es decir: los
que se encuentran bajo la patria potestad que son los hijos, los nietos, los bisnietos,
segn lo estableca la Ley de las Doce Tablas, modificndola para incluir a aquellos
que en forma inequitativa haban sido excluidos, tales como: los hijos emanciapdos,
los hijos dados en adopcin, los hijos y los nietos de la hija. Cabe sealar que son
llamados a heredar los hijos, pero si un hijo ha muerto, sus hijos, los nietos del "de
cuyus" son llamados a heredar en el lugar de su padre. Lo mismo sucede si un nieto
ha muerto, sus hijos, es decir: los bisnietos del "de cujus" sern llamados a heredar

284

en el lugar de su padre. Asi debe entenderse lo establecido por Justiniano en el

punto 2 de este Ttulo.
Las Instituciones de Justiniano establecen algunos principios jurdicos de
suma importancia para aplicacin de la sucesin legtima, por ejemplo: debe abrirse
la sucesin "ab intestato" cuando no hay testamento o ha sido declarado nulo; el
momento en que se puede ser heredero es cuando hay certeza que no hay
testamento; todos los descencientes tienen derecho; la herencia se distribuye "per
capite vel per estirpe"; el heredero ms prximo excluye al ms lejano; los parientes
en linea directa excluyen a los parientes colaterales.
Nuestro Cdigo Civil recoge la legislacin de Justiniano en los artculos 6.142
al 6.147, por lo que se refiere a los principios generales y en los arts.6.148 al 6.154,
respecto a la sucesin legtima de los descendientes, pero agrega una norma que el
derecho romano no estebleca, a saber: la concurrencia de los descencientes con los
ascendientes que, por lo reducido de nuestro tiempo, sera muy prolijo explicar,

5.-8.2 DE LA SUCESION LEGITIMA DE LOS AGNADOS.Instituciones de Justiniano.- Libro Tercero.- Titulo II.
Si ninguno es heredero suyo, o de aquellos herederos que fueron llamados
por el pretor o por las constitucines a la clase de herederos suyos, existe
quien de cualquier modo tome la herencia, entonces, segn la ley de las Doce
Tablas, pertenece al agnado ms prximo.
1.- Por lo dems, son agnados, como ya lo hemos dicho en el libro primero, los
cognados unidos por las personas del sexo masculino; por decirlo as,
cognados por el padre.

As, los hermanos nacidos del mismo padre son

agnados: se les llama tambin consanguneos; poco importa que tengan o no

la misma madre. Del mismo modo el to paterno y el hijo de su hermano son
agnados el uno del otro; como tambin los hermanos patrueles, es decir, los hijos
habidos de dos hermanos, que se llaman tambin primos; y as sucesivamente
respecto de los grados ms distantes de agnacin. Los que nacen despus de la
285

muerte de su padre no tienen menos los derechos de consanguinidad. Mas la ley

no da a todos los agnados simultneamente la herencia, sino slo a aquellos
que estn en el grado ms prximo, en el momento en que resulta como cierto
que el difunto ha muerto intestado.
2.- La adopcin establece tambin el derecho de agnacin: por ejemplo, entre
los hijos naturales y los que su padre ha adoptado. Y nadie duda que el ttulo de
consanguneos les sea aplicable, aunque impropiamente. Del mismo modo, si el uno
de tales agnados, como, por ejemplo, tu hermano, tu to paterno, o cualquiera otro en
un grado ms distante, adopta a alguno, entra este ltimo sin duda en el nmero de
los agnados.
3.- Entre los hombres, la agnacin hasta el grado ms distante da un derecho
recproco a la herencia.

Pero en cuanto a las mujeres se quera que no

pudiesen adquirir la herencia sino por derecho de consanguinidad, si eran

hermanas y no ms adelante; mientras que sus agnados varones eran
admitidos a su herencia hasta el grado ms distante. As, sucedes t a la hija de
tu hermano, o de tu to paterno, o a tu ta paterna; pero ellas no te suceden a ti. Se
haba as establecido, porque pareca ventajoso concentrar por punto general las
herencias en los varones.

Mas como era inicuo que fuesen universalmente

excluidas como extraas, el pretor las admite por medio de su edicto, a aquella
posesin de bienes que da a la proximidad de la sangre; en cuyo orden no son
admitidas sino en el caso que no existan ningn agnado ni ningn cognado
ms prximo que ellas.

Por lo dems, la ley de las Doce Tablas no haba

introducido ninguna de estas distinciones; pero inclinndose a una sencillez amiga

de las leyes, llamaba indistintamente a todos los agnados, varones o hembras,
cualquiera que fuese su grado, a la sucesin unos de otros.

Fue esta una

jurisprudencia intermedia, posterior a la ley de las Doce Tablas, pero anterior a la

legislacin imperial, que por medio de ideas sutiles introdujo esta diferencia, y
rechaz completamente a las mujeres de la sucesin de los agnados, no existiendo
entonces ningn otro orden de sucesin; hasta que los pretores, corrigiendo,
poco a poco, el rigor del derecho civil, o llenando sus lagunas, hubieron, por
una disposicin de humanidad, aadido un nuevo orden en sus edictos.
Entonces, hallndose introducida la lnea de los cognados segn el grado de
286

proximidad, vena en auxilio de las mujeres por la posesin de los bienes, y les
daba la que se llama UNDE COGNATI. Mas nos, volviendo a la ley de las Doce
Tablas, y restableciendo en este punto estas disposiciones, aplaudiendo la
humanidad de los pretores, juzgamos que no han aplicado al mal un remedio
eficaz. Porque, en efecto, en el caso en que el grado de parentesco natural y el
ttulo de agnacin sean los mismos entre varones y hembras, Por qu se ha
de dar a los primeros el derecho de llegar a la sucesin de todos los agnados,
y se ha de negar absolutamente, entre estos agnados a las mujeres, a no ser
nicamente a la hermana?

Por esto, derogando completamente tales

disposiciones y reducindolas al derecho de las Doce Tablas, hemos ordenado

por nuestra constitucin que todas las personas legtimas, es decir, unidas por
la descendencia masculina, varones o hembras, sean igualmente llamadas,
segn su grado, a la sucesin legtima ab intestato, y que las hembras no sean
excluidas por no tener, como las hermanas, los derechos de consanguinidad.
4.- Hemos tambin credo deber aadir a nuestra constitucin que todo un
grado, pero uno solo, fuese transferido de la lnea de los cognados a la
sucesin legtima; de tal manera que no slo el hijo y la hija de un hermano se
presentarn, segn lo que ya hemos dicho, a la sucesin de su to paterno,
sino que adems el hijo o la hija de hermana consangunea o uterina llegarn,
pero slo ellos, y nadie ms all de este grado, en concurrencia con los
precedentes, a la sucesin de su to materno. As, a la muerte de aquel que con
relacin a los hijos de su hermano es to paterno, las dos ramas sucedern
igualmente, como si descendiendo ambas de varones, tuviesen derecho legtimo a la
sucesin, con tal que no haya ni hermano ni hermana superviviente.

Porque

interviniendo estos ltimos y aceptando la sucesin, los grados inferiores

quedan absolutamente excluidos, porque aqu la herencia no se parte por
estirpes, sino por cabezas.
5.- Entre muchos grados de agnados la ley de las Doce Tablas llama
expresamente al ms prximo.

Si pues el difunto deja, por ejemplo, un

hermano y el hijo de otro hermano o un to paterno, el hermano es preferido. Y

aunque la ley, explicndose en singular, llame al ms prximo, nadie duda, sin
embargo, que, si son muchos en un mismo grado, todos deben ser admitidos. Del
287

mismo modo el ms prximo supone, rigurosamente hablando, que haya muchos

grados y sin embargo nadie duda tampoco que si no existe ms que un solo grado
de agnados, la herencia haya de pertenecerle.
6.- La proximidad, cuando el difunto no ha hecho ningn testamento, se
examina con relacin a la poca del fallecimiento. Pero si ha hecho alguno,
ser la poca aquella en que se ha hecho cierto que ningn heredero existir
en virtud de dicho testamento; porque slo entonces se le puede considerar
como realmente muerto intestado. A veces no se decide esto hasta mucho tiempo
despus de la muerte; y en este intervalo sucede con frecuencia que llegando a
morir el ms prximo, se hace entonces ms prximo el que no lo era al fallecimiento
del testador.
7.-Se haba querido

que en este orden

de recibir la herencia no hubiese

sucesinn; es decir, que el ms prximo que fuese llamado, segn lo que hemos
dicho, a la herencia, llegando a repudiarla o a morir antes de haber hecho
adicin, los del grado subsecuente no eran admitidos por el derecho civil. Los
pretores, corrigiendo un derecho imperfecto, no dejaban a estos agnados sin
ningn auxilio, pues cerrndoseles el derecho de agnacin, los llaman en el
orden de los cognados. Pero nosotros, deseando no dejar ninguna imperfeccin
en la legislacin, hemos ordenando por nuestra constitucin publicada acerca
del derecho de patronato y dictada por un sentimiento de humanidad, que la
devolucin en la herencia de los agnados no les fuese negada; porque sera
absurdo que un derecho abierto por el pretor a los cognados quedase cerrado
a los agnados; sobre todo cuando para la carga de las tutelas, cuando faltaba
el grado ms prximo, se pasaba al siguiente, por manera que se admita la
devolucin para las cargas, y no para los beneficios.
8.- Es igualmente llamado a la sucesin legtima el ascendiente que emancipa a su
hijo o a su hija, a su nieto o a su nieta con reserva de fiducia. Lo que por nuestra
constitucin se halla modificado en el sentido de que la emancipacin de los hijos se
juzga siempre hecha con reserva de fiducia; mientras que entre los antiguos no tena
esto lugar sino en tanto que el ascendiente, habiendo especialmente estipulado esta
reserva, hiciese la ltima manumisin.
288

Comentario.- En este Titulo Justiniano regula la sucesin legtima de las personas

relacionadas por el parentesco agnaticio que son los consanguneos por la lnea
paterna y que son llamados, en segundo lugar, por la Ley de las Doce Tablas. Sin
embargo en este apartado se advierte

las modificaciones

introducidas por los

pretores y el propio Justiniano, para incluir a los agnados por linea materna que, en
forma injusta, la Ley de las Doce Tablas haba excluido. En la legislacin actual el
parentesco agnaticio, es el parentesco colateral pero tonto en la linea paterna como
en la materna y le es aplicable la sucesin legtima.
Como sera deseable tener el tiempo suficiente para analizar cada uno de los puntos
de este Ttulo (y de todos), para comprender el sentido jurdico de cada uno de ellos
y ver la riqueza del derecho romano. De este Ttulo solo entresacamos algunos de
los principios ms impotantes que an tienen vigencia en nuestra legislacin, como
son los siguientes: los agnados (parientes colaterales en la via paterna) son
excluidos mientrras halla un descendiente; los agnados ms excluyen a los ms
lejanos: los hijos adoptivos de los agnados tambin deben ser llamados a heredar;
entre los agnados varones, el derecho de heredar es

recproco, pero en la via

femenina solo las hermanas eran llamadas a heredar, pero no sus hijos.
Nuestra ley, en sus arts.6.165 al 6.169, regula la sucesin legtima de los parientes
colaterales; sin embargo introduce una distincin entre hermanos y medios
hermanos que Justiniano no hace.

5.-8.3 DEL SENADO-CONSULTO TERTULIANO.

De las Instituciones de Justiniano.-Libro Tercero.-Ttulo III.
La ley de las Doce Tablas tena un derecho del tal modo riguroso, tal
preferencia a favor de la descendencia de los varones y tal exclusin contra los
que se hallan unidos por los vnculos del sexo femenino, que no conceda ni
an entre la madre y el hijo o la hija el derecho de venir a la sucesin uno de
otro.

Estas personas slo eran llamadas por los pretores en su clase de

cognacin, por medio de la posesin de bienes UNDE COGNATI.

289

1.- Mas en adelante se templ este rigor del derecho, y el divino Claudio fue el
primero que defiri a una madre la herencia legtima de sus hijos, como un
consuelo en su prdida.
2.- Posteriormente, en tiempo del divino Adriano, estableci por punto general
el senado-consulto Tertuliano a favor de la madre, pero no de la abuela, el
derecho de recoger la triste sucesin de los hijos; declarando que la madre
ingenua que tuviese tres hijos, o la manumitida que tuviese cuatro, fuese
admitida a los bienes de sus hijos o hijas muertos ab intestato, an cuando ella
se hallase bajo la patria potestad; salvo en este caso el no hacer adicin sino
por orden del jefe a que se hallase sometida.
3.- Son preferidos a la madre los hijos del hijo difunto, herederos suyos, o
considerados como tales, ya en primer grado, ya en cualquiera otro. Y si la
muerta es una hija fuera de potestad, su hijo o su hija sern preferidos por las
constituciones a la madre de la difunta, es decir, a su abuela. Igualmente en uno y
en otro caso el padre, pero no el abuelo ni el bisabuelo, es preferido a la madre, con
tal, sin embargo, que slo entre ellos se dispute la herencia.

El hermano

consanguneo del hijo o de la hija exclua a la madre; la hermana consangunea

era admitida con ella; pero si haba un hermano o una hermana consangunea,
y la madre tuviese el derecho de hijos, sta era excluida por el hermano, y la
herencia se distribua igualmente entre el hermano y la hermana.
4.- Pero nos, en una constitucin inserta en nuestro Cdigo, considerando los
vnculos de la naturaleza, la crianza y sus peligros, y la muerte que
frecuentemente ocasiona, hemos discurrido que era preciso auxiliar a la
madre, y que sera impo convertir contra ella un caso puramente fortuito. En
efecto, una mujer ingenua, por no haber tenido tres partos, o una manumitida
cuatro, era injustamente privada de la herencia de sus hijos. Tiene ella culpa
de no haber tenido muchos, sino pocos hijos? En su consecuencia, hemos
dado a las madres un derecho pleno y legtimo, ya sean ingenuas o
manumitidas, ya hayan tenido tres o cuatro hijos, o slo el que la muerte acaba

290

de arrebatarles; y de esta manera sern llamadas a la sucesin legtima de sus

hijos.
5.- Mas como antes las constituciones relativas a los derechos de sucesin legtima,
siendo por una parte favorables a la madre, y siendo por la otra en perjuicio suyo, no
la llamaban para la totalidad, sino que, en ciertos casos, la privaban de un tercio para
darlo a ciertos agnados, y en otros casos hacan todo lo contrario, hemos querido
que la madre fuese pura y simplemente preferida a todos los herederos legtimos, y
recibiese sin ninguna disminucin la sucesin de los hijos, a excepcin de los
hermanos y hermanas, ya consanguneos, ya simplemente cognados.

As, a la

manera que la llamamos antes de todo el orden de los herederos legtimos, del
mismo modo llamamos con ella a todos los hermanos y hermanas, agnados o
no, para percibir juntos la herencia, aunque en la proporcin siguiente. Si no
quedan, con la madre del difunto o la difunta, ms que hermanas agnadas o
cognadas, la madre tendr la mitad, y las hermanas la otra mitad entre todas.
Mas si con la madre sobrevive un hermano, o hermanos solos, o con ellos
hermanas agnadas, o simplemente cognadas, la herencia ab intestato se
distribuir por cabezas.
6.- Pero si hemos atendido a los intereses de las madres es preciso que ellas
atiendan a los de sus hijos. Que sepan, pues, que si descuidan pedir dentro
del ao, ya el nombramiento de un tutor a sus hijos, ya su reemplazo en caso
de exclusin o de excusa, sern con razn rechazadas de la sucesin de estos
hijos que mueren impberos.
7.- Poco importa que el hijo o la hija hayan nacido de padre incierto: no por eso
es menos admisible la madre a la sucesin de sus bienes, en virtud del
senado-consulto Tertuliano.

5.-8 4 DEL SENADO-CONSULTO ORFITIANO.

De las Instituciones de Justiniano.- Libro Tercero.-Ttulo IV.

291

Por el contrario, la admisin de los hijos o los bienes de su madre intestada ha

sido establecida por el senado-consulto Orfitiano, expedido bajo el consulado
de Orfito y de Rufo, en tiempo del divino Marco Aurelio. La herencia legtima
se defiere as tanto al hijo cuanto a la hija, aun sometida al poder de otro, con
preferencia a los consanguneos y a los agnados de la madre difunta.
1.- Pero como este senado-consulto no llamaba a los nietos a la sucesin legtima de
su abuela, posteriormente se corrigi esto por constituciones imperiales, que
llamaron, a ejemplo de los hijos e hijas, a los nietos y nietas.
2.- Debe saberse que estas sucesiones deferidas por los senado-consultos
Tertuliano y Orfitiano no se pierden por la disminucin de cabeza, segn las reglas
de que la disminucin de cabeza no arrebata las herencias legtimas nuevamente
introducidas, sino slo las de las Doce Tablas.
3.- Debe saberse, en fin, que an los hijos nacidos de padre incierto son
admitidos por este senado-consulto a la herencia materna.
4.- Si entre muchos herederos legtimos, algunos han repudiado la herencia, o no
han podido hacer adicin de ella por habrselo impedido, ya la muerte, ya otra causa
cualquiera, su parte acrece a los que han hecho adicin; y si stos hubiesen ya
muerto, la acrecin no tendr menor lugar en provecho de sus herederos.
COMENTARIO.- Hacemos el comentario de estos dos Ttulos en virtud de que son
la parte medular de la transformacin del derecho romano en materia de sucesin
legtima. En efecto, como lo dice Justiniano, la Ley de las Doce Tablas no conceda
a la madre el derecho de heredar a sus hijos ni a los hijos el derecho de suceder a
la madre. Primero fue el senado-consulto Tertuliano el concede a la madre el
derecho de recoger la herencia de los hijos, con las condiciones sealadas que
Justiniano suprime quedando con pleno derecho pero establece el plazo de un ao
para ejercerlo. Posteriormente el senado-consulto Orfitiano concede el derecho a los
hijos para recoger la herencia de su madre, aunque la hija estubiere sometida a lo
potestad de otro. Lo anterior significa que al tiempo en que Justiniano recopila las

292

leyes antiguas y establece una sola ley, la mujer tiene pleno derecho a la herencia
de los hijos e hijas y stos a la herencia de la madre o de la abuela.
Nuestro Cdigo Civil no hace ya ninguna distincin entre padre y madre ni
entre hijos e hijas, tal como lo dispuso Justiniano en sus Instituciones y recoge
tambin una figura jurdica muy importante, como es la concurrencia de herederos,
en el Art. 6.152 en que concurren descencientes con ascendientes, en el Art.6.155
esposa con hijos y 6.156, esposa con ascendientes.

5.-8. 5

DE LA SUCESIN DE LOS COGNADOS.

De las Instituciones de Justiniano.- Libro Tercero.-Ttulo V.

Despus de los herederos suyos o llamados en nmero de los suyos por el
pretor y por las constituciones, y despus de los herederos legtimos (a saber,
los agnados y los llamados en la clase de agnados, tanto por los senadoconsultos antes citados, cuanto por nuestra constitucin) el pretor llama a los
cognados ms prximos.
1.- En este orden la cognacin natural es lo que se considera; as los agnados
disminuidos de cabeza, y todos sus descendientes, no estn ya en el nmero
de los herederos legtimos, segn las Doce Tablas; pero son llamados por el
pretor en el tercer orden; exceptundose slo el hermano y la hermana
emancipados, pero no sus hijos; porque llamados por la ley de Anastasio en
concurrencia con los hermanos que han quedado en la integridad de sus derechos, a
la sucesin legtima de su hermano o hermana, no por iguales porciones, sino con
una disminucin suficientemente indicada por el texto de esta constitucin, pasan,
aunque disminuidos de cabeza, antes de los otros agnados de un grado inferior, y
con mayor razn, antes de los cognados.
2.- Aquellos que se hallan unidos por hembras en lnea colateral, son llamados
por el pretor en el tercer orden de sucesin en su grado de proximidad.

293

3.- Los hijos que se hallen en una familia adoptiva son igualmente llamados en
este orden a la sucesin de sus padres naturales.
4.- Los hijos habidos de padre incierto no tienen evidentemente ningn
agnado, porque del padre viene la agnacin, y de la madre slo la cognacin;
pues son reputados como si no tuviesen padre. Por la misma razn ni an son
consanguneos entre s; pues el derecho de consanguinidad es una especie de
agnacin.

Son, pues, entre s, simples cognados, cognados por su madre.

La

posesin de bienes que llama a los cognados por su grado de proximidad, a

todos ellos es aplicable.
5.- Aqu es necesario advertir que por derecho de agnacin, ya sea que se trate de la
ley de las Doce Tablas, ya del edicto pretoriano relativo a la posesin de bienes a
favor de los herederos legtimos, se admite a cualquiera a la herencia, aunque se
halle en el dcimo grado. Pero en el orden de proximidad, no promete el pretor
la posesin de bienes hasta el sexto grado de cognacin; y en el sptimo, a los
hijos de su primo hermano o prima hermana.

5.-8. 6 DE LOS GRADOS DE COGNACIN.De las Instituciones de Justiniano.- Libro Tercero.- Ttulo VI.
Aqu es necesario exponer cmo se cuentan los grados de cognacin. Con
este objeto decimos primero que la cognacin se cuenta, la una ascendiendo,
la otra descendiendo, y otra transversalmente, o como tambin se dice,
lateralmente.

La

cognacin

ascendente

es

la

de

los

ascendientes;

descendentes, la de los hijos; transversal, los hermanos o hermanas y aquellos

que hallan engendrado, y, por consiguiente, tambin de los tos o tas paternos
o maternos.

Las cognaciones ascendente y descendente principian por el

primer grado; pero la colateral por el segundo.

1.- En el primer grado se hallan en la lnea ascendente: el padre y la madre; y
en la descendiente: el hijo y la hija.

294

2.- En el segundo, en lnea ascendente: el abuelo y la abuela; en la

descendente: el nieto y la nieta; y en la colateral: el hermano y la hermana.
3.- En el tercero, en lnea ascendente: el bisabuelo y la bisabuela, y en la
descendente: el biznieto y la biznieta, y en la colateral: el hijo y la hija del
hermano o de la hermana; y por consiguiente los patruus, amita, avunculus,
matertera. El patruus es el hermano del padre. El avunculus el hermano de la
madre. La amita es la hermana del padre; la matertera la hermana de la madre.
4.- En el cuarto, en lnea ascendente: el tataraabuelo y la tataraabuela; en la
descendente: el tataranieto o tataranieta ; y en la colateral: el nieto o nieta del
hermano o de la hermana, y por consiguiente: el

toabuelo o la taabuela

paternas, es decir: el hermano y la hermana del abuelo; y maternos, es decir: el

hermano y la hermana de la abuela, el primo y la prima, es decir: aquellos o
aquellas que han sido habidos de hermanos o hermanas. Mas, rigurosamente
hablando, y segn los jurisconsultos, la denominacin de consobrini se aplica
especialmente a los que han nacido de dos hermanas, en cierto modo
consobrinas; en cuanto a los que han nacido de dos hermanos se les llama
hermanos patrueles (primos), o si son hembras, hermanas patrueles (primas);
en fin, los que han nacido de hermano y de hermana se llaman amitini: los
hijos de vuestra amita os llaman primo, y vos los llamis amitini.
5.- En el quinto, en lnea ascendente: el cuarto abuelo y la cuarta abuela; en la
descendente: el quinto nieto y la quinta nieta; y en la colateral: el biznieto y
biznieta del hermano y la hermana, y por consiguiente: el hermano y la
hermana del bisabuelo como terceros tos paternos; y como maternos, el
hermano y la hermana de la bisabuela. Lo mismo sucede con el hijo o la hija
de los primos o primas, habidos de hermanos o hermanas, o de hermano y
hermana; con aquel o aquella que precede en un grado al primo segundo o a la
prima segunda, a saber: el hijo o la hija del gran to o la gran ta paternos o
maternos, es decir: los primos terceros, y tambin sobrinos terceros.
6.- En el sexto grado, en lnea ascendente: el quinto abuelo y la quinta abuela;
en la descendente: el sexto nieto y la sexta nieta; y en la colateral: los nietos
295

cuartos del hermano y de la hermana, y por consiguiente: los abpatruus y

abamita, es decir: el hermano y hermana del abuelo tercero, y los abavunculus,
abmatertera, es decir: el hermano y la hermana de la abuela tercera. Lo mismo
sucede respecto de los primos o primas, que han sido habidos de hermanos o
hermanas, o de hermano y hermana.
7.- Bastar haber mostrado hasta aqu la enumeracin de los grados de la
cognacin; se ve por esto cmo deben contarse los grados inferiores; cada
generacin aade siempre un grado, por manera que es mucho ms fcil
indicar el grado a que se halle una persona, que designarla por el nombre
propio de su grado de cognacin.
8.- Los grados de agnacin se cuentan de la misma manera.
9.- Pero como la verdad se graba mejor en el nimo por el testimonio de los ojos que
por el del odo, hemos credo necesario, despus de enumerar los grados, trazar
aqu un cuadro de ellos, a fin de que los jvenes puedan comprender perfectamente
la doctrina, ya por el odo, ya por la vista.
10.- Es cierto que la parte del edicto que prometa la posesin de bienes a ttulo
de parentesco, no se aplica a las cognaciones serviles, porque esta cognacin
no se contaba por ninguna ley antigua. Pero en nuestra constitucin relativa al
derecho de patronato, derecho hasta nuestro tiempo tan oscuro, tan lleno de
confusin y de nubes, hemos concedido, movidos por un impulso de
humanidad, que si un hombre esclavo ha tenido uno o muchos hijos de una
mujer libre o esclava, o si, por el contrario, una mujer esclava ha tenido hijos
de uno u otro sexo, de un padre, ya libre, ya esclavo, y que la libertad haya sido
dada al padre, madre e hijos, si se trata de hijos nacidos de una madre esclava,
o slo al padre, si se trata de hijos habidos en una mujer libre, todos estos
hijos sern admitidos a la sucesin de su padre o de su madre, quedando
como paralizado el derecho de patronato.

Porque hemos llamado a estos

hijos, no slo a la sucesin de su padre y madre, sino tambin a la sucesin

unos de otros, y esto, ya se hallen solos los hijos nacidos en servidumbre y
despus emancipados, ya haya con ellos hijos concebidos despus de la
296

emancipacin del padre o de la madre, ya tengan todos el mismo padre y la

misma madre, u otro diferente; todo conforme a lo que tenga lugar respecto de
los hijos habidos de justa nupcias.
11.- Recapitulando todo lo que ya hemos dicho, se ve que los que se hallan en
un mismo grado de cognacin no son siempre igualmente llamados; y an que
el ms prximo en grado de cognacin no es siempre el preferido. En efecto,
siendo el primer orden el de los herederos suyos el de las personas llamadas y
en el nmero de los suyos, es evidente que un biznieto o su hijo pasan antes
del hermano o el padre y madre del difunto, aunque el padre y madre, segn lo
que hemos dicho antes, se hallen en el primer grado de cognacin, el hermano
en el segundo, y el biznieto o su hijo slo en el tercero o cuarto. Poco importa,
por lo dems, que estos hijos se hallen bajo la potestad del moribundo, o que
no estuviesen, hallndose, ya emancipados, ya nacidos de un emancipado o de
una hija.
12.- A falta de herederos suyos y de los llamados en el nmero de tales, el agnado
que ha quedado en la integridad de su derecho de agnacin, aunque fuese en el
grado ms distante, es generalmente preferido al cognado ms prximo. As el nieto
o biznieto del to paterno es preferido al to y a la ta maternos. Cuando se dice que
el ms prximo en grado de cognacin es preferido, o que los cognados en un
mismo grado se presentan en concurrencia, debe entenderse si no existen ni
heredero suyo, ni persona llamada en la clase de tal, ni agnado con derecho de
preferencia, segn lo que hemos expuesto. Se exceptan el hermano y la hermana
emancipados, que son llamados a la sucesin de su hermano o de su hermana, y a
pesar de su disminucin de cabeza, preferidos a los cognados de un grado inferior.

Comentario.- Comentamos

conjuntamente estos

dos Ttulos porque son

complementarios ya que el derecho a heredar que otorga el pretor a los parientes

consanguineos

no se entiende sino se conocen las lineas y los grados del

parentezco.

297

Al analizar el Ttulo V, advertimos que Justiniano preserva las disposiciones de

la Ley de las Doce Tablas en materia de sucesin legtima.

De esta manera,

despus de establecer el derecho de los herederos suyos, ( descendientes por via

de varn) y el derecho de los agnados, ( parientes colaterales por via del padre) de
acuerdo a la ley citada, corrigindola y ajustndola de acuerdo a la realidad social
cuando por justicia y equidad era necesaria, como lo hemos visto, regula el derecho
de los cognados, (parientes consanguineos), que la Ley de las Doce Tablas haba
excluido y a los que pretor llama a heredar, en razn a ese parentezco, como son:
los parientes colaterales que han caido en la esclavitud o han perdido la ciudadana;
los hijos de hermanos emancipados; los parientes colaterales por va la madre; los
hijos dados en adopcin; los hijos de padre incierto.
Pero, mientras el derecho a la herencia de los parientes agnados es hasta el
dcimo grado, para los cognados es slo hasta el sexto grado de cognacin, por lo
que es necesario saber las lineas y grados de parentezco. A esto se refiere el Ttlo
Vl de las Instituciones que establece un esquema verdaderamente maravilloso de las
relaciones del parentezco para efectos de la sucesin. Basta con analizarlo pa darse
una idea de la sabidura del derecho romano. El propio Justiniano dice en el punto 9
del Ttulo que se comenta:" hemos creido necesario, despues de enumerar los
grados, trazar un cuadro de ellos, a fin de que los jovenes puedan comprender
perfectamente la doctrina, ya por el oido, ya por la vista" Ese cuadro no lo trae el
texto pero trataremos de reproducirlo, pues les ser muy util para su estudio del
derecho divil.
Lo expuesto en este Ttulo es la base de nuestra legislacin actual en materia
de parentesco como se deriva de la lectura de los artculos 4.117 al 4.125, de
nuestro cdigo civil. Es evidente que Justiniano legisla para su tiempo y sus
circunstancias por lo que dicta reglas que ahora ya no son aplicables, como son las
relativas a los esclavos. Por lo que respecta a la sucesin de los cognados, en
nuestra legislacin ya no aparece pues ya no existe el

parentezco agnaticio,

basndose la sucesin legtima, unicamente, en el parentezco consanguineo.

5.- 9 DE LAS POSESIONES DE BIENES.
De las Instituciones de Justiniano.-Libro Tercero.-Ttulo IX.
298

El derecho de posesin de bienes ha sido introducido por el pretor para

corregir el antiguo derecho, y ha introducido este correctivo, no slo en las
herencias ab intestato, como antes hemos expuesto, sino tambin en las de las
personas muertas con testamento. Por ejemplo, si un pstumo extrao hubiese
sido instituido heredero, aunque, segn el derecho civil, no puede hacer adicin de la
herencia, por que semejante institucin era nula; sin embargo, por el derecho
honorario se haca poseedor de bienes con el auxilio del pretor. Por lo dems, hoy
tal pstumo, segn nuestra constitucin, es vlidamente instituido heredero, y como
reconocido por el derecho civil.
1.- A veces, sin embargo, no es para corregir, ni para contradecir el antiguo
derecho, sino ms bien para confirmarlo, para lo que el pretor promete la
posesin de bienes; porque da tambin a los herederos instituidos por un
testamento regular la posesin de bienes secundum tabulas (segn las tablas). Del
mismo modo, en el caso de ab intestato, llama a la posesin de bienes a los
herederos suyos y a los agnados, aunque sin el auxilio de esta posesin de bienes
les pertenezca la herencia segn el derecho civil.
2.- Aquellos a quienes el pretor llamaba a la herencia, no son por derecho herederos;
porque el pretor no puede hacer ningn heredero. En efecto, slo la ley o algn
otro acto legislativo, como senado-consultos o constituciones imperiales,
pueden constituir heredero. Pero el pretor, dndoles la posesin de bienes, los
coloca en lugar de herederos, y se denominan poseedores de bienes. El pretor ha
establecido adems otros muchos grados de posesiones de bienes, siendo su objeto
proveer a que no se muera sin sucesor.

Tambin el derecho de percibir las

herencias, limitado por la ley de las Doce tablas a los trminos ms estrechos, se ha
extendido por l de un modo equitativo.
3.- Las posesiones de bienes testamentarios son: en primer lugar, la deferida a
los hijos omitidos, y llamada CONTRA TABULAS: en segundo lugar, la que el
pretor promete a todos aquellos que se hallan legalmente instituidos
herederos, y que se llama por consiguiente SECUNDUM TABULAS. Despus de
haber tratado de los testados, pasa a los intestados. Y da la posesin de bienes:
299

primeramente a los herederos suyos, y a todos aquellos que el edicto cuenta

en el nmero de los herederos suyos; sta se llama UNDE LIBERI; en segundo
lugar, a los herederos legtimos(UNDE LEGITIMI); en tercer lugar, a las diez
personas que prefiriese al manumiso extrao, a saber; el padre y la madre, el
abuelo y la abuela, tanto paternos como maternos; el hijo y la hija, el nieto y la
nieta habidos de un hijo o de una hija, el hermano y la hermana,
consanguneos

uterinos;

en

cuarto

lugar,

los

prximos(UNDE COGNATI); en quinto lugar, TUM QUEM

cognados

ms

EX FAMILIA, al

individuo ms prximo de la familia del liberto; en sexto lugar, al patrono y a la

patrona, a sus descendientes y ascendientes; en el sptimo, al esposo y la
esposa, y por ltimo, en el octavo, a los cognados del manumisor.
4.- Tales fueron las posesiones de bienes introducidas por la jurisdiccin pretoriana;
pero por lo que a nosotros toca, no dejando escapar nada a nuestra
investigacin, y corrigiendo todas las cosas por nuestras constituciones,
hemos mantenido, como de necesidad, las posesiones de bienes CONTRA
TABULAS Y SECUNDUM TABULAS, como igualmente las UNDE LIBERI Y UNDE
LEGITIMI en el orden ab intestato. Pero en cuanto a la que se halla colocada en
quinto lugar en el edicto del pretor, es decir, la posesin UNDE DECEM
PERSONAE, por una determinacin piadosa y en pocas palabras, hemos
declarado su inutilidad.

En efecto, esta posesin de bienes tena por objeto

colocar diez personas antes del manumisor extrao, pero segn nuestra constitucin
relativa a la emancipacin de los hijos, todos los ascendientes son ellos mismos
manumisores, como si se hubiesen reservado la clusula de fiducia: por manera que
este privilegio es inherente a la manumisin que hacen los mismos, y hace intil la
posesin de bienes de que hablamos. Suprimiendo, pues, esta quinta posesin de
bienes, y dando su lugar a la que antes era la sexta, hemos establecido por quinta
posesin de bienes la que el pretor promete a los cognados ms prximos.
5.- Y como antes se hallaba en sptimo lugar la posesin de bienes TUM QUEM
FAMILIA, y en octavo UNDE LIBERI PATRONI PATRONAEQUE ET PARENTES
EORUM, las hemos enteramente suprimido ambas por nuestra constitucin
relativa al derecho de patronato. Porque, pues hemos establecido las sucesiones de
los libertos sobre el modelo de la de los ingenuos, limitndolas slo al quinto grado,
300

para dejar entre ellas una diferencia, bastan, para reclamar los derechos de
patronato, posesiones de bienes, tanto CONTRA TABULAS cuanto UNDE LEGITIMI
y UNDE COGNATI, hallndose resueltas todas las sutilezas y los rodeos difciles de
estas dos posesiones de bienes.
6.- En cuanto a la posesin de bienes UNDE VIR ET UXOR, colocada en noveno
lugar entre los antiguos, la hemos conservado en todo su vigor, hacindola
subir de lugar y colocndola en el sexto. La dcima que exista en otro tiempo, la
UNDE COGNATI

MANUMISSORIS, se ha considerado justamente suprimida

por los motivos ya expuestos; por manera que no han quedado ya en todo
vigor ms que seis posesiones de bienes.
7.- Viene, en fin, una sptima posesin de bienes, que el pretor ha introducido
con justsimo razn. En efecto, el edicto al terminar promete la posesin de
bienes a aquellos a quienes una ley o un senado-consulto a una constitucin
ordenasen textualmente darla: posesin de bienes que el pretor no ha colocado
en ningn orden fijo, ni en las ab intestato, ni en las testamentarias; pero que ha
dispuesto, segn exige cada caso, como un ltimo recurso extraordinario para
aquellos que vienen segn las leyes, los senado-consultos o el derecho nuevo de las
constituciones, ya por testamento, ya ab intestato.
8.- Habiendo el pretor de esta manera introducido muchas especies de sucesiones, y
habindolas dispuesto por orden, y existiendo en cada orden frecuentemente
muchas personas en diversos grados; a fin de que los acreedores no tengan sus
acciones en suspenso, sino que tengan a quien dirigirse; y a fin, por otra parte, de
que no se hagan fcilmente poner en posesin de los bienes del difunto, y que no
tengan que recurrir a este modo de ejercer sus derechos, el pretor ha fijado un
plazo limitado para solicitar la posesin de bienes. Ha dado a los hijos y a los
ascendientes, tanto naturales como adoptivos, el espacio de un ao, y a todos
los dems, cien das.
9.- Si alguno deja expirar este plazo sin solicitar la posesin de bienes, acrece
a las personas del mismo grado; o si no hay ninguna, pasa, segn el edicto
sucesorio, al grado subsecuente, como si no existiese el precedente. Mas si
301

alguna repudia la posesin de bienes que le fuese deferida, no se espera a que

expire el trmino fijado a la demanda de posesin de bienes; y los otros son
inmediatamente admitidos segn el edicto.
10.- En la demanda de posesin de bienes slo se cuenta cada da til; pero los
prncipes anteriores han establecido sabiamente acerca de esto, que ninguno se
inquiete ni cuide en proponer una demanda de posesin de bienes; pero que
manifestando de un modo cualquiera, con tal que sea en el plazo establecido, su
intencin de aceptarla, adquieran todo el beneficio de ella.
Comentarios.- Este Ttulo es propio del derecho romano y sus disposiciones no
encuentran en nuestro derecho. Como lo dice el propio Justiniano, la la Ley de las
Doce Tablas era muy rgida en cuanto estableca la sucesin

del que muere

intestado sobre la base del parentesco derivado de la lnea paterna y solo respecto
de los que se encontraban bajo la patria potestad. El pretor ante esta situacin
otorg a los herederos excluidos un derecho o accin para perseguir los bienes de la
herencia mediante la bonorum possessio Este derecho se otorgaba, a los hijos
(unde liberi), a los parientes colaterales ( unde Legitime), a los parientes
consanguneos (unde cognati) y al cnyuge suprstite (unde vir et uxor). Justiniano,
en sus Instituciones retoma esta legislacin, la corrige y la integra en un nuevo
orden de sucesin legtima.
Otra institucin tambin muy importante en el derecho antiguo y relacionada
con los herederos fue la sussessio contra tabulas es decir la facultad de impugnar
el testamento por los que haban sido desheredados. Justiniano en sus novelas
118 y 127 estableci ciertos grados de parentesco, as como el porcentaje que les
corresponda y aument a un tercio, si los herederos no pasaban de cuatro, y la
mitad si eran ms. Finalmente, si el heredero era privado de la parte legitima, sin
mencionar la causa, poda impugnar el testamento mediante querella, a fin de que se
declarara nulo o en su caso si hubiera recibido menos de la parte legitima tena la
facultad de exigir la diferencia.
Se considera que en virtud de el corto espacio para el estudio del Derecho
Romano no es posible abarcar todo lo que mltiples autores han expuesto sobre la
302

evolucin del Derecho Romano y que basta con estas ideas para advertir la
trascendencia de ese derecho, no solo como una ciencia y doctrina sino como un
derecho vigente que a llegado hasta legislacin actual casi en los mismos trminos.

EN SUMA.-

En esta Unidad hemos visto el derecho sucesorio, es decir: la

transmisin de

los derechos y obligaciones de la persona que fallece. Ahora

sabemos que la sucesin puede efectuarse de dos maneras: sucesin testamentaria

y sucesin sin testamento; que en la testamentaria la persona designa a sus
herederos y que, cuando no hay testamento o es nulo, la ley determina quienes son
los herederos. Hemos advertido como evolucion el Derecho Romano a lo largo de
mil doscientos aos para adecuar el derecho a la realidad social del Imperio
Romano. Finalmente ahora conocemos su trascendencia en nuestra legislacin .
Hemos advertido la importancia y trascendencia que tena para los romanos el
derecho sucesorio, as como algunos conceptos fundamentales de la sucesin y del
testamento. En efecto, baste recordar el origen de la palabra testamento que cita
Justiniano y que no es otra cosa que la voluntad del testador. Conocemos las clases
de testamentos, en el antiguo derecho de las Doce Tablas, en el derecho pretoriano
y en el de Justiniano. Finalmente hemos analizado las formalidades del testamento
establecidas en las Instituciones como son: que se realice en un solo acto, la
asistencia de testigos, el sello y la designacin expresa de los herederos y las
desheredaciones.
Se han expuesto las normas jurdicas que regulan algunos de los aspectos
ms importantes de los testamentos como son: los que no pueden hacer testamento;
la institucin de herederos; la desheredacin; la sustitucin vulgar y la sustitucin
pupilar.
Analizamos la nulidad de los testamentos cuando habiendo sido hechos
conforme a derecho sobreviene una causa que los nulifica o cuando desde su origen
fueron hechos irregularmente. Sin embargo en algunos casos surten efectos y dan
lugar a la posesin de los bienes. El testamento es inoficioso cuando se ha omitido a
algn descendiente con derecho, o cuando no se le omite pero se le deja una
303

mnima parte, el heredero tiene derecho a exigir la diferencia o cuando menos la

cuarta legtima.
El derecho romano establece diversos principios como: el derecho de repudiar
la herencia, la facultad de pagar las deudas hasta donde alcancen los bienes de la
herencia, no teniendo obligacin el heredero de pagar con sus bienes, figura que se
llama el derecho de inventario

Se analiz una de las instituciones de

mayor importancia en el derecho

romano: los legados, estableciendo reglas que regulan su objeto, las condiciones de
los legados, la cuanta de los mismos, a quien se puede legar, la revocacin de los
legados, la limitacin de los legados que no deban exceder de las dos terceras
partes quedando para los herederos, por lo la cuarta parte de la herencia que se
llam la cuarta falcidia.
Hemos

analizado

las

figuras

jurdicas

siguientes:

las

herencias

fideicomisarias; los objetos particulares dejados por fideicomiso y los codicilos. El

fideicomiso se basa en la buena fe del testador quien nombra heredero a una
persona y le ruega que la herencia la entregue a otra.. Los fideicomisos particulares
se refieren a la voluntad del testador de dejar bienes concretos, propios o ajenos, a
una persona, pero siempre a travs de un tercero. El codicilo es otra figura jurdica
propia del derecho romano que no requera formalidad alguna y por la cual una
persona, an antes de hacer testamento, poda disponer de sus bienes para
despus de su muerte.
Muy interesante fue el tema de la sucesin legtima que se aplica cuando no
hay testamento o es declarado nulo. En este caso la ley determina quienes son los
herederos: los descendientes, los ascendientes, los parientes colaterales. Nuestro
Cdigo Civil toma del derecho romano esta institucin, casi integramente. Aunque
Justiniano no menciona, sin embargo los autores encuentra en los jurisconcultos la
figura del "fisco", es decir: el erario pblico a quien se deferiere la herencia cuando
no herederos y que nuestra legislacin denomina "Beneficencia Pblica"

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Otra figura que Justiniano no establece en sus Instituciones pero que los
autores la encuentran en la doctrina de los jurisconsultos es la que coloca a la
esposa en la familia como "locu Filae", es decir: como una hija y hereda la parte de
un hijo, figura que recoge nuestro cdigo en la mis forma.
Tambin es de notar que las Instituciones no establecen la figura del albacea
que en nuestro derecho es el representante legal de la sucesin y los autores
tampoco la citan, aunque estimo que era conocida con el nombre de "procurator".

Para comprobar lo aprendido: Enumera y desarrolla las instituciones jurdicas que

contiene esta Unidad.
Bibliografi.Bibliografa bsica:
Instituciones de Justiniano.- M. Ortoln.-Editorial Heliasta, S.R,L.
Gua Estratgica para el Aprendizaje Autodirigido.Bibliografa complementaria
Derecho Romano.- Guillermo Floris Margadant.-Editorial Esfinge.- 1963
Tratado Elemental de Derecho Roomano.-Eugene Petit.-Editorial Nacional-1963
Derecho Romano.-Luis Alberto Pea Guzmn y Luis Rodolfo Argello.-Tipogrfica
Editora Argentina.-1966

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