CONPEDI UniCuritiba. Teoria Do Estado e Da Constituicao

Coleo CONPEDI/UNICURITIBA
Vol. 37
Organizadores
Prof. Dr. Orides Mezzaroba

Prof. Dr. Raymundo Juliano Rego Feitosa
Prof. Dr. Vladmir Oliveira da Silveira
Prof. Dr. Viviane Colho de Sllos-Knoerr
Coordenadores
Prof. Dr. Rogrio Dultra dos Santos

Prof. Dr. Emerson Gabardo
Prof. Dr. Janaina Rigo Santin
TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO
2014
2014
Curitiba
Curitiba
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CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE
S964
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Teoria do Estado e a Constituio

Coleo Conpedi/Unicuritiba.
Organizadores : Orides Mezzaroba / Raymundo Juliano
Rego Feitosa / Vladmir Oliveira da Silveira
/ Viviane Colho Sllos-Knoerr.
Coordenadores : Rogrio Dultra dos Santos
/Emerson Gabardo/ Janaina Rigo Santin.
Ttulo independente - Curitiba - PR . : vol.37 - 1 ed.
Clssica Editora, 2014.
622p. :
ISBN 978-85-8433-025-6
1. Novo paradigma. 2. Direito fundamental. I. Ttulo.
CDD 341.201
EDITORA CLSSICA
Conselho Editorial
Allessandra Neves Ferreira
Alexandre Walmott Borges
Daniel Ferreira
Elizabeth Accioly
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Fernando Knoerr
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Francisval Mendes
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Jos Edmilson Lima
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Lafayete Pozzoli
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Lvia Gaigher Bsio Campello
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Equipe Editorial
Editora Responsvel: Vernica Gottgtroy
Capa: Editora Clssica
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Paulo Ricardo Opuszka
Roberto Genofre
Salim Reis
Valesca Raizer Borges Moschen
Vanessa Caporlingua
Viviane Coelho de Sllos-Knoerr
Vladmir Silveira
Wagner Ginotti
Wagner Menezes
Willians Franklin Lira dos Santos
XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/ UNICURITIBA

Centro Universitrio Curitiba / Curitiba PR
MEMBROS DA DIRETORIA
Vladmir Oliveira da Silveira
Presidente
Cesar Augusto de Castro Fiuza
Vice-Presidente
Aires Jos Rover
Secretrio Executivo
Gina Vidal Marclio Pompeu
Secretrio-Adjunto
Conselho Fiscal
Valesca Borges Raizer Moschen
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
Joo Marcelo Assafim
Antonio Carlos Diniz Murta (suplente)
Felipe Chiarello de Souza Pinto (suplente)
Representante Discente
Ilton Norberto Robl Filho (titular)
Pablo Malheiros da Cunha Frota (suplente)
Colaboradores
Elisangela Pruencio
Graduanda em Administrao - Faculdade Deciso
Maria Eduarda Basilio de Araujo Oliveira
Graduada em Administrao - UFSC
Rafaela Goulart de Andrade
Graduanda em Cincias da Computao UFSC
Diagramador
Marcus Souza Rodrigues
Sumrio
APRESENTAO ........................................................................................................................................
11
A LEGITIMIDADE DO ESTADO DE DIREITO NAS RAIAS DA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

(Vincius Silva Bonfim) ................................................................................................................................
20
INTRODUO ............................................................................................................................................
21
O DIREITO COMO UM ELEMENTO CONSTITUTIVO DE SEU TEMPO ......................................................
22
HABERMAS E A DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL: O USO COMPLEMENTAR DA TESE DO

PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL COMO FUNDAMENTO DE LEGITIMIDADE DO ESTADO DE DIREITO
26
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
35
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
36
NEOLIBERALISMO E CRISE DO WELFARE STATE: A RECONFIGURAO DO PAPEL DO ESTADO NA

ECONOMIA GLOBALIZADA (Julia Lafayette Pereira) ................................................................................
40
INTRODUO ............................................................................................................................................
41
A CRISE DO ESTADO DO BEM-ESTAR SOCIAL NA ECONOMIA GLOBALIZADA .......................................
42
A RECONFIGURAO DO PAPEL DO ESTADO NA ECONOMIA GLOBALIZADA .......................................
52
CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................
64
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
66
REFLEXES SOBRE A CRISE FINANCEIRA INTERNACIONAL E O ESTADO DE BEM-ESTAR (Paulo

Mrcio Cruz) ...............................................................................................................................................
69
PARA COMEAR: NOTAS DE INTRODUO .............................................................................................
70
PARA DESENVOLVER: O ESTADO DE BEM ESTAR E ALGUMAS ABORDAGENS IMPORTANTES ...............
73
PARA TERMINAR: EM DIREO DEFINIO DE UM NOVO MODELO DE ESTADO NA EUROPA.

LIMITES E PR-CONDIES ......................................................................................................................
82
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
85
O ESTADO DE EXCEO E A GARANTIA DA DEMOCRACIA (Francisco de Albuquerque Nogueira Jnior) ...
88
INTRODUO ............................................................................................................................................
89
DO ESTADO DE EXCEO EM CARL SCHMITT ..........................................................................................
90
DO ESTADO DE EXCEO EM GIORGIO AGAMBEN .................................................................................
93
DO ESTADO DE EXCEO SEGUNDO KARL MARX ...................................................................................
95
DO ESTADO DE EXCEO NA DEMOCRACIA BRASILEIRA .......................................................................
98
104
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
106
BREVES NOTAS POR UMA RESSIGNIFICAO DA TEORIA GERAL DO ESTADO A PARTIR DOS
DIREITOS HUMANOS E DO HUMANISMO JURDICO: HERMENUTICA E RACIONALIDADE NO
ESTADO HUMANISTA (Gisela Maria Bester e Eliseu Raphael Venturi) ......................................................
107
INTRODUO ............................................................................................................................................
108
TEORIA GERAL DO ESTADO E FILOSOFIA POLTICA: PROBLEMTICAS DO ESTADO E INFLUNCIAS

NA CONSTITUIO DO HUMANISMO JURDICO ....................................................................................
110
O ESTADO HUMANISTA E A HERMENUTICA JURDICA: RACIONALIDADE PRPRIA E VISO DE

MUNDO .....................................................................................................................................................
116
120
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
121
A LIBERTAO COMO OBJETIVO CENTRAL DO NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO: OS CAMIMNHOS PARA UM CONSTITUCIONALISMO DA LIBERTAO (Adriano
Corra de Sousa) .........................................................................................................................................
126
INTRODUO ............................................................................................................................................
127
O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO NO CONTEXTO REGIONAL ...............................
131
DEPENDNCIA E LIBERTAO NA AMRICA LATINA ..............................................................................
135
O OPRIMIDO E OS CAMINHOS PARA UM CONSTITUCIONALISMO DA LIBERTAO ...............................
142
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
149
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
150
A NOO DE JUSTIA SOCIAL EM NANCY FRASER E O ESTADO PLURINACIONAL: DA REIFICAO

CULTURAL PELA IDENTIDADE NACIONAL AO RECONHECIMENTO PARITRIO DO OUTRO (Heleno
Florindo da Silva e Daury Csar Fabriz) .......................................................................................................
155
INTRODUO ............................................................................................................................................
156
A CONCEPO BIDIMENSIONAL DE JUSTIA SOCIAL EM NANCY FRASER: APOLTICA DO

RECONHECIMENTO E OS PROBLEMAS DO ESTADO MODERNO NACIONAL EM QUE VIVEMOS ...........
158
A ESPERANA QUE NASCE NA AMRICA DO SUL: DE COMO O MODELO PLURINACIONAL DE ESTADO

RESPONDE AOS PROBLEMAS DO ESTADO MODERNO NACIONAL APONTADOS POR NANCY FRASER
164
179
BIBLIOGRAFIA ...........................................................................................................................................
181
O PRESIDENCIALISMO DE COALIZO E A INFLUNCIA DOS FINANCIADORES DE CAMPANHA SOBRE

A IMPLANTAO DE PROJETOS DE ENERGIA CONVENCIONAL NA AMAZNIA BRASILEIRA E NA
PATAGNIA CHILENA(Abrao Soares Dias Dos Santos Gracco e Renata Soares Machado Guimares de Abreu)
184
INTRODUO ............................................................................................................................................
185
OS PRECEDENTES DA REMODELAGEM REPRESENTATIVA BRASILEIRA E CHILENA NOS PROCESSOS
DE TOMADA DE DECISES ........................................................................................................................
186
A INFLUNCIA DOS FINANCIADORES DE CAMPANHAS NOS PROJETOS HIDRELTRICOS NA

AMAZNIA BRASILEIRA E NA PATAGNIA CHILENA ..............................................................................
191
200
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
200
CONSTITUIO, ESTADO PLURINACIONAL E AUTODETERMINAO TNICO-INDGENA: UM

GIRO AO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO ( Sandra Nascimento) ....................................
205
INTRODUO ............................................................................................................................................
207
O CONSTITUCIONALISMO NA AMRICA LATINA E A QUESTO INDGENA ...........................................
209
O CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO E A PLURINACIONALIDADE ......................................
212
NORMATIVIDADE CONSTITUCIONAL, PLURALISMO JURDICO E DIVERSIDADE TNICO-INDGENA .
215
O SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO E A AUTODETERMINAO INDGENA: PARMETROS

TNICO-INDGENAS PARA A ADEQUADA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL ...................................
218
TERRITORIALIDADE E IDENTIDADE TNICO-INDGENA: O QUE TERRA INDGENA DE OCUPAO

TRADICIONAL NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO ................................................................................
223
O CASO GUARANI KAIOWA E O TERRITRIO LARANJEIRA ANDERU: DEMARCAO TERRITORIAL

E OS PARADOXOS DA CONCRETIZAO CONSTITUCIONAL ...................................................................
226
231
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
235
DEMOCRACIA E CONSTITUIO: CONTROLE PREVENTIVO DOS ATOS INTERNA CORPORIS DO

LEGISLATIVO PELO PODER JUDICIRIO (Martonio MontAlverne Barreto Lima e Maria Alice Pinheiro
Nogueira) ....................................................................................................................................................
238
INTRODUO ............................................................................................................................................
239
PODER LEGISLATIVO E DEMOCRACIA ......................................................................................................
241
O PODER LEGISLATIVO, OS ATOS INTERNA CORPORIS E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .
242
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIO BRASILEIRA ........................................
245
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
257
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
260
DEVER FUNDAMENTAL DE ATUAO DO ESTADO COMO ELEMENTO PROMOTOR DA IGUALDADE SUBSTANCIAL E EFETIVIDADE DO SISTEMA CONSTITUCIONAL: DESDOBRAMENTOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA(Marlia Ferreira da Silva, Erick Wilson Pereira) .....................................
263
INTRODUO ............................................................................................................................................
264
A INTERSECO ENTRE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DEVERES FUNDAMENTAIS .......................
265
DEVER DE ATUAO DO ESTADO COMO DESDOBRAMENTO DA DIGNIDADE PESSOA HUMANA ......

.
270
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
276
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
278
FEDERALISMO E PODER JUDICIRIO: A ATUAO DO STF NAS DISPUTAS FEDERATIVAS(Fernando

Santos de Camargo) ....................................................................................................................................
280
INTRODUO ............................................................................................................................................
280
JUDICIRIO E FEDERALISMO ...................................................................................................................
281
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS DISPUTAS FEDERATIVAS ...........................................................
292
O PAPEL DO JUDICIRIO EM SISTEMAS FEDERATIVOS: QUESTES DE PESQUISA ...............................
300
306
BIBLIOGRAFIA ...........................................................................................................................................
306
FIDELIDADE PARTIDRIA: A VONTADE DA CONSTITUIO, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E

DO POVO (Carina de Castro Quirino e Pedro Federici Arajo) ....................................................................
309
NOTAS INTRODUTRIAS ..........................................................................................................................
311
RELATO DO JULGAMENTO DO STF SOBRE FIDELIDADE PARTIDRIA TESE VENCEDORA E TESE

VENCIDA ....................................................................................................................................................
312
VOTO NOMINAL VERSUS VOTO PARTIDRIO ..........................................................................................
321
O DESCOMPASSO ENTRE A DECISO DO STF E A A REALIDADE DAS URNAS ........................................
325
ALTERNATIVA DECISO DO STF E A CANDIDATURA SEM VINCULAO PARTIDRIA ............................
331
CONCLUSO ..............................................................................................................................................
333
REFERNCIAS ............................................................................................................................................
333
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 37 - Teoria do Estado e da Constituio
Carssimo(a) Associado(a),
Apresento o livro do Grupo de Trabalho Teoria do Estado e da Constituio, do XXII
Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito
(CONPEDI), realizado no Centro Universitrio Curitiba (UNICURUTIBA/PR), entre os dias
29 de maio e 1 de junho de 2013.
O evento props uma anlise da atual Constituio brasileira e ocorreu num ambiente
de balano dos programas, dada a iminncia da trienal CAPES-MEC. Passados quase 25 anos
da promulgao da Carta Magna de 1988, a chamada Constituio Cidad necessita uma
reavaliao. Desde seus objetivos e desafios at novos mecanismos e concepes do direito,
nossa Constituio demanda reflexes. Se o acesso Justia foi conquistado por parcela
tradicionalmente excluda da cidadania, esses e outros brasileiros exigem hoje o ponto final do
processo. Para tanto, basta observar as recorrentes emendas e consequentes novos
parcelamentos das dvidas dos entes federativos, bem como o julgamento da chamada ADIN
do calote dos precatrios. Cito apenas um dentre inmeros casos que expem os limites da
Constituio de 1988. Sem dvida, muitos debates e mesas realizados no XXII Encontro
Nacional j antecipavam demandas que semanas mais tarde levariam milhes s ruas.
Com relao ao CONPEDI, consolidamos a marca de mais de 1.500 artigos submetidos,
tanto nos encontros como em nossos congressos. Nesse sentido evidente o aumento da
produo na rea, comprovvel inclusive por outros indicadores. Vale salientar que apenas no
mbito desse encontro sero publicados 36 livros, num total de 784 artigos. Definimos a
mudana dos Anais do CONPEDI para os atuais livros dos GTs o que tem contribudo no
apenas para o propsito de aumentar a pontuao dos programas, mas de reforar as
especificidades de nossa rea, conforme amplamente debatido nos eventos.
Por outro lado, com o crescimento do nmero de artigos, surgem novos desafios a
enfrentar, como o de (1) estudar novos modelos de apresentao dos trabalhos e o de (2)
aumentar o nmero de avaliadores, comprometidos e pontuais. Nesse passo, quero agradecer a
todos os 186 avaliadores que participaram deste processo e que, com competncia, permitiramnos entregar no prazo a avaliao aos associados. Tambm gostaria de parabenizar os autores
selecionados para apresentar seus trabalhos nos 36 GTs, pois a cada evento a escolha tem sido
mais difcil.
Nosso PUBLICA DIREITO uma ferramenta importante que vem sendo aperfeioada
em pleno funcionamento, haja vista os raros momentos de que dispomos, ao longo do ano, para
seu desenvolvimento. No obstante, j est em fase de testes uma nova verso, melhorada, e
que possibilitar sua utilizao por nossos associados institucionais, tanto para revistas quanto
para eventos.
O INDEXA outra soluo que ser muito til no futuro, na medida em que nosso
comit de rea na CAPES/MEC j sinaliza a relevncia do impacto nos critrios da trienal de
2016, assim como do Qualis 2013/2015. Sendo assim, seus benefcios para os programas sero
sentidos j nesta avaliao, uma vez que implicar maior pontuao aos programas que
inserirem seus dados.
Futuramente,
INDEXA permitir estudos prprios e comparativos entre os
programas, garantindo maior transparncia e previsibilidade em resumo, uma melhor

fotografia da rea do Direito. Destarte, tenho certeza de que ser compensador o amplo esforo
no preenchimento dos dados dos ltimos trs anos principalmente dos grandes programas ,
mesmo porque as falhas j foram catalogadas e sua correo ser fundamental na elaborao da
segunda verso, disponvel em 2014.
Com relao ao segundo balano, aps inmeras viagens e visitas a dezenas de
programas neste trinio, estou convicto de que o expressivo resultado alcanado trar
importantes conquistas. Dentre elas pode-se citar o aumento de programas com nota 04 e 05,
alm da grande possibilidade dos primeiros programas com nota 07. Em que pese as
dificuldades, no possvel imaginar outro cenrio que no o da valorizao dos programas do
Direito. Nesse sentido, importa registrar a grande liderana do professor Martnio, que soube
conduzir a rea com grande competncia, dilogo, presena e honestidade. Com tal conjunto de
elementos, j podemos comparar nossos nmeros e critrios aos das demais reas, o que ser
fundamental para a avaliao dos programas 06 e 07.
Com relao ao IPEA, cumpre ainda ressaltar que participamos, em Braslia, da III
Conferncia do Desenvolvimento (CODE), na qual o CONPEDI promoveu uma Mesa sobre o
estado da arte do Direito e Desenvolvimento, alm da apresentao de artigos de pesquisadores
do Direito, criteriosamente selecionados. Sendo assim, em So Paulo lanaremos um novo
livro com o resultado deste projeto, alm de prosseguir o dilogo com o IPEA para futuras
parcerias e editais para a rea do Direito.
No poderia concluir sem destacar o grande esforo da professora Viviane Colho de
Sllos Knoerr e da equipe de organizao do programa de Mestrado em Direito do
UNICURITIBA, que por mais de um ano planejaram e executaram um grandioso encontro.
No foram poucos os desafios enfrentados e vencidos para a realizao de um evento que
agregou tantas pessoas em um cenrio de to elevado padro de qualidade e sofisticada
logstica e isso tudo sempre com enorme simpatia e procurando avanar ainda mais.
Curitiba, inverno de 2013.

Vladmir Oliveira da Silveira
Presidente do CONPEDI
Apresentao
Impossvel deixar de reconhecer a importncia desempenhada pelo fenmeno estatal
na modernidade e o papel da Teoria do Estado para desvendar as inmeras matizes dessa
instituio elementar, sua estrutura, seu funcionamento, bem como sua relao com o sistema
jurdico e os direitos fundamentais. Afinal, no Estado que se encontra o locus privilegiado de
emanao do jurdico, em uma ntima ligao entre a Teoria do Estado e a Teoria da
Constituio, eis que, tradicionalmente, o fenmeno constitucional disciplina a organizao e a
limitao dos poderes estatais.
Entretanto, a complexidade das transformaes estatais neste limiar do sculo XXI
exige um novo olhar sobre a Teoria do Estado e da Constituio, capaz de reconhecer a
travessia em curso, porm destinado a inaugurar uma nova viso dos fenmenos estatal e
constitucional, a partir da articulao dos os elementos que conformam a sociedade poltica
com os elementos da sociedade civil.
Nesse sentido, o XXII Encontro Nacional do CONPEDI teve como tema: 25 Anos
da Constituio Cidad: os atores sociais e a concretizao sustentvel dos objetivos da
Repblica. Realizou-se nos dias 29 de maio a 01 de junho de 2013, nas dependncias da
Unicuritiba, em Curitiba-PR, congregando pesquisadores de instituies e programas de
Mestrado e Doutorado das mais diversas partes do Brasil e do exterior.
Fazendo jus elevada relevncia do tema, o grupo de trabalho Teoria do Estado e
da Constituio apresentou sua contribuio ao debate, a partir de trs eixos temticos: Eixo ITeoria do Estado e Novos Paradigmas (artigos 1 a 9). Eixo II- Teoria da Constituio e
Direitos Fundamentais (artigos 10 a 15). Eixo III- Controle de Constitucionalidade e
Judicializao da Poltica (artigos 16 a 26).
Na primeira parte deste livro coletivo tem-se o eixo temtico intitulado Teoria do
Estado e Novos Paradigmas, reunindo os primeiros nove artigos aprovados para publicao
no evento.
Nesse contexto, Vincius Silva Bonfim apresenta seu artigo A Legitimidade do
Estado de Direito nas Raias da Democracia Constitucional. O artigo analisa criticamente a
funo da cidadania na efetividade da Constituio, uma vez que o processo de construo
10
democrtica um vir a ser contnuo de luta por reconhecimento de direitos. Para o autor,
alicerado no pensamento habermasiano, em uma democracia constitucional necessrio que
os cidados se reconheam como coautores das decises do Estado. uma via de mo dupla,
pois o Estado s possui o monoplio da coero em virtude da liberdade dos indivduos de
constitu- lo.
Por sua vez, Julia Lafayette Pereira discute, no artigo Neoliberalismo e Crise do
Welfare State: a reconfigurao do papel do Estado na economia globalizada, a mudana do
papel do Estado em face ao modelo econmico neoliberal, sobretudo no que concerne ao
Direito e prestao jurisdicional. Se antes cabia ao Estado elaborar planos econmicos
guiados pelos seus prprios objetivos, direcionados concretizao dos direitos dos cidados,
no cenrio contemporneo a autora entende que o Estado governa para e em funo da
economia.
J o artigo Reflexes sobre a Crise Financeira Internacional e o Estado de Bem
Estar, de Paulo Mrcio Cruz, traz a discusso sobre os reflexos da atual crise financeira global
nas estruturas do Estado de Bem Estar europeu. Para o autor, a crise abre possibilidade para
questionamentos dos modelos existentes de Estado de Bem Estar sob diversos ngulos,
colocando dvidas sobre a atual oportunidade e viabilidade do mesmo. O objetivo do artigo
incitar a discusso acerca dos limites e do destino prximo do Estado de Bem Estar frente
crise financeira internacional.
No artigo O Estado de Exceo e a Garantia da Democracia, Francisco de
Albuquerque Nogueira Jnior aborda a reflexo filosfica doutrinria que compreende a
natureza e as caractersticas da excepcionalidade, suas relaes com a soberania estatal, as
consequncias advindas de sua institucionalizao na Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988 e o complexo relacional de sua existncia como garantia da prpria democracia.
Por sua vez, os autores Eliseu Raphael Venturini e Gisela Maria Bester, no artigo
Breves Notas por uma Ressignificao da Teoria Geral do Estado a partir dos Direitos
Humanos e do Humanismo Jurdico: hermenutica e racionalidade no Estado humanista
refletem sobre a ressignificao da Teoria Geral do Estado, em especial os aportes da Filosofia
Poltica,
a partir da prevalncia dos direitos humanos, verificvel na teoria jurdica
contempornea e no modelo de Estado Humanista. A hiptese central a ser discutida, portanto,
11
a de que o advento histrico do Estado Humanista, qualificado assim por conta da

prevalncia dos direitos humanos e do humanismo jurdico como cosmoviso construda em
torno de sua vigncia, repercute diretamente no orbe conteudstico da Teoria Geral do Estado,
cujo prprio objeto maior o Estado se redimensionou.
Adriano Corra de Sousa, no artigo A Libertao como Objetivo Central do Novo
Constitucionalismo Latino-Americano: os caminhos para um constitucionalismo da libertao
informa que o novo constitucionalismo latino-americano erige com um conjunto normativo de
densidade democrtica e pluralista e at ento no experimentados no mbito do
constitucionalismo regional. Tal fenmeno resultou na incorporao no texto constitucional das
cosmovises dos povos indgenas originrios, traduzido por bem viver, especificamente dos
quchuas na Constituio do Equador, de 2008, e dos aimars na Constituio da Bolvia, de
2009. Para o autor, o ponto central desse novo constitucionalismo o olhar dispensado ao
oprimido, que est nessa condio por ser pobre, amerndio, negro, mulher, ou seja, por ser o
outro.
J o artigo A Noo de Justia Social em Nancy Fraser e o Estado Plurinacional: da
reificao cultural pela identidade nacional ao reconhecimento paritrio do outro, dos autores
Heleno Florindo da Silva e Daury Cesar Fabriz, busca analisar a relao entre as construes
tericas de Nancy Fraser acerca do reconhecimento, com os aspectos gerais do novo modelo de
Estado Plurinacional surgido na Amrica Latina. Entendem que o Modelo Plurinacional de
Estado pode responder aos problemas do Estado Moderno Nacional rumo a uma justia social
efetiva, na qual redistribuio e reconhecimento sejam vistos como faces de uma mesma
moeda.
Por sua vez, o artigo O Presidencialismo de Coalizo e a Influncia dos
Financiadores de Campanha sobre a Implantao de Projetos de Energia Convencional na
Amaznia Brasileira e na Patagnia Chilena, de Abrao Soares Dias dos Santos Gracco e
Renata Soares Machado Guimares de Abreu analisa a influncia dos financiadores de
campanha no que chama de presidencialismo de coalizo do Brasil e do Chile, com
caractersticas de clivagem institucional para obter ou continuar obtendo alguma vantagem no
esteio da mquina pblica e influenciar o processo de tomada de decises sobre a implantao
12
dos grandes projetos de energia convencional em biomas estratgicos, como as hidreltricas na

regio da Amaznia brasileira e na Patagnia chilena.
Por fim, esta primeira parte da obra encerra com a colaborao de Sandra
Nascimento, no artigo intitulado Constituio, Estado Plurinacional e Autodeterminao
tnico-Indgena: um giro
ao
constitucionalismo
latinoamericano.
A autora discute a
normatividade constitucional em sistemas sociais pluritnicos e pluriculturais, tomando como

referncia o discurso institucional jurisdicional na questo das retomadas dos territrios
indgenas. A reflexo abrange o paradoxo da constitucionalizao dos direitos dos ndios
decorrentes dos seus costumes, tradies e direitos sobre as terras que tradicionalmente
ocupam e a resposta jurdica racialista, conservadora e positivista que ainda domina o cenrio
jurdico brasileiro.
Um segundo ncleo estruturante das apresentaes tratou da temtica geral Teoria
da Constituio e Direitos Fundamentais. Foram apresentadas seis pesquisas de alta
relevncia e atualidade.
O professor Martonio MontAlverne Barreto Lima tambm apresentou um trabalho
em conjunto com Maria Alice Pinheiro Nogueira, sobre o tema Democracia e Constituio:
controle preventivo dos atos interna corporis do Legislativo pelo Poder Judicirio. A ideia
fundamental de sua investigao tecer um discurso crtico relativamente postura ativista do
Supremo Tribunal Federal. Para tanto tomou como objeto central a questo do controle dos
atos interna corporis do Poder Legislativo. Aps fazer uma verificao atenta da questo, os
autores concluem que preciso fortalecer o Parlamento, notadamente se for considerada a atual
cultura brasileira, que se denota inserida em um paradigma que chamam de juristocracia.
O Dever Fundamental de Atuao do Estado como Elemento Promotor da
Igualdade Substancial e Efetividade do Sistema Constitucional: desdobramentos da dignidade
da pessoa humana, foi o assunto tratado por Marlia Ferreira da Silva e Erick Wilson Pereira.
O pano de fundo da pesquisa o descompasso entre um nmero crescente de direitos,
notadamente de natureza fundamental constitucional e o alto ndice de no concretizao
destes direitos. Como resposta ao problema propugnam por uma maior nfase dos estudos
sobre o dever fundamental de atuao concreta do Estado na garantia de direitos. Denunciam a
13
pouca doutrina na matria e buscam um deslocamento da reflexo da fundamentao dos

direitos em si, ruma preocupao com sua efetividade.
Tambm tratando do Poder Judicirio (tema recorrente nos trabalhos apresentados
no grupo) mas agora mediante outro enfoque, Fernando Santos de Camargo refletiu sobre o
tema Federalismo e Poder Judicirio: a atuao do STF nas disputas federativas. O seu texto
inicia com uma apresentao descritiva para o fim de propor a importncia da atuao judicial
na concretizao do processo de centralizao e descentralizao federativa. Aps tecidas as
consideraes preliminares e apresentado como o desenvolvimento temtico o Brasil, o autor
conclui que, aparentemente, o STF possui uma inclinao em favor do entre central, mas
ressalva que para ser efetuada uma proposio mais contundente necessria a continuidade da
pesquisa.
Carina de Castro Quirino e Pedro Federici Arajo defenderam suas concluses
relativas investigao intitulada Fidelidade Partidria: a vontade da Constituio, do
Supremo Tribunal Federal e do Povo. A discusso no poderia ser mais atraente em face
conjuntura poltico-social brasileira. O foco do trabalho foi a tratativa da legitimidade das
decises referentes ao sistema representativo indireto existente no Brasil. Os autores no se
limitam a descrever a questo, propondo de forma concreta que a deciso do STF que confere
aos partidos o direito ao mandato no corresponde vontade popular, pelo que merecedora
de crticas e de uma necessria reviso em prol de uma maior realizao da democracia.
No texto Constituio e Paradoxos da Afirmao da Cidadania no Brasil: o caso
das foras armadas no texto constitucional de 1988, os autores Jos Adeildo Bezerra de
Oliveira e Zaneir Gonalves Teixeira problematizam, a partir de uma anlise histrica e
jurdica, o processo de construo da cidadania no Brasil ps-1988, observando as condies
de elaborao da Constituio Federal vigente e explicitando aspectos paradoxais de seu texto
quanto ao papel constitucional das Foras Armadas.
Por fim, no texto A CNI e a Defesa da Constituio: um retrato da atuao de uma
confederao sindical empresarial como intrprete constitucional no marco do Estado
Democrtico de Direito, de Camilla de Oliveira Cavalcanti, examina-se a atuao da
Confederao Nacional da Indstria (CNI) como intrprete da Constituio Federal de 1988 no
processo de controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
14
Insere-se na discusso o papel de uma Constituio e a forma como assegurar sua fora
normativa em meio a constantes transformaes econmicas e sociais.
O terceiro e ltimo ncleo estruturante das apresentaes do Grupo de Trabalho tratou
da temtica Controle de Constitucionalidade e Judicializao da Poltica . Os textos
reunidos sob esta temtica geral tratam especificamente dos desdobramentos polticos e
institucionais da efetivao da Constituio de 1988 no Brasil, tendo como um elemento de
destaque o papel do Poder Judicirio nas suas mais variadas funes.
No texto Governabilidade e capacidade para emendar: o Poder Executivo e as
Emendas Constitucionais, o acadmico Henrique Rangel e o professor Carlos Bolonha
analisam, a partir de um marco terico institucionalista, que une Direito e Cincia Poltica, a
questo das Emendas Constitucionais. Abordam este objeto a partir do problema poltico do
presidencialismo de coalizo, relacionando governabilidade e capacidade de emenda do
Executivo. Avaliam que, mesmo com a possibilidade da reduo da influncia do Executivo no
Congresso Nacional, no diminui a sua governabilidade, o que aponta para o carter sistmico
das coalizes nas democracias contemporneas. Realizam a pesquisa levando em conta a
anlise das Emendas Constituio de 1988, avaliando a participao do Executivo na sua
elaborao e no seu encaminhamento, bem como os desdobramentos de sua relao com o
Poder Legislativo e com o Poder Judicirio.
No artigo O direito fundamental a limitao da jornada de trabalho: uma anlise do
projeto de Emenda Constitucional do empregado domstico, o mestrando Murilo Kerche de
Oliveira e a professora Mirta Lerena Misailidis examinam um tema bastante discutido durante
o ano de 2013, o limite da jornada de trabalho do empregado domstico. Analisam no
somente a PEC n66/2012 em votao no Congresso Nacional e os benefcios que traz para o
empregado domstico, mas o impacto poltico e social da incorporao desta medida no
ordenamento jurdico brasileiro.
A natureza jurdica do Tribunal de Contas da Unio: uma anlise sob a tica da Teoria
Geral do Estado, do Direito Administrativo e do Direito Constitucional, da professora
Fernanda de Carvalho Lage, um artigo que tem a pretenso de avaliar a questo da separao
de poderes no Brasil a partir do funcionamento de rgos de controle como o caso do
15
Tribunal de Contas da Unio. O objetivo do trabalho, que tem natureza interdisciplinar,

determinar a natureza jurdica do rgo, dando relevncia especial sua independncia.
A crise funcional do estado contemporneo brasileiro: uma anlise das PECs n
03/2011, n 33/2011 e do PRC 21/2011, da mestranda Mirelle Monte Soares, entende a
relao entre o Poder Legislativo e o Poder Judicirio como explicitadora de uma crise
institucional, caracterizada pela disputa por prerrogativas. Analisa, em especial, a PEC n
3/2011, a PEC n 33/2011 e o PRC n 21/2011, de autoria do Deputado Federal Nazareno
Fonteles. Considera que a crise do Estado Brasileiro se mensura exatamente pelo processo de
judicializao da poltica e, em especial, pela extrapolao dos poderes experimentada pelo
STF.
J o artigo O Judicirio como intrprete oficial da Constituio: mitos, incongruncias
e problemas democrticos a partir da anlise comparada do Direito norte-americano, Lara
Freire
Bezerra
de
SantAnna
foca
um
tema
especfico,
controle
judicial
de
constitucionalidade. Entretanto, seguindo a tendncia crtica do artigo anterior, examina a ideia

de supremacia da interpretao judicial da Constituio. Realiza este exame a partir do direito
comparado, avaliando os caminhos histricos que separam a construo do instituto no Direito
norte-americano e as consequncias polticas e filosficas de suas incongruncias no Direito
brasileiro.
Ainda sobre a temtica de crtica ao controle judicial de constitucionalidade, A
judicializao da poltica como corolrio da globalizao: desvio de finalidade ou redefinio
de papis? um texto seminal, em que os professores Jos Querino Tavares Neto e Juvncio
Borges Silva examinam o enfraquecimento do carter dirigente, inscrito originariamente na
Constituio de 1988, pela influncia do fenmeno da globalizao. Um termmetro da eroso
do poder e alcance do Estado-Nao como elemento conceitual e poltico que poderia guiar o
desenvolvimento da soberania brasileira e o fenmeno da judicializao da poltica. Os autores,
lanando mo de uma bibliografia sofisticada e extremamente atual, avaliam a transformao
ao mesmo tempo sutil e profunda do Estado brasileiro e da diviso dos poderes da Nao
tendo em conta o fenmeno da judicializao.
O amparo da Reviso Judicial na Constituio brasileira, um artigo em que as
professoras Katya Kozicki e Lissandra Espinosa de Mello Aguirre examinam o controle de
16
constitucionalidade no Brasil e a origem tcnica do judicial review. O artigo tem como

horizonte de sentido verificar a implementao dos direitos fundamentais, em especial os
direitos de minorias, atravs deste instituto. Consideram que a supremacia do Poder Judicirio
uma exigncia para a realizao prtica do Estado Democrtico de Direito. Na sua origem
histrica, a prtica da reviso judicial estaria intimamente ligada realizao da democracia, na
medida em que, segundo o argumento das autoras, seu funcionamento um limitador
institucional tirania das maiorias.
No artigo A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental: delineamentos da
Lei n. 9.882/99 - aptido para o questionamento de atos formal e materialmente legislativos,
os professores Alexandre Walmott Borges e Luciana Campanelli Romeu fazem uma anlise
detalhada, na melhor tradio da dogmtica constitucional, da ADPF. A examinam levando em
conta que o seu funcionamento constitucional deve obedecer a principiologia de diviso
funcional e orgnica dos poderes. Negam, com base neste aspecto de fundo, a possibilidade de
que a ADPF seja cabvel para questionar os atos formal e materialmente legislativos, mesmo
diante da possibilidade de violao de preceito fundamental. Concluem, dentre outros pontos,
ser vivel o questionamento por arguio dos atos legislativos meramente formais, como os
atos administrativos.
O tema da preservao do carter federativo do Estado brasileiro aparece como nuclear
no artigo Representao Interventiva Federal: relevantes e inovadoras alteraes inseridas
pela Lei N 12.562, de 23 de dezembro de 2011, dos professores Jader Ferreira Guimares e
Renata Vitria Oliveira Dos Santos Trancoso. Os autores argumentam que a representao
interventiva deve ser reexaminada tendo em vista as alteraes trazidas pela legislao de
2011, em especial no que tange legitimidade ativa e aos requisitos para a sua propositura.
Um dos textos mais inovadores da coletnea aqui apresentada o Poder Executivo e
Poder Judicirio: o Estado brasileiro frente a expulso de estrangeiros na Era Vargas, de
lvaro Gonalves Antunes Andreucci e Osvaldo Estrela Viegaz. A utilizao de mtodo
historiogrfico, em especial a pesquisa de arquivos, trouxe tona um caso exemplar das
relaes tensas entre o Poder Executivo e o Poder Judicirio, no caso de extradio de carter
poltico durante o perodo em torno da Segunda Guerra Mundial. Valendo-se do exame dos
processos de expulso realizados pelo Supremo Tribunal Federal, o artigo avalia o carter
17
eminentemente poltico das decises do STF, ora avalizando, ora combatendo o carter
claramente ilegal de inmeros atos do Poder Executivo.
Finalmente,
encerrando
as contribuies relativas ao
estudo
do
processo
de
judicializao, temos o texto O constitucionalismo e a nova moral tributria: o estado

constitucional brasileiro e seus reflexos no Direito Tributrio, do mestrando Antonio Alves
Pereira Netto. Neste trabalho, o autor examina como o forte ativismo judicial altera
substantivamente o escopo e o alcance de princpios constitucionais tributrios, com uma
modificao clara na justificao do poder de tributar. O texto analisa a relao desta mutao
do sentido dos princpios tributrios luz do processo de globalizao e de judicializao da
poltica, avaliando de forma contundentemente crtica o surgimento de um novo conjunto de
preceitos morais que objetivaria legitimar e controlar a execuo de normas de direito
tributrio no Brasil.
Assim, com grande satisfao que apresentamos a comunidade jurdica a presente
obra. Que todos possam se valer dos inmeros ensinamentos aqui presentes.
Coordenadores do Grupo de Trabalho

Professor Doutor Rogrio Dultra dos Santos UFF
Professor Doutor Emerson Gabardo PUC PR
Professora Doutora Janana Rigo Santin UPF
18
A LEGITIMIDADE DO ESTADO DE DIREITO NAS RAIAS DA DEMOCRACIA

CONSTITUCIONAL
THE LEGITIMATE STATE OF LAW IN CONSTITUCTIONAL DEMOCRACY
RAYS
Vincius Silva Bonfim1
RESUMO
O presente artigo tem por finalidade a anlise da Teoria da Constituio sob o olhar da tese do
patriotismo constitucional trabalhado por Jrgen Habermas. Elaborou-se primeiramente uma
viso da cidadania moderna na dinmica de busca por efetividade da democracia
constitucional. O artigo analisa criticamente a funo da cidadania na efetividade da
Constituio uma vez que o processo de construo democrtica um vir a ser contnuo de
luta por reconhecimento de direitos. Demonstra-se que os sujeitos constitucionais, a partir do
uso dos direitos fundamentais, fazem a interpretao da Constituio de maneira que ela se
torne um constante interpretar das mltiplas identidades coletivas. Para que ocorra a
construo permanente da Constituio, aberta para uma comunidade de interpretes, antes se
deve ter uma devida compreenso da cidadania, da democracia e da Constituio.
Palavras-chave: Democracia, Cidadania, Constituio, Efetividade, Patriotismo
Constitucional.
ABSTRACT
This article aims to analyze the theory of the Constitution from the perspective of theory of
constitutional patriotism worked by Jrgen Habermas. It was first elaborated a vision of
modern citizenship in the dynamics of search effectiveness of constitutional democracy. The
article critically examines the role of citizenship in the Constitution effectiveness once the
construction process is a democratic become continuous struggle for recognition of rights.
Demonstrates that the constitutional subject, from the use of fundamental rights, make the
interpretation of the Constitution so that it becomes a constant interpretation of multiple
collective identities. For the occurrence of permanent construction of the Constitution, to open
a community of interpreters, first one must have a proper understanding of citizenship,
democracy and the Constitution.
Keywords: Democracy, Citizenship, Constitution, Effectiveness, Constitutional Patriotism.
Mestre e Doutorando em Teoria do Direito pela Puc/Minas, Professor no I.E.S. J. Andrade e Professor na
Faculdade Arquidiocesana de Curvelo.
19
1 - Introduo
O presente artigo visa construir um raciocnio que aponte a necessidade urgente de

elaborao de uma teoria que possa dar suporte a aplicao do direito sem que se tenha uma
alternativa paternalista ou clientelista democracia. Quer dizer, para que se realmente tenha
uma Constituio democrtica no basta que o texto normativo expresse essa vontade, j que
a construo do direito perpassa tambm pelo discurso de justificao (judicirio), alm do
discurso de aplicao (legislativo).
O processo de legitimidade do direito no se realiza to somente pelo o que os
tericos do direito e da teoria da argumentao jurdica chamam de discurso de aplicao, mas
sim tambm por um discurso de justificao que ocorre no ato de efetivao da norma.
Em uma democrtica constitucional necessrio que os cidados se reconheam
como coautores das decises do Estado. uma via de mo dupla, o Estado s possui o
monoplio da coero em virtude da liberdade dos indivduos de constitu-lo
democraticamente. Sendo assim, a representatividade da atividade estatal, em qualquer poder
ou esfera que se pense, deve ser uma extenso da vontade pblica, da opinio pblica.
Habermas chama esse movimento de construo da opinio e da vontade pblica que ocorre
atravs da sociedade civil e da esfera pblica de modelo de eclusas.
Este artigo visa apresentar uma teoria que possa dar respaldo a aplicabilidade de uma
vertente democrtica que trate os cidados como autossuficientes para pensar e construir o
direito legtimo. Uma democracia constitucional no aliena a competncia para que poucos
sejam responsveis para levantar problemas e tambm solucion-los. Alm disso, a ideia de
patriotismo constitucional visa dar fundamento tanto ao discurso de aplicao, do poder
legislativo, quanto participao da sociedade civil na construo de decises polticas e
jurdicas no mbito do judicirio. Quer-se dizer com isso que h uma relao necessria entre
o discurso de aplicao e justificao com a participao da sociedade civil na construo das
decises do estado, independentemente de onde que elas ocorram.
A legitimidade do direito visa essa estrutura de complementariedade, no h papeis
isolados ou protagonistas na Teoria da Constituio e do Estado. H um papel compartilhado
de construo da democracia constitucional que cidados que se entendem como livres e
iguais reivindicam por melhores condies de acesso aos direitos fundamentais.
20
2 - O direito como um elemento constitutivo de seu tempo.
O direito a cidadania permite o processo contnuo e reflexivo que repercute na

possibilidade de alterao da realidade circundante do sujeito constitucional e na utilizao
das prerrogativas jurdicas e polticas do cidado. O papel da cidadania est diretamente
vinculado ao exerccio da autonomia do cidado, mesmo quando este deixa de realiz-lo, no
deixa de s-lo. Deve-se entender que aquele que no participa da poltica, que se abstm de
assumir a responsabilidade de construir o seu futuro, aquele cidado aptico politicamente que
prefere transferir a responsabilidade para que outrem realize o papel desagradvel da
poltica, fomenta o paternalismo e o clientelismo Estatal.2 Ou ainda na mesma linha, aquele
que prefere que outrem pense em seu lugar, encontra-se na menoridade. Nas palavras de
Menelick de Carvalho:
Para Rosenfeld, tal como para Friedrich Mller, Chantal Mouffe e a maior parte da
filosofia poltica e da doutrina constitucional atuais, sabemos hoje, por experincia
prpria, que a tutela paternalista elimina precisamente o que ela afirma preservar.
Ela subtrai dos cidados exatamente a cidadania, o respeito sua capacidade de
autonomia, sua capacidade de aprender com os prprios erros, preservando
eternamente a minoridade de um povo reduzido condio de massa (de uma nocidadania), manipulvel e instrumental por parte daqueles que se apresentam como
seus tutores, como os seus defensores, mas que, ainda de modo inconsciente, crem
a priori e autoritariamente na sua superioridade em relao aos demais e assim, os
desqualificam como possveis interlocutores. O debate pblico e os processos
constitucionais de formao de uma ampla vontade e opinio pblica so assim
privatizados (CARVALHO NETTO, 2003, p. 11).
O esclarecimento dos cidados a respeito do uso de seus direitos polticos

constitucionalmente garantidos o caminho mais adequado para a construo da democracia
constitucional e de melhores interpretaes do constitucionalismo brasileiro. Quanto mais
forem os sujeitos constitucionais, cidados esclarecidos na defesa dos seus direitos
fundamentais, mais adequada ser a aplicao do patriotismo constitucional. Claro que isso
no que quer dizer que sempre que se vise uma questo quantitativa tenha-se a
correspondncia qualitativa, j que na contemporaneidade no h mais que se atribuir
2
Em continuidade ao raciocnio anteriormente exposto, utilizando-se da fala de Rosemiro Pereira Leal ao

dissertar a respeito da celeridade processual utilizada como forma de excluir o cidado da participao da
construo das decises judiciais, afirma que: A paz ilusria que a desatinada celeridade anuncia por uma
jurisdio-relmpago (sumarizao cognitiva) implica um clientelismo consumista episodicamente satisfeito
numa lgica fetichizada de um mercado de decises geis, sem que os conflitos sociais e econmicos sofram
reduo pelo exerccio fiscalizatrio popular e incondicional de controle da constitucionalidade democrtica na
base de produo e aplicao das leis no marco jurdico-terico do devido processo constitucional. (LEAL,
2002, p. 32).
21
unicamente maioria o papel das decises. Muito pelo contrrio, o que o artigo fundamenta
que h a necessidade de uma reviso permanente de quais so os princpios de justia que essa
sociedade plural e democrtica pretende compartilhar. Muitas vezes pode-se observar que a
prpria maioria que exclui e segrega os indivduos, mas sempre sob um fundamento
equivocado que pode aparecer no discurso de aplicao quanto no de justificao.
O exerccio da cidadania condiciona-se, ento, para questes de consolidao de
mecanismos que possibilitem aberturas procedimentais cvicas na reconstruo permanente do
Estado Constitucional. Assim sendo, se a educao um possibilitador do esclarecimento
cvico necessrio para que os cidados possam assumir a responsabilidade de interpretar
(construir) a realidade constitucional existente, provavelmente, maior elucidao de seus
direitos e melhores interferncias da sociedade civil na esfera pblica ser feita.
Na democracia Constitucional o respeito mtuo dos cidados na construo da
deciso estatal uma exigncia para que se possa declarar iguais direitos e liberdades. A
construo da democracia necessita de permanente ateno s aes pblicas que dizem
respeito a todos os agentes pblicos, sejam eles juzes, prefeitos, deputados ou senadores,
nenhum deles possui a prerrogativa para decidir discricionariamente. O agente pblico est
vinculado aos fundamentos constitucionais adequados em cada caso especfico no ato de
proferir suas decises. Em outras palavras, deve haver uma comunicao constante entre
sociedade civil e esfera pblica que possibilite a atualizao daquilo que se chama de
identidade constitucional.
Por um lado deve haver uma insatisfao com a realidade poltica e jurdica, por
outro, uma vontade de atualizao da identidade pela ausncia de consensos sobre quais so
os princpios fundamentais de justia que devem ser aplicados aos casos prticos ou ainda
quais so as polticas pblicas que devem ser efetivadas. Essa problemtica somente se solve
com a transformao dos momentos, o que em grande parte o direito o responsvel. Seja
para possibilitar a manifestao das diversas identidades ou, seja para constatar uma alterao
da realidade por alterao normativa.
A democracia constitucional emerge do encontro do eu com o outro fundado na
ausncia e na alienao, encontra-se em uma posio que requer que ele esquea a sua
identidade, se utilizado de um discurso enraizado em uma linguagem comum que vincula e
une os mltiplos outros.
Uma teoria que ser entenda como democrtica no pode acolher o cidado de
maneira a caracteriz-lo como hipossuficiente e incapaz de assumir a responsabilidade de
22
interpretar seu passado, construir o seu presente e projetar o seu futuro. A democracia
constitucional no deve privilegiar qualquer modelo especfico de vida boa, qualquer
projeto especfico. Ela visa que iguais oportunidades sejam presentes independentemente de
quais decises os indivduos tomem no decorrer da vida.
A abertura discusso dos conflitos de interesse dentro dos meios inerentes para a
resoluo dos mesmos caracterstica de um povo que se reconhece como igual e compartilha
de princpios de justia que possam ser defesos por qualquer um deles. Atravs do dilogo
intersubjetivo que os cidados podero manifestar suas identidades e defender seus
interesses amparados pelos direitos fundamentais. A problemtica no de universalizar
nenhum modo de vida, pelo contrrio, garantir a manifestao da pluralidade de concepes
de bem por meio de mecanismos procedimentais em que os cidados sejam tratados como
iguais e livres. Como j demonstrou GALUPPO: enquanto o antnimo para igualdade
desigualdade, o antnimo para identidade diferena (GALUPPO, 2002, p. 214). A
homogeneidade impossibilita o reconhecimento dos indivduos como cidados livres e iguais
em busca de efetividade dos direitos fundamentais. Veja Menelick de Carvalho:
No h espao pblico sem respeito aos direitos privados diferena, nem direitos
privados que no sejam em si mesmos destinados a preservar o respeito pblico s
diferenas individuais e coletivas na vida social. No h democracia, soberania
popular, sem a observncia dos limites constitucionais vontade da maioria, pois a
h, na verdade, uma ditadura; nem constitucionalismo sem legitimidade popular,
pois a h autoritarismo. A igualdade reciprocamente reconhecida de modo
constitucional a todos e por todos os cidados, uma vez que, ao mesmo tempo, a
todos e por todos tambm reconhecida reciprocamente a liberdade, s pode
significar a igualdade do respeito s diferenas, pois embora tenhamos diferentes
condies sociais e materiais, distintas cores de pele, diferentes credos religiosos,
pertenamos a gneros distintos ou no tenhamos as mesmas opes sexuais, nos
respeitamos ainda assim como se iguais fossemos, no importando todas essas
diferenas (CARVALHO NETTO, 2003, p. 13).
Os movimentos sociais possuem importncia primordial na dinmica de constituio

da identidade democrtica quando agem em solidariedade no espao procedimental
discursivo, pois eles reivindicam a revisitao constante dos princpios fundamentais
estabelecidos na sociedade.
O direito o instrumento de manifestao da diferena, da divergncia, da
desigualdade. Ele produto da descontinuidade histrica, e para que ele se manifeste
legitimamente, os indivduos devem ser necessariamente livres. No h direito sem liberdade,
muito menos qualquer hiptese de igualdade. Primeiro o indivduo livre, depois ele
regulamenta suas questes de igualdade. Claro, que a igualdade de fato uma busca
23
permanente, pois como se viu acima, caracteriza-se a democracia pelo princpio da diferena e
pelo respeito s minorias. Inclusive essa a contribuio de Kant ao possibilitar pensar o
conceito dignidade como um fim em si mesmo. Hegel tambm contribui para esse movimento
moderno na anlise intersubjetiva do processo de reconhecimento mtuo.3 So essas
contribuies que possibilitam a construo de uma viso pluralista e de pressupostos
universalistas e de reciprocidade na democracia constitucional. Esse processo dinmico,
aberto e que tem por objetivo o movimento de negao e de posterior aceitao o que Hegel
denomina de dialtica. Hegel utiliza deste conceito para demonstrar como os indivduos nas
relaes sociais buscam a identidade atravs das diferenas. Diferenas que so apropriadas
pelas identidades que se entendem. Ou seja, o sujeito famlico e busca a todo o momento
satisfazer seus desejos com o outro. na negao do outro que tem a afirmativa de sua
prpria identidade. Mas ao mesmo tempo em que nega, o sujeito constitucional se abre para a
possibilidade de se reconhecer em determinada identidade alheia.
A problemtica contempornea encontra-se na colonizao dos mecanismos
lingusticos que servem de abertura sociedade civil, como os meios miditicos que so
privados e muitas vezes defendem interesses egosticos, privados e/ou burocrticos. A
linguagem muitas vezes colonizada pelo mercado e pela burocracia, e o que ocorre com a
esfera pblica no Brasil.
Grande parte dos problemas diz respeito ao uso que se d linguagem no direito. O
uso tecnicista da linguagem, a interpretao instrumentalizada, traz consigo uma tradio que
impossibilita a compreenso dos diversos mundos da vida e sempre realiza anlise
tendenciosa do direito e da democracia. O problema do direito tambm um problema de
linguagem, de interpretao que se faz da Constituio e da democracia.
A necessidade de reconstruo de uma teoria democrtica constitucional pelo fato
do prprio direito no ser contnuo. Ele desconstitui o que est constitudo. Ele oxigena as
relaes sociais atravs de intepretaes sociais que, grande parte das vezes, se manifestam
atravs de revolues e reivindicaes populares. O que se pode afirmar, de certa forma, que
o direito mantem a estabilidade social, ele muda, desconstitui para manter a continuidade.
Quer-se dizer com isso que ele possui uma caracterstica holstica que marca seu tempo e
determina seu espao de acordo com a dinmica social de interpretao, interveno e
reivindicao de direitos.
3
Kant e Hegel so dois autores que fazem parte de um movimento intelectual que visava descobrir as formas de
constituio do esprito (conhecimento). Este movimento foi primeiramente denominado de Idealismo
Transcendental, pois a poca , tinha-se era a Prssia, e no a Alemanha.
24
A democracia constitucional deve institucionalizar procedimentos deliberativos em

que os interesses manifestos dentro da sociedade civil possam ser ouvidos e discutidos com
igual respeito por todos na esfera pblica. Esses interesses diversos buscam, alm de tudo, o
reconhecimento da identidade em um processo moderno de legitimao. O direito entra como
um mecanismo de integrao social que ir fundamentar o respeito mtuo entre os cidados
que possuem interesses divergentes, mas que so detentores de igual respeito e liberdade.
A construo normativa atravs da participao popular, cidad, no se preocupa
somente com a teoria do direito, mas tambm com uma teoria da sociedade. O direito nesta
construo considerado o efetivador da teoria social atravs da integrao social pela
comunicao (tenso) existente entre o mundo da vida e os sistemas.
3 Habermas e a Democracia Constitucional: o uso complementar da tese do Patriotismo

Constitucional como fundamento de legitimidade do Estado de Direito.
Habermas se apropria da tese do patriotismo constitucional para complementar sua

Teoria Discursiva do Direito e da Democracia.4 A tese do patriotismo se preocupa com a
construo da identidade coletiva e possui como fundamento a validade do documento da
Constituio como elemento universalizante e neutro. a partir dessa tese que se ver que o
exerccio da democracia constitucional depende da virtude cvica em defesa das necessidades
fundamentais pblicas.
O patriotismo constitucional representa a construo da identidade histrica e
poltica de uma coletividade a partir da Constituio. O termo foi inicialmente introduzido
pelo filsofo Dolf Sternberg, e mais tarde, retomado pelo socilogo Mario Rainer Lepsius
(LACROIX, 2005, p.123) na criao de uma nova identidade coletiva ps-guerra. Foi com
O pensamento de Habermas que se explica em Direito e Democracia: Entre Facticidade e Validade contorna
algumas das aporias decorrentes da sobrecarga idealizante na atividade decisria do Estado de Direito. Habermas
disciplina que o encontro de fundamentos no mbito da linguagem, no mbito do discurso. Antes de qualquer
outro fator, de qualquer outra coisa, antes de ser ideologia, antes de ser poltica, antes de ser instrumento de
domnio, a linguagem apela para a cognio. Habermas entende que, se elaborarmos um local onde as disputas
lingusticas no tenham rudos ideolgicos, onde elas possam se dar de maneira livre, esse local ideal faria com
que a linguagem se desse exclusivamente como cognio. Esse elemento cognitivo da linguagem que faz com
que Habermas diga que, nesse discurso em condio livre, nesse discurso que se pe contra o discurso do outro,
mas no para dominar, mas sim para ser entendido, encontra a o elemento, digamos assim, central da linguagem
e fundamentador de todos os outros discursos e tambm do nosso saber, do nosso conhecimento.
25
base na Lei Fundamental da Repblica Federativa Alem de 1949, ou pode-se tambm

chamar de Lei Fundamental de Bonn que essa discusso semeada.
O termo foi utilizado pela primeira vez durante o debate sobre o passado nacionalsocialista que, no vero de 1986, ops os intelectuais da Alemanha ocidental (LACROIX,
2005, P. 123). Nesse debate entre os historiadores a preocupao primeira era em constituir
uma resposta legtima aos alemes para a formao da identidade poltica e do prprio
passado alemo do nazismo e dos campos de concentrao.
Habermas vislumbra a possibilidade de que os argumentos utilizados nesse debate
poderiam possuir um carter implcito de maquiar e induzir a interpretao da histria alem
ao esquecimento e negao das atrocidades ali ocorridas.5 O que de certa forma causaria a
instrumentalizao da histria e do direito, assim, a linguagem mais uma vez sofreria as
consequncias da tcnica e da manipulao. Nos dizeres de Lacroix:
Essa controvrsia dos historiadores, ou batalha do historicismo, questionava, em
primeiro lugar, um mtodo abrangente de restituio de sua histria e, atravs dela, a
reconstruo da identidade alem, que alguns pretendiam engajar na perspectiva de
uma reparao narcisista. Nesse contexto, historiadores de renome decidiam assistir
renovao da conscincia nacional, trazendo imagens positivas do passado o
que supunha uma relativizao dos crimes nazistas, cuja singularidade era s vezes
explicitamente repudiada, entre as outras (LACROIX, 2005, p. 123).
No entanto, Habermas pretende construir um processo que possibilite a reconstruo

da identidade coletiva na Alemanha sem que interpretaes amenas sejam priorizadas para
ocultar as mazelas scio-polticas ocorridas durante o Holocausto. O que o autor prope que
a responsabilidade da interpretao do passado presente, dessa reconstruo da histria,
partisse principalmente da prpria sociedade.6 Por isso que ele procura combater os
historiadores e negar o raciocnio exposto, uma vez que entende a necessidade da maturidade
dos prprios cidados alemes no (re)conhecimento e interpretao de seu prprio passado, de
sua prpria histria. Veja Cattoni de Oliveira:
Observe destaque que Cattoni de Oliveira realiza ao demonstrar a afirmativa de que havia uma vertente
interpretativa de historiadores que tinham como objetivo abrandar e relativizar os acontecimentos da histria
alem: Autores como o historiador alemo Ernest Nolte destaca-se, nessa polmica, em razo da radicalidade e
influncia. Nolte, que teria sido discpulo de Heidegger, relativiza a tal ponto os crimes nazistas que chega a
afirmar que o extermnio em massa levado a cabo nos campos de concentrao por parte do regime hitlerista
teria sido to-somente uma espcie de reao, sendo algo, portanto, que deveria ser compreendido apenas
como mais um dos captulos de uma suposta guerra civil mundial perpetrada entre americanismo e
comunismo, ao longo do sculo XX (OLIVEIRA, 2007, p. 03).
6
A prender com a histria no significa, para Habermas, apenas revisar os contedos da tradio cultural, mas
fundamentalmente enfrentar a derrota das esperanas do passado. preciso refletir sobre as tradies que
fracassaram, sobre os desenganos e sobre a capacidade de indicar que caminho no podemos seguir
(CITTADINO, 2007, p. 59).
26
Habermas, assim, ir combater veemente historiadores neoconservadores que

pretendiam justificar, remetendo-se, mais uma vez, a uma dada tradio cultural
herdada, uma certa normalizao da histria alem que apelaria, quer seja
negao, quer seja ao esquecimento do holocausto e da experincia totalitria do
nazismo (OLIVEIRA, 2007, p. 03).
Cidados com o papel pacfico, tpico dos neoconservadores, viso romntica e

exacerbada do autoritarismo nacionalista do sculo XIX. Por isso que Habermas utiliza a
tese do patriotismo constitucional para fomentar a emancipao e construo de uma
democracia constitucional que vai contra o instrumentalismo e constitui a identidade de uma
nao que se entende esclarecida. Veja: Ora, para Habermas, o desejo dos
neoconservadores de chegar a uma identidade convencional seria marcada uma regresso
em relao s precrias vantagens conquistadas pela RFA, desde 1949 (LACROIX, 2005,
p. 125).
Diante da viso crtica a qual fora formado que Habermas pensa a reconstruo do
passado histrico da identidade alem.
Pois, foi precisamente contra tal tentao que
Habermas fez chegar ao espao pblico o tema do patriotismo constitucional (LACROIX,

2005, p. 124). Portanto, a noo de patriotismo constitucional utilizada por Habermas assentase
titularidade
de
direitos
fundamentais
de
participao poltica,
jurdico-
constitucionalmente delineados, garantidores de uma autonomia jurdica pblica.

(OLIVEIRA, 2007, p. 04).
A utilizao da expresso patriotismo constitucional refora a idia de que os fatos
do passado somente podero ser institudos como elementos fundamentais na construo da
identidade coletiva presente caso passarem por um crivo suspeitoso da experincia moral dos
cidados. O passado deixa de ser fonte de legitimao de prticas sociais e se transforma
em um legado a partir do qual possvel extrair lies (CITTADINO, 2007, p. 59).
Ao atribuir a responsabilidade aos cidados de alcanarem a identidade coletiva por
meio das diversas interpretaes da Constituio que a democracia pode ser vivel. nesse
fluxo interpretativo de reconstruo do passado conforme o presente e com o horizonte de
expectativa pautado no futuro presente que se d a necessidade de abertura constitucional na
formao da identidade coletiva.
Habermas vai alm da afirmativa do amigo e Professor de Direito Pblico de
Harvard,
Michelman,
de
que
patriotismo
constitucional
seria
somente
um
compartilhamento consciente de sentimentos (MICHELMAN, 2001, 254)7 ou de que seria

7
O patriotismo constitucional habermasiano , na verdade, a confeco de uma idia constitucional e de um

sentimento comunitrio emprico. Ele consiste em um compartilhamento consciente de sentimentos de
27
apenas de um consenso tico de uma dada comunidade (CRUZ, 2006, p. 97). Para
Habermas o patriotismo constitucional fonte de legitimidade de toda a estrutura do Poder
Constituinte e de sua Teoria Discursiva do Direito e da Democracia. Para o autor a ideia de
povo e de nacionalismo substituda pela ideia de patriotismo constitucional. Agora a
identidade do sujeito ocorre pelo compartilhamento coletivo de uma permanente
aprendizagem com os princpios constitucionais. Veja Rouanet a respeito:
Nesse sentido, em vez de orgulhar-se de um sentimento nacional ou de um
sentimento de pertena nao, que o mais das vezes se apia sobre uma pertena
unidade cultural, religiosa, tica ou lingstica (que em alguns casos pode ser real,
mas isso no importa para o argumento), cabe ao cidado unir-se em torno dos
princpios constitucionais que asseguram os mesmos direitos e deveres a cada
indivduo que faz jus ao ttulo de cidado daquele pas (ROUANET, 2005, p. 79).
Somente no reconhecimento do outro como livre e igual que poder surgir uma
identidade coletiva, isso no quer dizer, muito pelo contrrio, de que todos tenham que
possuir mesmo entendimento a respeito de questes de tradio, crena e cultura, por
exemplo. Como visto acima, pelo princpio da diferena que a democracia se constitui
como organizao social vlida e forte.
A atitude cvica pautada no exerccio de conhecimento e interpretao permanente
da
Constituio.
reconhecimento
de
iguais
liberdades
subjetivas
no
espao
procedimentalizado discursivo legitimado pelos direitos fundamentais que possibilita a

reconstruo
interpretativa
da
Constituio.
Conforme
Cittadino:
patriotismo
constitucional, tal como formulado por Habermas, difere da idia de que o patriotismo uma
identificao comum com uma comunidade histrica fundada em certos valores
(CITTADINO, 2007, p. 61).
Habermas no procura buscar na ideia de povo uma espcie de refgio para os
problemas da modernidade, ou ainda, fundamentar levianamente a poltica e a aplicao do
direito a partir de um conceito vago. O patriotismo constitucional vai substituir a ideia
tradicional de povo e servir de abertura para o texto constitucional ser entendido como
inacabado, aberto e perene. Ele no procura substancializar a constituio e muito menos
formar um patriotismo cultural baseando na homogeneidade ou no multiculturalismo. Sua
proposta compreender que o patriotismo constitucional uma atitude, uma postura, um
pertencimento comunidade, inspirado pelo vnculo a uma idia contraftica percebido pela comunidade
(MICHELMAN, 2001, p. 254, traduo nossa). Habermasian constitutional patriotism, in fact, is a confection
counterfactual constitution idea and empirical communitarian sentiment. It consist in a conscious sharing of
sentiments of attachment to the community, inspired by the community's perceived attachment to the
counterfactual idea.
28
esclarecimento cvico, uma ao democrtica e constitucional que por meio dele, os cidados
aceitam que as raias da solidariedade social se resguardam no direito e na Constituio. Nos
dizeres de Habermas, A isso corresponde um conceito processual de identidade coletiva
(HABERMAS, 2002, p. 330). Em outras palavras, quando cidados se reconhecem diferentes
culturalmente e iguais em direitos fundamentais, possvel perceber que a solidariedade
social est amparada na Constituio. Nem o direito e nem a Constituio so substncias
ticas como cardpio de princpios morais valorativos e hierrquicos. Os princpios
constitucionais devem ser entendidos como possibilitadores do espao procedimental
discursivo que os sujeitos se reconhecem como detentores de iguais liberdades subjetivas.
Assim, o patriotismo constitucional fomenta o espao discursivo para formar uma
cultura poltica procedimental constitucionalizada. Em virtude de ele ser compartilhado e no
defender nenhum modelo do que seja vida boa que se pode caracteriz-lo como neutro e
procedimental, assim como o princpio da democracia o .
A conscincia histria que possibilita a constante construo da democracia e do
constitucionalismo. Somente no exerccio legtimo da cidadania democrtica que se poder
instaurar o processo de construo da identidade coletiva. Mas para que esse processo
deliberativo democrtico ocorra necessrio estabelecer como prioridade a efetivao dos
direitos fundamentais e da soberania popular como suportes legtimos da democracia
constitucional.
O patriotismo constitucional necessita da histria argumentativa e autocrtica, aquela
histria que supe a tomada de conscincia da ambivalncia de cada tradio participante de
uma mesma identidade coletiva. Nossa identidade no algo que assumimos, mas tambm
um projeto de ns mesmos (HABERMAS, 2002, p. 330).
Habermas defende que atravs de uma sociedade reflexiva que o processo poltico
de modernizao pode alcanar um futuro promissor em que se respeita a autonomia pblica e
privada. Ele prope uma leitura tensionada, bem dialtica neste ponto, entre realidade e
normatividade. Uma realidade que cidados por meio de um complexo processo discursivo
fixam direitos e deveres e reconhecem-se entre si.
Baseado nas observaes precedentes pode-se inferir que a democracia
constitucional surge como algo complexo, fragmentado e incompleto. Ela deve ser
considerada um vazio que ocupa o intervalo entre dois sentidos. Primeiramente, a conscincia
da ausncia de uma democracia plena indispensvel para haver a sua reconstruo
permanente e, consequentemente, a democracia constitucional inerentemente incompleta,
da aberta e a procura de completude.
29
O texto constitucional depende do contexto e este aberto a interpretaes ao longo

do tempo para que se possa reinterpretar e reconstruir a democracia constitucional. Nesse
exerccio de reconhecimento e de luta por reconhecimento que est a funo do cidado
enquanto participante da poltica, pois, somente no exerccio da cidadania que se produz
cidados. No h ditadura que possa preparar o indivduo para a cidadania. Esta envolve a
permanente reconstruo e reinterpretao do que se entende da e por Constituio.
Pelo fato da sociedade estar em constante mudana e o direito ser uma maneira de
relatar essas modificaes, a democracia constitucional aberta, um hiato, um estgio
indefinido. Ela s pode ser apreendida mediante o discurso intersubjetivo que vincula todos os
atores que esto e sero reunidos pelo mesmo conjunto de normas constitucionais.
a partir de um compartilhamento coletivo dos direitos fundamentais institudos na
Constituio que o passado constitucional deve emergir de forma ntegra, sem deixar que
retalhos histricos sejam realizados a fim de desconstituir a democracia. A histria ento
considerada como processo aberto de transformao de contextos sociais que permite, na
anlise desse processo, o reexame do tempo presente (REPOLS, 2007, p. 03) A
reconstruo do presente permite o movimento interpretativo permanente e vivo da
atualizao da democracia e da Constituio.
Na sociedade moderna e ps-convencional, utilizando aqui termo apoiado nas formas
de desenvolvimento cognitivo de Piateg e da evoluo moral dos sujeitos de Kohlberg, o que
Habermas prope que a identidade seja criada a partir da Constituio, uma vez que o
pluralismo exatamente a coexistncia de vrias religies, crenas e culturas que apesar de
serem diferentes e divergentes, se respeitam mutuamente. Pois, a abertura da Constituio a
mesma para todos, os direitos nela contidos so necessariamente universalizados, como os
direitos fundamentais e a soberania popular. Os indivduos se reconhecem nela e nesta
cidadania reflexiva se entendem como livres e iguais. Veja Habermas a respeito:
Em uma associao de livres e iguais, todos precisam entender-se, em conjunto,
como autores das leis s quais se sentem individualmente vinculados como seus
destinatrios. Por isso o uso pblico da razo legalmente institucionalizado no
processo democrtico representa aqui a chave para a garantia de liberdades iguais
(HABERMAS, 2002, p. 123).
Na Teoria Discursiva do Direito e da Democracia no h a homogeneidade de uma

ordem compartilhada de valores, esta ideia substituda pelo pluralismo defendido na
Constituio em que se tem a defesa das autonomias pblica e privada, procedimentalmente
estabelecidas. Veja Cattoni de Oliveira:
30
Por fim, no que se refere ao pluralismo social e cultural, o patriotismo

constitucional, que para Habermas envolve justamente a construo de uma cultura
poltica pluralista com base na Constituio democrtica de uma repblica de
cidados livres e iguais, expresso de uma forma de integrao social, que se d,
pois, atravs da construo dessa identidade poltica pluralista e aberta, que pode ser
sustentada por formas de vida e identidades tico-culturais diversas e mesmo
divergentes, que convivem entre si, desde que assumam uma postura nofundamentalista de respeito recproco, umas com as outras (OLIVEIRA, 2007, p.
05).
Habermas substitui a ideia de Ethos compartilhado pela idia de patriotismo

constitucional estabelecendo que a identidade coletiva possui por base comum a Constituio.
Esta, legitimada continuamente durante sua prpria existncia, fundamentadora da
igualdade na sociedade por ser nico fator igualmente compartilhado por todos. O patriotismo
constitucional reafirma a idia de que os legitimados para participar dos processos
deliberativos decisrio so os sujeitos constitucionais, aqueles que criam e recriam sua
identidade conforme o tempo e o espao, de acordo com cada caso especfico.
A cidadania reflexiva demonstra a alterao da matriz de pensamento ao reafirmar o
esclarecimento cvico no exerccio de reinterpretao e participao permanente de
construo da Constituio e no adoo de modelos cvicos herdados por tradies utilitrias
e instrumentais. Cattoni de Oliveria em seu ilustre artigo intitulado Reviso Golpe! Por um
Exerccio de Patriotismo Constitucional Contra Fraudes Constituio, demonstra a
importncia da participao da sociedade civil no que diz respeito construo da identidade
coletiva a partir das condies jurdico-constitucionais de um processo deliberativo
democrtico capaz de estreitar a relao entre os diversos grupos culturais e de consolidar
uma cultura poltica de tolerncia entre eles (OLIVEIRA, 2007, p. 06). Sob tais
pressupostos democrticos deliberativos que a prtica da cidadania ser condizente com os
direitos polticos, pois, somente assim que se poder legitimar o exerccio cvico reflexivo
na democracia constitucional. Ainda com Cattoni de Oliveira: Isso significa dizer em ultima
anlise a defesa do patriotismo constitucional identifica-se no com uma tradio cultural
herdada, mas refletida luz dos direitos fundamentais e da democracia, princpios tpicos
do constitucionalismos moderno. (OLIVEIRA, 2007, p. 04).
A ideia de patriotismo constitucional demonstra a maturidade de uma nao pela
construo e reconstruo da Constituio pelos sujeitos constitucionais. Essa liberdade
interpretativa o que distingue toda a histria do constitucionalismo, pois, a abertura e o
espao de demonstrao de aprendizado o que fortalece a democracia constitucionalizada. O
patriotismo constitucional apropriado pela Teoria Discursiva do Direito e da Democracia a
31
tese que proporciona a superao das antigas tradies constitucionais pelo fato delas no
serem capazes de nortear um estudo adequado a um paradigma de Estado democrtico de
direito (PEDRON, 2009, p. 53).
Sob a tica da Teoria Discursiva do Direito e da Democracia de Habermas no se
privilegia nem a viso republicana nem a liberal,8 nem a viso comunitarista nem a liberalista,
mas concebe a viso do pluralismo como sendo tanto vises individuais do mundo quanto
perspectivas a respeito do que seja o bem. Ou seja, Habermas no privilegia nem a autonomia
privada do justo (liberalismo), nem a autonomia pblica do bem (comunitarismo). Mas, o que
ser determinante para a realizao da melhor interpretao a interlocuo realizada
procedimentalmente entre as duas autonomias, a pblica e a privada. Nas palavras de
Rouanet:
Quanto noo de patriotismo constitucional, esta parece ser uma boa tentativa de
se situar entre a noo liberal de direitos individuais e a noo no liberal de direitos
coletivos, uma vez que se apia na Constituio, e por esse motivo depender da
escolha do prprio povo de cada pas (ROUANET, 2005, p. 82).
Diante do pluralismo existente e do alto grau de complexidade da sociedade

moderna, os cidados assumem cada vez mais papeis sociais diferentes. Ora atuando na
defesa de interesses pessoais, na concepo individual de vida boa, ora como cidado
organizado na sociedade civil que est lutando por direitos compartilhados na esfera pblica.
Mas, o mais importante que se pode reconhecer neste tema que necessariamente a gnese do
direito somente poder ocorrer a partir de um debate em que tem como prioridade a
comunicao entre as autonomias pblica e privada.
A ideia de que a Constituio aberta aos interpretes e de que os afetados e
interessados que possuem legitimidade para a titularidade do Poder Constituinte que est
dentro do que Habermas chama de patriotismo constitucional. O poder constituinte passa a ter
como titular os cidados e o povo substitudo pela ideia de patriotismo constitucional, ou
seja, a Constituio ser um projeto em (re)construo e o poder constituinte um fenmeno
perene na prtica discursiva de aprendizado em que leva em considerao o cidado e o povo
ao mesmo tempo.
Assim, o Processo Legislativo Constitucional tem como titular os cidados
amparados pela Constituio aberta e inacabada. Mas para que eles, cidados, no exerccio
8
O patriotismo constitucional , portanto, menos que um nacionalismo republicano e mais que um

individualismo possessivo. Por um lado, o individualismo liberal no capaz de assegurar a coeso social, e
pode levar dissoluo da sociedade; por outro lado, o nacionalismo republicano pode levar perda das
liberdades individuais asseguradas na Modernidade Ocidental (ROUANET, 2005, p. 78).
32
cvico de seus direitos fundamentais possam exercer a funo de re(construo) da

Constituio, necessrio voltar a ateno para questes cernes da Teoria Discursiva do
Direito e da Democracia como a funo da sociedade civil e da esfera pblica na legitimidade
do processo legislativo, uma vez que possuem papel decisivo na (re)construo participativa
da identidade coletiva.
Necessariamente a sociedade civil e a esfera pblica devem ser levadas a srio no
que tange construo da interpretao constitucional proporcionada pelo espao
procedimental deliberativo discursivo. A tentativa constante de efetivar os direitos
fundamentais a partir do exerccio cvico de uma cultura poltica constitucionalizada na
participao em um processo deliberativo procedimental discursivo em que os cidados
possam, atravs de discursos, manifestarem no processo legislativo. Assim sendo, o devido
processo legislativo que no leva a cabo o fluxo comunicativo criado da sociedade civil para a
esfera pblica, no est condizente com os princpios fundamentais e com a soberania
popular. Pois, como nos dizeres de Cattoni de Oliveira: A constituio da repblica no est
disposio do Legislativo, que constitucional e democraticamente deve representar mas que
no incorpora ou substitui a soberania popular (OLIVEIRA, 2007, p. 10).
A participao cvica na construo da opinio e da vontade pblica apresenta-se
como exerccio legtimo do Estado de Direito, pois o processo legislativo constitucionalizado
tem como resultado a soberania popular, esta, por sua vez, somente pode ser resultado da
construo em conjunto de um entendimento proporcionado pelos direitos fundamentais na
reinterpretao do direito e da Constituio. Os agentes pblicos no podem atuar
desvinculados da formao da opinio e da vontade pblica uma vez que so representantes
populares, assim, agir discricionariamente seria agir fora dos padres de legitimidade
habermasiana. Dever-se-ia, luz da Teoria Discursiva, aumentar a proximidade entre
sociedade civil e esfera pblica na construo normativa.
A conectividade entre a sociedade civil e a esfera pblica elemento fundamental
para o exerccio legiferante, pois, a construo participativa das normas requisito essencial
na legitimidade da democracia e da interpretao da Constituio.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil contempla os princpios basilares
da democracia procedimental deliberativa ao estabelecer com nfase em seu primeiro artigo
que se constitui em Estado Democrtico de Direito e tem como direitos fundamentais: I a
soberania; II cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa; V O pluralismo poltico (CONSTITUIO DA
REPBLICA, 1988, art. 1). Para fortalecer a idia de que a participao cvica necessria e
33
tambm cerne da Constituio da Repblica, ainda no artigo primeiro, no pargrafo nico,

impe-se que: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituio (CONSTITUIO DA REPBLICA, 1988,
art. 1). Ou seja, os representantes possuem o papel de proporcionar a aproximao da
sociedade civil e da esfera pblica na construo da opinio e da vontade pblica, por isso so
representantes do povo, caso contrrio, atuam como executores de polticas individuais,
egosticas e privatistas.9 A leitura constitucional deve ser realizada a partir de seus princpios
e seu texto normativo deve ser compreendido como um corpo principiolgico que possibilita
amarrar as possveis falhas ou aberturas do texto constitucional elaborado pelo Poder
Constituinte Originrio.
4 - Concluso
O presente artigo demonstra como o exerccio da cidadania a chave mestra para a

aproximao contnua de melhores condies de legitimidade do direito. Idealizar um regime
de governo que dialoga com a sociedade civil criar condio de possibilidade que cidados
partcipes da poltica sejam responsveis pela trajetria scio-poltica escolhida, assim sendo,
haver maior carga de legitimidade das polticas pblicas e de reconhecimento das minorias
organizadas, enquanto atuantes em um espao procedimental que est vinculado a questes de
solidariedade e reconhecimento mtuo. As deliberaes pblicas devem partir das duas
esferas, tanto da privada quanto da pblica para garantir o devido processo legislativo por via
da participao da sociedade civil na esfera pblica.
Com a utilizao da tese do patriotismo constitucional conclui-se que o poder
constituinte um projeto perene e inacabado, que o processo legislativo deve ser fundado na
participao cvica dos sujeitos de direito na defesa de suas interpretaes constitucionais na
Ainda na mesma linha de raciocnio de aplicao de uma democracia procedimental, pode-se citar ainda o
artigo 5 inciso LIV da Constituio que impem: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal. (CONSTITUIO DA REPBLICA, 1988, art. 5, LIV, grifo nosso). Entende-se
legal no texto da Constituio como devido processo constitucional.
34
forma de procedimentos deliberativos democrticos em que se tem como finalidade o

pluralismo reconhecido.
A necessidade de conexo entre a sociedade civil e a esfera pblica para
manifestao dos fluxos comunicativos institucionalizados e que a Constituio no mais
em uma ordem homognea, linear e substantiva, mas sim, aberta, viva, perene e cidad so
fundamentos basilares da democracia constitucional.
A efetivao da Teoria Discursiva do Direito e da Democracia com a Tese do
patriotismo constitucional ganha contornos mais adequados e que, fundada em um documento
universalmente compartilhado, pode realizar em maior medida a efetividade dos direitos
fundamentais e da soberania popular, bem como tambm da equiprimordialidade entre as
autonomias pblica e privada.
O patriotismo constitucional reflete a maturidade de uma nao pelo constante
processo de (re)construo da Constituio, pois a partir do exerccio dos direitos
fundamentais, constitucionalmente garantidos, que se fundamenta a relao equnime das
duas autonomias, sem que se possa afirmar a priorizao da autonomia pblica frente a
privada.
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38
NEOLIBERALISMO E CRISE DO WELFARE STATE: A

RECONFIGURAO DO PAPEL DO ESTADO NA ECONOMIA
GLOBALIZADA
NEOLIBERALISMO Y CRISIS DEL ESTADO DE BIENESTAR: LA
RECONFIGURACIN DEL PAPEL DEL ESTADO EN LA ECONOMIA
GLOBALIZADA
Julia Lafayette Pereira1
Resumo: O presente trabalho tem como objetivo discutir a mudana do papel do Estado em
face do modelo econmico neoliberal, sobretudo no que concerne ao direito e prestao
jurisdicional. Este modelo econmico impe um novo modo de governar: se antes cabia ao
Estado elaborar planos econmicos guiados pelos seus prprios objetivos, direcionados
concretizao dos direitos dos cidados, por exemplo, no cenrio contemporneo o Estado
governa para e em funo da economia. As aes estatais esto voltadas para a salvaguarda do
mercado, pois manter o seu saudvel funcionamento a principal preocupao. Dessa forma,
a garantia do pleno emprego, a diminuio dos abismos sociais, entre outros objetivos
prprios do welfare state, tm sua importncia reconhecida, contudo, so questes
secundrias. Por isso, pode-se dizer que o Estado Contemporneo vive um processo de
economizao e de relativizao das garantias constitucionalmente asseguradas. O direito,
assim como os sistemas de justia, no esto imunes a este processo. Ambos so avaliados
sob o ponto de vista dos consumidores, de modo que so submetidos a uma lgica
(eficientista) que no lhes prpria. No s o direito, como a prestao jurisdicional, so
enformados pelos seguintes valores: eficincia, produtividade e padronizao. O cumprimento
destes valores permite que os atores econmicos renam certo nmero de informaes
necessrias a adoo de comportamentos estratgicos, de modo que possam prever as
decises, avaliar os custos que possam vir a ter com o judicirio e o peso burocrtico dos
mesmos. Nesse cenrio, a preocupao com a garantia de direitos constitucionais, bem como
com a qualidade da prestao jurisdicional so relegadas a segundo plano.
Palavras-chave: neoliberalismo; Estado de Bem-Estar Social; eficincia; globalizao.
Resumen: Este trabajo tiene como objetivo analizar la evolucin del papel del Estado en el
modelo econmico neoliberal, especialmente respecto al derecho y a la adjudicacin. Este
modelo econmico requiere una nueva forma de gobernar: si antes la funcin del Estado
correspondia al dever de desarrollar planes econmicos, guiados por sus propios objetivos y
orientados a la realizacin de los derechos de los ciudadanos, por ejemplo, en el escenario
contemporneo, el Estado gobierna para y en funcin de la economa. Las acciones del
Estado estn dirigidas a salvaguardar el mercado, pues mantener su buen funcionamiento es
su principal preocupacin. De este modo, lograr el pleno empleo, reducir abismos sociales,
entre otros objetivos propios del Estado de Bienestar, tienen su importncia reconozida, sin
embargo, son cuestiones secundarias. Por lo tanto, se puede decir que el Estado
contemporneo vive un processo de economizacin" y de relativizacin de las garantas
constitucionales. El Derecho, bien como los sistemas de justicia, no estn inmunes a este
1
Mestranda em Direito Pblico do Programa de ps-graduao em direito da Universidade do Vale do Rio dos
Sinos. Graduada pela Universidade Federal de Santa Maria. E-mail: julialafayette@hotmail.com.
39
proceso. Ambos son evaluados desde el punto de vista de los consumidores, por una lgica
(eficientista) que no les pernenece. No slo el derecho, como la adjudicacin, son
conformados por los siguientes valores: eficiencia, productividad y estandarizacin. El
cumplimiento de estos valores permite que los agentes econmicos reunan cierto nmero de
informaciones necesarias a la adopcin de conductas estratgicas, de modo que puedan
predecir las decisiones, evaluar los costos que puedan tener con la carga legal y burocrtica de
ellos. En este escenario, la preocupacin con la garanta de los derechos constitucionales, bien
como con la calidad de la adjudicacin son relegados a un segundo plano.
Palabras clave: neoliberalismo; Estado de bienestar; eficiencia; globalizacin.
1. INTRODUO
recorrente a discusso de que a dinmica da globalizao exerce uma influncia
significativa na relativizao do poder dos Estados Nacionais. Muitos autores, imersos nesta
discusso, preocupam-se com o futuro do Estado, perguntando-se, se h futuro promissor para
ele, ou se, por outro lado, ele ruma ao gradativo desaparecimento.
Longe do protagonismo outrora exercido pelo Estado Moderno, surgem novos atores
no atual cenrio globalizado, que se materializam no s na forma de organizaes
internacionais e supranacionais institucionalizadas, como tambm na forma de empresas e
organizaes econmicas transnacionais.
Preocupados com o bom funcionamento da economia de livre mercado global, esses
novos atores acabam por menosprezar a importncia da consolidao do Estado de Bem-Estar
Social: no raro, estimulam no s a desregulamentao de garantias constitucionalmente
asseguradas aos cidados, como tambm o desmantelamento dos antigos controles
regulamentares que limitavam a economia concorrencial.
Esse o cenrio cuja responsabilidade , muitas vezes, atribuda ao modelo econmico
neoliberal, acusado de introduzir o pensamento econmico a todas as esferas da sociedade.
Considerando isto, a presente pesquisa tem como intuito esclarecer a reconfigurao
do papel do Estado na economia globalizada, bem como expor que o neoliberalismo est
intrinsecamente atrelado a esta mudana de papel.
Alm disso, diante do poder regulamentar das organizaes institucionalizadas e,
sobretudo, das empresas e organizaes transnacionais informalmente associadas ao poder
regulamentar, pretende-se mostrar como o Direito teve sua autonomia prejudicada pela
introduo da lgica econmica no seu sistema.
O presente trabalho foi construdo a partir do mtodo hermenutico-fenomenolgico.
Partiu-se de pr-compreenses acerca do tema que foram postas prova ao longo da pesquisa
40
por meio de levantamento bibliogrfico. O artigo est dividido em duas partes: na primeira,
procura-se demonstrar a crise do Estado de Bem-Estar Social diante da globalizao da
economia e a crescente supremacia do poder econmico frente ao poder poltico e jurdico
(2.1). Ainda, ser discutido o surgimento do modelo neoliberal no perodo ps-segunda
guerra, cuja pertinncia se justifica por explicar a mudana de pensamento quanto ao papel do
Estado na economia, sendo a experincia alem a mais significativa, como afirma Foucault
(2.2).
Na segunda parte, esclarece-se a relevante mudana da poltica liberal - Estado laissezfaire-, para a poltica neoliberal - Estado supervisor/regulador do jogo econmico (3.1). Em
seguida, discute-se a perda de autonomia do Direito em decorrncia de um Estado que passa a
se pautar por valores neoliberais (3.2).
2. A CRISE DO ESTADO DO BEM-ESTAR SOCIAL NA ECONOMIA

GLOBALIZADA
De acordo com Hobsbawn (2007, p. 11), o impacto da globalizao mais sentido por
aqueles que dela no se beneficiam. A ampliao dos mercados globais trouxe como
conseqncia a acentuao das desigualdades econmicas e sociais entre os Estados Naes,
ainda que tenha havido uma diminuio geral da pobreza extrema. O crescimento do abismo
scio-econmico entre os mais e menos abastados no interior dos estados tambm no
mostrou sinais de desacelerao (HOBSBAWN, 2007, p. 11).
Tal conjuntura, combinada com condies de extrema instabilidade econmica
decorrentes das prticas de livre mercado global, formam o eixo gerador das principais
tenses sociais e polticas do sculo XXI. Ao mesmo tempo em que a ascenso de novas
economias asiticas ameaa os ndices de desenvolvimento humano dos povos do velho norte,
pases como ndia e China, dificilmente, alcanaro o alto nvel de vida europeu para suas
vastas populaes.
em torno disto que provm a polarizao das opinies que dizem respeito aos
impactos da globalizao. A divergncia ocorre entre os que esto protegidos das suas
conseqncias negativas - os empresrios, que recorrem mo-de-obra barata de outros pases
para baixar os custos e contornar a concorrncia, os profissionais da alta tecnologia, os
profissionais que possuem curso superior, capazes de conseguir trabalho em mercados de alta
renda - e aqueles que neste rol no esto includos (HOBSBAWN, 2007, p. 11).
41
por isso que, para a maior parte daqueles que vive dos salrios provenientes dos
seus empregos nos velhos pases desenvolvidos, o comeo do sculo XXI oferece um
quadro sombrio, para no dizer sinistro (HOBSBAWN, 2007, p. 11-12). Com as mesmas
qualificaes, existe um imenso nmero de trabalhadores de outros pases dispostos a exercer
as mesmas tarefas a apenas uma pequena frao dos salrios pagos no Ocidente, isso sem
contar com a presso do grande exrcito de reserva de trabalhadores imigrantes dentro dos
prprios pases desenvolvidos, egressos das aldeias das grandes zonas globais de pobreza
(HOBSBAWN, 2007, p. 11-12).
Com isso, percebe-se que o mercado livre global comprometeu a existncia do Estado
do Bem-Estar Social, constituindo tal realidade uma das faces da crise do Estado, temtica
discutida por Bolzan de Morais (2011, p.14). Segundo o autor, este modelo de Estado vem
enfrentando dificuldades de trs ordens distintas: fiscal financeira, ideolgica e filosfica. E
apegando-se s mencionadas dificuldades e fragilidades deste modelo nos presentes dias, que
surge a proposta neoliberal como contraponto, ao defender o retorno a uma ordem estatal
reduzida (BOLZAN DE MORAIS, 2011, p. 14).
2.1. A ECONOMIZAO DO ESTADO E A RELATIVIZAO DOS

DIREITOS CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADOS PELO ESTADO
DEMOCRTICO E SOCIAL DE DIREITO
Segundo Hobsbawn (2007, p. 105), politlogos e idelogos, desde a dcada de 70,
vem defendendo o retorno a um modelo de laissez-faire ultra-radical, ao criticar o Estado e
afirmar que o seu papel tem de ser reduzido a qualquer preo. Assim, em oposio a um
Estado que tem como funo a proteo e promoo do bem-estar social, a implementao de
prestaes pblicas e o dever finalstico de cumprir uma funo social (BOLZAN DE
MORAIS, 2011, p. 31), tal corrente acredita que os servios prestados pelas autoridades
pblicas so indesejveis (HOBSBAWN, 2007, p. 105).
Defendem que o mercado pode fornec-lo de um modo melhor, mais eficiente e
mais barato, de modo que, nessa perspectiva, tem ocorrido uma privatizao macia tanto dos
servios pblicos como dos cooperativos2. Atividades outrora de competncia dos governos
2
Segundo Canotilho (2002, p. 31-32), fala-se (e teoriza-se a este propsito) de um estado economizado e de
um estado dispensador de servios. Como o prprio adjectivo insinua o estado economizado um estado
economizador segundo os paradigmas de racionalidade econmico-privada. O Estado Social deve sujeitar-se a
uma terapia adequada. H que substituir, em primeiro lugar, o big government do estado de bem estar por um
estado reduzido e elegante. Para isso ser possvel, os inmeros servios e administrao estatais, caros e
42
nacionais ou locais, como escolas, fornecimento de gua, prises e correios, hoje esto
transformadas em empresas de negcios ou entregues a elas; e os funcionrios pblicos
foram transferidos para agncias independentes ou substitudos por contratistas comerciais
(HOBSBAWN, 2007, p. 105).
Nesse cenrio, o Estado tem aspirado o modus operandi da empresa privada com fins
lucrativos. Em lugar da mobilizao ativa e passiva dos cidados, o Estado passou a confiar
nos mecanismos econmicos do mercado. S que dessa conjuntura emerge um problema
crucial, como bem revela Hobsbawn (2007, p. 105): o ideal de soberania do mercado no
um complemento democracia liberal, e sim uma alternativa a ela.
O ideal de soberania do mercado constitui uma alternativa a todos os outros tipos de
poltica: pauta-se por uma soma de escolhas, racionais ou no, de indivduos que decidem de
acordo com suas preferncias pessoais. Tal mecanismo ignora a necessidade de decises
polticas, consistentes naquelas orientadas para interesses comuns ou de um determinado
grupo (HOBSBAWN, 2007, p. 106). A revelao dos interesses dos consumidores, medidos
pelo mercado - ou, mais precisamente, pelas pesquisas de mercado - tornaram-se meios mais
eficientes do que o defasado mtodo de contar votos nas eleies.
Considerando isto, a participao no mercado substitui a participao na poltica e
o consumidor toma o lugar do cidado (HOBSBAWN, 2007, p. 106). Diante disso,
permanece a seguinte pergunta: tal escolha se coaduna com um sistema poltico liberal e
democrtico?
certo que o Estado, como organizao democrtica, est vinculado s exigncias
prprias de uma democracia, seus controles pblicos, limites procedimentais e, sobretudo, aos
direitos e garantias cidads. No entanto, outras limitaes emergem no presente Estado
Contemporneo alm daquelas que delineiam o Estado Constitucional. O Estado Moderno tradicionalmente centro nico e autnomo de poder, protagonista na arena internacional e
ator supremo no mbito do seu espao territorial - est em crise, como evidencia Bolzan de
Morais (2011, p. 21).
Os centros de poder se dispersaram. Distante do protagonismo exercido pelo Estado
Moderno no cenrio mundial, surgem em cena no s organizaes internacionais
institucionalizadas, sobretudo no domnio econmico entre elas, Organizao Mundial do
Comrcio (OMC),
Fundo Monetrio Internacional (FMI), Organizao dos Pases
insuficientes, devem ser substitudos por esquemas privados empresariais. Mais do que isso. Os prprios
instrumentos de direco e organizao econmico-privados revelam operacionalidade suficiente para serem
introduzidos na mquina estatal.
43
Exportadores de Petrleo (OPEP) -,
ou das novas tecnologias de comunicao - a
International Telecommunication Union (ITU), entre outras -. como tambm surgem

empresas e organizaes transnacionais informalmente associadas e produtoras de
regulamentao, cujo poder econmico e social, muitas vezes, excede o do conjunto dos
Estados Naes, segundo Hespanha (2009, p.428-430).
Bolzan de Morais argumenta que as empresas transnacionais exercem um papel
central, pois suas decises no podem ser contrastadas sob o argumento da soberania
estatal. Por no estarem ligadas a algum Estado em particular, suas decises no podem ser
deslegitimadas, nem contrariadas, tendo em vista que a influncia econmica que exercem
nos pases, sobretudo nos mais fracos, pode afetar negativamente a situao scio-econmica
dos mesmos.
O crescimento do poder dos atores econmicos chega a ser to significativo ao ponto
de controlarem de modo velado no s os governos dos Estados Nacionais como, at mesmo,
o das entidades supra e interestatais, como Unio Europia (EU) e Organizao das Naes
Unidas (ONU). O poder das autoridades eleitas nestes entes se encontra reconfigurado, para
no dizer reduzido. Segundo Neves (2008, p. 219), organizaes regionais como Unio
Europia, Nafta, Mercosul, apesar de certa eficincia (em graus muito diversos), so antes
instrumentos do mercado mundial, do que instituies polticas internacionais destinadas a
assegurar e promover a cidadania, o princpio da igualdade e a soberania do povo nos
respectivos Estados-Membros.
Neves (2008, p. 217-218) menciona que o fenmeno da globalizao no consiste em
um problema para a realizao do Estado Democrtico de Direito, desde que existam
eficientes mecanismos interestatais e supra-estatais de regulao jurdica das novas relaes
que surgem. Por outro lado, argumenta que um importante problema da sociedade mundial,
como responsvel pelo condicionamento negativo ou enfraquecimento do Estado
Democrtico de Direito, consiste no fato de que esta sociedade de reproduz primariamente
baseada no cdigo ter/no-ter. Este cdigo se revela o mais forte, e, como quotidianamente
se reproduz alm de fronteiras, o sistema econmico permanece intocvel pelos Estados
enquanto sistemas jurdico-polticos diferenciados segmentariamente em territrios
(NEVES, 2008, p. 218).
Conforme Bolzan de Morais (2011, p. 23), diferentemente dos agentes polticos, os
agentes econmicos no possuem visibilidade pblica, de maneira que impem orientaes
ao estatal que permanecem apenas nos bastidores dos rgos estatais, sem passar pelo filtro
do debate pblico e da manifestao da vontade de uma maioria politicamente representada.
44
Neves (2008, p. 218) reflete tal situao mencionando que a realizao do Estado
Democrtico de Direito agravou-se com os novos fluxos de economizao no plano da
sociedade mundial, ou seja, por fora de uma expanso hipertrfica do cdigo econmico
(globalizao econmica) em detrimento da autonomia dos sistemas poltico e jurdico.
Assim, os cdigos binrios lcito/ilcito e poder/no-poder, prprios dos sistemas
jurdico e poltico respectivamente, so extremamente frgeis para conter a ao restritiva e
destrutiva dos sistemas econmicos sobre os sistemas jurdicos dos Estados nacionais
(NEVES, 2008, p. 219). Nesse cenrio, o que ocorre no uma autopoiese da economia
diante da poltica e do direito, o que na verdade ocorre uma hipertrofia do cdigo
econmico em prejuzo dos cdigos jurdico e poltico.
Embora o mesmo constitucionalista ressalte que a influncia dos interesses
econmicos varie de acordo com o grau de solidez do Estado Democrtico de Direito, ele
argumenta que tais interesses constituem fatores que asfixiam uma esfera pblica pluralista,
uma vez que dificultam a concretizao da soberania do povo, da soberania do Estado, do
princpio da igualdade e da cidadania (NEVES, 2008, p. 219).
Conforme mencionado, a sociedade poltica mundial - composta por Estados
nacionais - possui mecanismos de regulao econmica que transcendem os limites
circunscritos pelos Estados nacionais. No entanto, o mercado mundial, principalmente o
mercado financeiro, ope-se com muito mais fora vulnervel ordem poltica e jurdica
internacional. Isto para no mencionar que, no raro, a ordem poltico-jurdica internacional
est intrinsecamente ligada aos interesses das grandes potncias, de modo que, acreditar que
tais organizaes esto voltadas para a concretizao do Estado Democrtico de Direito
atravs de uma eficiente regulao da economia, muitas vezes, no passa de uma quimera
(NEVES, 2008, p. 219).
Conforme Jnia Saldanha (2010a, p. 9), para o modelo atual de economia de mercado,
o que est em pauta que a economia sirva de princpio, de forma e de modelo para o
prprio Estado e, nisto, pode-se incluir tambm as organizaes interestatais e supra-estatais.
Destarte, para o neoliberalismo, a preocupao central manter o exerccio global do poder
poltico orientado de acordo com a economia de mercado e baseado nas suas caractersticas:
abstrao, estandartizao, concorrncia e quantificao. Com base nisso, Jnia Saldanha
elucida que quando isto ocorre, o abstrato se sobrepe ao concreto e tais prticas passam a
representar a normalidade abstrata de que se nutre o neoliberalismo para impor padres de
conduta e padres de gesto.
45
2.2. COMO ISSO FOI POSSVEL? APORTES FOUCAULTIANOS PARA A

COMPREENSO DO NEOLIBERALISMO
No Estado de polcia vigente no sculo XVIII, a liberdade era identificada como uma
liberdade de privilgios, liberdade reservada, liberdade proveniente de um estatuto, ligado a
uma profisso, ou a uma concesso de poder. Por outro lado, a liberdade de mercado era
reconhecida como liberdade de deixar fazer ou laissez faire, isto , possua uma lgica
diferente das anteriores, visto que no era regulamentada de modo preciso.
Mas, o que assegurava a permisso de liberdade do mercado no interior da razo de
Estado, ou, no interior do funcionamento do Estado de polcia, era o princpio de
enriquecimento, de crescimento, que culminaria com o fortalecimento do poder estatal. Em
poucas palavras, resumia-se ao intuito de alcanar mais Estado com menos governo: era
essa, em suma, a resposta do sculo XVIII. O laissez faire trazia conseqncias positivas
para o Estado, equivalente ao seu aumento de poder (FOUCAULT, 2004, p. 139-140).
Nesse passo, Foucault revela-se um autor indispensvel para se compreender o
surgimento do neoliberalismo, mais precisamente, do neoliberalismo alemo, prprio do psguerra, do qual somos contemporneos e no qual estamos implicados. Discorre-se acerca do
neoliberalismo alemo ou ordoliberalismo neste artigo por ser a experincia mais rica, aos
olhos de Foucault, sobre esta nova arte de governar (neoliberal), cuja caracterstica principal
parece ser a de fobia ao Estado (FOUCAULT, 2004, p. 139).
Contrariamente ao problema presente no Estado de polcia do sculo XVIII,
consistente no problema de inserir uma liberdade de mercado no interior do Estado, como
explicitado no incio deste subcaptulo, o problema da Alemanha, em 1948, foi
diametralmente oposto (FOUCAULT, 2004, p. 140).
O problema alemo assim se delimitava: supondo, atrevo-me a dizer, um Estado que
no existe; supondo a tarefa de fazer um Estado existir; como legitimar, de certo modo
antecipadamente, esse Estado futuro? (FOUCAULT, 2004, p. 140). Ou seja: como tornar
aceitvel que a liberdade econmica limite o Estado, mas, ao mesmo tempo, permita que o
mesmo exista? De acordo com Foucault, estas indagaes refletem o objetivo primeiro,
histrico e politicamente primeiro, do neoliberalismo, pois, no perodo ps-segunda guerra,
a histria tinha dito no ao Estado alemo. Agora a economia que vai lhe
possibilitar afirmar-se. O crescimento econmico contnuo vai substituir uma
histria claudicante. A ruptura da histria vai portanto poder ser vivida e aceita
como ruptura de memria, na medida em que vai se instaurar na Alemanha uma
46
nova dimenso da temporalidade que no ser mais a da histria, que ser a do

crescimento econmico. Inverso do eixo do tempo, permisso do esquecimento,
crescimento econmico tudo isso est, creio eu, no mago da maneira como
funciona o sistema econmico-poltico alemo. A liberdade econmica co-produzida
pelo crescimento do bem-estar, do Estado e do esquecimento da histria
(FOUCAULT, 2004, p. 116).
Para que a liberdade econmica pudesse ser fundadora, limitadora e garantidora do

Estado, foi essencial a reelaborao de alguns elementos fundamentais da doutrina liberal: no
tanto da teoria econmica do liberalismo, como explica Foucault, mas sim do liberalismo
como arte de governar, ou como doutrina de governo.
A Escola de Friburgo - inspiradora da programao da poltica neoliberal na Alemanha
- teve o nazismo como um contexto histrico extremamente favorvel para refletir e
desenvolver sua teoria. A partir dos problemas, das falhas existentes no nazismo, a eles foi
possvel definir o campo de adversidade que tinham de definir para depois atravess-lo e
alcanarem seu objetivo. Como menciona Foucault (2004, p. 145), o nazismo foi, de certo
modo, o caminho de Damasco epistemolgico e poltico do neoliberalismo.
Assim, o mesmo autor traz as trs coisas que os tericos da Escola de Friburgo tinham
de fazer. Primeiramente, deveriam traar um objetivo, aquele mencionado alhures: fundar um
Estado legtimo a partir de um espao de liberdade dos parceiros econmicos. Em segundo
lugar, deveriam definir os adversrios contra os quais podiam se chocar para alcanar o seu
objetivo. Mais precisamente, deveriam definir o sistema geral contra o qual seu objetivo
podia se chocar, ou seja, o campo de adversidade. Por ltimo, obviamente, deveriam
atravessar o campo de adversidade e alcanar seus objetivos. Para tanto, era necessrio
redistribuir os recursos conceituais e tcnicos que eles tinham sua disposio
(FOUCAULT, 2004, p. 146).
Foi o que a experincia nazista os propiciou, de modo que nela conseguiram
reconhecer inimigos, definir estratgias para combat-los, e, enfim, atingirem seu escopo
final, ou o que tinham como soluo para os problemas presentes no nazismo.
Segundo os ensinamentos do arquelogo, o pensamento liberal alemo anterior a
Escola de Friburgo, porm se manifestava de forma ainda discreta, desde Lujo Brentano, cuja
obra tentava defender e manter o liberalismo clssico em um contexto que no lhe era
favorvel. Alguns autores, entre eles List, impunham reservas economia liberal argindo
que a mesma no era universalmente aplicvel, no passando de simples modelo fruto de uma
posio hegemnica e politicamente imperialista inglesa. Para a nao alem, necessrio
era uma poltica de cunho protecionista (FOUCAULT, 2004, p. 147).
47
Na perspectiva de alguns pensadores, o liberalismo clssico alemo tambm j

encontrava dificuldades no s no plano terico, como tambm prtico, ante o socialismo
bismarckiano encontrado no final do sculo XVIII. Para eles, no era necessrio apenas uma
poltica que protegesse a Alemanha do exterior. Era igualmente necessrio, em mbito
interno, dominar e eliminar tudo o que pudesse comprometer a unidade nacional. O
proletariado, visto como uma ameaa unidade nacional e estatal, deveria ser reintegrado no
seio do consenso social e poltico (FOUCAULT, 2004, p. 147).
Outro obstculo ao liberalismo clssico em territrio alemo foi o desenvolvimento de
um modelo de economia planificada, ou seja, organizada em torno de um aparelho
administrativo responsvel pelas principais decises no setor econmico, pela atribuio dos
recursos raros, pelo estabelecimento do nvel dos preos e pela garantia do pleno emprego.
Tal prtica, adotada foradamente diante da situao da Alemanha durante a guerra,
permaneceu recorrente tanto nos governos socialistas como no socialistas alemes
(FOUCAULT, 2004, p. 148).
Por fim, houve mais um obstculo ao liberalismo clssico, desta vez constitudo pelos
keynesianos alemes, cujas idias no diferiam das dos keynesianos em geral, que propunham
certas modalidades de interveno no Estado sobre os equilbrios gerais da economia. Desse
modo, desde antes da tomada do poder pelos nazistas, a Alemanha continha quatro
elementos que constituam verdadeiros ferrolhos contra uma poltica liberal: economia
protegida, socialismo de Estado, economia planificada e intervenes de tipo keynesiano
(FOUCAULT, 2004, p. 148). So, portanto, estas as discusses que os neoliberais vo herdar
dos pensadores liberais que os antecederam.
Foucault explica que o que o nazismo fez, na verdade, foi reunir estes diferentes
elementos: organizao de um sistema econmico em que a economia protegida, a economia
de assistncia, a economia planificada, a economia keynesiana formavam um todo, um todo
solidamente amarrado, cujas faces estavam solidamente articuladas pela administrao
econmica implantada (FOUCAULT, 2004, p. 149). A planificao tinha como objetivo
assegurar protecionismo absoluto autarquia econmica da Alemanha e, ainda, garantir uma
poltica de assistncia. Os efeitos inflacionrios que da surgiriam seriam solucionados com a
preparao para a guerra.
Para Foucault, o grande golpe terico dos neoliberais alemes foi no ter dito que o
nazismo era produto de uma crise de Estado extrema e que o sistema econmico implantado
era uma monstruosidade. Nem mesmo, haver dito, tal qual os keynesianos, que o nazismo era
48
o resultado de uma combinao inconcilivel de elementos heterogneos e contraditrios,

cujo resultado no poderia servir de modelo analtico para a histria geral.
Os neoliberais alemes recusaram-se a ver tal monstruosidade no modelo. Contudo,
afirmavam que o nazismo era uma verdade ou uma relao natural entre aqueles diferentes
elementos. De acordo com eles, qualquer um dos elementos adotados faria surgir na cena da
ao governamental os outros elementos, pois so dependentes entre si. Assim, os alemes
neoliberais - ou ordoliberais, como os denomina Foucault entre eles, Hayek e Rpke,
estudaram a poltica do New Deal, e a poltica keynesiana dos planos Beveridge,
respectivamente, e concluram que o que estavam preparando era simplesmente o nazismo
(FOUCAULT, 2004, p. 150-151).
Para os ordoliberais, a diferena essencial no era entre socialismo e capitalismo, a
diferena essencial no era tampouco entre esta estrutura constitucional e aquela outra. A
verdadeira diferena consistia naquela entre uma poltica liberal e qualquer outro modelo de
interveno econmica, seja ele de tipo keynesiado, seja ele mais radical como o plano
autrquico alemo. Esta concluso seria, portanto, uma invariante antiliberal prpria a todos
regimes cuja interveno econmica faz-se presente (FOUCAULT, 2004, 151).
A segunda concluso a que os ordoliberais chegam que, na estrutura jurdica da
Alemanha nacional-socialista, o Estado perde o estatuto de personalidade jurdica e passa a
ser instrumento do povo (Volk) este sim o verdadeiro fundamento do direito. O objetivo
final do Estado o povo em sua organizao de comunidade (Gemeinschaft). O Estado
apenas um instrumento, nada mais que isso. Do mesmo modo, o Estado tambm
desqualificado internamente pelo princpio do Fhrertum, isto , pelo princpio de conduo,
consistente no dever de responsabilidade e obedincia, sem comunicao vertical de cima
para baixo ou de baixo para cima entre os diferentes elementos da comunidade (FOUCAULT,
2004, p. 152).
A terceira concluso dos ordoliberais a de que a existncia do partido e do conjunto
legislativo responsvel pelas relaes entre aparelho administrativo e partido concentraram a
autoridade muito mais no partido do que no Estado, o que evidenciava, novamente, a posio
subordinada deste. Diante desse cenrio, os ordolibeirais interpretam que o Estado assim
subordinado porque suas estruturas, prprias do sculo XIX, no so capazes de dar conta das
exigncias requeridas pelo III Reich.
Nesta linha de raciocnio, argiram que, se fosse desejado um modelo de interveno
estatal na economia, o Estado necessitaria de um sobre-Estado, tal qual necessitaram os
nazistas, mediante formas de intensificao do seu poder, como o tema da Gemeinschaft, o
49
princpio de obedincia ao Fhrer e a existncia do partido. Embora a conduta adotada pelos

nazistas estivesse orientada a criao de suplementos de Estado, ou de um Estado em via de
nascimento, tais medidas eram por eles apresentadas como um modelo destruidor do Estado
burgus e capitalista (FOUCAULT, 2004, p. 153).
Por isso, a Escola de Friburgo conclui que h um nexo necessrio entre tal organizao
de Estado e o seu crescimento, de modo que a adoo de apenas um elemento pelo sistema
econmico (sistema econmico com economia protegida, por exemplo), implicar na adoo
dos outros trs (economia de assistncia, economia planificada e economia keynesiana). Por
fim, para que todos elementos sejam instaurados e funcionem, necessrios ser o crescimento
do poder estatal (FOUCAULT, 2004, p. 153).
Contra a crtica nazista de que o estado capitalista reduziu os indivduos ao estado de
tomos, ou que os reuniu de uma forma nivelada e annima, a da massa, os neoliberais
alemes perguntam-se se os nazistas, com sua organizao, seu partido, seu princpio do
Fhrertum no fizeram o mesmo. Para eles, o nazismo intensificou a sociedade de massa,
consumista, uniformizada e normalizada, a julgar pela massa de Nuremberg, pelos
espetculos de Nuremberg. o uniforme desejo consumista de todos e o mito do Volkswagen
(FOUCAULT, 2004, p. 155).
Nesse contexto, os neoliberais se posicionam afirmando que tais caractersticas so
prprias de um Estado que no aceita o liberalismo, mas sim de um Estado que enveredou
pelos caminhos de uma economia protecionista, de uma poltica de planificao, ou,
principalmente, de uma poltica na qual o mercado no desempenha seu papel e em que a
administrao, a administrao estatal ou paraestatal, que assume a responsabilidade
cotidiana dos indivduos (FOUCAULT, 2004, p. 155).
Por isso, tais aspectos no esto ligados economia mercantil, mas sim ao
antiliberalismo. Assim sendo, os defeitos da economia de mercado no restam provados, no
h, nem mesmo, provas de uma defectibilidade intrnseca a economia de mercado: todos os
defeitos so atribudos ao Estado.
nesse ponto que h uma reviravolta no pensamento liberal clssico prprio do sculo
XVIII, pois h uma mudana na funo da economia de mercado deste sculo para o sculo
XIX. No lugar dela dizer ao Estado que, a partir de certo limite, ele no pode mais intervir;
deve-se permitir que a economia de mercado seja em si mesma, deixando de ser, portanto, o
princpio limitador do Estado, mas sendo, por outro lado, o princpio de regulao do Estado,
desde sua existncia at sua ao. Os neoliberais assim se posicionam amparados na
50
justificativa de que o Estado o portador de vcios intrnsecos, ao contrrio da economia de

mercado, cujos defeitos no esto provados.
Em oposio a uma liberdade de mercado definida pelo Estado e mantida sob sua
vigilncia, o neoliberalismo o Estado sob vigilncia do mercado: a liberdade de mercado
cumpre o papel organizador e regulador do Estado, desde a sua existncia a sua ltima
modalidade de interveno. Portando, retoma-se a idia inicial de que foi a experincia nazista
que possibilitou uma mudana radical no pensamento liberal clssico, bem como, solucionar o
problema de conseguir legitimar um Estado que preciso se tornar aceitvel aos olhos de
outros. A partir do que foi exposto, aproveita-se a seguinte indagao de Foucault (2004, p.
159): o que est em questo saber se, efetivamente, uma economia de mercado pode servir
de princpio, de forma e de modelo para um Estado cujos defeitos, atualmente, direita como
esquerda, por uma razo ou por outra, todo o mundo desconfia.
3. A RECONFIGURAO DO PAPEL DO ESTADO NA ECONOMIA

GLOBALIZADA
Entre a poltica do laissez-faire e a poltica neoliberal h uma mutao
importantssima: o que importa no deixar a economia livre, o que realmente importa at
onde os poderes de informao polticos e sociais da economia de mercado vo poder se
estender. Nessa perspectiva, os neoliberais alemes realizam certo nmero de deslocamentos,
de transformaes e inverses da doutrina liberal tradicional, para que seja possvel afirmar
que a economia de mercado tenha o poder de enformar o Estado e reformar a sociedade
(FOUCAULT, 2004, p. 160).
No liberalismo do sculo XVIII, o princpio do mercado era a troca: uma troca livre
entre os parceiros que estabelecem por sua prpria troca uma equivalncia entre dois
valores. Assim, limitava-se o Estado para que fosse possvel que a equivalncia dos preos
fosse factualmente uma equivalncia, alcanando-se, desse modo, um mercado vlido.
Demandava-se o Estado simplesmente para que atuasse na produo, a fim de que a
propriedade privada dos meios de produo fosse assegurada.
Para os neoliberais, no entanto, o essencial do mercado reside na concorrncia, o que,
segundo Foucault (2004, p. 161), no passa de uma simples evoluo do pensamento da
doutrina e da teoria liberais no decorrer do sculo XIX. Em praticamente toda teoria liberal do
fim do sculo XIX, admite-se que o essencial est na concorrncia, ou seja, na desigualdade e
51
no na igualdade. A partir da, a concorrncia/monoplio que constituir a espinha dorsal da

teoria da economia de mercado.
Mas afinal, o que a concorrncia? Foucault (2004, p. 163) responde que ela no
de modo algum um dado natural. A concorrncia um edos. A concorrncia um princpio
de formalizao. A concorrncia possui uma lgica interna, tem sua estrutura prpria. Desse
modo, ela s ocorre se a sua lgica for observada, pois ela consiste em um jogo formal de
desigualdades, e no em um jogo natural entre indivduos e comportamentos, como explica
Foucault.
Como uma estrutura formal no acontece naturalmente sem um certo nmero de
condies, a concorrncia, como jogo formal, s aparecer e produzir os seus efeitos
mediante uma preparao cuidadosa e artificialmente preparada e nisto consiste o ponto
fulcral, bem ilustrado com a seguinte passagem:
no haver o jogo do mercado, que se deve deixar livre, e, depois, a rea em que o
Estado comear a intervir, j que precisamente o mercado, ou antes a concorrncia
pura, que a prpria essncia do mercado, s pode aparecer se for produzida, e
produzida por uma governamentalidade ativa (FOUCAULT, 2004, p. 164-165).
Para alcanar-se a almejada concorrncia, vai haver uma justaposio total dos
mecanismos do mercado indexados concorrncia e da poltica governamental e o governo
acompanhar do incio ao fim a economia de mercado. A poltica social, de cunho permanente
e multiforme, no ser contra a economia de mercado: ela ser condio de possibilidade para
que o mecanismo formal da concorrncia acontea, isto , para que a regulao que o
mercado concorrencial deve assegurar possa se dar corretamente, de modo que os efeitos
negativos inerentes a uma ausncia de concorrncia sejam impedidos (FOUCAULT, 2004, p.
222).
Diante desta conjuntura, Avels Nunes (2011, p.118) refere que o combate inflao
constitui a nica poltica econmica bem fundamentada, pois ela afeta o mecanismo dos
preos relativos e pe em causa o funcionamento do livre mercado e a racionalidade das
economias capitalistas. Com o objetivo poltico de se alcanar a estabilidade dos preos, os
outros objetivos prprios de uma poltica econmica (que no a neoliberal) so postos em
segundo plano, para no dizer que nem ao menos so lembrados.
As medidas prprias de uma poltica keynesiana, constituintes da essncia do estado
social - como crescimento econmico, pleno emprego, desenvolvimento regional equilibrado,
redistribuio do rendimento e justia social -, e que objetivam conciliar capitalismo e
52
democracia restam sacrificadas. Os monetaristas reconhecem na inflao um fenmeno

exclusivamente monetrio, resultado de um aumento da quantidade de moeda em circulao
em maior medida do que aquela em que aumenta a produo (AVELS NUNES, 2011, p.
119). Nessa perspectiva, a inflao deve ser controlada mediante a diminuio da quantidade
de moeda em circulao, o que, inevitavelmente, acarretar a contrao da atividade
econmica e, consequentemente, o aumento do desemprego.
Contudo, como se vivessem ainda no sculo XVIII, os neoliberais acreditam que a
partir desta situao ocorra uma diminuio dos valores salariais, o que possibilitar aumento
do lucro das empresas. Esta conjuntura possibilitar o aumento nos investimentos privados e,
em seguida, o relanamento da economia. Assim, haver a ampliao das oportunidades de
emprego. Diante disto, o que se constata na poltica neoliberal que a economia est entregue
s leis do mercado e refratria a qualquer mecanismo de salvaguarda dos direitos sociais
(AVELS NUNES, 2011, p. 119).
Para que o Estado de direito funcione na ordem econmica, as leis na ordem
econmica devem ser eminentemente formais. No dever do Estado estabelecer planos
orientados a uma opo econmica global, afirmando, por exemplo, que as distncias entre as
rendas deve diminuir. Cabe a ele somente dizer s pessoas o que devem e o que no devem
fazer. Ainda, uma lei deve respeitar a ordem econmica luz do Estado de Direito, por isso,
deve ser criada a priori na forma de regras fixas, e no deve ser passvel de correo diante
dos efeitos dela decorrentes. Da mesma forma, tais normas consistiro em molduras, dentro
das quais os agentes econmicos podero decidir livremente, cientes de que aquele quadro
legal fixado no ser alterado.
Em virtude de estas leis serem to obrigatrias aos outros, como sobretudo ao
Estado, por meio delas deve ser possvel prever exatamente como o poder pblico se
comportar (FOUCAULT, 2004, p. 237). A partir disso, percebe-se que este modelo de
Estado de direito exclui um sujeito universal de saber econmico que poderia, de certo
modo, pairar acima do conjunto dos processos, definir fins para eles e substituir esta ou aquela
categoria de agentes para tomar esta ou aquela deciso. (FOUCAULT, 2004, p. 238). Para
eles, o Estado deve ser cego aos rumos da economia. Nesse sentido,
O Rule of Law e o Estado de direito formalizam a ao do governo como um

prestador de regras para um jogo econmico em que os nicos parceiros e os nicos
agentes reais devem ser os indivduos ou, digamos, se preferirem, as empresas. Um
jogo de empresas regulado no interior de uma moldura jurdico-institucional
garantida pelo Estado: essa a forma geral do que deve ser o quadro institucional de
um capitalismo renovado (FOUCAULT, 2004, p. 238).
53
E neste curso que seguir a jurisdio, tendo como tema governar a ordem
espontnea da vida econmica.
3.1. A FIGURA DO ESTADO REGULADOR/SUPERVISOR E O

SURGIMENTO DE NOVOS ATORES E FORMAS DE REGULAO:
RUMO AO DIREITO NEGOCIADO
Conforme Chevallier (2009, p. 69), ainda que o Estado no mais seja o motor do
desenvolvimento e o gestor dos setores-chave da economia, no quer dizer que ele esteja
menos engajado. A complexidade crescente dos circuitos econmicos, as mutaes
tecnolgicas, a sofisticao dos produtos financeiros, a globalizao das trocas, mas tambm
a crescente presso dos poderes econmicos, cujo poderio tem se reforado com a
globalizao, impem que o Estado assuma um papel interventivo, como mencionado no
incio deste captulo (CHEVALLIER, 2009, p. 69).
Como Foucault, Chevallier afirma que a interveno pelo Estado dirige-se fixao
das regras do jogo econmico, ao estabelecimento de determinadas disciplinas a prevalecerem
em detrimento de outras e proteo de determinados interesses. Desse modo, o Estado
permanece presente na economia, s que de modo mais distante, como um supervisor, cuja
presena indispensvel para assegurar a manuteno dos grandes equilbrios e criar as
condies propcias a seu desenvolvimento (CHEVALLIER, 2009, p. 69).
Assim, de um Estado operador, detentor de empresas implantadas principalmente nos
setores de base (como energia, transportes e telecomunicaes), passou-se ao Estado
regulador, diante dos movimentos de privatizaes, muitas vezes impostos pelas instituies
financeiras como programas de ajuste estrutural na economia3. Nesse cenrio, certo que a
3
Segundo Chevallier (2009, p. 72), esse movimento geral de privatizao de empresas at ento controladas
pelo Estado no significa, no entanto, que esse se desvincule totalmente da esfera das atividades produtivas. No
apenas as privatizaes encontram alguns limites estruturais (como o demonstram nos pases europeus as
dificuldades de privatizao das ferrovias ou da rede postal, desencadeada, no entanto, em janeiro de 2006 no
Japo), mas ainda o Estado chamado a permanecer presente na economia, seja mantendo o seu controle sobre
atividades de importncia estratgica (indstria de armamento, nuclear...), seja suplementando o capital privado
insuficiente para salvar determinados flores industriais (Alstom na Frana, em agosto de 2003) (Estado
maqueiro); mais generalizadamente, as participaes que ele conserva no capital de um conjunto de empresas
(participaes doravante geridas na Frana por uma Agncia das Participaes do Estado APE ou na China
pela Comisso de Controle e de Gesto dos Ativos do Estado) permitem-lhe, enquanto acionista, influenciar as
estratgias dessas empresas. A retomada pelo Estado do setor energtico (petrleo, gs), notadamente na Rssia
(Gazprom, Rosneft) ou em determinados pases da Amrica Latina (Bolvia em 2006, Venezuela em 2007),
mostra, sob outro aspecto, que um movimento reativo tende a se produzir e que o Estado pretende manter o
controle dos recursos julgados essenciais.
54
mudana de papel o tirou do estatuto de operador econmico, no entanto, isto no quer dizer
que ele tenha integralmente deixado de intervir na economia (CHEVALLIER, 2009, p. 72).
Conforme o mesmo autor, o papel de regulador implica em um novo papel do Estado
na economia: para a teoria dos sistemas, a regulao compreende o conjunto dos processos
pelos quais os sistemas complexos conseguem manter o seu estado estacionrio, preservando
os seus equilbrios essenciais, malgrado as perturbaes externas (CHEVALLIER, 2009, p.
72). A partir da interveno do Estado na economia, presume-se, portanto, que o sistema
econmico no encontre o seu equilbrio por si.
Desse modo, cabe regulao supervisionar o jogo econmico, determinar regras,
amortecer tenses e compor conflitos, de maneira que garanta a manuteno do equilbrio do
conjunto. Neste processo de regulao, o Estado no se identifica mais como ator, mas sim
como rbitro do processo econmico, cuja funo limita-se a enquadrar a atuao dos
operadores e esforar-se para harmonizar suas aes. Para desempenhar estas funes, exigese uma posio de exterioridade relativamente ao jogo econmico; uma capacidade de
arbitragem entre os interesses em jogo; uma ao contnua a fim de proceder aos ajustes
necessrios (CHEVALLIER, 2009, p. 73).
Para tanto, Chevallier (2009, p. 73) refere que a regulao necessita de uma srie de
meios de ao: a regulamentao (rule-making), a fiscalizao (monitoring), a alocao dos
direitos (adjudication), a composio dos litgios (dispute resolution). Se o processo de
regulamentao passa pelo canal do direito e pela formalizao jurdica, ele ocorre de uma
forma bastante diferente da regulamentao clssica, pois o direito da regulao malevel,
pragmtico, flexvel, alm de ser elaborado com a participao estreita dos destinatrios, ou
interessados, e sua reviso recorrente, de acordo com os resultados obtidos, sem, no entanto,
comprometer a estabilidade das programaes estratgicas dos interesses privados
(CHEVALLIER, 2009, p. 73).
Contudo, o Estado no a nica instncia de regulao da economia. Como menciona
Chevallier (2009, p. 73), alm dele, existem outros atores e formas de regulamentao que
atuam de forma a complementar, ou at mesmo, a substituir a regulao estatal. Ao seu lado,
h mecanismos de autorregulao, fundados sobre a auto-organizao e sobre a
autodisciplina dos grupos profissionais, por exemplo, como as ordens profissionais
francesas. H tambm o mecanismo de corregulao, em que atores pblicos e privados
atuam conjuntamente.
A ttulo de exemplo, o Relatrio Al Gore de 1992, intitulado Reinventing Government,
sugeria que o mecanismo da autorregulao pudesse ser um modo eficiente de reforma na
55
regulamentao, capaz de ensejar uma melhor aceitao e adaptao a novas regras. O mesmo
ocorreu no programa britnico de reforma da regulamentao, em 1997 e, em de 1998,
intitulado Principles of Good Regulation. Mais tarde, em 2000, tambm no Alternatives to
State Regulation. No entanto, as incertezas que pairavam sobre o consenso entre os atores
privados fizeram com que novamente os atores pblicos fossem reintroduzidos, estimulandose, portanto, o mecanismo de corregulao como uma importante sada (CHEVALLIER,
2009, p. 73).
Segundo Hespanha (2009, p. 430), o mundo de novas unidades econmicas
transforma-se num mundo de unidades, tambm novas, de natureza poltica e normativa.
Cada uma destas unidades constitui um novo centro de poder, bem como um novo centro de
produo de normas jurdicas. Estas normas tornam-se obrigatrias por contratos firmados
entre as unidades transnacionais, j as normas jurdicas de regulamentao genrica so
vlidas para um setor de atividade, como as normas tcnicas, por exemplo.
Por outro lado, Hespanha (2009, p. 431) expe que as unidades, preocupadas com
estabilizao e segurana das suas relaes presentes, requerem uma disciplina obrigatria
para os participantes das transaes no mundo globalizado. Ou seja, tais unidades postulam,
um direito do mercado globalizado, uma espcie de desenvolvimento e extenso do direito
comercial que, na Antiguidade e na Idade Mdia, regulava as relaes mercantis nas vrias
praas comerciais do mundo (lex mercatoria) (como ser visto adiante, a idia de uma
suposta estabilidade e segurana na lex mercatoria ser questionada).
Na sociedade globalizada, Hespanha (2009, p. 431-432) afirma que as realidades esto
sempre em mutao e, por isso, a textualidade do Cdigo deve ser substituda pela
maleabilidade de princpios menos fixamente formulados. Destarte, h quem pense que, a
partir desta maleabilidade normativa, possa surgir uma comunidade de valores comum a
todos os sujeitos da comunidade global, ou, em outras palavras, de valores cosmopolitas
(HESPANHA, 2009, 432).
H quem pense, alm disso, que a comunidade global responsvel por gerar tais
valores seria a comunidade dos sujeitos econmicos transnacionais, representada por grandes
empresas transnacionais, cujos especialistas cumprem regras de boa gesto, ou regras
prudenciais, apoiados por departamentos de aconselhamento ou de law firms tambm
internacionais, auditadas por firmas, novamente internacionais de gesto e auditoria, que
resolvem seus problemas no mediante a justia do Estado4, mas sim por meio da arbitragem,
4
Conforme Chevallier (2009, p. 146), o recurso arbitragem para compor as diferenas contribui para dar
fora obrigatria aos usos do comrcio internacional: a arbitragem, com efeito, no somente resulta em subtrair
56
isto , por tribunais privados compostos por rbitros selecionados conforme sua capacidade
tcnica e, sobretudo, de acordo com a sua sensibilidade ao ambiente das empresas e dos
grandes negcios5 (HESPANHA, 2009, p. 432).
Segundo Hespanha (2009, p. 432-433), seria este complexo poltico-mercantil o
constituinte do caldo de cultura de uma ordem de valores (e, logo de um direito) para a
sociedade globalizada, intitulada pelo autor como constituio econmica do mercado
global. luz desta viso de mundo e das normas a ela associadas, as transaes so fceis e
seguras, mesmo diante de uma disperso geogrfica e da ausncia do poder coercitivo
estatal.
Uma caracterstica da constituio econmica do mercado global seria a
flexibilidade quanto aos assuntos antipticos para o mercado - como a defesa dos interesses
nacionais, ou das comunidades nacionais, a garantia dos direitos dos cidados, a salvaguarda
de valores comunitrios, a defesa dos direitos dos trabalhadores, entre outros restando
evidente que nem todos os fatores e atores seriam igualmente globalizveis, tendo esta
caracterstica somente os interesses em consonncia com a lgica do mercado global.
Desse modo, questes locais como a deslocalizao das empresas, as desigualdades
de rendimento e, portanto, de poder de compra de umas regies para as outras, a diferente
exposio s catstrofes climticas, diferente acesso s matrias-primas so assuntos a serem
resolvidos simplesmente pelo funcionamento das leis do mercado internacional. Para estas
situaes, o direito - estreitamente vinculado prtica cotidiana, s regras do mercado, e
os litgios entre os operadores econmicos competncia dos tribunais estatais, mas ainda assegura a tomada em
considerao de outras regras que no apenas o exclusivo direito estatal (usos, jurisprudncia arbitral); os
agentes econmicos exigem escolher os seus juzes (forum shopping) e ter os seus litgios decididos segundo um
direito especfico adaptado s necessidades do comrcio internacional (law shopping). Ora, a arbitragem
conheceu um desenvolvimento prodigioso, favorecido pela presso das law firms americanas e pelo liberalismo
muito grande dos Estados: tornou-se o procedimento normal de composio de diferenas comerciais
internacionais; a sua institucionalizao por meio da adoo de estruturas permanentes instituies arbitrais
com vocao genrica, tais como Corte permanente de arbitragem ou especializada, como o Centro
Internacional para a composio de diferenas relativas aos investimentos (CIRDI), criado sob a gide do Banco
Mundial pela Conveno de Washington de 18 de maro de 1965 tende a fazer da jurisdio o direito comum
dos negcios internacionais. Se as sentenas arbitrais no so geralmente executveis seno depois de um
procedimento de exequatur, a Conveno de Washintown impe aos Estados a obrigao de reconhecer aquelas
provenientes do CIRDI e de a elas assegurar a execuo tal como se tratasse de um julgamento definitivo dos
tribunais nacionais (art. 54).
5
Para Chevallier, O direito da globalizao se apresenta com um direito extraestatal na medida em que ele
em boa parte construdo pela iniciativa dos operadores econmicos. O processo de globalizao conduziria,
irresistivelmente, com efeito, apario de um direito global, concebido e aplicado no mbito externo dos
Estados: a tese de A.J.ARNAUD, para quem as trocas entre atores econmicos passaria mais e mais pela
elaborao de regras e o recurso a mecanismos de soluo de litgios que evitam a mediao estatal. A
globalizao jurdica tomaria a forma de relaes jurdicas cujo tratamento ultrapassa o quadro nacional ou
comunitrio, sem entrar dentro do espao jurdico internacional stricto sensu. Correlativamente, ver-se-
delinear uma reestruturao das profisses jurdicas, pela criao, sob o modelo americano, de grandes
escritrios de assessoramento, encarregados de aportar aos operadores econmicos os recursos jurdicos
necessrios e servindo de liame de composio amigvel de desacordos.
57
pouco vinculado a outros valores que no o da utilidade (e a utilidade imediata) demonstrarse-ia injusto e desequilibrado (HESPANHA, 2009, p. 435).
Chevallier (2009, 146-147) versa que, devido s suas caractersticas, o direito da
globalizao se parece com uma contempornea verso da lex mercatoria - desenvolvida na
Idade Mdia pelos mercadores sobre as questes de trocas entre mercadorias, que
progressivamente se esfacelou diante dos direitos estatais, sem, contudo, haver desaparecido
por completo. Sendo a lex mercatoria um direito instrumental sob domnio dos prticos e por
eles criado, o direito da globalizao tambm excederia o poder estatal. No entanto, faz-se
uma ressalva, pois a autonomia dessa lex mercatoria moderna, formada a partir dos usos do
comrcio internacional e da jurisprudncia arbitral, no seno relativa (CHEVALLIER,
2009, p. 147).
Ainda que haja uma crescente adoo dos usos do comrcio internacional por parte
das jurisdies nacionais, a lex mercatoria possui limitaes, pois o seu carter flexvel no se
coaduna com a exigncia de segurana e de previsibilidade que o desenvolvimento das trocas,
da concorrncia e de investimentos necessita. Inclusive, os prprios operadores preferem se
sustentar em bases mais slidas (CHEVALLIER, 2009, p. 147).
3.2. O DIREITO NEGOCIADO (ECONOMICIZADO) E A

JURISDICIONAL ENFORMADA PELA ECONOMIA NEOLIBERAL
PRESTAO
De acordo com Garapon (2008B, p. 2), o Neoliberalismo, nada mais sendo do que a
extenso do paradigma econmico a todos os mbitos da sociedade e da vida individual,
no exclui do seu mbito de influncia o setor jurdico, de modo que o movimento da Law
and Economics no mais se limita apenas s universidades norte-americanas.
Segundo Garapon (2008B, p. 3), o novo modelo de justia neoliberal se pauta por trs
critrios novos, que excedem o permetro tradicionalmente reconhecido justia. As
justificativas clssicas do ato de julgar so suplantadas pela
eficincia6, um metavalor que abre a frente de todos os outros, o respeito das

escolhas do jurisdicionado, considerado um ator racional, que desloca o centro de
6
Conforme Gaiger (2008, p. 169), no mbito das preocupaes ditadas pela economia capitalista, a eficincia
refere-se essencialmente exigncia de otimizar-se a relao custo/benefcio, pela decisiva incidncia desta
sobre a rentabilidade ou a taxa de lucro dos negcios. Nesses termos, a eficincia compreendida como o
equacionamento de varveis reduzidas ao plano econmico, muito embora comportem elementos que
transcendem essa esfera ou possuem outra natureza, como o trabalho e os demais agenciamentos sociais da
estratgia produtiva em questo (...). A eficincia capitalista no considera, seno utilitariamente, benefcios
58
gravidade da justia e, enfim, a segurana, a qual confere a tudo uma referncia

substancial, pronta para homogeneizar os processos judiciais.
A padronizao - reconhecida como um requisito da eficincia - consiste no primeiro

gesto da administrao de trao neoliberal. Desse modo, a busca pela padronizao de todas
as atividades visa, sobretudo, a possibilitar que os destinatrios das regras possam se conduzir
de modo estratgico, prevendo comportamentos. Se, de acordo com Foucault, o principal
pilar da democracia neoliberal a concorrncia (mesmo que artificialmente criada),
considerada o mais eficiente mtodo de regular as atividades humanas e de mediar a
coexistncia, as reformas que vivenciamos atualmente mostram diversos exemplos
(GARAPON, 2008B, p. 3).
Segundo Chevallier (2009, p. 159), a exigncia de coerncia (ou padronizao) passa
por mltiplas vias, sendo o pluralismo ordenado um dos traos da paisagem jurdica
contempornea. Ele se traduz tanto por uma coordenao por entrecruzamentos, ou seja,
sofrendo influncias cruzadas (reduzindo-se, por exemplo, as divergncias jurisprudenciais
mediante um dilogo entre juzes de diferentes naes), como por uma harmonizao por
reaproximao estabelecida a partir de referencial comum, ou, ainda, por uma unificao
por hibridizao, consistente na combinao de vrios sistemas jurdicos.
Destarte, a difuso dos princpios comuns por espaos jurdicos diversos torna
possvel uma organizao coerente, de maneira que as regras jurdicas constituiro as portas
e os princpios diretores constituiro as pontes que ligaro territrios normativos diversos e
regulaes diversas, geralmente criadas segundo lgicas prprias. A existncia de uma
interlegalidade horizontal entre legislaes diversas, cujas especificidades lhes so prprias,
e de uma internormatividade dentre os espaos jurdicos, possibilita uma espcie de
harmonizao suave entre os diferentes pontos de produo do direito (CHEVALLIER,
2009, p. 158).
Diante da emergncia desses princpios, pode-se antever a produo de um direito
comum pluralista, construdo por sucessivos ajustamentos e pela incorporao de diversas
culturas jurdicas do mundo7. Contudo, nesse cenrio pode-se observar o fenmeno da
hegemonia jurdica, pois
sociais gerados pela ao econmica, tais como postos de trabalho, valorizao do ser humano, preservao do
ambiente natural e qualidade de vida. Ela despreza importantes questes, a exemplo do consumo de recursos
no-renovveis e da transferncia de custos para o exterior da empresa ou para as geraes futuras .
7
Para um maior aprofundamento no tema consultar DELMAS-MARTY, Mireille. Por um direito comum.
Traduo: Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. 1.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004 e DELMAS59
a extenso contnua de um fundo comum de regras e de princpios no apenas a

expresso de uma interdependncia crescente entre os Estados, ilustrada por uma
comunho sempre maior de valores; tambm o produto de mecanismos mais
difusos de imposio (CHEVALLIER, 2009, p. 159).
A hegemonia jurdica reflexo da desigualdade que preside as relaes entre os

Estados. Logo, as potncias que possuem mais condies de atuar no cenrio internacional,
isto , aquelas que dispem de mais recursos, tem mais condies de impor o seu sistema de
valores, o seu modelo de organizao poltica e tambm a sua concepo do direito, como
explica Chevallier (2009, p. 159). Desse modo, mediante a fora de atrao intrnseca que
exercem, as potncias fazem presses bastante concretas com o intuito de influenciar o
contedo do direito de outros sistemas jurdicos.
Sendo assim, quanto maior for a dependncia, maior a vulnerabilidade diante de
presses e influncias exteriores e, com isso, a permeabilidade do sistema jurdico. Os
dispositivos de auxlio constituem um bom exemplo, pois as instituies financeiras
condicionam a prestao de ajuda financeira a um conjunto de imposies de ordem
institucional e a transposio de standards jurdicos dominantes. Nessa conjuntura, as
instituies financeiras internacionais se tornaram os principais agentes difusores de um
determinado modelo jurdico, tudo isso para atender a exigncia de good governance
(CHEVALLIER, 2009, p. 159).
No mbito do direito, a globalizao se traduz por uma maior influncia exercida
pelo direito de tradio anglo-sax, ou norte-americana, especificamente. A Commun Law
constitui um modelo melhor adaptvel s evolues das trocas econmicas, em contraposio
ao modelo romano-germnico. O que ilustra bem isto o relatrio Doing Business in 2004
elaborado pelo Banco Mundial, que classificava o sistema jurdico francs entre os menos
eficientes do mundo no que diz respeito aos negcios. Com base nisso, os sistemas de justia
so estimulados a aderir a algumas caractersticas prprias ao modelo de direito de inspirao
anglo-sax, como o mecanismo da plea bargaining8. (CHEVALLIER, 2009, p. 159).
MARTY, Mireille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Traduo: Fauzi Hassan Choukr. 1. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris.
8
Um bom exemplo a introduo da plea bargaining na Frana, consistente na possibilidade de o ru concordar

em negociar sua pena com o promotor. Segundo Garapon (2008A, p. 29), na Common Law, em que a fora
motriz do processo constituda pelas partes privadas, no causa surpresa o fato de a metfora econmica
subentender o raciocnio institucional at mesmo no contexto penal, ao passo que a cultura judiciria francesa
no pode conceber a pilotagem de sua justia seno em termos de polticas pblicas e acesso justia. Para um
60
Garapon (2008B, p. 6) argumenta que a justia neoliberal acelera um processo de

reviso de perspectiva que est em gestao desde dcadas atrs: ela muda de lugar o ponto de
vista a partir do qual endereado o direito. Se uma vez o direito era endereado ao poder,
ou ao interesse geral, hoje, ele gravita em torno do sujeito. O sujeito consumidor do direito passa a ser o rbitro da qualidade da justia, deixando de o ser, portanto, o Estado. O direito
tem como referncia o destinatrio das regras (sujeito), e no mais o seu emissor (Estado).
O mesmo autor tambm traz como exemplo o relatrio do Banco Mundial Doing
Business, cujo intuito, segundo Garapon, consiste em comparar os direitos nacionais em
termos de competitividade. Sendo a competitividade o principal escopo, percebe-se que a
justia avaliada de acordo com os interesses privados, ou seja, de acordo com os interesses
dos destinatrios das regras. Desse modo,
o direito reduzido a um instrumento disposio do investidor: desse momento em
diante o instrumento jurdico colocado a servio de uma nica parte, o investidor
os indicativos comparativos so destinados a avaliar as vantagens que eles
procuram, o contencioso considerado um entrave e um custo (GARAPON, 2008B,
p. 6).
No Brasil, um importante relatrio elaborado pelo Banco Mundial O setor

judicirio na Amrica Latina e no Caribe, de 1996 tinha, dentre os seus objetivos, destacar
a importncia de que o judicirio trabalhe com o valor certeza, pois, sob o ponto de vista dos
interesses econmicos, se um Estado e suas instituies mudam as regras do jogo no
percurso da partida, as empresas no podero saber o que lucro ou no no futuro
(SALDANHA, 2010, p. 84). Sendo, portanto, a previsibilidade um importante valor a ser
preservado aos olhos do Banco Mundial, encontrou-se oportunamente uma justificativa
favorvel para a criao da smula vinculante, da repercusso dos recursos extraordinrios e
especial e, ainda, da smula impeditiva de recursos, constantes na Emenda Constitucional n.
45.
Diante disto, o direito deixa de constituir um quadro formal compromissado com a
efetivao do interesse geral, ou um conjunto de garantias com o escopo de neutralizar o
desequilbrio entre as partes (protegendo o hiposuficiente seja ele consumidor ou
trabalhador), e se torna apenas um destrinchador de interesses contraditrios (GARAPON,
2008B, p. 7). Nesse novo modelo de justia neoliberal, o direito no mais pensado a partir
do seu interior, mas sim de seu exterior, sob o ponto de vista dos consumidores do direito,
aprofundamento do tema, consultar GARAPON, Antoine. Julgar nos Estados Unidos e na Frana: Cultura
Jurdica Francesa e Common Law em uma Perspectiva Comparada. Traduo: Regina Vasconcelos. Riod e
Janeiro: Lumen Juris, 2008.
61
cujo direito apenas uma informao a ser considerada ao se traar suas estratgias
individuais.
Na mundializao, portanto, os sistemas jurdicos esto em concorrncia, o que
possibilita o exerccio do forum shopping pelos litigantes, que consiste em submeter suas lides
jurisdio que lhes for mais favorvel (GARAPON, 2008B, p. 7). Esta prtica tambm
exercida para litigantes institucionais (multinacionais), ou para vtimas de crime contra a
humanidade, por exemplo.
Se no direito nacional o direito dos investidores sopesado pelo direito dos
trabalhadores, que aparecem na mesma esfera jurdica; no contexto globalizado, no h mais
espao para os direitos sociais. Como expe Garapon (2008B, p.7), investidores e
trabalhadores no possuem qualquer espao poltico em comum. Castanheira Neves (2002,
p. 30), ao analisar o cenrio ora descrito, diria que o direito deixa de ser um auto-subsistente
de sentido e de normatividade para passar a ser um instrumento um finalstico instrumento e
um meio ao servio de teologias que de fora o convocam e condicionantemente o submetem.
Assim, o comportamento pessoal e institucional muda as suas bases de equilbrio do
bem, do justo, da validade (axiolgica material), para as do ltil e da funcionalidade, da
eficincia, da performance (CASTANHEIRA NEVES, 2002, p. 35). Garapon evidencia que
o modelo neoliberal se substitui traioeiramente aos princpios da justia clssica, ao priorizar
os critrios de eficincia, das vantagens comparativas e da segurana. No cenrio neoliberal,
todos estes valores se impem como o principal contedo dos guias da reforma geral das
instituies (GARAPON, 2008B, p. 19).
Por tais valores serem transcendentes, eles no precisam estar acompanhados dos
valores tradicionais. O que se percebe, diante disso, que o cenrio neoliberal provoca uma
laicizao das instituies, que so revaloradas sob a lgica de uma racionalidade que a elas
no pertence, ou que lhes totalmente estranha: concorrncia e empreendimento
(GARAPON, 2008B, p. 19). Ao evidenciar a eficincia, a universidade de interesses e a
preciso dos dados mensurveis fornecidos s instituies e opinio, acalma-se a funo
deliberativa da democracia, pondo-se um fim prematuro tenso inelutvel de pontos de
vista opostos (GARAPON, 2008B, p. 24).
Contudo, o que se quer dizer no que os valores - segurana, liberdade do sujeito,
eficincia, utilidade devam ser desconsiderados a priori, mas sim que devem ser submetidos
discusso, pois a despolitizao comea logo que um valor tem por mpeto ser justo por ele
mesmo, sem ter como se justificar (GARAPON, 2008B, p. 25). Desse modo, no se pode
recriminar uma escola de pensamento por ser originria de escolhas ideolgicas, ou por tomar
62
partido de alguma verso em detrimento de outra. O que se deve fazer, segundo Garapon
(2008, p. 24), protestar que o neoliberalismo disfara suas escolhas (ideolgicas) e
apresenta-as (as escolhas) como evidncias. Este um importante caminho para reanimar a
discusso democrtica9.
Avels Nunes (2011, p. 253) elucida que uma crtica globalizao no pode se
confundir com o retorno a algum paraso perdido, negador da cincia e do progresso.
Mesmos os adversrios da globalizao apiam a revoluo cientfica e tecnolgica. O que h
de errado na globalizao o neoliberalismo que a alimenta, a estrutura dos poderes em que
ela se apoia, os interesses que serve, mas no a revoluo cientfica e tecnolgica
especificamente, acusadas por alguns de serem as responsveis por possibilitar o
desenvolvimento de um projeto neoliberal. De acordo com Avels Nunes, o erro est na
utilizao perversa que se faz a partir de tal progresso.
Portanto, considerando-se a globalizao como um projeto poltico, necessrio um
esprito de resistncia ideologia dominante, que deve comear desde j a partir de uma
construo terica. Assim, poder-se- construir um modelo poltico que englobe os objetivos
cujo mercado incapaz de abarcar. Da mesma forma, necessrio um projeto cultural que
faa frente lgica determinista e sem alternativas da globalizao neoliberal, reconhecida
como uma das marcas da civilizao-fim-da-histria (AVELS NUNES, 2011, p. 254).
4. CONSIDERAES FINAIS
No primeiro captulo, explicou-se como o livre mercado global comprometeu as
bases do Estado de Bem-Estar Social, sendo esta uma das faces da crise do Estado. Discutiuse o objetivo das organizaes interestatais, supranacionais e das organizaes econmicas e
empresas transnacionais de que o Estado tenha o seu poder reduzido, seja estimulando o
movimento de privatizao de empresas, seja importando o modelo de gesto privada s
9
Gaiger (2008, p. 170) esclarece na obra Dicionrio Internacional da Outra Economia que uma viso
alternativa de eficincia alia-se indissoluvelmente discusso sobre a eficcia da ao empreendida, isto , sobre
os fins a serem alcanados e as possibilidades de atingi-los. Tais fins, longe de se restringirem ao faturamento e
ao crescimento econmico, ou, ainda, a uma profcua relao mercantil entre produtores e consumidores,
vinculam-se satisfao de necessidades e a objetivos materiais, socioculturais e tico-morais dos indivduos e
da coletividade, imediatos ou de longo prazo. A racionalidade em questo compe-se de valores dirigidos
qualidade de vida do grupo diretamente implicado e garantia de melhorias e de segurana humana para a
sociedade. Assim concebida, a eficincia consiste, pois, na capacidade de se gerirem esses resultados por meio
da oferta de bens e servios com qualidade referida a seu valor de uso, mediante estratgias produtivas e
procedimentos de controle que assegurem a perenidade de tais processos e a oferta permanente daqueles
benefcios.
63
instituies estatais. Com isso, percebeu-se que o Estado passa a confiar nos mecanismos
econmicos do mercado, no cabendo mais a ele cumprir o dever finalstico de cumprir uma
funo social.
Destacou-se o papel exercido pelos novos atores, principalmente no que diz respeito
ao funcionamento da economia, e mencionou-se que tais atores atuam se no diretamente no
processo de normatizao, ao menos paranormativamente mediante a influncia
econmica que exercem, capaz de mudar o destino dos Estados territoriais. Com base nisso,
elucidou-se que, nos dias de hoje, a sociedade tem se reproduzido primariamente baseada no
cdigo ter/no-ter, em detrimento dos cdigos lcito/ilcito e poder/no poder, o que
afeta as bases do Estado Democrtico e Social de Direito.
A partir dos aportes de Michel Foucault, explicou-se a reelaborao de alguns
elementos fundamentais da doutrina neoliberal, no tanto da teoria econmica do liberalismo,
mas sim do liberalismo como arte de governar, ou como doutrina de governo. luz da
experincia nazista, os ordoliberais foram capazes de detectar que a invariante antiliberal
das polticas econmicas (keynesianismo, protecionismo, assistencialismo), s podiam, cedo
ou tarde, culminar com o Estado de traos nazistas.
Por outro lado, nada se provou acerca da defectibilidade intrnseca da economia de
mercado, pois todos os defeitos foram atribudos ao Estado. Com isso, em oposio a uma
liberdade de mercado definida pelo Estado, implantou-se um Estado sob vigilncia do
mercado.
No segundo captulo, demonstrou-se que, para os neoliberais, o essencial do mercado
reside na concorrncia, tornando-se esta a espinha dorsal da teoria da economia de mercado.
Como a concorrncia um mecanismo formal, ela s ocorre diante de um certo nmero de
condies, a serem artificialmente preparadas pelo Estado. assim que surge o modelo de
Estado supervisor/regulador da economia de mercado, caracterizado como um rbitro das
regras do jogo econmico, e o Direito sucumbe a esta funcionalizao/instrumentalizao
do Estado.
No sendo o Estado o nico regulador da economia, evidenciou-se o papel
desempenhado pelas novas unidades econmicas, transformadas em, tambm novas, unidades
polticas e jurdicas. Dentre elas, destacam-se os sujeitos econmicos transnacionais, cujos
consultores jurdicos preocupam-se com regras de boa gesto aptas a impulsionar a economia
de mercado global. Embora, o direito da regulao seja malevel, pragmtico, flexvel, alm
de ser elaborado com a participao estreita dos destinatrios, ou interessados, ele deve ter sua
previsibilidade assegurada. Para tanto, o Estado desempenha um importante papel como
64
garantidor deste status quo, atravs de uma legislao estatal. Como explicado, a lex
mercatoria no cumpre a exigncia de previsibilidade.
Ademais, discutiram-se as conseqncias desse novo modelo de Estado enformado
pelo modelo Neoliberal, na autonomia do Direito. Como argumenta Castanheira Neves, o
direito torna-se uma funo de outros interesses, e, assim, ruma a um modelo
descomprometido com a consolidao do Estado Democrtico e Social de Direito. Tudo isto,
para atender demanda por eficincia e padronizao, cujos standards so, geralmente,
importados dos modelos jurdicos prprios dos pases economicamente mais influentes,
especificamente do Commun Law, por tambm ser mais adaptvel s evolues das trocas
econmicas.Como mencionado, a Jurisdio, ento, transforma-se em um forum shopping,
perde a sua funo simblica e passa a ser avaliada somente pelo que mensurvel, e no por
critrios de justia.
Contra os valores neoliberais - que tem por mpeto justificarem-se por eles mesmos,
silenciando o debate inerente democracia participativa e representativa, necessrio por s
claras suas verdadeiras escolhas, tambm fruto de uma certa ideologia, para que sejam
discutidos e repensados, e no vistos como uma sada sem alternativas globalizao
neoliberal.
Por fim, pretendeu-se, igualmente, ao longo do trabalho, demonstrar que o Estado no
ruma ao desaparecimento. Ainda que suas clssicas atribuies tenham sido reelaboradas, ele
permanece mais atuante do que nunca, seja na esfera legislativa, poltica, ou judiciria.
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67
REFLEXES SOBRE A CRISE FINANCEIRA INTERNACIONAL E O ESTADO

DE BEM-ESTAR1
REFLECTIONS ON THE INTERNATIONAL FINANCIAL CRISIS AND THE
WELFARE STATE
Paulo Mrcio Cruz
RESUMO
O presente artigo trata dos reflexos da atual crise financeira global nas estruturas do Estado de Bem
Estar europeu. A Europa que protege foi e um lema da Unio Europeia. Todavia, o Estado de BemEstar vem sofrendo crticas na Europa desde as dcadas de oitenta e noventa do sculo passado. A
atual situao de crise intensa abre possibilidade para questionamentos dos modelos existentes de
Estado de Bem-Estar sob diversos ngulos, colocando dvidas sobre a atual oportunidade e
viabilidade do mesmo. O objetivo deste artigo incitar a discusso acerca dos limites e do destino
prximo do Estado de Bem-Estar frente crise financeira internacional.
PALAVRAS-CHAVE: Estado de Bem-Estar. Crise Financeira Internacional. Europa. Unio
Europeia.
ABSTRACT
In the past five decades Europeans have transformed high taxes in a protection net, which ranges
from the crib to the tomb. Europe that protects is the motto of European Union. Nevertheless, the
Welfare State has been suffering critics in Europe since the 1980s. The current situation of intense
crises opens the possibility to question the existing model of Welfare State under different
viewpoints, raising doubts about the current opportunity and viability of such State model. The
objective of this paper is to promote the discussion about the limits and the near future of the Welfare
State in the face of the international financial crisis.
KEYWORDS: Welfare State. International Financial Crisis. Europe. European Union.
1
O presente trabalho fruto das reflexes e debates efetuados pelos professores doutores Paulo Mrcio Cruz e
Maurizio Oliviero durante a estada do segundo na UNIVALI, no Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em
Cincia Jurdica PPCJ/UNIVALI, cursos de Mestrado e Doutorado, como Professor Estrangeiro Visitante, com
bolsa da Fundao Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior - CAPES, de maro de 2011 a
outubro de 2012.
2
Ps-Doutor em Direito do Estado pela Universidade de Alicante, na Espanha, Doutor em Direito do Estado pela
Universidade Federal de Santa Catarina e Mestre em Instituies Jurdico-Polticas tambm pela Universidade
Federal de Santa Catarina UFSC. Coordenador e professor do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em
Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI em seus programas de Doutorado e Mestrado em
Cincia Jurdica. Foi Secretrio de Estado em Santa Catarina e Vice-reitor da UNIVALI. professor visitante nas
universidades de Alicante, na Espanha, e de Perugia, na Itlia. (pcruz@univali.br).
68
PARA COMEAR: NOTAS DE INTRODUO

A Amrica Latina sempre enxergou os estados de bem-estar europeus com admirao e com
uma indisfarvel vontade de ter o mesmo modelo em seus pases. Tem sido o sonho dos latinoamericanos quando se discute qual o modelo ideal de Estado. Nas ltimas dcadas o Estado de Bem
Estar foi sobejamente discutido nos meios acadmicos como um modelo a ser seguido.
De maneira at inusitada, a crise iniciada em 2008 coloca em xeque o modelo de Estado, ou,
pelo menos, gera questionamentos profundos sobre sua viabilidade a mdio e longo prazo.
Os especialistas economistas assistem atnitos, com a sua cincia mais inexata do que
nunca, a crise que comeou nos Estados Unidos e vem derretendo ativos financeiros, empregos e a
credibilidade de todo sistema econmico da Europa, com gravssimas repercusses na vida do
cidado comum. Aquele cidado que acreditou e ainda acredita ser seu modo de vida o mais
adequado para as naes de nosso planeta.
Na verdade, em toda a Europa Ocidental, o estilo de vida europeu est em debate. O mundo
todo sempre admirou os europeus por seu sistema de benefcios sociais e por seus sistemas de sade
pblica. Enfim, por seu modelo de bem-estar social, em contraste com a dureza do jogo de mercado
noutros pases capitalismocntricos, j pedindo desculpas pelo neologismo.
Os europeus, ao longo das ltimas cinco dcadas transformaram impostos altos em uma rede
de proteo que vai do bero sepultura. A Europa que protege um lema da Unio Europeia. Mas
todos os governos da Europa com grandes oramentos, receitas fiscais em queda e envelhecimento da
populao enfrentam o aumento do dficit pblico e o endividamento privado - e outras notcias ruins
produzidas pela crise financeira.
Na Grcia, por exemplo, pas atingido em cheio pela crise, a sociedade ressente-se de pagar
impostos elevados para financiar um estado inchado e de eficincia duvidosa. Reverbera a antiga
discusso entre a funo pblica, na qual seus membros chegam a se aposentar aos 50 anos com altos
salrios, enquanto aqueles que esto na iniciativa privada, pela forma como as coisas esto
caminhando, tero de trabalhar at chegar aos 70. Em toda Europa existem questionamentos sobre
qual ser o futuro daqueles que dependem ou dependero da assistncia do Estado. Os cidados com
idades prxima da aposentadoria esto profundamente pessimista em relao consecuo desse
objetivo. Para esse cidado, o governo est tergiversando sobre a soluo aos graves problemas que
69
atingem a populao e no acredita que haver condies de encher os cofres da previdncia. A frase
mais ouvida a de que o pas no tem futuro.
Entretanto, acredita-se que a perplexidade que toma conta da Europa Ocidental
poderia ser amenizada com a retomada do debate sobre o novo papel do Estado de BemEstar4, que contestou a concepo liberal de que a liberdade e o desenvolvimento das
atividades privadas s podem ser garantidos atravs da limitao das funes do Estado.
Considerando as experincias ocorridas nos pases ocidentais, pode-se dizer que a
transformao dos Estados liberais em Estados de Bem-Estar implicou uma ruptura de
determinados aspectos da ordem jurdica e econmica at ento existente.
Diante dessa realidade, o Estado passou a chamar para si a soluo dos problemas
sociais emergentes, principalmente atravs de sua principal caracterstica: a interveno direta
nos domnios econmico, social e cultural.
Pode-se entender por Estado de Bem-Estar uma determinada concepo de conformao
estatal, baseada na interveno social e econmica que levaram a efeito alguns Estados liberaldemocrticos contemporneos. Uma anlise da evoluo do Estado Moderno mostra diversas
experincias de interveno social, econmica e mais recentemente cultural, do Estado5.
O Estado de Bem-Estar , na verdade, uma adaptao do Estado burgus capitalista, ou seja,
dos regimes baseados na Democracia pluralista. A plena articulao do Estado de Bem-Estar s pode
funcionar com base em dois fundamentos do Estado liberal-democrtico contemporneo. Em
primeiro lugar, as propostas do Estado de Bem-Estar tiveram como inteno garantir a acumulao
capitalista mediante a interveno sobre a demanda com a inteno de manter a estabilidade
social. Em segundo lugar, o Estado de Bem-Estar proporcionou uma nova e importante dimenso
Democracia, a partir do reconhecimento de um conjunto de direitos sociais (SNCHEZ, 1996, p.
336).
Atravs do constitucionalismo social, o Estado de Bem-Estar passou a desenvolver
aes acompanhadas de uma crescente incluso, nas Constituies, no s de previses de
regulao estatal das relaes contratuais, mas tambm de comandos aos poderes pblicos para
que passem a prover ou financiar uma srie de prestaes de servios, em geral pblicos e
4
Estado de Bem-Estar sinnimo de Estado Social Democrata ou simplesmente Estado Social, que so
denominaes diferentes para um mesmo modelo ideolgico de Estado, cada um deles com algumas caractersticas
prprias, como ser visto mais adiante.
5
Conforme FORSTHOFF, 1996, p. 123.
70
gratuitos, aos cidados (CRUZ, 2001, p. 202). Os esforos para garantir a igualdade de
oportunidades que, frise-se, o objetivo principal do Estado de Bem-Estar e distribuio de
renda derivada de algumas aes do prprio Estado, completaram esta nova dimenso da
Democracia que este modelo ideolgico de Estado representa (BONAVIDES, 1996, p. 186).
Portanto, principalmente em algumas matrias, o Estado de Bem-Estar ou os poderes
pblicos passou a prestar servios diretamente populao, como nas j aludidas reas da
sade, educao, habitao e, principalmente, a seguridade ou previdncia social, como
aposentadorias, auxlio-velhice, salrio-desemprego, afastamentos remunerados para tratamento
de sade, penses etc. Estas foram as aes atravs das quais o Estado de Bem-Estar
materializou-se e, a bem da verdade, resolveu boa parte dos problemas sociais nos pases onde foi
implantado de forma decidida. A doutrina costuma dizer que o Estado de Bem-Estar se
caracteriza por ser fortemente ativo com as classes passivas, e passivo com as classes ativas,
numa aluso a pobres e ricos, nesta ordem.
Esta tendncia foi acompanhada tambm, por bvio, de um aumento da carga tributria
nestes pases. As elites, diante da ameaa real do Comunismo instalado na extinta Unio
Sovitica, principalmente aps a Segunda Guerra Mundial, quando aquele regime ganhou fora
tecnolgica e blica, resolveram pagar esta conta. Que no foi pequena, mas que valeu a pena, em
todos os casos, para aquelas elites. Foi mais ou menos no sentido do entregar os anis para no
perder os dedos.
Com o fim da Unio Sovitica, no final da dcada de oitenta, esta tendncia foi
progressivamente freada, quando no invertida, pelo movimento ideolgico denominado
Neoliberalismo, que ser tratado em captulo prprio mais adiante.
Os estudiosos do Estado de Bem-Estar vm utilizando como indicador, de maneira a
estabelecer a intensidade do Estado de Bem-Estar em um determinado pas, o nvel de gasto
pblico e, em particular, de gasto com o setor social. Este indicador se apresenta como um
percentual sobre o conjunto da riqueza produzida pelo pas (Produto Interno Bruto PIB). Na
maioria dos pases que adotam este modelo de Estado, o conjunto do gasto pblico, nas dcadas
de 70 e 80, chegou a representar entre 40 a 50% do PIB. (GIORGIS, 2006, p. 1905). Em alguns
pases, como os escandinavos, tidos como exemplos de Estado de Bem-Estar, chegou a 50%.
A consequncia desse movimento foi o sobrestamento de muitos dos dogmas liberais,
com o Estado, antes considerado um mal necessrio, passando a ser um elemento fundamental a
71
todos os setores sociais, inclusive para aqueles que se opunham sua interveno (DALLARI,
1972, p. 136).
PARA DESENVOLVER: O ESTADO DE BEM ESTAR E ALGUMAS ABORDAGENS
IMPORTANTES
Estado de Bem-Estar o sistema poltico-econmico que, mantendo um mbito privado
capitalista, encarrega o Estado de tarefas relativas obteno de condies sociais mnimas,
como foi visto acima.
Esse conceito de Estado de Bem-Estar tem suas origens histricas nos segundo e
terceiros quartos do Sculo XX, caso se aceite a premissa de que sua plena consolidao foi
produzida aps a Segunda Guerra Mundial. Em muitas ocasies o seu conceito foi utilizado como
sinnimo de Estado Social. Alguns autores, como Wolkmer (1990, p. 72), usam
indistintamente ambos os termos. Outros, de acordo com o mbito cultural no qual foram
formados (nrdico ou anglo-saxo), utilizam as expresses Estado Social ou Estado SocialDemocrata para definir categorias similares, seno iguais.
possvel apontar alguns aspectos diferentes entre ambos. Em primeiro lugar preciso
observar que o Estado Social o modelo atravs do qual se concretiza a vontade de interveno
social dos organismos pblicos, mesmo considerando que tanto o Estado de Bem-Estar quanto o
Estado Social tenham reconhecimento constitucional. O que ocorre que o nvel de interveno
diferente. Em segundo lugar, comum utilizar-se o conceito de Estado de Bem-Estar para referirse a mbitos de interveno pblica que so menores que os includos no conceito de Estado
Social.
A ao interventora e reguladora do Estado em matria econmica e trabalhista, no que
se refere poltica salarial, pode-se dizer que uma caracterstica do Estado Social, mas que no
faz parte dos objetivos primordiais do Estado de Bem-Estar.
a partir dos anos 40, na Inglaterra, que so firmados e explicitados os princpios
fundamentais do Estado de Bem-Estar. Em 1939, Alfred Zimmern, catedrtico em Oxford,
contraps welfare a power, numa clara inteno de diferenciar os regimes democrticos dos
fascistas que por aquela poca estavam em plena expanso no continente. O Estado de BemEstar, segundo a doutrina inglesa daquela dcada, deveria garantir a todos os cidados,
72
independente de sua renda, a proteo de direitos sociais relacionados ao trabalho, previdncia,

sade, maternidade e educao.
O fato de o uso do conceito de Estado de Bem-Estar ter origem acadmica constituiu-se
numa razo a mais para se prestar uma ateno especial s primeiras manifestaes de
concretizao poltica da dimenso social do Estado.
A profunda crise estrutural da Sociedade e do Estado verificada entre as duas grandes
guerras tem sido considerada a responsvel pela exausto completa do modelo liberal clssico.
Neste perodo entre os dois conflitos mundiais, muitas transformaes foram operadas. Neste
sentido, como assinala Touchard (1993, p. 489), houve o desaparecimento do dualismo entre
Estado e Sociedade e se manifestam abertamente os fatores que representavam para o Estado a
transformao das capacidades e condies da existncia individual.
O avano mais importante, entretanto, foi representado pela constituio do Estado
como Estado Social, em resposta direta s necessidades substanciais das classes subalternas
emergentes. Assistiu-se, portanto, no perodo entre guerras, principalmente, a uma retomada por
parte do Estado e do seu aparelho, de uma funo de gesto direta da ordem social, mas,
sobretudo da ordem econmica, cujo andamento natural era agora posto em dvida pela menor
homogeneidade de classe da Sociedade Civil e pela impossibilidade de um controle automtico e
unvoco do prprio Estado, por parte desta mesma Sociedade.
O Bem-Estar voltou a ser o objetivo mais prestigioso da gesto do poder, embora no
mais em funo declaradamente fiscal e poltico-econmica, como nos tempos do Estado
Absoluto, e sim, em vista de um progressivo e indefinido processo de integrao social
(BOBBIO, 1994, p. 430).
Este momento de surgimento de novas formas de prestao social a partir do Estado ou,
preferindo, de ruptura com as polticas assistenciais prprias do Estado Liberal clssico, pode ser
considerado como o incio de um processo dinmico de ajuste entre o indivduo e o Estado. Um
dos eixos principais de tal processo foi o surgimento da seguridade social em todas suas formas,
fato que ajuda sobremaneira na anlise cientfica dos diversos modelos possveis do Estado de
Bem-Estar.
Interessante ressaltar que, assim como o que se observa na atual crise europeia, o
principal sintoma de esgotamento do modelo liberal clssico, durante as trs primeiras dcadas do
sculo XX foi o aumento acelerado do desemprego. O Estado passou a patrocinar polticas que
73
garantissem a preservao dos postos de trabalho. O prprio Estado passou a ser um empregador
em grande escala, principalmente com o crescimento do contingente de funcionrios pblicos
dedicados aos servios sociais, resposta a uma demanda social cada vez maior. O Estado de BemEstar transforma-se num elemento importante na resoluo do problema do desemprego
(NAVARRO, 1998, p. 107).
Os economistas britnicos foram os responsveis pela formulao econmica do Estado
de Bem-Estar. A poltica econmica e social correspondente ao Estado de Bem-Estar corresponde
s posies de John Maynard Keynes e seus seguidores (VERD; MURILLO DE LA CUEVA,
2000, p. 120).
Podemos dizer que depois de Adam Smith e Thomas Malthus, economistas da escola
clssica, e de Karl Marx, nenhum outro terico foi to importante quanto Keynes, pensador de
muita influncia na renovao das teorias econmicas tradicionais e na reformulao da poltica
econmica do livre mercado.
A necessidade de alavancar o crescimento econmico e a extenso de um maior bemestar para toda a Sociedade so considerados princpios indissociveis que se vinculam
crescente interveno do Estado e que esto ligados, de forma inequvoca, a Keynes.
Numa leitura sistematizadora do postulado de Keynes, possvel dizer que ele defendeu
seu conceito de multiplicador de demanda como sendo a regra atravs da qual o aumento dos
gastos governamentais aumenta a demanda agregada, o que criaria uma otimizao do trabalho e
do capital numa escala tal que a produo se expandiria em proporo superior ao crescimento
daqueles gastos.
Considerando-se estas anlises, pode-se dizer que a equao keynesiana apoiou a
possibilidade de se fazer convergir elementos de mercado e sociais atravs da articulao de
polticas redistributivas.
Numa perspectiva histrica, parece evidente que a pregao de Keynes, como modelo
que pretendeu promover a combinao de recursos entre o mercado e o Estado converteu-se, at
fins dos anos setenta, numa doutrina econmica que quase ningum questionava, na medida em
que sua defesa se relacionava estreitamente com a construo do Estado de Bem-Estar e permitia
que este desfrutasse de um amplo consenso.
74
A obra de Keynes foi plenamente reconhecida em seus ltimos anos de vida. Em 1944,
chefiou a delegao do Reino Unido Conferncia de Bretton Woods6, nos Estados Unidos.
O modelo keynesiano, independentemente de sua consistncia terica, contou com
vrios elementos que ajudaram a torn-lo uma unanimidade nos mais diversos setores sociais e
ideolgicos. (KING; SCHNEIDER, 1993, p. 136). Uma das expresses mais visveis deste fato
foi o desaparecimento das disputas entre as classes sociais que convulsionaram as sociedades
capitalistas nos perodos anteriores II Guerra Mundial, o que pode ser atribudo a dois fatores:
a) o crescimento econmico que as sociedades ocidentais experimentaram a partir dos
anos cinquenta; e
b) a extenso do Bem-Estar social a camadas cada vez mais amplas da Sociedade.
O Estado de Bem-Estar passou a gozar de um enorme grau de consenso, assim como as
polticas econmicas keynesianas.
Nas duas dcadas aps a II Guerra Mundial havia uma sensao de que, efetivamente, a
consolidao e a expanso do Estado de Bem-Estar correspondiam, na realidade, a um perodo
que poderia significar o fim do confronto ideolgico entre esquerda e direita ou entre liberdade e
igualdade. O decurso dos acontecimentos, porm, mostrou o equvoco desta percepo.
De qualquer forma, em qualquer destas direes, as pesquisas disponveis so
suficientemente amplas para uma abordagem sistemtica sobre este assunto. Um bom exemplo de
coincidncia que se pode encontrar nos estudos sobre o Estado de Bem-Estar a que tem o gasto
pblico como principal hiptese de pesquisa, critrio muito utilizado at por conta da falta de dados
para operar com outras hipteses.
Um dos traos permanentes nos textos que tratam deste tema, que a maioria das
abordagens que se limitam analise do Estado de Bem-Estar a partir dos investimentos pblicos,
consideram que todo gasto realizado pelo Estado tem o mesmo valor, independente dos seu fins e
dos seus resultados.
Assim, as diferenas que devem ser apreciadas entre os diversos modelos de Estado de BemEstar possibilitam a elaborao de distintas classificaes, como a classificao j clssica realizada
6
Quando a guerra aproximava-se do fim, a Conferncia de Bretton Woods foi o pice de dois anos e meio de
planejamento da reconstruo ps-guerra pelos Tesouros dos EUA e Reino Unido. Representantes estadunidenses
estudaram com os colegas britnicos a reconstituio do que tinha estado faltando entre as duas guerras mundiais:
um sistema internacional de pagamentos que permitisse que o comrcio fosse efetuado sem o medo de
desvalorizaes monetrias repentinas ou flutuaes selvagens das taxas de cmbio problemas que praticamente
paralisaram o capitalismo mundial durante a Grande Depresso.
75
por Titmuss, que distinguiu dois modelos: a) o residual, no qual o Estado desempenha uma funo
mnima na proviso do bem-estar, cujos servios so de escassa qualidade e destinam-se
subsistncia, ao contrrio da mercado e da famlia, que so as instituies que gozam de maior
relevncia; b) o institucional que, diferente do anterior, tem o Estado como principal instrumento
para a proviso do bem-estar (BLAS GUERRERO; VERD, 1997, p. 117).
O britnico Richard Titmuss7 uma das principais referncias contemporneas e que se
dedicou investigao das polticas sociais e do Estado de Bem-Estar, em suas mltiplas formas
e efeitos.
Os modelos ditos institucionais se caracterizariam pela universalidade dos servios
prestados, ou seja, com os servios atendendo a toda Sociedade de forma indistinta. Nesta forma
de organizao, o Estado assume um papel de interveno com o objetivo de assegurar um
mnimo de bem-estar em todos aqueles mbitos considerados imprescindveis ao conforto
individual.
Naqueles ditos residuais, ao contrrio, a interveno somente aconteceria quando
falhassem os instrumentos preceptores a famlia e o mercado para a realizao do bem-estar.
Neste caso, a interveno ficaria limitada a segmentos bem delimitados e praticamente excludos
da Sociedade.
A diferena bsica entre estes dois tipos de Estado de Bem-Estar est no fato de que, nos
institucionais, os direitos sociais para a cidadania ocupam um espao central, enquanto que,
nos ditos residuais, os direitos estariam sujeitos a provas de merecimento por critrios de
carncia social.
Para se ir alm do critrio do estrito conhecimento do gasto pblico para classificar o
Estado de Bem-Estar, deve-se ter em conta, ento, a anlise dos programas de interveno do
Estado em diversas polticas sociais. Aspectos como as condies para desfrutar das aes que
oferecem os programas, universalidade e especificidade de alguns destes programas ou qualidade
das transferncias econmicas previstas nos mesmos so questes relevantes que devem ser
consideradas quando se pretende aprofundar o debate sobre o Estado de Bem-Estar.
7
RICHARD MORRIS TITMUSS (1907-1973), um dos maiores e mais respeitados estudiosos do Estado de BemEstar do Ocidente e um dos seus mais influentes tericos na Gr-Bretanha, foi professor do London School of
Economics de 1950 at sua morte, em 1973. Escreveu, entre outras obras, The philosuphy of welfare: selected
writings of Richard M. Titmuss, Commitment to Welfare, EssMys on the Relfare sPM
te, Social policy: an
introduction, Problems of Social Policy e Unequal rights.
76
O Estado de Bem-Estar gozou de um amplo consenso desde os anos quarenta at os anos

setenta, durando, mais especificamente, at a crise econmica de 1973, que abalou os princpios
keynesianos e sobre os quais havia se sustentado. A partir desta crise o consenso do ps-guerra
em torno da economia mista e do Estado-Providncia, partilhado, sofreu seu primeiro importante
revs (MISHRA, 1995, p. 5).
A fase de pujana econmica iniciada aps a II Guerra Mundial chegou ao fim, por
conta de dois fatos marcantes. O primeiro deles foi a deciso dos Estados Unidos de no
manter a convertibilidade do dlar em ouro, tomada em virtude da quantidade da moeda
norte-americana em circulao em outros pases (BLAS GUERRERO; VERD, 1997, p.
119). Os problemas econmicos causados por esta deciso se prolongaram desde meados da
dcada de setenta at o incio da de oitenta. Diante desta nova realidade econmica, os pases
ocidentais comearam a ter srias dificuldades para continuar implementando suas polticas
econmicas baseadas no modelo keynesiano.
Importante ressaltar, no entanto, que a crise econmica de 1973 no foi a nica
responsvel pelo questionamento ao modelo keynesiano. O segundo fato marcante foi o
crescimento descontrolado do gasto pblico. Este fato, importante lembrar, um dos grandes se
no o principal - problemas de pases europeus, que se debatem entre a presso de seus cidados
para manter os benefcios do Estado de Bem-Estar e as exigncias do Banco Central Europeu e
do FMI para que controlem o dficit pblico, aumentem a carga tributria e para que o Estado
abandone a interveno em diversos setores, principalmente o social.
Est-se falando de uma poca em que a Europa estava em estgio inicial de sua
integrao econmico-financeira.
Hoje a realidade outra. Os governos atuais, na Europa, engessados pela gesto
centralizada do euro, passam a ter que conviver com a contradio de manter os altos custos do
Estado de Bem Estar e aumentar a carga tributria ou reduzir os investimentos pblicos que
beneficiavam milhares de pessoas. (CRUZ; FERRER, 2010, p. 12-17). Em qualquer dessas
situaes, a impopularidade e o possvel desgaste eleitoral so fantasmas sempre presentes.
A interveno do Estado para regular a economia, que havia sido a prtica caracterstica
do modelo keynesiano para fazer frente, respectivamente, ao crescimento da estagnao ou ao da
inflao, mostrara-se ineficientes para combater a atual crise na Europa.
77
Com o desequilbrio fiscal e o aumento da recesso e do desemprego, verificado,

principalmente, nos pases da periferia europeia, a estrutura pblica de Estado de Bem-Estar ficou
ainda mais vulnervel.
As novas orientaes so no sentido de que os governos no devem manter as polticas
voltadas para o pleno emprego, j que isto criaria efeitos indesejveis, como o aumento da
inflao e a diminuio da produtividade.
Ser muito difcil manter a base ideolgica e poltica do Estado de Bem-Estar diante da
onda conservadora e tecnocrata que assola o Ocidente europeu. Pode-se dizer que os principais
servios universais manuteno dos rendimentos, cuidados de sade e educao tero grandes
dificuldades para sobreviverem ao movimento neoconservador na Europa Ocidental.
O Estado de Bem Estar vem sofrendo crticas na Europa desde as dcadas de oitenta e
noventa do sculo passado. A atual situao de crise intensa abre possibilidade para
questionamentos dos modelos existentes de Estado de Bem-Estar sob diversos ngulos, colocando
dvidas sobre a atual oportunidade e viabilidade do mesmo. De forma ampla, as crticas
correspondem a trs posturas ideolgicas distintas e, dependendo do tema em discusso, opostas: o
neoliberalismo, o neoconservadorismo e a neotecnocracia (se que se pode chamar assim), esta
ltima representada por correntes reformistas, como aquela representada pelo Premi Mario Monti,
na Itlia (CRUZ, 2011, p. 76).
As pregaes neoconservadoras giram em torno, principalmente, de movimentos
polticos e econmicos destinados a diminuir o Estado Mdio de Bem-Estar para a condio de
um Estado capaz de enfrentar a atual crise econmica na Europa e insistem em dois fenmenos
para sustentar esta nova proposta de atuao poltica, econmica e estatal:
a) a Crise de Governabilidade, originada por uma ideologia igualitria que tende a
deslegitimar a autoridade poltica, atravs de uma interveno do Estado que no
pretendia outra coisa seno corrigir efeitos sociais perversos causados pelo passado
Liberalismo. A disposio do Estado de intervir nas relaes sociais provoca um enorme
aumento nas solicitaes dirigidas s instituies polticas, determinando a sua paralisia
pela sobrecarga de demanda. As bases de sua crtica se situam no corolrio de que o
Estado no pode assimilar uma demanda por servios pblicos e gratuitos ilimitada por
parte da Sociedade; e
78
b) a Sobrecarga do Estado a partir de concepes pluralistas da Sociedade, que se

compe de mltiplos grupos, cujos interesses so objeto de negociao e compromisso
com o Poder. Estes grupos trabalham com uma expectativa cada vez mais elevada para
o seu nvel de vida. O sistema de disputa entre os grupos de presso e as agremiaes
polticas obriga o governo a assumir vrios compromissos, mesmo que contraditrios,
para se manter no Poder. Assim, os governos no possuem autoridade suficiente para
impor o que se poderia denominar de um adequado ajuste econmico. As tentativas
feitas pelos governos para ter maioria nos parlamentos implicaram ampliar ao extremo
o exerccio da negociao, deturpando a concepo de Democracia. O resultado desta
falta de correes peridicas de rumo acaba por formar um crculo vicioso do qual o
Estado de Bem-Estar, aps determinado perodo, torna-se refm.
O Neoconservadorismo o principal movimento de oposio aos modelos de Estado de
Bem-Estar observado na atual crise. O Estado de Bem-Estar e a Democracia Social, por extenso,
so, para a Neoconservadorismo, incompatveis com a tica e a liberdade poltica e econmica.
Contra o Estado de Bem-Estar existem, atualmente, argumentos muito robustos e no so
poucos nem de pouca intensidade. Os neoconservadores, aliados muitas vezes aos neoliberais (e at
mesmo a liberais ortodoxos), mesmo ressalvadas as discordncias que se possa ter em relao aos
seus argumentos, expem contradies muito concretas em suas crticas.
Muito do que se pode ler sobre a grave crise pela qual atravessa a Europa permite
apontar essas contradies, sendo possvel resumir aquelas que seriam as mais relevantes e as que
mais tm tido efeito na opinio pblica:
a) o Desestmulo Economia de Mercado provocado pelo Estado de Bem-Estar.
Segundo este argumento, o Estado de Bem-Estar retira do mercado os incentivos para
investir e empreender;
b) o Alto Custo do Estado de Bem-Estar, provocada pelo rpido crescimento das
burocracias e castas de funcionrios pblicos, concorre em recursos humanos e
econmicos com a iniciativa privada e consome recursos que poderiam ser aplicados na
produo industrial no-estatal;
c) a Incapacidade de Soluo do Estado de Bem-Estar. Um exemplo dos argumentos
que parecem inconsistentes que os neoconservadores e neoliberais utilizam em
79
relao a esta incapacidade do Estado de Bem-Estar seria relativo pobreza, j que,

apesar dos recursos destinados ao seu combate, no conseguiu erradic-la;
d) a Obstruo da Liberdade. Alm do risco Democracia, esta crtica est relacionada
tambm com a impossibilidade da escolha, pelos cidados, dos servios que sero
colocados ao seu dispor;
e) a Oposio Iniciativa Privada, que produzida como consequncia do superdimensionamento do tamanho do Estado. A reduo de seu tamanho para chegar a um
Estado Novo Mnimo , a privatizao dos servios, a conteno do poder dos sindicatos
de trabalhadores e a reduo da burocracia so as principais propostas que o
Neoconservadoriesmo, o Neoliberalismo e a Neotecnocracia apontam como alternativas
s polticas tpicas do Estado de Bem-Estar.
Porm h outras questes que so apontadas como responsveis pela crise do Estado de
Bem-Estar e a sua falta de capacidade para atender a suas funes tradicionais:
a) o Estado como protetor, no funciona como deveria, j que no consegue evitar a
falta de segurana pblica, o terrorismo e o surgimento de movimentos anarquistas;
b) o Estado como administrador industrial tem demonstrado sua incompetncia. Suas
empresas sempre do prejuzo, sufocam as pequenas e mdias empresas e sacrificam
o setor primrio da economia;
c) o Estado como controlador econmico mostra uma poltica econmica marcada por
incertezas e oscilaes, com recesso, monetarista e no-monetarista, sendo incapaz de
evit-la;
d) o Estado como magistrado est desprestigiado, oferecendo uma justia lenta e, algumas
vezes, corrupta. No raramente, incorre em inconstitucionalidades evidentes e refm
do corporativismo, tanto pblico como privado.
Estamos assistindo a talvez a mais grave crise do Estado social, que afeta todas as suas
estruturas: polticas, socioeconmicas e jurdicas. Estamos vivendo uma aguda e crtica etapa de
transio da civilizao ocidental de modo que o Estado, fruto dessa civilizao, sofre
intensamente essa crise (VERD; MURILLO DE LA CUEVA, 2000, p. 117).
Com possivelmente algumas poucas excees e bem determinadas, ser muito difcil o
Estado de Bem-Estar Social e seus programas histricos sobreviverem em sua matriz original.
80
(CRUZ, 2008, p. 9). preciso observar se a fora mais ampla da histria continuar atuando com
a crise iniciada em 2008.
PARA TERMINAR: EM DIREO DEFINIO DE UM NOVO MODELO DE
ESTADO NA EUROPA. LIMITES E PR-CONDIES.
Fundamentado em tudo o que at aqui foi exposto e discutido, a relao causa-efeito da
crise em relao ao Estado de Bem-Estar na Europa aparece como um enredo que no pode ser
separado ou desmembrado. O Estado de Bem Estar e a crise iniciada em 2008 so indissociveis8.
Nessa discusso deve-se tambm considerar o fato de que o fundamento constitucional
do Estado de Bem estar faz parte do ncleo duro do constitucionalismo europeu, como seu
pressuposto de fundo para a aceitao de tal modelo de estado de bem-estar.9 Mas mesmo assim,
essa tradio de constitucionalismo social, diante do contexto atual globalizado, sem regras claras
de mercado, corre o risco de desintegrar-se em confronto com a voracidade e a rapidez que o
sistema econmico mundial impe aos pases ocidentais atualmente. (CRUZ; STELZER, 2009, p.
132).
Diversamente de tudo quanto sucede nos EUA, onde a marginalidade e a disparidade
sociais foram sempre dominantes, com a vantagem de um mercado de trabalho muito mais
flexvel, boa parte dos Estados europeus esto descobrindo graves carncias nos servios sociais,
o que mais complicado quando ligada a uma constante e crescente precariedade no mercado de
trabalho. Em outras palavras, a crise econmica alm de acentuar a crise de trabalho quase zerou
o valor amortizador social do Estado de Bem Estar. Segundo os recentes dados fornecidos pela
UE, nos Pases membros, cerca de 114 milhes de pessoas, no ms de julho de 2010, estavam no
risco de excluso social: cerca de um jovem entre quatro est ainda procura da primeira
ocupao.
Neste quadro, a Europa aparece extremamente frgil j que como se tratou
anteriormente, as diversas variantes nacionais do modelo de Estado de Bem Estar Europeu esto
realmente em profunda crise. Ademais, parecem nesta fase prevalecerem os egosmos nacionais.
8
9
Sobre isso, recomenda-se seja observada a crtica de FINK; LEWIS; CLARKE, 2001.
Sobre isso ver COUSINS, 2005.
81
Estes fatores, valorados conjuntamente, constituem os limites absolutos para o encaminhamento

de solues de curto e mdio prazo para a referida crise.
As finalidades da presente reflexo podero ser teis, tambm, em relao ao debate que
est envolvendo os principais protagonistas da atual fase histrica, indicando algumas tendncias
que tentam redefinir o sistema do Estado de Bem-Estar europeu no contexto da crise
econmica.10
O exerccio realizado no presente artigo, como em outras partes tambm destacado,
requer uma capacidade diferente e inovadora de compreender a complexidade, a amplitude e a
globalidade dos problemas que as autoridades monetrias europeias tentam varrer para debaixo
do tapete. Alm disso, necessria tambm uma nova investida metodolgica baseada na
interdisciplinaridade de anlises entre juristas, socilogos, cientistas polticos e economistas.
Nesta perspectiva, a construo de um novo paradigma social europeu, que possa ser
sustentvel, requer algumas pr-condies imprescindveis de razoabilidade e justia, como: a) a
redefinio estrutural da organizao poltica da Unio Europeia, caracterizada por critrios de
unidade fiscal (no s monetria); b) a redeterminao dos paradigmas de equidade social; e c) a
adoo de instrumentos flexveis de equilbrio oramentrio. (CRUZ; OLIVIERO, 2012, p. 23).
Mas, se a moderao a face jurdica da sustentabilidade econmica dos direitos sociais e do
prprio Estado de Bem-Estar, a vontade poltica a pr-condio ftica sem a qual nada
possvel. (CRUZ; FERRER, 2011, p. 13). At o momento no h qualquer definio sobre qual
projeto poltico-estratgico a Unio Europeia realmente adotar. No est claro se a Unio
Europeia pretende construir uma sociedade indubitavelmente mais austera e sbria, mas
realmente solidria no seu contedo e direcionada aos mais necessitados, ou se, ao invs disso,
pretenda decidir no decidir, ou seja, perpetuar, em nome da idolatria ao mercado, uma poltica
neoliberal sabidamente inconsistente, permitindo que um sentimento cada vez mais egosta tome
conta de seus membros, o que significa renunciar ao seguinte passo da integrao da Europa do
tipo ab infra (dentro, abaixo, entre) e a um critrio de solidariedade mais forte, que seja ab intra
(fora, acima) e que no seja ab extra (distante, longnqua).
Em outras palavras, a situao atual poderia ser definida como um tempo de carncia de
regras; de ausncia de estadistas e lderes europeus e mundiais com estatura suficiente para
10
Sobre isso ver JIMENA QUESADA, 2011, p. 76 e CAMPEDELLI, 2010, p. 594.
82
enfrentar esse desafio; e, como consequncia deste panorama, de ausncia de adequadas e

corajosas escolhas poltico-legislativas nos diversos nveis nacional e continental, tanto europeu
como global.
A austeridade fiscal e os esforos para reduzir salrios em pases que sofrem
estrangulamento monetrio podem causar a fratura de sociedades, governos e at dos Estados.
Sem uma solidariedade maior, improvvel que essa histria termine bem.
Neste contexto, no qual parece prevalecer um conjunto de tticas de curto prazo e tpicas
dos egosmos favoritos dos governos nacionais, que sofrem de miopia relativa aos direitos sociais
e queles referentes s expectativas humanas das geraes futuras, importante no se deixar de
assinalar e/ou considerar a funo de suplncia subsidiria desenvolvida pela jurisprudncia.
Emerge, de maneira sempre mais evidente, o relatrio decisivo, racional e estratgico dos
tribunais nacionais e supranacionais, cuja jurisprudncia parece substituir os Parlamentos nesta
longa transio sistemtica (no somente europeia, mas mundial) cujos xitos so pouco
divulgados.
O dado incontroverso que o vazio normativo e a ausncia de polticas legislativas
produziram um fenmeno de reforo normativo do tipo jurisprudencial, a ponto de se poder
afirmar que a existncia de alguns direitos, no s os sociais, so muito mais fruto de um trabalho
de criao judicial do Direito do que movimentos coordenados de governos ou de autoridades
europeias. (COLAPIETRO, 2009, p. 46).
Substancialmente, alm da valorao puramente formalista, ao menos na Europa, o
Estado Constitucional Moderno parece adquirir, definitivamente, semblantes de um Estado
jurisdicional, profundamente empapado de direito supranacional europeu. O que permite
especular o embrio de um Estado Transnacional.
Nesse sentido o trabalho dos tribunais europeus, por ter servido como ncleo duro das
tradies constitucionais, contribui para alimentar o desenvolvimento de um endereo comum
transnacional (CRUZ; OLIVIERO, 2012, p. 5).
Mesmo que o papel desempenhado pelos tribunais parea claro, menos compreensvel
parecem ser as consequncias jurdicas sobre a ordem constitucional e as econmicas sobre o
tratamento poltico dado crise. Na realidade, a possvel consequncia disso tudo que os
tribunais europeus, apenas atentando ao ncleo valorativo da tradio do constitucionalismo
europeu, alcanado atravs de diversas decises, levem a um modelo de Estado de Bem-Estar
83
Real, que em realidade est sustentado pela estrutura judicial europeia e no positivado. Tudo
isso fruto de uma poltica legislativa descoordenada e, sobretudo, sem uma anlise do impacto
econmico de tal modelo no tempo (ex ante e ex post), tarefa que deveria ser dos legisladores em
suas tarefas decisionais. (RODOT, 2007, p. 76). Portanto, a ausncia de debate sobre a
sustentabilidade-factibilidade-exigibilidade intensifica o risco e pode produzir um posterior
agravamento da relao entre o Estado de Bem-Estar e a crise econmica, com uma definitiva
renncia ao modelo histrico europeu. J no por opo, mas por necessidade.
Tal risco declinado acima pode assumir dimenses ainda mais complexas. De fato, ou a
crise econmica em relao ao Estado de Bem-Estar constitui uma ocasio de relanamento do
modelo como oposio globalizao negativa, de segunda oportunidade e de redeno corajosa
do sonho e do modelo comunitrio ou se revelar o infeliz incio do fim do projeto europeu.
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86
O ESTADO DE EXCEO E A GARANTIA DA DEMOCRACIA

STATE OF EXCEPTION AND THE SAFEGUARD OF DEMOCRACY
Francisco de Albuquerque Nogueira Jnior*
RESUMO
A compreenso do estado de exceo ponto nevrlgico de discusso nas escolas
jusfilosficas, justamente por representar a falta de sua normatizao em um texto
constitucional perante a inexperincia do poder constituinte em identific-lo, impedindo,
dessa forma, a sua positivao. Sua total abstrao impede a sua estrita definio, restando-lhe
a anlise de teorias acerca de sua natureza e de suas implicaes na soberania estatal. No se
destoando da experincia contempornea, o prprio constitucionalismo brasileiro enfrentou o
dilema da existncia da excepcionalidade no contraste prpria normalidade constitucional.
O entendimento do estado de exceo passa pela definio de seu campo de atuao. Diante
dessa afirmao, o presente trabalho aborda a reflexo filosfica doutrinria que compreende
a natureza da excepcionalidade, as consequncias advindas de sua institucionalizao na
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e o complexo relacional deu sua
existncia com a garantia da prpria democracia. Nesse sentido, colhem-se os reflexos da
prpria legitimidade de instalao de um estado excepcional como necessrio, ou no, a
manuteno da ordem social, evidenciando a experincia do texto constitucional de 1988 no
desempenho de instituies consideradas democrticas para a defesa do Estado. Por isso, o
que se pretende com o presente trabalho cientfico apresentar uma definio mais prxima
do que se coaduna com a realidade do estado de exceo, evidenciando as suas principais
caractersticas, as suas relaes com a prpria soberania estatal, a sua experimentao na
Constituio Federal de 1988 e a sua relao com a garantia da prpria democracia.
PALAVRAS-CHAVE: Estado de exceo; Soberania; Teoria do Direito; Democracia.
ABSTRACT
Understanding the State of exception is a central discussion in the jusphilosophical schools,
precisely because it represents the lack of standardization in their constitutional text before the
inexperience of constituent power in identifying it, preventing thus their positivization. Its
total abstraction prevents its strict definition, leaving it to analyze theories about their nature
and its implications in the States sovereignty. There is no grand differentiation in the
contemporary experience, the Brazilian constitutionalism itself is faced with the dilemma of
the existence of exceptionality in contrast to its own constitutional normality. The
understanding of the State of exception is the definition of its field. Given this assertion, this
paper discusses the philosophical reflection that this understanding of a doctrinal nature of
this exceptionality, the consequences arising from its institutionalization in the constitution of
the Federal Republic of Brazil in 1988 and its complex existence with the safeguard of
democracy itself. In this sense, people gather reflections of their own ideas of the legitimacy
of the installation of an exceptional condition as needed, or not, the maintenance of social
order, showing the experience of the 1988 constitution in the performance of democratic
institutions considered for the defense of the State. So, what is intended with this scientific
*
Graduado no Curso de Direito pela Universidade de Fortaleza. Advogado.

87
work is to present a definition closer that meets the reality of the State of exception,
highlighting its main characteristics, its relationships with State sovereignty, Its
experimentation in the Constitution of 1988 and its relationship with the safeguard of
democracy itself.
KEYWORDS: State of emergency; Sovereignty; Theory of Law, Democracy.
INTRODUO
A compreenso da Histria revela a existncia de um processo de normatizao das
sociedades e a consequente concepo dos Estados. Trata-se da necessidade de criao de
normas e regras que pudessem pautar a coexistncia pacfica entre indivduos dotados de um
anmico sentimento de agrupamento, delimitados sob um mesmo espao territorial provido de
uma peculiar soberania. No instante de afrontamento da legalidade posta, caberia ao Estado,
sob a representao de uma cpula diretiva, a resoluo da celeuma criada, competindo-lhe
dirimir a turbulncia causada ordem legal vigente, impedindo, assim, a fragilizao da
instituio estatal.
O relacionamento entre os Estados e um consequente comportamento mtuo de
beligerncia reflete a ocorrncia de outra situao em que h a perturbao da legalidade
estabelecida. Sob a tentativa de imposio da vontade de um Estado sobre o outro, h de se
perceber a possibilidade de capitulao de uma ordem legal at ento estabelecida, porm
fagocitada em razo de interesses aliengenas distintos.
Diante dessa experimentao histrica, fez-se necessria a elaborao cognitiva de
instituto sensvel que pudesse no resvalo da ordem legal manter e preservar a columidade
estatal, garantindo a sobrevivncia inerente da soberania.
O processo de constitucionalizao trouxe mudanas significativas aos Estados
nacionais na obteno do intento de autopreservao. A constituio posta passou a dispor
acerca da prpria organizao funcional do Estado, estabelecendo funes e criando rgos
necessrios a gerncia da mquina administrativa. Houve um fortalecimento dos poderes
pblicos na perseguio de uma finalidade social nica, embora no represente paralelo
necessrio com a institucionalizao de um estado democrtico de direito. correto, contudo,
observar que coube a esse processo de fixao de uma ordem constitucional a necessidade de
elaborao de mecanismos particulares que pudessem tolher qualquer intento turbatrio, seja
ele intrnseco ou extrnseco, prpria soberania nacional.
88
A complexidade da questo se fez surgir, porm, no instante de se perceber a prpria

institucionalizao daquilo que jamais fora institucionalizado. Ou seja, como compreender os
limites de um estado de exceo? A quem caberia a legitimidade de solucionar as
intervenes ordem constitucional estabelecida? E mais. O que o prprio estado
excepcional?
Tratam-se, portanto, de questes fundamentais que passaram a ser pontos
fundamentais de discusso dos mais variados meios acadmicos das principais escolas
jusfilosficas do mundo.
1 DO ESTADO DE EXCEO EM CARL SCHMITT
O estado de exceo compreendido por Carl Schmitt, jurista e filsofo alemo do
comeo do sculo XX, revela a formao de uma indagao fundamental: como agir na
prevalncia de um estado excepcional? A questo expande-se sob o crculo da indefinio
ainda marcante da prpria situao da excepcionalidade.
A no conceituao, como observado por Schmitt, no bice para a formao
conceitual das influncias passveis de serem sentidas na ocorrncia real da excepcionalidade.
Trata-se de um conceito vago a priori, visto que h a falta de experimentao histrica que
pudesse definir o indefinido espao surgido diante da generalidade constitucional. O processo
constitucionalista e a consolidao dos valores democrticos ainda permaneciam sob obtusa
compreenso diante da realidade autocrtica cultuada pelos seculares Estados nacionais,
insensveis a uma ordem constitucional prevalecente e emanante da prpria funcionalidade do
organismo estatal. Definir como exceo o que sempre fora a regra questo de difcil
resoluo.
Ao passo da natural indefinio, sobrevm, todavia, especificao de sentido
disforme ao de outros estados tambm anormais, porm marginais compreenso da
sobrevivncia estatal. Schmitt, assim, distingue o estado de exceo da anarquia ou do caos.
Diferentemente dos ltimos, h algo naquele que subsiste mesmo diante da impossibilidade
de prevalncia normativa sendo compreendido fundamentalmente como o Estado.1 Desfazse a ordem constitucional a fim de que a inexistncia de qualquer vnculo normativo
1
SCHMITT, Carl. Teologia poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 13: Ao contrrio, para isso precisa-se
de uma competncia, a princpio, ilimitada, ou seja, a suspenso de toda ordem existente. Entrando-se nessa
situao, fica claro que, em detrimento do Direito, o Estado permanece. Sendo o estado de exceo algo
diferente da anarquia e do caos, subsiste, em sentido jurdico, uma ordem, mesmo que no uma ordem jurdica.
A existncia do Estado mantm, aqui, uma supremacia indubitvel sobre a validade da norma jurdica. A
deciso liberta-se de qualquer vnculo normativo e torna-se absoluta em sentido real. Em estado de exceo, o
Estado suspende o Direito por fazer jus autoconservao, como se diz.
89
possibilite a tomada de deciso por parte do soberano, responsvel por reconstituir o estado
normal anterior turbao provocada. Diante do vazio normativo surge a autoridade capaz de
reconduzir o Estado ao seu originrio status quo. Faz-se segundo o dever de resguardar a
prpria incolumidade estatal diante de agentes estranhos aos interesses nacionais
desvinculados aos propsitos da soberania do Estado afetado.
Defronte complexa questo existente, Schmitt empreende a noo de um binmio
conceitual importante: soberania e deciso. Tratam-se de idias empregadas sob o mesmo
aspecto funcional, vinculadas necessidade de legitimar aquele responsvel por conduzir o
Estado durante a vigncia do estado excepcional. O entendimento de Carl Schmitt ao afirmar
que soberano quem decide sobre o estado de exceo revela a profunda conexo existente
entre os termos.2 O jurista entende que diante do quadro de excepcionalidade, na no-vigncia
da ordem constitucional, caberia apenas ao soberano, agente receptor da totalidade de
interesses comuns ao Estado, transcender aos prprios limites constitucionais e proporcionar a
continuidade da integridade estatal. O Estado, portanto, traduziria o desejo do povo.
Percebe-se a evidente importncia do fator decisrio na atuao do soberano. As
decises, mecanismos eminentemente polticos, agregam legitimidade capacidade
desempenhada pela autoridade diante do estado de exceo. O soberano exerce o monoplio
da ltima deciso. em face de tal afirmativa que a natureza da soberania estatal deve ser
compreendida no como monoplio coercitivo ou imperialista, mas como monoplio
decisrio.3 Esse feito impede que haja superposio de qualquer outro instituto diante da
autoridade exercida pelo soberano sua palavra a ltima e assim deve ser aplicada.
Em sua obra O Guardio da Constituio (Der Hter der Verfassung), Carl
Schmitt nega ao Poder Judicirio a atribuio de guarda da constituio.4 Sua reflexiva anlise
produz a compreenso de que somente caberia ao Presidente do Reich ser o guardio do texto
constitucional, bem como efetuar o controle de constitucionalidade das leis e dos atos
normativos. Schmitt entende que todo ato de reconhecimento de inconstitucionalidade de uma
lei encontra-se preenchido por um profundo aspecto poltico, visto que ato decisrio. Um
tribunal constitucional ao assim decidir estaria em incompatibilidade com a sua prpria
natureza, visto que ao Poder Judicirio caberia a exegese legal.
SCHMITT, Carl. Teologia poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 7.

Ibid., p. 14.
4
SCHMITT, Carl. O guardio da constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 193-205.
3
90
Aps uma profunda introspeco na temtica, Schmitt aborda o dispositivo presente

no art. 48 da Constituio de Weimar.5 Na ocorrncia de uma situao emergencial a por em
risco a integridade do Estado, bem como a segurana e a ordem pblicas, o Presidente do
Reich competente a fim de equalizar a excepcionalidade surgida, tomando as medidas
necessrias a fim de restaurar a ordem constitucional. Schmitt revela o carter legtimo e
democrtico presente nesse dispositivo ao compreender que o Presidente do Reich eleito
pela totalidade do povo alemo, derivando seus poderes perante as instncias legislativas de
um prprio apelo do povo.6
Schmitt aprimora o entendimento acerca daquele que legtimo para atuar na
existncia de um estado excepcional. O soberano concentra a totalidade dos anseios populares
e suas decises so respaldadas na necessidade de permanncia da ordem jurdica e social. Ao
decidir no estado de exceo, o soberano reflete consequentemente o sentimento nacional
total e regular. O Presidente do Reich o soberano diante do prprio texto constitucional,
visto
tratar-se
de
condicionamento
particular
dado
pela
nao
alem.
no
institucionalizao, contudo, em nada desclassificaria o carter legtimo desse entendimento.

O Presidente do Reich permanece na representao do Estado sob a anuncia do povo alemo
e suas decises so convalidadas a partir da aceitao automtica que feita pela sociedade
quanto aos caminhos empreendidos na gesto estatal. a evidente vontade poltica da
totalidade do povo alemo em atribuir a guarda da constituio ao Presidente do Reich que o
define como soberano.7
O art. 48 da Constituio de Weimar de 11 de agosto de 1919 assim dispe: Caso a segurana e a ordem
pblicas estejam seriamente ameaadas ou perturbadas, o Presidente do Reich (Reichsprsident) pode tomar as
medidas necessrias a seu restabelecimento, com auxlio, se necessrio, de fora armada. Para esse fim, pode
ele suspender, parcial ou inteiramente, os direitos fundamentais (Grundrechte) fixados nos artigos 114, 115,
117, 118, 123, 124 e 154".
6
SCHMITT, Carl. O guardio da constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 233-234: O fato de o
presidente do Reich ser o guardio da Constituio corresponde, porm, apenas tambm ao princpio
democrtico, sobre o qual se baseia a Constituio de Weimar. O presidente do Reich eleito pela totalidade do
povo alemo e seus poderes polticos perante as instncias legislativas (especialmente dissoluo do parlamento
do Reich e instituio de um plebiscito) so, pela natureza dos fatos, apenas um apelo do povo. Por tornar o
presidente do Reich o centro de um sistema de instituies e poderes plebiscitrios, assim como polticopartidariamente neutro, a vigente Constituio do Reich procura formar, justamente a partir dos princpios
democrticos, um contrapeso para o pluralismo dos grupos sociais e econmicos de poder e defender a unidade
do povo com uma totalidade poltica.
7
Ibid., p. 233-234: A Constituio busca, em especial, dar autoridade do presidente do Reich a possibilidade
de unir diretamente a essa vontade poltica da totalidade do povo alemo e agir, por meio disso, como guardio
e defensor da unidade e totalidade constitucionais do povo alemo. A esperana de sucesso de tal tentativa a
base sobre a qual se fundam a existncia e a continuidade do atual Estado alemo.
91
2 DO ESTADO DE EXCEO EM GIORGIO AGAMBEN

O filsofo italiano Giorgio Agamben em sua obra Estado de Exceo (Stato di
Eccezione) reassume a discusso quanto existncia de um estado excepcional e de suas
implicaes a integridade estatal. O estado de exceo compreendido como um ponto de
desequilbrio entre o direito pblico e o fato poltico, a situar-se numa franja ambgua e
incerta, na interseco entre o jurdico e o poltico.8 Trata-se de insurreio de aparente
anomalia ao considerado status quo em existncia, promovente de uma situao que
extrapolaria, em princpio, a normalidade do texto constitucional vigente.
Agamben, atravs de sua capacidade filosfica, desperta a necessidade de convergir
doutrina sociolgica e jurdica diante da apresentao de um estado excepcional. Tal posio
apresentada quando decide relacionar sistematicamente a distino dada pela tradio
jurdica dos Estados ocidentais necessidade ou no de regulamentao do estado de exceo
por instrumento normativo. O filsofo empreende a diviso entre autores que defendem a
oportunidade de uma previso constitucional ou legislativa do estado de exceo e os que
criticam a pretenso de se regular por lei o que no pode ser normatizado.9
A consequncia dessa anlise enseja o entendimento da oportunidade legislativa de
delimitar o alcance da atividade do agente soberano diante de situao de exceo, evitando a
transmutao do status excepcional para um posterior status ditatorial. Sua percepo
histrica o leva a acreditar no fracasso da continuidade dos princpios democrticos em um
Estado tomado pela excepcionalidade e desprovido de normatizao limitante dos atos do
agente soberano na vigncia do interstcio legal. Agamben rememora, portanto, o estado de
exceo em que a Alemanha se encontrou sob a presidncia de Hindenburg. Sob a perspectiva
dominante de Carl Schmitt de que caberia ao Presidente do Reich a guarda da constituio,
agente receptor da totalidade dos anseios nacionais, a conduo da poltica do Estado alemo
transgrediu a fase de transio de um estado excepcional para um possvel estado
democrtico. O fim da Repblica de Weimar, contudo, demonstrou que o paradigma da
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. So Paulo: Boitempo, 2004, p. 11.

Ibid., p. 22: Um exame da situao do estado de exceo nas tradies jurdicas dos Estados ocidentais
mostra uma diviso clara quanto ao princpio, mas de fato muito mais nebulosa entre ordenamentos que
regulamentam o estado de exceo no texto da constituio ou por meio de uma lei, e ordenamentos que
preferem no regulamentar explicitamente o problema. Ao primeiro grupo pertencem a Frana (onde nasceu o
estado de exceo moderno, na poca da Revoluo) e a Alemanha; ao segundo, a Itlia, a Sua, a Inglaterra e
os Estados Unidos. Tambm a doutrina se divide, respectivamente, entre autores que defendem a oportunidade
de uma previso constitucional ou legislativa do estado de exceo e outros, dentre os quais se destaca Carl
Schmitt, que criticam sem restrio a pretenso de se regular por lei o que, por definio, no pode ser
normatizado.
9
92
ditadura constitucional funciona, na verdade, como uma fase de transio da excepcionalidade

para a instaurao de um regime totalitrio.10
A devida positivao do estado de exceo ocorreria, segundo Agamben, mediante a
produo de um sistema de clusulas gerais que possibilitariam a autoridades competentes e
especficas a adotar medidas necessrias para lidar com a crise em voga. Os atos
governamentais emitidos em descompasso previso legal deveriam ser considerados ilegais
e passveis de serem corrigidos por um Bill of indemnity especial.11
Guerras civis, resistncias, interferncias ordem constitucional e democrtica
seriam exemplos de agentes propulsores que levariam ao estado de exceo. A
excepcionalidade se apresenta cada vez mais como paradigma dominante em governos na
poltica contempornea.12 O esforo empreendido a fim de se solidificar os preceitos de
estado democrtico de direito ocasionaram um desenvolvimento na cincia pragmtica
jurdica de situaes excepcionais, previamente identificadas, a fim de que a soberania estatal
no viesse a ser posta em risco diante de agentes desagregadores da ordem constitucional.
Obtm-se, assim, uma necessidade preeminente de equalizar a oposio topogrfica implcita
das disposies normativas durante a vigncia de um estado de exceo.
Como pode uma anomia ser inscrita na ordem jurdica?13 A resposta para essa
pergunta justamente o que satisfaz o equalizamento da oposio topogrfica referida. Tratase de compreender a anomia como anttese e no como paradoxo.14 A antittica situao
posta permite a existncia de uma zona de indiferena que compreende a excepcionalidade.
No instante de sua vigncia no h a abolio ou suspenso da norma constitucional, porm
h a prevalncia da normatizao paralela incumbida de restaurar a devida ordem
constitucional normal. Buscam-se, portanto, diante da necessidade de se recuperar a
normalidade constitucional, medidas a fim de se reparar os entraves polticos, sociais e
jurdicos consequentemente existentes.
Trata-se, portanto, o estado de exceo de vis necessrio a fim de se defender a
ordem constitucional, no se compreendendo como violao ocasional ou casustica.15 crise
instaurada sobraria o exerccio normal de competncias extraordinrias, exercidas sob o
respaldo popular e poltico, no jurdico.
10
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. So Paulo: Boitempo, 2004, p. 29.

Ibid., p. 22-23.
12
Ibid., p. 13.
13
Ibid., p. 39.
14
Na anttese as ideias no se anulam, apesar de contrrias - tal fato no ocorre com o paradoxo, pois as ideias
em conflito so insuscetveis de convivncia.
15
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e constituio: poder constituinte, estado de exceo e os limites da teoria
constitucional. So Paulo: [s.n], 2005, p. 36.
11
93
O filsofo italiano conclui a sua obra Estado de Exceo (Stato di Eccezione) sob a
premissa necessria de se evitar que na vigncia do estado excepcional haja a abolio
provisria da distino entre Poder Legislativo, Judicirio e Executivo.16 Havendo a
concentrao dos poderes sob uma mesma autoridade, tender-se- ao estado de exceo
transformar-se em prtica durvel do governo. O estado de exceo passaria, portanto, a ser a
regra.
3 DO ESTADO DE EXCEO SEGUNDO KARL MARX
O conceito de Estado, segundo Max Weber, designa a entidade que consiste em um
povo residente num territrio definido e que vive sob um sistema governamental organizado,
sujeito de relaes internacionais, capaz de engajar-se diretamente ou por intermdio de outro
Estado. Weber concebe o Estado como sendo um agrupamento de dominao de carter
institucional cuja direo administrativa reivindica com sucesso o monoplio da coero
fsica legtima sobre um determinado espao fsico. As decorrncias lgicas de seu
pensamento resvalam, sobretudo, na concentrao e na organizao da violncia, no mais
dispersa, mas sob a forma de monoplio institucional polcia ou exrcito , alm da
delimitao de fronteiras dentro das quais o Estado exerce seu poder17.
A anlise inicial desenvolvida por Max Weber da acepo sobre o monoplio
legtimo do Estado da violncia fsica e a plena institucionalizao dos meios de dominao e
organizao dessa coero pelos dirigentes estatais se mostra essencial para a compreenso da
anlise de Karl Marx sobre o estado de exceo.
Ocorre que a racionalizao do Estado, tendo em vista a renncia dos indivduos ao
uso da fora em benefcio do governo constitudo, o pilar de sustentao dos Estados
16
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. So Paulo: Boitempo, 2004, p. 48-49.

WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Braslia: Editora da
Universidade de Braslia, 2004, v.2, p. 528-529: Por toda parte inicia-se o desenvolvimento do Estado
moderno, pela tentativa de desapropriao, por parte do prncipe, dos portadores particulares de poder
administrativo que existem a seu lado, isto , daqueles proprietrios de recursos administrativos, blicos e
financeiros e de bens politicamente aproveitveis de todos os tipos. Todo o processo constitui um paralelo
perfeito ao desenvolvimento da empresa capitalista, mediante a desapropriao gradativa dos produtores
autnomos. No fim vemos que no Estado moderno de fato h a concentrao em um ponto supremo da
disposio sobre todos os recursos da organizao poltica, que mais nenhum funcionrio proprietrio
pessoal do dinheiro que desembolsa ou dos prdios, das reservas, dos instrumentos ou da maquinaria blica de
que dispe. No Estado atual, est, portanto, completamente realizada - e isto essencial para o conceito - a
separao entre o quadro administrativo, os funcionrios e trabalhadores administrativos, e os meios
materiais da organizao. Para nossa considerao, cabe, portanto, constatar o puramente conceituai (sic): que
o Estado moderno uma associao de dominao institucional, que dentro de determinado territrio pretendeu
com xito monopolizar a coao fsica legtima como meio da dominao e reuniu para este fim, nas mos de
seus dirigentes, os meios materiais de organizao, depois de desapropriar todos os funcionrios estamentais
autnomos que antes dispunham, por direito prprio, destes meios e de colocar-se, ele prprio, em seu lugar,
representado por seus dirigentes supremos.
17
94
contemporneos, notadamente os ocidentais. Todavia, quando o Estado perde sua

racionalizao e os sujeitos se proclamam legtimos para promoverem a violncia e
provocarem uma ruptura do status constitucional vigente, dar-se- aceso o sinal de alerta
institucional.
A consequncia disso revela-se na utilizao dos meios tidos como adequados e
necessrios conservao do Estado, conferindo a aparncia de legalidade s tais medidas
empregadas pela cpula do poder. A tenso deste conflito repousa essencialmente no fato de o
estado de exceo agir exclusivamente acobertado pelo imprio legal, de onde se presume
haver consentimento social, embora seja instaurado somente pelo Chefe do Poder Executivo
em nome da racionalidade contra a democracia popular.
Dotado das experincias revolucionrias vivenciadas na Frana a partir do ano de
1848, Karl Marx denuncia o estado de exceo como derivado imediato do Estado burgus,
reorganizado e reaparelhado jurdico, poltico e administrativamente para oprimir as revoltas
do proletariado e seu iminente anseio pela derrubada da ordem. Trata-se de uma medida
vinculada aos interesses burgueses de manuteno e subsistncia do Estado com vistas
preservao de sua dominao sobre as classes economicamente fragilizadas. Para tanto, a
necessidade de racionalizao burguesa obriga a transmudao de sua forma poltica e
jurdica, normalmente vulnerando o prprio texto constitucional, sempre que a manuteno do
Estado estiver em risco, leia-se, para aqueles que detm o controle da mquina
administrativa.18
Friedrich Engels destaca aquilo que se ope ao estado excepcional como sendo o
direito revoluo, nico direito verdadeiramente histrico e endossado pela conscincia
universal, sobre o qual se sustentam todos os Estados modernos, surgindo, assim a tenso
natural entre o direito ao golpe de Estado dos povos e as medidas de urgncia promovidas
pelo Estado no intuito de sua sobrevivncia.19
Karl Marx denuncia constantes casos durante a instabilidade na gesto francesa com
as revolues desencadeadas de 1848 em que era comum alegar-se ser inescusvel violar a
Constituio no intuito de preserv-la.20 Soa audacioso afirmar referida assertiva quando no
h sequer um dispositivo legal que embase pretenso nesse sentido.
18
MARX, Karl. A revoluo antes da revoluo. So Paulo: Expresso Popular, 2008, p. 185: Em 21 de
maio, a Montagne trouxe ao debate a questo preliminar e props a rejeio de todo o projeto porque violava a
Constituio. O partido da ordem respondeu que se violaria a Constituio sempre que tal fosse necessrio.
19
Ibid., p. 58.
20
Ibid., p. 121: Sob o pretexto da salut public [salvao pblica francs], um motim teria permitido dissolver
a Constituinte, violar a Constituio no interesse da prpria Constituio.
95
Afinal, como precisar quais casos efetivamente arriscariam a sobrevivncia da ordem

constitucional? Ademais, quem seria legitimado para se pronunciar sobre a legalidade das
providncias adotadas para manuteno da constituio?
Questionamentos como esses induziram Marx a explicitar a estruturao do poder
por detrs do que se acreditava ser a repblica francesa, manipulada, na verdade, pela soma de
interesses daqueles que momentaneamente dirigiam o rumo do pas, os quais se viam
frequentemente obrigados a desrespeitarem dispositivos constitucionais durante as atividades
legislativas com o nico escopo de sua autopreservao.21
Com base no combate s revolues proletrias na Frana, Marx destaca ao lado do
cunho ideolgico e contrarrevolucionrio do estado de exceo seu aspecto brutal e
sanguinrio. Conforme se ampliavam as contradies entre trabalho e capital, o Estado
necessitava aprimorar seus mecanismos para a escravizao social, de sorte que em cada
revoluo desatada era exposto com maior nitidez o carter puramente repressivo do poder
estatal.
O emprego da violncia estatal sob a forma jurdica, ou ditadura do Estado, como
prefere Engels, a demonstrao sem nenhum rebuo do fim perseguido na repblica
burguesa para perpetuar a dominao do capital e a escravido do trabalho.22 Revela-se o
expediente mais politizado e essencial no cotidiano da luta de classes no que se refere ao
combate das aspiraes proletrias consecuo de justia social que tanto amedronta a
estrutura do poder.
No menos relevante a capacidade de internacionalizao sobre o estado de
exceo este refm do capital globalizado. Importante ferramenta para o deleite do poderio
internacional foi possvel perceber sua magnitude com o desrespeito ao acervo de regras
internacionais por parte do governo prussiano no garrote da Comuna de Paris, mas que,
todavia, no lhe resultou em nenhuma represlia internacional compatvel. A unio dos
governos em torno do capital internacional apenas realizou indagaes Prssia acerca das
poucas vtimas que escaparam do duplo cordo formado em torno de Paris.
21
MARX, Karl. A revoluo antes da revoluo. So Paulo: Expresso Popular, 2008, p. 68: A monarquia de
julho era apenas uma sociedade por aes para explorar a riqueza nacional da Frana e cujos dividendos eram
distribudos pelos ministros, Cmaras, 240 mil eleitores e o seu squito. Lus Felipe era o diretor dessa
sociedade, um Roberto Macaire no trono. Num tal sistema, o comrcio, a indstria, a agricultura, a navegao,
os interesses da burguesia industrial no podiam deixar de estar constantemente ameaados e de sofrer
prejuzos. Gouvernement bom marche, governo barato, fora o que ela durante as jornadas de julho
inscrevera na sua bandeira.
22
Ibid, 2008, p. 60: Ruptura da Constituio, ditadura, regresso ao absolutismo, regis voluntas suprema lex!
[a vontade do rei a lei suprema! latim] Portanto, coragem, meus senhoras, deixam de conversas e
arregacem as mangas.
96
Enfim, o papel do estado de exceo como meio regulador dos anseios populares, faz
emergir uma lgica quase que particular do Estado, colide frontalmente com o direito
universal revoluo dos povos, o qual menciona Engels.23 A positivao do estado de
exceo no texto constitucional empresta, em tese, legitimidade sua instaurao, levando
reflexo sobre at que ponto sua manifestao contrria a determinado movimento
revolucionrio realmente legtima, ainda que amparada pela legalidade.
A adoo dos meios legais pela burguesia para consagrar suas pretenses na nova
realidade social demonstrou a expressa relao entre a afirmao da nascente classe
dominante no cenrio poltico e a disseminao de seus interesses nas mais diversas esferas
do aparelho estatal. Assim sendo, razovel pensar se o poder constituinte ao incorporar o
estado de exceo na sua legalidade respalda-se, em qualquer medida, no consenso popular?
inegvel que as supresses das garantias e liberdades individuais visam
manuteno da ordem posta, burguesa ou no. No entanto, a sobrevivncia do Estado se v
ameaada exatamente pelo movimento daqueles que outrora lhe legitimaram e tambm os
meios para sua subsistncia.
O poder legtimo entre o embate do poder estatal e o movimento revolucionrio
pertencer ao vencedor desse conflito. Enquanto no houver a superao ou supresso do
estado de exceo pela vontade popular porque esta no se mostrou suficientemente
fortalecida e consensualizada para subverter a ordem, razo pela qual, a contrrio senso,
infere-se que a legitimidade ainda repousa no Estado constitudo. Quando a massa reunir
condies objetivas, relativas ao contexto ftico, e subjetivas, a respeito de sua capacidade de
auto-organizao, para promover a inaugurao da nova ordem social, o momento que a
legitimidade desloca-se da ordem jurdica para a ordem social, da razo do Estado para a
razo poltica, do estado de exceo para o povo.
4 DO ESTADO DE EXCEO NA DEMOCRACIA BRASILEIRA
Em 1 de fevereiro de 1987 iniciaram-se os debates promovidos pela Assembleia
Nacional Constituinte a fim de formular novo texto constitucional para a Repblica
Federativa do Brasil. Dotado de uma experimentao histrica em ciclos de autoritarismo e
democracia, o constituinte brasileiro, legitimado pelos anseios da populao, procurou no
23
MARX, Karl. A revoluo antes da revoluo. So Paulo: Expresso Popular, 2008, p. 58.
97
apenas fixar os direitos fundamentais dos cidados e as instituies bsicas do pas como
solucionar questes que estivessem fora de seu alcance.24
O conflito de proposies para a determinao dos dispositivos constitucionais
advinha da existncia dos diversos interesses presentes na promulgao do texto
constitucional. O inevitvel choque de aspiraes dos mais variados grupos sociais,
representantes das maiorias e das minorias, revelou a significao plural contida na
participao livre e democrtica que foi o processo legislativo de elaborao da Constituio.
Tratava-se de um instante nico e essencial em que categorias sociais marginalizadas como
os indgenas, os negros, as mulheres e os trabalhadores rurais e urbanos passaram a ser
contempladas pela proteo dos dispositivos constitucionais.
Acontece, no entanto, que a tenso resultante da unificao de interesses to
dissonantes poderia comprometer a prpria ordem constitucional. No sentido de evit-lo,
determinou o constituinte, no sexto ttulo da Constituio Federal brasileira, sob a
denominao Da defesa do Estado e das instituies democrticas, o estabelecimento de
estado emergencial capaz de promover a continuidade e a normalidade do ordenamento
jurdico ptrio: o Estado de Stio.
A dotao, ainda, de uma lgica unificadora registrou a necessidade do
estabelecimento de um captulo ao texto constitucional que tratasse sobre a interveno a ser
praticada entre entes federativos. Do artigo 34 ao 36 da Constituio Federal de 1988 restaram
disposies objetivas e completivas para a persecuo de um estgio garantidor da
minimalista integridade estatal.
No intento de compreender a complexidade de tais institutos, passa-se anlise de
suas peculiaridades e de seus princpios sustentadores.
4.1 Da normalidade e da continuidade do ncleo do sistema poltico democrtico
A constituio de um Estado Democrtico de Direito exige como pressuposto
inevitvel a normalidade do status social e da ordem jurdica. Trata-se do exerccio imperioso
praticado pelo Estado em regular as diversas questes sociais e econmicas, mantendo o
24
FAUSTO, Boris. Histria do Brasil. 13.ed. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2009, p. 524:
Havia um anseio de que ela [Assemblia Nacional Constituinte] no s fixasse os direitos dos cidados e as
instituies bsicas do pas como resolvesse muitos dos problemas fora de seu alcance. Os trabalhos da
Constituinte foram longos, tendo-se encerrado formalmente a 5 de outubro de 1988 quando foi promulgada a
nova Constituio. A inexistncia de um projeto inicial que servisse de base s discusses contribuiu para
alongar os trabalhos. Embora dessem muitas vezes a impresso de ser caticos, o fato que foram debatidas,
alm de coisas menores, questes centrais da organizao do Estado e dos direitos dos cidados.
98
devido funcionamento das instituies organizacionais estatais e resguardando a soberania

nacional e a aplicabilidade dos direitos fundamentais.
Aps a conquista dessa situao organizacional normal, faz-se necessrio a
continuidade do sistema poltico produzido. A linearidade e a no interferncia na ordem
constitucional vigente permitem o desenvolvimento eficaz e pleno dos institutos democrticos
nacionais, o que resulta em inescusvel avano nos diversos campos sociais e econmicos do
Estado.
Vencidos os dois estgios iniciais de consolidao do organismo estatal, h por
resultado final e imprescindvel a conquista do objetivo do Estado. Trata-se da pacificao
completa em seu territrio. Tal fato s em plenitude se realizaria diante do controle das
diversas variaes sociais que em tamanha inconstncia interfeririam no estabelecimento de
fins nacionais comuns. Como soluo para tal questo fez-se presente a chamada reflexo
liberal sobre a existncia de um estado excepcional a ser posto em exerccio a cada vez que
necessrio fosse impelir a existncia de foras antagnicas ao desiderato constitucional
potencialmente liberal.25
4.2 Da justificao da situao excepcional e do princpio da auto-conservao
A adoo do estado excepcional se justifica diante de ameaa unidade poltica do
Estado que posta em fragilidade diante de uma situao conflituosa. Questes de ordem
interna ou externa acabam por interferir na compreendida continuidade do status
constitucional to fundamental na vitaliciedade do organismo estatal. Na tentativa de
reestabelecer a anterior normalidade que se subleva a excepcionalidade.
O estado de exceo no deve ser entendido como um estado anrquico. H naquele
a subsistncia de uma ordem composta por vetores excepcionais constitucionalmente
compreendidos diferentemente do segundo em que nenhum direito habita. Para fins de
melhor elucidao remete-se didtica de dois conjuntos que se interseccionam formando
uma regio em comum. H um conjunto que deve ser visualizado por estado de
normalidade e outro por estado de conflito. A interseco a representao do estado
excepcional em que se mesclam ambas as condies dos conjuntos interligados. Na exceo
h a substncia do sentido vital de continuidade do Estado como caracterstica essencial do
25
constitucional. So Paulo: [s.n], 2005, p. 203: Os fins do estado de stio so restritivos: garantir o poder do
Estado, a liberdade constitucional e a sociedade liberal burguesa contra os radicalismos dos democratas,
comunistas e anarquistas. A reflexo liberal sobre o estado de exceo, geralmente, se refere aos atentados que
podem ser cometidos contra a ordem poltico-social existente no pelo executivo, mas sobretudo pelo
legislativo.
99
fator transitrio presente na excepcionalidade, visto que a total anulao retiraria o sentido
teleolgico da prpria formulao de uma exceo. Trata-se do reestabelecimento da ordem
constitucional anterior em vigncia e no do desenvolvimento de uma ordem constitucional
diversa, pois exceo no caberia o desiderato de constituio de uma nova aspirao social,
todavia o simples prosseguimento da ordem at ento tida por legitimamente constituda.
O professor Gilberto Bercovici em sua obra Constituio e Estado de Exceo
Permanente afirma que na existncia de um caso de exceo ao Estado caberia por suspender
o direito em virtude de um direito de auto-conservao.26 Tratar-se- tal fato como
consequente desdobramento da justificao de atuao do Estado em face da constituio da
excepcionalidade. autoridade responsvel por resolver a questo incumbiria o dever
mximo de garantir a incolumidade da organizao estatal, bem como de todos os alicerces
inerentes existncia da ordem constitucional.27
O pargrafo nico do artigo 137 da Constituio Federal de 1988 destaca que caber
ao Presidente da Repblica, aps solicitar ao Congresso Nacional autorizao para decretar o
estado de stio, relatar os motivos determinantes de seu pedido em face das duas situaes
possveis de ocorrncia do prprio estado excepcional conforme incisos I e II do dispositivo.
Quis o legislador ampliar a capacidade justificativa do agente executivo em razo dos casos
taxados, dando-lhe certa discricionariedade de ao motivadora para que agisse conforme o
interesse nacional.
Interpretao diversa ocorre ao se analisar os artigos 34 e 35 do prprio texto
constitucional. Agora se trata de casos passveis de interveno taxativamente descritos pelo
legislador, motivados unicamente por sua desobedincia pontual. O aspecto discricionrio,
diferentemente do ocorrido no estado de stio, bem mais contido.
4.3 Dos agentes desagregadores responsveis pela tomada da situao excepcional
So os agentes desagregadores a razo primeira pela existncia do estado
excepcional, visto que o descompasso de interesse entre eles e o Estado acaba por criar uma
situao atpica, ou tipicamente prevista, que interfere na continuidade e na normalidade das
funes estatais.
26
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e estado de exceo permanente: atualidades de Weimar. Rio de

Janeiro: Azougue Editorial, 2004, p. 27.
27
Id., 2005, p. 209: Para Bluntschli, a necessidade de conservao do Estado o primeiro dever do governo.
Em nome dessa convervao, a ordem jurdica pode ser violada, para que no se sacrifique o todo parte.
Qualquer outro direito perece diante do direito supremo da salvao do Estado.
100
As transformaes provocadas pela evoluo do sistema capitalista trouxeram

profundas interferncias e consequentes modificaes na evoluo da organizao estatal de
diversos pases da Amrica Latina. Detentores de modos primrios de produo, os Estados
latino-americanos no acompanharam o desenvolvimento industrial e tecnolgico dos
denominados
pases
desenvolvidos,
restando-lhes
infindveis
crises
econmicas
desestruturalizantes. A recesso econmica interna facilitou a transposio de agentes

externos desagregadores e nocivos prpria soberania estatal, facilmente visualizado diante
do exemplo de controle da economia nacional por organismos internacionais como o Fundo
Monetrio Internacional.
Ao se analisarem os dispositivos referentes interveno percebe-se a existncia de
particulares agentes desagregadores internos. Tratam-se dos prprios entes federativos com
exceo da Unio que ao se avistarem em descompasso com as suas gerncias e devidas
funes constitucionais, encontram-se passveis de serem intervencionados por outro ente que
a Constituio lhe tenha garantido a interferncia. o caso da Unio que intervm no Estadomembro ou no Distrito Federal que no der provimento execuo de lei federal. H, ainda, a
existncia de agentes desagregadores externos na interveno que o caso da invaso
estrangeira que comprometa a soberania do Estado.
Os incisos I e II do artigo 137 da Constituio Federal de 1988 explicitam claramente
os agentes desagregadores responsveis pela decretao de estado de stio. A comoo grave
de repercusso nacional ou a ocorrncia de fatos comprovativos da ineficcia de medida
tomada durante o estado de defesa refletem os agentes internos, enquanto que os agentes
externos so a declarao de estado de guerra ou a resposta agresso armada estrangeira.
4.4 Das limitaes impostas na ocorrncia do estado excepcional
A restrio de garantias e direitos condio peculiar na existncia de um estado
excepcional. Trata-se de medida adotada pelo Estado como forma de minar os mais sensveis
focos de incongruncia com a normalidade e a continuidade da ordem constitucional, visto
que enfraquece a possibilidade de insurreies ante a atividade controladora estatal.
No estado de stio a limitao ocorre em razo de dois fatores. O primeiro
percebido diante da leitura da primeira parte do artigo 138 da Constituio Federal de 1988. O
texto constitucional prev que as garantias constitucionais que ficaro suspensas sero
indicadas em face do decreto do estado de stio proferido pelo Presidente da Repblica. J o
segundo fator surge como delimitador daqueles direitos que podero ser passveis de
limitao. Sua previso percebida no artigo 139 da Constituio brasileira e sua
101
compreenso clara: apenas as medidas elencadas podero ser realizadas. Trata-se, portanto,
da possibilidade de suspenso da liberdade de reunio ou da interveno nas empresas de
servios pblicos em decretao de estado excepcional ou da interveno.
preciso compreender que a existncia de um estado excepcional acaba por influir
no exerccio de um direito marginal e distinto daquele vigente em situao normal. Tal
compreenso segue em plena consonncia com o exerccio dos prprios direitos e garantias.
Embora sejam considerados fundamentais e inerentes ao homem, na prevalncia de um estado
de exceo cercear-se-o conforme o interesse da normalizao estatal se o ordenamento
jurdico modificado, modificam-se tambm as restries s liberdades.28
Em relao ao disposto quanto interveno, percebe-se que no h limitao quanto
a direito fundamental ou a garantia. Tratam-se de restries impostas a comandantes do Poder
Executivo afastados do exerccio de seus cargos em razo das motivaes constitucionalmente
dispostas. O pargrafo quarto do artigo 36 da Constituio Federal de 1988 ainda revela que
cessados os motivos da interveno podero as autoridades afastadas voltarem aos seus
cargos, salvo determinao legal impeditiva.
4.5 Da discricionariedade e da limitao do agente soberano
A situao de decretao de estado excepcional surge como forma de tentar realinhar
a organizao estatal a fim de reestabelecer a normalidade e a continuidade da ordem
constitucional vigente. O legislador originrio, consciente de uma evoluo histrica em prol
da consolidao de um Estado brasileiro Democrtico de Direito, disps no texto
constitucional um equilbrio entre a determinao de poderes discricionrios ao agente
executivo, bem como sua consequente limitao.
A capacidade discricionria percebida na decretao do estado de stio no disposto
do pargrafo nico do artigo 137, em que caber ao Presidente da Repblica relatar os
motivos determinantes do pedido de decretao. A possibilidade de decretar estado de stio
em face de ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa remete questo da
preservao da ordem pblica ou da paz social. Tratam-se, inevitavelmente, de aspectos
subjetivos ao entendimento humano, podendo refletir diretamente na compreenso pessoal do
agente executivo em sua abordagem. Ainda em carter discricionrio, h o disposto na
28
constitucional. So Paulo: [s.n], 2005, p. 212: No entanto, a violao e restrio das liberdades individuais no
se justifica por um direito subjetivo do Estado, mas pela necessidade e impossibilidade de aplicar as normas que
regulam a vida normal estatal. Portanto, as restries so provenientes de um novo ordenamento advindo da
situao excepcional, que determina de modo diverso as fronteiras entre a atividade do Estado e a esfera
individual.
102
segunda parte do artigo 138 da Constituio brasileira que possibilita ao Presidente da

Repblica designar o executor das medidas especficas e quais sero as reas abrangidas.
Passados os aspectos discricionrios, avistam-se os limitadores. Embora a decretao
do estado de stio ocorra por iniciativa de solicitao do Presidente da Repblica, apenas o
Congresso Nacional, por maioria absoluta, poder autorizar a sua decretao conforme
disposto no caput e no pargrafo nico do artigo 137 do texto constitucional. O estado de stio
no poder ser decretado por perodo superior a trinta dias, nem prorrogado, conforme haja a
existncia de incidncia de comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que
comprovem a ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa. Havendo a existncia
de guerra ou de resposta armada estrangeira, o estado de stio poder ser decretado por todo o
tempo em que perdur-las. preciso tambm afirmar que o artigo 139 limita o poder de
atividade do agente executivo durante o exerccio do estado de stio, visto que apenas as
medidas mencionadas podero ser restringidas.
A limitao da atividade do agente soberano na interveno deve ser compreendida
diante da leitura do artigo 36 do texto constitucional. A decretao da interveno depender
de solicitao do Poder Legislativo ou do Poder Executivo constrangido ou impedido nos
casos do art. 34, IV ou de requisio do Supremo Tribunal Federal quando a coao for
exercida contra o Poder Judicirio. A decretao ainda depender de requisio do Supremo
Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia ou do Tribunal Superior Eleitoral nos casos
de desobedincia a ordem ou a deciso judiciria. H tambm o caso de decretao de
interveno diante de representao do Procurador-Geral da Repblica e o seu devido
provimento pelo Supremo Tribunal Federal na ocorrncia da hiptese do art. 34, VII, e no
caso de recusa execuo de lei federal. Dever, por fim, o decreto de interveno ser
submetido apreciao do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado no
prazo de 24 horas, conforme previsto no primeiro pargrafo do artigo 36 da Constituio
brasileira.
CONSIDERAES FINAIS
As evidncias resultantes da abordagem filosfica e da prpria compreenso de
natureza jurdico-poltica da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
demonstraram que o estado de exceo um instituto de conceituao imprecisa que habita o
campo da poltica e do senso jurdico, reflexo da contraposio de interesses na manuteno
da ordem constitucional estabelecida.
103
Sua caracterizao reflete a existncia, ou no, de uma situao juridicamente

desconhecida ao prenunciado pelo ordenamento jurdico de um Estado. Trata-se, portanto, da
evidente falta de experincia do poder constituinte em prever a anormalidade constitucional,
resultante do descompasso entre a garantia da soberania estatal e os fatores de propulso
desencadeadores da excepcionalidade. Ao tratar desses fatores, podem, portanto, s-los
agrupados em dois: internos movidos dentro da prpria estrutura estatal ou externos
reflexos da interferncia provocada por um organismo estrangeiro ou por outro Estado
soberano.
Compreende-se, portanto, o estado de exceo em uma dplice natureza, tanto
reacionria quanto revolucionria, modulado em razo dos interesses que o propulsionam. Sua
definio antittica comporta tanto a plena garantia da democracia como a sua no satisfao,
tendo em vista o exerccio da prpria excepcionalidade como fruto de um legtimo e autntico
interesse contrrio ao vigoro de uma ordem constitucional, compreendendo-a, antes de tudo,
como inconstitucional aos interesses do povo.
A experimentao histrica revelou diante dos ciclos de autoritarismo e democracia o
convvio
da
excepcionalidade
no
processo
de
formao
histrica
do
prprio
constitucionalismo brasileiro. Dotado dessa vivncia, coube ao constituinte brasileiro de 1987

a promulgao de uma Constituio que pudesse, embora de forma genrica, solucionar as
questes que estivesse fora do seu alcance normativo, de forma a evitar o enfraquecimento
das instituies pblicas, a fragilidades dos Poderes Pblicos e a limitao dos direitos e
garantias fundamentais dos indivduos e da coletividade. O sexto ttulo da Constituio
Federal de 1988 (Da defesa do Estado e das instituies democrticas) representa
justamente a tentativa do novo texto constitucional em promover a continuidade da
normalidade do ordenamento jurdico ptrio diante do surgimento do estado emergencial e
borda da previso constitucional.
Desta forma, nada mais razovel do que afirmar que o estado de exceo , sim,
mecanismo legtimo de garantia da democracia, havendo, porm, a necessidade de sua
conformidade com o desiderato legtimo do povo, no atinente a interesses particulares e
totalitrios. Sua instituio, no entanto, tornar-se- prejudicial quando no exerccio de foras
reacionrias, institudas com o nico objetivo de tornar menos democrtico o gerenciamento
estatal com a justificativa de pacificao social.
104
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Braslia:
Editora da Universidade de Braslia, 2004, v.2.
105
BREVES NOTAS POR UMA RESSIGNIFICAO DA TEORIA GERAL DO

ESTADO A PARTIR DOS DIREITOS HUMANOS E DO HUMANISMO JURDICO:
HERMENUTICA E RACIONALIDADE NO ESTADO HUMANISTA
BRIEF NOTES TOWARDS A STATES GENERAL THEORY RESSIGNIFICATION

FROM HUMAN RIGHTS AND LEGAL HUMANISM: HERMENEUTICS AND PUBLIC
RATIONALITY AT HUMANIST STATE
Gisela Maria Bester*
Eliseu Raphael Venturi**
RESUMO
Neste artigo objetiva-se refletir sobre a ressignificao da Teoria Geral do Estado, em especial
os aportes da Filosofia Poltica, a partir da prevalncia dos direitos humanos, verificvel na
teoria jurdica contempornea, em especial na que defende o chamado modelo de Estado
Humanista. A consolidao destes direitos (acumulao de geraes de direitos civis,
polticos, econmicos, culturais, ambientais, da paz e da democracia) representa o
redimensionamento da compreenso sobre o conceito, estrutura, funo e papel do ente estatal
no contexto da sociedade contempornea. A partir disso, tem-se fundamento para prticas
polticas e jurdicas, indicando-se rumos de deciso, informando-se, assim, a natureza
dentica do Estado e, principalmente, estabelecendo-se critrios de racionalidade
hermenutica para implemento normativo prtico. Neste rumo, o problema consiste em se
pensar as relaes entre Direito e Estado para se identificar o sentido destes quando
informados pelas categorias de direitos que, conforme se sustenta dentre as hipteses deste
artigo, representam a finalidade maior, quando assentados na vigente e indeclinvel noo da
dignidade da pessoa humana como centro irradiador de sentido e demais posturas ticas
protetivas como modo de realidade jurdica.
PALAVRAS-CHAVE: Estado Humanista; humanismo jurdico; direitos humanos e
democracia; hermenutica.
ABSTRACT
In this article the central objective is to reflect about the redefinitions senses on States
General Theory, in particular with the Political Philosophy contributions, from the prevalence
of human rights in contemporary legal theory, especially in defending the state model called
*
Professora de Direito Constitucional. Conselheira do Ministrio da Justia (2008-2012). Mestre e Doutora em

Direito Constitucional. Ps-Doutoranda em Direito Pblico. profagmb@hotmail.com
** Licenciado em artes visuais pela FAP/PR, especialista em direito pblico pela ESMAFE/PR e mestrando em
direitos humanos e democracia (incluso social e cidadania) pela UFPR. Advogado em
Curitiba. eliseurventuri@gmail.com
106
Humanist State. The consolidation of these rights (accumulation of civil, political,

economical, cultural, environmental, and for peace and democracy rights) represents the
resizing comprehension about the concept, structure, function and role of the state entity in
the context of contemporary society. From this, has a foundation for political and legal
practices, indicating whether courses of decision and informing the deontic States nature and
mainly settling criteria for hermeneutical rationality and practical normative implement. In
this way, the central problem consists in thinking relations between Law and State for identify
the meaning of these when informed by the subjective rights categories that, as it is sustained
among the hypotheses of this article, represent higher juridical order, much more while seated
in force and unwavering sense of the dignity of the human person as the radiating center
sense, besides any other and other ethical protective stances as a mode of legal reality.
KEYWORDS: Humanist State; legal humanism; human rights and democracy; hermeneutics.
1. INTRODUO
A figura do ente estatal intrigou historicamente e segue intrigando o pensamento
poltico e jurdico procura da construo de orientaes, conformaes e sentidos para as
vidas individuais e coletivas, buscando-se, assim, estabelecer marcos institucionais de
regulao da produo e reproduo da vida e da convivncia humanas em sociedade.
A partir do complexo fenmeno cultural da existncia de uma organizao social
nominada Estado decorrem as mais variadas questes, a serem enfrentadas tanto pela Teoria
Geral do Estado quanto pela Filosofia Poltica, posto que, a partir de qual seja o modelo
estatal vigente, declinam-se as orientaes dos mais variados setores da sociedade, assim
como o manejo dos valores polticos e jurdicos na interpretao e na interveno da realidade
social.
Tendo por referncia as peculiaridades temticas de tais disciplinas, inevitvel
considerar o papel do Direito neste contexto, eis que nsito problemtica tanto da Teoria do
Estado quanto da Filosofia Poltica, ao mesmo tempo em que distinto e prprio enquanto
campo de reflexo filosfica e cientfica.
Neste plano de ideias e dilogo de saberes, no presente artigo objetiva-se, mais do
que ser expositivo e conceitualmente exaustivo, transitar brevemente por algumas
possibilidades de ressignificao da Teoria Geral do Estado, tendo-se por mote tanto os
aportes da Filosofia Poltica e sua funo essencialmente crtica, quanto a prevalncia material
do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o qual confere substncia moral ao debate.
107
Considera-se e adota-se a teoria da existncia de um Estado Humanista de Direito,

como forma expressiva do humanismo jurdico, modo de cosmoviso a que, igualmente, se
filia neste artigo. Nesta perspectiva, integram-se funcionalmente os problemas e aportes dos
campos indicados, tendo-se por finalidade ltima a concreo dos direitos humanos, uma vez
que todo estudo jurdico deve necessariamente considerar as incidncias dos contedos desses
direitos fundamentais em suas discusses e em suas prticas.
Assim, o problema central desta proposta de verificao de ressignificao dos
contedos aludidos o de se tracejar algumas das relaes entre Estado e Direito,
identificando-se a informatividade das categorias de direitos subjetivos que, conforme se
sustenta dentre as hipteses deste artigo, representam a teleologia jurdica, quando pensados
ante a noo da dignidade da pessoa humana e demais posturas tico-protetivas correlatas
como modo de realidade jurdica insculpido pelos direitos humanos, o que funcionaliza as
instituies democrticas e a iniciativa privada em torno de fins maiores do que seus
interesses estritamente considerados.
A hiptese central a ser discutida, portanto, a de que o advento histrico do Estado
Humanista, qualificado assim por conta da prevalncia dos direitos humanos e do humanismo
jurdico como cosmoviso construda em torno de sua vigncia, repercute diretamente no orbe
conteudstico da Teoria Geral do Estado, cujo prprio objeto maior o Estado se
redimensionou.
Logo, tambm a integrao crtica da Filosofia Poltica indispensvel para se
repensar o fenmeno do ente estatal diante da sociedade e suas demandas, especialmente no
manejo de diferentes linhas argumentativas em conflito, quando da escolha por um rumo, no
momento decisrio. As implicaes hermenuticas disto so profundas, uma vez que a
racionalidade jurdica se coaduna com o modelo estatal vigente, implicando sensibilidade e
racionalidade dos intrpretes, o que exige compromisso e vinculao semntica e pragmtica
dos agentes.
Para o desenvolvimento do problema que deu origem a este artigo emprega-se a
sistemtica metodolgica de raciocnio dialtico e interdisciplinar, abordando-se aspectos das
disciplinas cientficas e filosficas envolvidas na construo da problemtica, pensando-se nas
influncias recprocas, com aspectos dedutivos a partir de sentidos tericos, razo pela qual
predominam o estudo bibliogrfico e a anlise terica como tcnicas de pesquisa empregadas.
108
Por fim, relevante destacar tambm que o tema guarda ligao direta com a
temtica do Grupo de Trabalho Teoria do Estado e da Constituio, ao qual se submete este
artigo para apreciao, especialmente pela anlise interdisciplinar feita a partir dos Direitos
Constitucional e Internacional Pblico em sinergia com a Filosofia Poltica e a Teoria Geral
do Estado, ao tratar de peculiaridades desta ltima disciplina que merecem ser ressignificadas
face assuno do Estado de Direito Humanista, em direta conexo com o dever
constitucional de proteo e de concretizao dos direitos humanos fundamentais, exsurgindo
da ser apropriada a sua anlise e o seu aprofundamento neste artigo cientfico.
2. TEORIA GERAL DO ESTADO E FILOSOFIA POLTICA: PROBLEMTICAS

DO ESTADO E INFLUNCIAS NA CONSTITUIO DO HUMANISMO JURDICO
De um modo geral, no campo da Teoria Geral do Estado articulam-se as questes
essenciais para a investigao e o esclarecimento das formas e manifestaes do ente estatal
ao longo do tempo e do espao, depreendendo-se, assim, algumas caractersticas e modelos
comuns em diferentes sociedades historicamente pontuadas.
O foco prprio da disciplina pode ser apontado como o conceito de Estado, a
diferena deste com o de nao, os elementos constitutivos de territrio, povo e governo, as
variantes de soberania e autonomia, assim como as formas de Estado e as relaes internas e
externas.
A disciplina abarca tambm a questo da diviso dos poderes e da forma de governo,
ao compasso das classificaes clssicas de pensadores como Aristteles e Maquiavel, com
especial ateno aos sistemas de governo e ao regime poltico democrtico.
Para uma abordagem que se pretenda seja contemporizada com a supremacia dos
direitos humanos, contudo, alguns elementos precisam ser revistos, em seus sentidos e
significados atuais, pela disciplina, como modo de melhor contextualizar e pontuar seu objeto.
Assim, exemplificativamente, as dinmicas da sociedade (teorias de sua origem,
finalidade, moral e convenes, organizaes polticas) e o Estado propriamente pensado em
sua origem e formao, expresso histrica e tipologia (antigo, grego, romano, medieval,
moderno), mais conceitos plrimos como os de soberania, territrio, povo, cidadania, bem
109
comum, poderes poltico, jurdico e funes estatais, (DALLARI, 1998) assumem novas
feies, vetorizados pelos direitos humanos.
Ademais, ainda nas linhas da Teoria do Estado, tambm so pensados (DALLARI,
1998) os pontos de contato entre Estado e Direito (personalidade jurdica estatal, relaes com
a poltica, sociedade, comunidade, nao), bem como mudanas do ente estatal por meio de
reforma e revoluo. Igualmente, a disciplina abarca os vnculos do Estado com o governo,
em especial enfocando o regime democrtico (aspirao e ideal moderno, princpios, formas
direta, semidireta, representativa e participativa), alm de questes fundamentais como o
referendo, o plebiscito, a iniciativa e o veto populares, o recall.
Outrossim, integram ainda a disciplina os partidos polticos e sistemas de
representao, assim como o sufrgio, as normas de direitos humanos marcando a
interrelao destes direitos, mas de modo isolado a separao de poderes, as formas de
governo (monarquia, repblica, parlamentarismo, presidencialismo) e de regime poltico,
assim como a questo do Estado federal. Por fim, problemas do Estado contemporneo so
levantados (DALLARI, 1998), tais como as relaes internacionais, a interveno estatal na
sociedade e os modos de produo econmica (modelos no intervencionistas, liberais,
neoliberais, estados socialista e capitalista, democracias populares, socialismo asitico,
questes sobre igualdade).
Desta sorte, os exemplos de enfoques da Teoria Geral do Estado apontam para a
definio conceitual do ente, acompanhado do exame de elementos constitutivos, em um
trabalho precipuamente cientfico de classificao e definio, em um exame explicativo e
demonstrativo.
Tal enfoque temperado pelas dimenses crticas da Filosofia Poltica, de modo que
as caractersticas prprias do conhecimento cientfico naquele orbe de contedo so
equalizadas pela dinmica do pensamento filosfico, apto a abordar as mudanas e
necessidades de adequao das demandas da realidade social.
A Filosofia Poltica dialoga com o campo da Teoria Geral do Estado, contudo, suas
pretenses so mais discursivas e menos classificatrias. Assim, ocupa-se das relaes
humanas coletivas, social e politicamente organizadas para a produo dos modos de
existncias, sobretudo por meio do aporte crtico dos sistemas vigentes, inserindo-lhes em
questionamentos ticos, estticos, polticos, jurdicos, enfim, filosficos.
110
O manejo dos valores polticos vigentes, portanto, encontra elo na conjugao dos
enfoques de ambas disciplinas, de modo a auxiliar na composio de uma axiologia poltica e
jurdica, a partir dos indicativos vigentes pelas categorias de direitos.
A expresso tradicional dos problemas da Filosofia Poltica encontra suas bases
desde Plato e Aristteles, assim como em Ccero e Maquiavel, apenas para citar os nomes
mais recorrentes na disciplina, passando-se pelo labor dos mais diversos filsofos modernos e
contemporneos, como Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu, Comte, Gramsci, Marx,
Weber, Constant, Mill, Berlin, Arendt, Bobbio, Kant, Hegel, Mill, Rawls, Habermas, Sandel,
Rorty, entre outros. Tais pensadores, ao problematizarem as questes do bem comum, da
igualdade e da liberdade, assim como as finalidades e expectativas democrticas e
republicanas, formaram um corpo de pensamento filosfico apreendido pelas formas
jurdicas.
Tal como destaca Mogado (2010, p. 469), a Filosofia Poltica, em seu aporte
histrico, demonstra o sentido da possibilidade de problemas e solues polticos, sendo que,
na contemporaneidade, se assiste ao monoplio da forma democrtica, no ocidente, a partir do
que a pergunta do filsofo se daria acerca das conformaes racionais deste modelo.
O filsofo poltico, assim, sem uma sujeio obrigatria ao regime em que vive, mas
vinculado a ele por sua prpria existncia temporal, articularia argumentos em conflito na
batalha poltica, clarificando a natureza das respostas, demonstrando viabilidades de escolhas
dentre vrias possibilidades.
O surgimento histrico do Estado Neutro, segundo Morgado, no cerne da filosofia
poltica moderna, retiraria as preocupaes teolgicas de fundamentao da ordem pblica,
para se instituir uma concepo do Estado com novas bases: sendo filosofia poltica, isto ,
filosofia do homem e das coisas humanas, obrigou-se [a filosofia poltica] a uma igualmente
tremenda abstrao: o cidado tinha de prescindir de ser homem, um ser com ideias,
convices, concepes do bem, religio, e por a em diante (Idem, ibidem, p. 478).
Esta mudana de eixo ideolgico proporcionou a insero do humanismo como base
de busca dos fundamentos do Estado na modernidade e contemporaneidade, posto que a
problemtica do humano e das coisas humanas passou a ser enfocada. Deste modo, os direitos
subjetivos gravitam em torno da noo de que o ser humano ocupa um lugar privilegiado no
111
universo e que sua continuidade demanda uma srie de condies pessoais e ambientais
atendidas.
Tanto assim que, ainda conforme Morgado (Id., ib., p. 487), a tnica dos direitos
humanos revela o substrato moral da democracia, definindo o seu contedo enquanto
regime poltico, da se falar em igualdade democrtica, em liberdade democrtica, e demais
valores polticos qualificados de democrticos, ainda que implicitamente, no manejo do
contedo dos diplomas de direitos humanos.
Por estes mesmos motivos, o trabalho do filsofo poltico seria marcado pela
respeitabilidade e pela responsabilidade, na medida em que, sem se sujeitar, lhe incumbe
identificar as regras do regime poltico, com reconhecimento do valor da democracia e
considerao pelos sentidos e significados do bem individual e coletivo.
Desta maneira, os trabalhos de Teoria Geral do Estado, ao identificarem expresses
estatais, ao compasso do trabalho de Filosofia Poltica, que agrega a dimenso valorativa e
crtica, necessitam ser projetados em suas expresses jurdicas, prprias dos direitos humanos
e do humanismo que embasa a prpria existncia estatal na contemporaneidade.
Esta fundamentao de ideias dos Estados pode ser vista no estudo de Bester (2005,
p. 10-26), para quem o histrico e a evoluo conceitual de Estado e de constitucionalismo
so imprescindveis para a compreenso do Direito Constitucional, uma vez que Estado e
Constituio apresentam-se como expresses histricas concorrentes, a despeito da
modernidade da terminologia.
Para a autora, a vocao ideolgica do Estado no pode ser cindida da Constituio,
ao mesmo tempo em que os conceitos de Estado, de Estado de Direito e de Estado
Constitucional e Democrtico de Direito devem ser adequadamente distinguidos para se
entender o Estado em suas feies e dimenses atuais.
Se o Estado em sua acepo moderna, conforme Weber, na leitura de Bester (2005,
p. 10), seria o detentor da fora legtima para manuteno da ordem vigente, o Estado de
Direito seria resultado das revolues modernas (caracterizando-se pelo imprio da lei, pela
diviso de poderes, pela legalidade administrativa, e pelos direitos e liberdades fundamentais),
enquanto o Estado Constitucional de Direito o Estado limitado pelo Direito, cujo poder se
baseia no respeito a uma Constituio, que o autolimita (Id., ib., p. 13), expresso na forma
tpica do Estado liberal clssico.
112
No entanto, a questo nevrlgica do Estado, apenas, Constitucional de Direito,

seria o problema de se admitirem ditaduras em sua forma, de sorte que o Estado
Constitucional e Democrtico de Direito emergiria como forma qualificada, cuja legitimidade
advm da soberania popular.
Segundo a autora (BESTER, 2005, p. 14), pensar a formao e o desenvolvimento do
Estado, em suas fases histricas, ou seja, em expresses distintas ao longo do tempo, implica
analisar mudanas que no necessariamente revelem evoluo, mas sim modos de se entender
o fenmeno que modernamente se nominou Estado.
Neste sentido, em apertada sntese, o Estado na antiguidade clssica seria um Estado
escravista, com exerccio direto da democracia por pequenas populaes locais. Na Europa
Medieval ter-se-ia o fragmentrio Estado feudal, marcado pela poliarquia e pelo Estado
estamental, alm do crescimento das cidades e das relaes comerciais, revelando, ao longo
do caminho, as bases para a formao do poder estatal monista. O Estado absolutista marcaria
a Idade Moderna, de modo que o poder centralizado nas mos do monarca extinguira a
fragmentariedade do Estado medieval, sendo que ante as abusividades absolutistas nasceriam
os pleitos de liberdade e de limitao do poder estatal (BESTER, 2005, p. 18).
No incio da idade contempornea, seguindo o histrico de Bester (2005, p. 20),
surgiria o Estado liberal clssico (guardio das liberdades e no-intervencionista), com a
mxima de fundamentao do Estado na teoria da Soberania Popular, merecendo destaque a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. O Estado do Bem-Estar Social
marcaria o incio do sculo XX, cujos prstimos foram a limitao das exploraes humanas
cometidas pelo liberalismo ilimitado, de sorte a formar um Estado prestacionista, providente e
intervencionista, obrigado a sistemas de previdncia, seguro social, habitao, educao,
sade, enfim, comprometido com o ncleo dos direitos sociais atuais.
Por fim, ainda conforme sua sntese (BESTER, 2005, p. 24-26), o Estado atual seria
do tipo neoliberal, marcado pela forma de Estado Gerencial, configurando um Estado mnimo
que admite privatizaes, desregulamentaes, flexibilizaes, gerando novos dficits
humanos no cenrio globalizado, o que, nos termos da autora, em regra representam um
Estado do Mal-Estar para trabalhadores e hipossuficientes que ficam expostos voracidade
do mercado.
113
Estas compreenses e ponderaes (Id., ib., p. 26) so relevantes para o escopo deste
artigo, que trata do humanismo e se preocupa, portanto, com as condies de manuteno e
reproduo da vida humana, que dependem de fortes institutos jurdicos efetivos; por isso,
detm-se na passagem final de sua anlise do Estado contemporneo:
Se esta guinada de um Estado de tipo social a um Estado de perfil neoliberal

criticada at nos pases que j viveram um autentico Estado Social, muito mais o
em um pas em que o Estado Social tardio, como no caso brasileiro atual. Pela
Constituio Federal vigente h uma conformao do Estado de tipo social, isto
pelos princpios que majoritariamente veicula (bem-estar, justia social, solidarismo,
dignidade da pessoa humana, igualdade, funo social da propriedade etc.), em que
pese tambm adotar princpios de livre mercado. Ocorre que j desde 1989, no ano
seguinte entrada em vigor do texto constitucional de 1988, iniciou-se por parte dos
governantes uma ofensiva neoliberal contra essa concepo de Estado. Isto a prova
de que no Brasil se comete aquele erro classificado por Hermann Heller como um
dos mais graves do pensamento poltico, que consiste em confundir governo com
Estado, operando-se pois a confuso do ncleo de poder que realiza positivamente
o poder estatal com o prprio Estado. Para o autor, do fato, certamente exato, de
que o Estado se apoia neste ncleo de poder extrai-se a falsa consequncia de que
este ncleo de poder o Estado. Este sofisma est na base de todas as
inadmissveis concepes que confundem o Estado com o seu governo, e ao poder
do Estado com o poder do governo. (BESTER, 2005, p. 26).
Conforme a pensadora pontua em seu estudo, aos variados perfis de Estado

correspondem expresses constitucionais que refletem a ideologia do tempo em que so
construdas. Assim, para o modelo do Estado contemporneo acima debatido, tem-se o seu
posicionamento acerca da Constituio:
Diante disso tudo [deletrios efeitos humanos do neoliberalismo global], para a
manuteno da fora normativa da Constituio h que se defender o que nela est
positivado, notadamente em termos de direitos fundamentais e do perfil de Estado
de tipo social que foi configurado pelo poder constituinte originrio ao Estado
brasileiro. (BESTER, 2005, p. 56).
Veja-se, pois, que a compreenso exaltada pela autora do tipo humanista, no

momento em que expressa a preocupao com o ser humano em suas condies de existncia
e modo de realidade. Este tipo de apreenso revela uma avaliao do sistema e ordenamento
jurdico, vendo-lhe funes e significados que transcendem a pura normatividade.
Para este ponto de vista, alguns autores valem-se da terminologia Estado
Humanista, como modo de compreender as relaes entre Estado, Direito e Justia, em
especial por uma organizao prpria de sistema de fontes.
114
Assim, tem-se tanto uma cosmoviso, conforme o exemplo da construo teortica

de Bester, como um sistema de organizao de representaes estatais, sendo este segundo
modelo a ser explorado no tpico seguinte.
3. O ESTADO HUMANISTA E A HERMENUTICA JURDICA: RACIONALIDADE

PRPRIA E VISO DE MUNDO
Conforme Gomes e Mazzuoli (2010, p. 195) o Estado Constitucional e Humanista de
Direito representa uma sntese histrica do ltimo modelo estatal evolutivo havido no mundo
ocidental. Para os autores, a conjuno de fontes do direito neste modelo a caracterstica
prpria de sua coordenao, critrio mesmo que serve para se verificar diferentes ondas
evolutivas.
No Estado Constitucional e Humanista de Direito so fontes normativas em
recproco dilogo as leis (JAYME, 1995), os cdigos, a Constituio, a jurisprudncia interna,
os tratados internacionais (em especial os que versem sobre direitos humanos), a
jurisprudncia internacional e o direito universal com valor supraconstitucional.
Respectivas fontes teriam se consagrado em diferentes momentos histricos,
marcando
os
trnsitos
entre
Absolutismo,
Legalismo,
Constitucionalismo
(e
Neoconstitucionalismo), Internacionalismo e Universalismo, os quais marcam [...] a

evoluo do direito rumo concretizao de normas e princpios cada vez mais
humanizantes (GOMES; MAZZUOLI, 2005, p. 21, grifo no original).
Assim, na primeira onda evolutiva do Estado, do Direito e da Justia, no modelo
revolucionrio liberal, ter-se-ia o Estado Legalista, seguido, na segunda onda, pelo Estado
Constitucional de Direito, em que houve predomnio da Constituio e jurisprudncia interna.
A terceira onda seria do Estado Constitucional e Internacional de Direito, momento em que os
tratados e a jurisprudncia internacional assumem relevncia.
Por fim, ainda para os mesmos autores (GOMES; MAZZUOLI, 2005, p. 197), a
sntese mais recente seria a do direito universal, expressa na forma do Estado
Constitucional e Humanista de Direito, que se apresenta como macrogarantia da proteo
dos direitos humanos ante o exerccio arbitrrio e ilegtimo do poder poltico estatal.
115
Estado, Direito e Justia, assim, so estruturados em torno da regulamentao

jurdica, buscando-se equacionar interesses e direitos individuais e coletivos.
Sendo assim, vocao do Estado Constitucional e Humanista de Direito a proteo
ampla e irrestrita dos seres humanos tutelados pelo ordenamento jurdico, que passa a ser
considerado como uma totalidade de conhecimento orientada para a proteo de direitos e
valores consolidados e que se pretende efetivar e maximizar, transmutando-se os preceitos
jurdicos em implemento prtico.
Alm disso, na sistemtica do Estado Humanista, a democracia substancial (tutela
efetiva dos direitos fundamentais) se sobrepe democracia meramente formal (expresso da
vontade da maioria), de sorte que os desvios dos direitos ou sua supresso no so tolerados
nem mesmo que assim seja a vontade do maior contingente de pessoas.
Assim, o Estado Humanista significa, ancorado nas figuras do Estado, do Direito e
da Justia integrados, instrumento limitado, vinculado e orientado garantia de direitos
humanos, de sorte que todos os atos jurdicos de uma sociedade devem seguir tal
funcionalizao. O argumento derradeiro de Gomes e Mazzuoli o seguinte:
Dos horrores e atrocidades cometidos no perodo sombrio do holocausto, lies

universais puderam ser tomadas por toda a sociedade internacional, espraiando-se
reflexos no direito interno dos Estados, que passaram cada vez mais consagrar
normas protetivas de direitos humanos. Essas normas vo ganhando corpo cada vez
mais denso (em valores, axiologicamente) e concentrado, at chegarem
caracterstica de jus cogens, que so normas imperativas de direito internacional
geral, aceitas e reconhecidas pela sociedade dos Estados com um todo, das quais
nenhuma derrogao permitida e que s podem ser modificadas por norma ulterior
da mesma natureza (arts. 53 e 54 da Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados de 1969). ( 2010, p. 199).
Outros pensadores, na linha de Gomes, Mazzuoli, Bester, acima expostos, tambm

tm refletido em caminho similar, integrando instncias hermenuticas e buscando
fundamentos vrios, sempre humanistas, para o fenmeno estatal. A funo legitimatria e
embasadora do humanismo pode ser visualizada, por exemplo, no argumento seguinte:
dever indeclinvel do Estado humanista buscar em primeiro lugar a sua

legimitao como instncia que promove o bem-estar da coletividade. E isto, na
acepo hegeliana, consiste em seguir o que hoje se pode denominar lei de
responsabilidade tica em contraponto falcia da lei de responsabilidade fiscal. A
primeira, sendo eminentemente tica, consiste na viabilizao de polticas de
desenvolvimento e de justia social; a segunda, meramente contbil, limita a
116
capacidade de interveno do governo, sombra da ideologia liberal do chamado

Estado mnimo, e, consequentemente, da ao pblica que se fizer indispensvel.
(BOMBASSARO; KRGGELER; SOUZA, 2009, p. 221). [grifou-se].
Na linha dos modelos histrico-evolutivos indicados nos pontos precedentes

(DALLARI, 1998; BESTER, 2005), o humanismo cvico, enquanto movimento de modo de
ver e avaliar o mundo, rememorado como importante elemento informativo da ordem
jurdico-estatal, antecedendo-lhe e, assim, indicando os pontos de partida a serem integrados
na concretude do real.
O movimento humanista se caracteriza pela sua defesa intransigente da dignidade da

pessoa humana. um movimento que concentra todas as suas energias e foras para
o homem e em favor do homem. Tem como princpios bsicos a exaltao dos
valores ticos e morais que atendam ao direito do livre pensar e do livre agir. O
movimento humanista no seu processo histrico de desenvolvimento buscou sempre
destacar a importncia do homem como sujeito de sua prpria histria e,
fundamentalmente, que todas as formas de organizao poltica, jurdica e
econmica provm da vontade do prprio homem. Assim, o poder temporal deveria
ficar vinculado vontade nica e exclusiva do prprio homem, enquanto que o
poder espiritual deveria preocupar-se com a f dos homens. A vinculao, portanto,
de um discurso de legitimao do poder temporal atravs do poder espiritual no era
aceita pelo movimento humanista. (MEZZAROBA, 2004, p. 122).
Os reconhecimentos da origem e finalidades do Estado revelam o humanismo como

pressuposto e consequente, donde se pode depreender a sua funo interpretativa por meio da
conferncia de significao s prticas jurdicas e como fundamento de discusso e avaliao
dos rumos polticos.
Conforme Britto (2007) destaca ao longo de sua argumentao pela compreenso do
humanismo como categoria constitucional, o ponto de vista para se visualizar o humanismo
jurdico depende da apreenso global e hermenutica dos valores jurdicos vigentes, a serem
manejados por meio de uma postura comprometida e vinculada com a realizao destes
valores.
O trabalho do filsofo poltico aproxima-se, assim, do trabalho do intrprete jurdico,
reunindo-se as dimenses cindidas na diviso social do trabalho e reincorporando a dimenso
de concreo dos valores jurdicos. Veja-se esta cosmoviso humanista antecedente s
ideologias, ao compasso da submisso do Estado ao humanismo.
Pero sobre esa base comn del reconocimiento del fin del Estado y del orden
jurdico caben, y se han producido, floraciones humanistas muy diferentes, las cuales
divergen en cuanto a la apreciacin de cuales sean los medios ms adecuados y
117
eficaces para el cumplimiento de tal finalidad. Y, as, coincidentes en el

reconocimiento de ese fin supremo el servicio a los seres humanos vivientes pero
divergentes en cuanto a la eleccin de los medios, figuran de modo igual dentro de
una visin humanista, entre otros, los siguientes iderios: el individualismo liberal
en parte considerable juzgado ya como caduco ; la tesis democrtica; el
intervencionismo; el neoliberalismo; y el socialismo como ideal tico-jurdico de
ndole humanista (es decir, no inspirado por la mecnica y periclitada tesis del
materialismo histrico, ni incurso en la monstruosa aberracin totalitaria); y muchos
otros matices intermedios. Son patentes las grandes diferencias entre esos criterios
de estimativa o axiologa poltico-jurdica; pero se trata de diferencias relativas tan
solo a lo que se considera como medios ms adecuados y eficientes para la
realizacin del ideal humanista. Por debajo de esas importantes diferencias, hay, sin
embargo, la concordancia en el reconocimiento de la tesis primordial del
humanismo, a saber: el hombre no ha nacido para el Estado, sino que el Estado
ha sido hecho para servir a los seres humanos. (RECASNS SICHES, 2003, p.
324-325). [grifou-se].
O mesmo entendimento adotado no cerne de disciplinas jurdicas especficas,

donde se retira seus fundamentos, como na referncia do Direito Administrativo citada
abaixo, reforando, mais uma vez, o valor tico anterior ao jurdico, criando a ambincia
poltica de desenvolvimento da vida coletiva na comunidade organizada.
Este princpio capital, que afirma no Direito contemporneo o postulado da

supremacia do homem sobre suas prprias criaes, tem sua trajetria histrica
traada desde Protgoras, definindo-o como medida de todas as coisas; sua primeira
grande elaborao terica com o Direito Natural, em suas sucessivas expresses
doutrinrias; sua redescoberta pelo humanismo, com sua rica elaborao moderna e
a sua atual revalorizao ps-moderna, como um princpio supraconstitucional,
justamente considerado com o um fundamento da prpria civilizao. Seu
recebimento explcito, primeiro, nas declaraes de direitos do homem e, depois,
nas declaraes de direitos fundamentais constitucionalizadas, atesta essa capital
importncia, como, de modo especial, a sua destacada incluso nos documentos
constitutivos da Unio Europeia, acompanhado da afirmao solene da
inviolabilidade da pessoa humana, o que assinala no apenas sua importncia como
megaprincpio do Direito, como o seu contedo de precedncia lgica e tica sobre
o Estado e seus desdobramentos polticos. Concluses essas que igualmente
resultam de sua destacada explicitao no art. 1, III, da Constituio brasileira de
1988 (MOREIRA NETO, 2009, p. 85).
O Direito Constitucional, conforme analisado no estudo de Bester (2005) no ponto

precedente, espao privilegiado dessa discusso, tanto pelo carter intermedirio que
assume, entre o direito interno e o internacional, quanto pela fortuna axiolgica que
representa. Segundo Paulo Bonavides:
As bases morais do humanismo constitucional da Carta de 1988 acham-se cifradas
num princpio pendular, que a chave da abbada dessa catedral do
constitucionalismo brasileiro: o princpio da dignidade da pessoa humana. Esse
princpio est para o constitucionalismo do Estado Social, nesta fase do ps-
118
positivismo, assim como o princpio da separao de poderes esteve para o

constitucionalismo do Estado liberal na poca clssica do positivismo
legalista. Princpio novo nos anais do constitucionalismo, perpassa ele a carta
contempornea dos direitos fundamentais com o dogma consagrador da alforria
moral do ser humano, em idade de incertezas geradas pelas convulses da
globalizao (BONAVIDES, 2006).
Deste modo, a ressignificao da Teoria Geral do Estado, como corolrio e

decorrncia imediata da mudana do seu prprio objeto, o Estado, se mostra patente a partir
da referida fortuna axiolgica e de cosmoviso concedida pelo Direito Internacional dos
Direitos Humanos, cujos preceitos especialmente teleolgicos e abertos demandam a
densificao hermenutica no trabalho interpretativo, atividade de condensao e visualizao
dos fundamentos morais da democracia que demanda a postura consciente do intrprete,
aproximando-se do filsofo poltico.
4. CONSIDERAES FINAIS
A Teoria Geral do Estado, pensada em conjunto Filosofia Poltica, sofre cabais
mudanas quando verificada a partir da prevalncia dos direitos humanos, corpo de
conhecimento inarredvel da teoria jurdica contempornea, consagrada no atual modelo de
Estado Humanista, o qual, por sua vez, consolida o humanismo jurdico como cosmoviso
prpria do Direito sobre a vida coletiva.
A hiptese proposta neste artigo considera que os direitos humanos no se encerram
em uma das partes do estudo de Teoria do Estado, justamente porque o objeto, o Estado, no
se restringe ao elemento funcional-estruturante.
Assim, a consequncia lgica da hiptese a de que a mudana do objeto leva
mudana dos mtodos e problemas cientficos e filosficos estatudos em seu entorno, e esta
estrutura de pensamento determinante na compreenso jurdica dos fenmenos sociais,
posto ser o Estado a base do Direito positivo vigente, o qual se deve aplicar por meio das
instituies democrticas.
Portanto, resta inevitvel concluir que o potencial hermenutico dos direitos
humanos ressignifica a tal ponto a estrutura estatal que se pode falar de um
redimensionamento do Estado e da Teoria Geral respectiva, na medida em que todos os
119
elementos constitutivos so orientados teleologicamente no rumo da tica do cuidado e da

proteo humana e ambiental estatuda pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos.
A atividade hermenutica da Filosofia Poltica central para a compreenso do ente
estatal, seja pela via dos elementos estruturais fornecidos pela Teoria Geral do Direito, seja
pelo momento crtico filosfico em que se questionam os sentidos e efetividades dos valores
da comunidade poltica.
Em suma: se a Teoria Geral do Estado fornece as bases cientficas do fenmeno
estatal (o qual se v obrigado de redimensionamento por fora das mudanas do ente estatal),
a Filosofia Poltica permite a crtica, tendo em vistas a moralidade trazida pelos direitos
humanos, das prticas realizadas na comunidade poltica, definindo-se prioridades e
escolhendo entre as possibilidades de alocao de recursos materiais e jurdicos. Este trnsito
de saberes equipa o procedimento hermenutico com substncia.
Por sua vez, a acumulao de geraes de direitos civis, polticos, econmicos,
culturais, ambientais, da paz e da democracia nas Constituies ocidentais redimensionou no
apenas o Estado como a sociedade civil contemporneos, vinculando em um projeto comum
as esferas pblica e privada, todos preocupados, por fora do direito, com a consecuo dos
objetivos e fundamentos constitucionais.
Esta cosmoviso humanista torna o Estado um aparato destinado efetividade e
concreo dos direitos de idntico perfil, sendo pensada a sua estrutura vetorizada ante tal
finalidade. Com isso, as aes no corpo institucional se direcionam e classificam-se pela
medida do compromisso com estes direitos, definindo as orientaes dos seus agentes. Assim,
a apontada ressignificao dos contedos da Teoria Geral do Estado contribui para que a
racionalidade hermenutica direcionada ao implemento prtico do normativismo humanstico
revista-se de significados jurdicos mais densos, que demandam o labor interpretativo
casustico e comprometido com as posturas ticas e protetivas de todas as pessoas em
sociedade.
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124
A LIBERTAO COMO OBJETIVO CENTRAL DO NOVO

CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO: OS CAMIMNHOS PARA UM
CONSTITUCIONALISMO DA LIBERTAO
LA LIBERACIN COMO OBJETIVO CENTRAL DEL NUEVO
CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO: LOS CAMINOS HACIA UN
CONSTITUCIONALISMO DE LA LIBERACIN
Adriano Corra de Sousa1
RESUMO
O novo constitucionalismo latino-americano, capitaneado pelas constituies da Venezuela
(1999), Equador (2008) e Bolvia (2009), erige no subcontinente com um conjunto normativo
de densidade democrtica e pluralista e at ento no experimentados no mbito do
constitucionalismo regional. Em uma de suas dimenses de pluralidade resultou na
incorporao no texto constitucional das cosmovises dos povos indgenas originrios,
traduzido por bem viver, especificamente dos quchuas na Constituio do Equador, de 2008,
e dos aimars na Constituio da Bolvia, de 2009.
Isso no representa, contudo, uma negao identidade de matriz europeia ocidental, que
tradicionalmente se apresentou no constitucionalismo latino-americano, mas tampouco
significa sua continuidade. Porm, um ponto central o olhar dispensado ao oprimido, que est
nessa condio por ser pobre, amerndio, negro, mulher, ou seja, por ser o outro.
Desse modo, o presente estudo tem como objetivo demonstrar a importncia o processo de
reflexo iniciado com as teorias da libertao que surgiram no incio da dcada de 1970 sob a
influncia da teoria da dependncia, desenvolvida por Ruy Mauro Marini, Andr Gunder Frank,
Teotnio dos Santos, Fernando Henrique Cardoso, Enzo Falletto e outros.
Defendo a tese de que o objetivo central do novo constitucionalismo latino-americano a
libertao do oprimido e, com isso, a filosofia da libertao, desenvolvida por Enrique Dussel,
figura como importante marco terico que sustenta a proposta de refundao do Estado.
PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalismo; filosofia da libertao; Amrica Latina;
dependncia.
RESUMEN
El nuevo constitucionalismo latinoamericano, capitaneado por las constituciones de Venezuela
(1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009), se erige el subcontinente con un conjunto de densidad
normativa democrtica y pluralista, hasta ahora no probado en el constitucionalismo regional.
Una de sus dimensiones de pluralidad dio lugar a la incorporacin en la Constitucin de la
cosmovisin de los pueblos indgenas originarios, traducidos por el vivir bien, en concreto del
quichua en la Constitucin ecuatoriana de 2008 y de los aymaras en la Constitucin Poltica de
Bolivia, 2009.
1
Mestre em Direito Constitucional pelo Programa de Ps-Graduao em Direito Constitucional da

Universidade Federal Fluminense. Professor Substituto de Direito Constitucional da Universidade
Federal do Rio de Janeiro. Advogado. E-mail: adrianosousa@id.uff.br.
125
Esto no es, sin embargo, una negacin de la identidad de matriz de Europa occidental, que
tradicionalmente aparecan en el constitucionalismo latinoamericano, pero tampoco significa
su continuidad. Pero, el punto central es el aspecto relevado a los oprimidos, que se encuentra
en esta condicin por ser pobres, indgenas, negros, mujeres, es decir, por ser el "otro".
Por lo tanto, este estudio pretende demostrar la importancia del proceso de reflexin iniciado
con el lanzamiento de las teoras que surgieron en la dcada de 1970 bajo la influencia de la
teora de la dependencia, desarrollado por Ruy Mauro Marini, Andr Gunder Frank, el Teotnio
Santos, Fernando Henrique Cardoso, Enzo Falletto y otros.
Yo sostengo que el objetivo central del nuevo constitucionalismo latinoamericano es la
liberacin del oprimido y, por tanto, la filosofa de la liberacin desarrollada por Enrique Dussel
figura como importante marco terico que apoya la propuesta de reformar el Estado.
PALABRAS CLAVE: Constitucionalismo; filosofa de la liberacin; Amrica Latina;
dependencia.
1. Introduo
Na passagem do sculo XX para o sculo XXI, o cenrio poltico latino-americano
assistiu a ascenso de um modelo constitucional que pretende ser, pela profundidade e alcance
das suas mudanas, transformador da realidade social e criador de uma nova matriz de
pensamento. Isso ocorre em um ambiente aparentemente estagnado com o fim da Segunda
Guerra Mundial e a promulgao da Constituio da Repblica Italiana, de 1947, da Lei
Fundamental de Bonn, de 1949, bem como o fim da Guerra Fria e a ascenso hegemnica do
liberalismo poltico como principal legitimador do Estado.
Contudo, essa constatao to-somente aparente, tendo em vista que ainda predomina
nas pesquisas da rea de Direito algumas tendncias prejudiciais para uma adequada
compreenso dos fenmenos polticos e sociais locais e regionais. Dentre elas, podemos apontar
a incorporao majoritria do conhecimento produzido nos pases centrais (Estados Unidos e
Europa) e, concomitantamente, a desconsiderao do pensamento inovador produzido na
Amria Latina. Nesse sentido, a construo de uma teoria do constitucionalismo
monopolizada por um caminho de mo nica, conforme pretendemos demonstrar adiante.
O novo constitucionalismo latino-americano, capitaneado pelas constituies da
Venezuela (1999), Equador (2008) e Bolvia (2009)2, desenvolve no subcontinente com um
2
Sobre as transformaes operadas na seara do Direito Constitucional, a doutrina apresenta o

neoconstitucionalismo como o conjunto difuso de crticas que demonstram a insuficincia do
constitucionalismo moderno e, com isso, a necessidade de trazer novamente a discusso tica ao
Direito com a normatividade dos princpios, mediante o uso da nova interpretao constitucional, da
ponderao de interesses, da fora normativa da constituio etc., muito difundida por meio de
coletneas organizadas por Miguel Carbonell. Veremos adiante que, sem negar os avanos do
neoconstitucionalismo, o novo constitucionalismo latino-americano opera transformaes mais
126
conjunto normativo de densidade democrtica e pluralista at ento no experimentados no

mbito do constitucionalismo regional. Uma de suas dimenses de pluralidade resultou na
incorporao no texto constitucional das cosmovises dos povos indgenas originrios,
traduzido por bem viver, especificamente dos quchuas na Constituio do Equador, de 2008,
e dos aimars na Constituio da Bolvia, de 2009.
Sua ascenso ocorre aps momento de ruptura poltica, operada pelo processo de
redemocratizao realizado ao longo da dcada de 1980 na Amrica Latina e emergiu da base
da sociedade por meio de diversos movimentos sociais iniciados a partir do sculo XX, sendo
que at o presente momento ainda no se encontram definitivamente consolidados. Estamos
tratando, assim, de um "constitucionalismo em configurao" (PASTOR e DALMAU, 2010).
Desse modo, o constitucionalismo, para esses pases, passou a ter outro papel que no
apenas o de declarar direitos fundamentais e assegurar a diviso de funes. Existe a proposta
de voltar a ateno ao oprimido e devolver para ele sua dignidade e isso ocorre tanto pelos
mecanismos de democracia ampliada (plebiscitos, referendos, revogao de mandato), como
tambm pelo pluralismo, que no se limita ao aspecto poltico, promovendo a refundao do
Estado com base em premissas diferentes daquelas que caracterizaram o Estado moderno de
tipo europeu, como o da plurinacionalidade.
No entanto, o novo constitucionalismo latino-americano, amplamente lastreado em
movimentos da base da sociedade, somente conseguiu transformar essas pretenses em prtica
aps longo processo de reflexo iniciado no final da dcada de 1960 e incio da dcada de 1970.
Partindo-se de um sujeito latino-americano oprimimido, nasceu um conjunto de teorias prprias
do subcontinente que mira suas questes existenciais neste tipo de sujeito histrico.
Para explicar o fracasso do desenvolvimento na Amrica Latina, a teoria da dependncia
elaborada por Ruy Mauro Marini, Theotnio dos Santos, Andr Gunder Frank e outros,
demonstrou a superao do pensamento etapista necessrio para trilhar o caminho do
desenvolvimento. Assim, essa teoria revelou outros atores, centrais e hegemnicos, que
estariam em jogo e com poder de controlar os fluxos de capitais, no bastando que os Estados
seguissem um caminho pr-estabelecido.
Esse pensamento no plano econmico foi fundamental para dar incio a um conjunto de
ideias que surgiriam durante a dcada de 1970. Desse modo, a Teologia da Libertao, passando
pela Filosofia da Libertao, bem como pela Pedagogia da Libertao tm, em comum, o olhar
significativas, em verdadeira perspectiva de refundao do Estado e de ruptura com a lgica poltica
anterior.
127
para o oprimido.
Aps a Conferncia de Medelln, de 19683, marco inicial da teologia da libertao, sob
a influncia da teoria da dependncia, propagada pelas cincias sociais latino-americanas,
surgiu na Argentina a filosofia da libertao4, que tem como expoente autores como Enrique
Dussel, Rodolfo Kusch, Arturo Andrs Roig, Juan Carlos Scannonne, Anbal Fornari, Osvaldo
Ardiles, Julio De Zan, Horacio Cerutti, entre outros (SCANNONE, 2009, p. 60). Trata-se de
importante marco do pensamento crtico latino-americano onde se questiona as bases de
dominao do subcontinente e que serve de marco filosfico para as recentes rupturas operadas
pelo novo constitucionalismo latino-americano.
A partir deste momento, portanto, ganha fora na regio questes como a incluso do
outro, considerando os direitos dos povos indgenas, assim como a cultura popular latinoamericana (DUSSEL, 1997) e, por causa dessa importncia, a filosofia da libertao ser tratada
aqui como o marco filosfico do novo constitucionalismo latino-americano.
A filosofia ocidental, segundo Ludwig (2011, p. 7 e 8), apresenta como principal
fundamento de sua elaborao a categoria da totalidade. Esta se revela no paradigma do ser, da
conscincia e do agir comunicativo. Assim, verifica-se uma ontologia da totalidade onde o
mundo iluminado pela viso do ser, que detm a verdade e a lgica prevalescente a de
dominar o outro, o no-ser, sem qualquer espao para alteridade, na concepo de Dussel
(1973, p. 108).
A ideia de dominao, que permeia o pensamento da filosofia ocidental, permite
imaginar diversas dicotomias que figuram como temas relevantes e polmicos, tais como
civilizao e barbrie, nacional e estrangeiro, modernidade e tradio. So exemplos de
dualidades na qual um deve se sobrepor ao outro, justamente por esse outro ser diferente e
causar certo estranhamento.
O subcontinente latino-americano foi moldado luz da modernidade. Conforme ser
visto adiante com mais detalhes, a modernidade no foi simplesmente importada para a Amrica
Latina, mas sua prpria ideia teve origem no impacto filosfico que representou a descoberta e
a invaso europeia (DUSSEL, 2010b), com os intensos discursos racionais de legitimidade das
Trata-se da Segunda Conferncia Geral do Episcopado Latino-americano, convocada pelo Papa

Paulo VI, cuja temtica foi A Igreja na presente transformao da Amrica Latina luz do Conclio
Vaticano II. O Conclio Vaticano II, por sua vez, XXI Conclio Ecumnico da Igreja Catlica, foi
convocado no dia 25 de janeiro de 1961, pelo Papa Joo XXIII.
Maiores detalhes sobre a Filosofia da Libertao, bem como sobre a Teologia da Libertao e a
Teoria da Dependncia sero apresentados ao longo deste trabalho.
128
aes espanholas.
A identidade latino-americana se apresenta mestia, ultrapassando a dimenso racial
para centrar-se na mestiagem cultural. Durante muito tempo essa foi a justificativa utilizada
pelos estudiosos para o subdesenvolvimento da regio. O pensamento que concebe a
possibilidade enriquecedora de culturas diferentes coexistirem no mesmo Estado-nao no era
vista com bons olhos luz dos principais pensadores do sculo XIX e incio do sculo XX.
Perodo este em que as teorias racistas e totalitrias proliferaram (SOTELO, 1975, p. 37)5,
sendo que muitos delas creditavam a instabilidade institucional dos pases hoje considerados
multiculturais justamente na falta de homogeneidade tnica.
No entanto, embora inserida no mbito da modernidade, a Amrica Latina nunca deixou
de ter um papel perifrico no desenvolvimento dos pressupostos modernos (DOMINGUES,
2009, p. 7), tendo sido rotulado como um continente subdesenvolvido ou em desenvolvimento.
A hiptese central desse trabalho considera que o movimento terico da libertao se
trata do marco terico que acompanha o novo constitucionalismo latino-americano. Naquele
perodo, pela primeira vez o subcontinente voltou seus olhos para si e pensou a realidade a partir
de esprito de sua poca.
Contudo, os movimentos bruscos so facilmente percebidos e a reao no tardou a
aparecer. As ditaduras militares proliferaram na Amrica Latina com a misso de sufocar o
pensamento subversivo. Seria necessrio esperar a redemocratizao para que o resultado das
teorias da libertao pudessem ser percebidas.
O presente estudo se divide em trs partes.
A primeira parte trata da insero do novo constitucionalismo latino-americano em seu
contexto econmico, poltico e social. Pretende-se estabelecer um perfil do constitucionalismo
e contrasta-lo com as inovaes do novo constitucionalismo.
A segunda parte dedicada ao estudo da libertao e suas diferentes manifestao no
campo dos estudos sociais na Amrica Latina, passando pela teologia da libertao, filosofia da
libertao e mesmo a pedagogia da libertao.
A terceira parte, por fim, destaca o tratamento conferido ao oprimido pelo novo
constitucionalismo latino-americano. Nesse ponto estudamos o caso boliviano, onde
5
Roberto Gargarella explica que foram muitos os pensadores inspirados pelo pensamento de
Rousseau que consideraram indispensvel projetar uma sociedade homognea como condio de
possibilidade para tornar possvel um autogoverno coletivo. As teorias racistas tambm
condicionaram importantes autores que pensaram o Direito Constitucional, como Francisco
Campos, autor da Constituio de 1937 e terico do regime fascista de Getlio Vargas, e Carl
Schmitt, terico da Alemanha nazista.
129
cosmoviso quchua erigiu norma constitucional como meio de trazer povos histricamente
alijados ao processo de deciso poltica do Estado.
O estudo foi realizado por meio de pesquisa bibliogrfica como fonte primria.
Secudariamente utilizamos documentos estatsticos como meio de quantificao dos grupos
marginalizados, sejam eles oficiais ou elaborados pela sociedade civil.
2. O novo constitucionalismo latino-americano no contexto regional

O constitucionalismo que emergiu da independncia dos pases da Amrica Latina se
tratou de um modelo conservador e perfeccionista, resultante de uma combinao de imposio
de valores morais e da autoridade estatal. Segundo Gargarella, a presena do conservadorismo
se tornou dominante a partir de 1815, assim que se dissipou o entusiasmo ps-revolucionrio
(2005, p. 85).
Alm disso, o projeto constitucional desse perodo se pautou por um perfeccionismo
moral, isto , os indivduos deveriam orientar suas vidas conforme as pautas determinadas pela
autoridade pblica, encarregada da defesa da moralidade, mediante o uso de seu poder
coercitivo e assegurando que os indivduos vivam de modo apropriado (GARGARELLA, 2005,
p. 87).
Esse carter manifestamente manipulador do constitucionalismo latino-americano do
sculo XIX serviu s elites polticas e assegurou a manuteno do poder, inclusive para Igreja.
Trata-se de uma postura que parte do pressuposto de que o indivduo no capaz de escolher
os melhores valores a seguir por si s, por ser naturalmente violento e inculto, e estes valores
devem ser estabelecidos por uma classe poltica superior intelectualmente, remontando uma
ideia prxima ao Rei Filsofo platnico ou mesmo ao despotismo ilustrado.
A crescente exigncia de homogeneizao do Estado aliada a uma realidade social
altamente assimtrica construiu um cenrio marcado pela instabilidade institucional no plano
poltico durante sculo XIX e, especialmente, o sculo XX. Regimes ditatoriais ascenderam e
caram nesse perodo e, com isso, atos de brutalidade foram realizados sob o olhar atento do de
um Estado policial que no tolerava dissidncias. Destaca-se a forte participao dos setores
militares, criando uma cultura de interveno poltica das Foras Armadas que se arrastou at
os dias de hoje, sempre com forte carter autoritrio.
As transformaes operadas na virada do sculo XX em todo o mundo rotularam esse
130
momento histrico de Era das Revolues6 e tal nome no lhe foi dado sem motivo. Em
particular, na Amrica Latina, as duas Guerras Mundiais e a consequente ascenso dos Estados
Unidos como potncia mundial ensejaram mudanas substanciais e seus desdobramentos
marcaram profundamente o destino do subcontinente.
Com o foco no atual momento da Amrica Latina, Boaventura de Sousa Santos visualiza
quatro dimenses que caracterizam o contexto scio-poltico-cultural do continente latinoamericano, que se referem ao carter: i) das lutas; ii) da acumulao; iii) da hegemonia; e iv)
do debate civilizatrio (SANTOS, 2010, p. 55 e segs.).
Para desenvolver cada uma dessas dimenses, Boaventura de Sousa Santos estabelece
uma dualidade antagnica e dialtica. O principal trao caracterstico diz respeito ao carter das
lutas, contudo, embora possua um forte vis marxiano, o autor no se refere luta de classes ao
avaliar as lutas no mbito da Amrica Latina. Trata-se, na verdade, do que chama de lutas
ofensivas e lutas defensivas, que coexistem e se tencionam.
As lutas ofensivas, segundo o autor, no tm necessariamente um potencial socialista,
mas sim a tomada do poder do Estado para realizar as mudanas importantes nas polticas
pblicas (SANTOS, 2010, p. 55). Nesse cenrio podemos inserir as aes sociais que serviram
de base para o novo constitucionalismo latino-americano, como a revoluo bolivariana, que
proporcionou um avano democrtico no quadro institucional, mediante mecanismos de
democracia direta e participativa, bem como o controle dos recursos naturais e, naturalmente, a
organizao dos movimentos indgenas como mola-mestra dessas transformaes. Por outro
lado, as lutas defensivas figuram como elemento de conteno do poder repressivo do Estado
ou de poderes fticos (SANTOS, 2010).
A segunda dimenso do contexto latino-americano que se destaca diz respeito
coexistncia entre acumulao ampliada e a acumulao primitiva (SANTOS, 2010, p. 57), na
qual Boaventura de Sousa Santos empresta forte conotao marxiana. Segundo ele, h uma
acumulao ampliada exercida pelo capital por meio dos mecanismos econmicos, amplamente
compreendidos. A acumulao primitiva se trata daquela pautada na apropriao, muitas vezes
ilegal e violenta. A relao entre uma e outra pode ser representada pela concepo de nao e
de imperialismo, este incorporando frente da acumulao primitiva e aquela a noo de
acumulao ampliada. Em que se pese a relevncia do embate entre imperialismo e soberania,
tema sempre presente na Amrica Latina, cremos que no h propriamente uma contraposio
Ttulo que d nome obra de Eric Hobsbawn, A Era dos Extremos, que estabelece o intervalo
entre 1914 e 1991 para delimitar o breve sculo XX.
131
entre as acumulaes ampliadas e primitivas, pois a lgica do sistema capitalista a produo

de pobreza (MARSHALL, 1967) e, com isso, a natural necessidade de sempre haver um
mercado emergente, bases para o florescimento do imperialismo.
A terceira dimenso trata de uma ideia a algum tempo trabalhada por Boaventura de
Sousa Santos: o hegemnico e o contra-hegemnico. O novo constitucionalismo latinoamericano, conforme seu desenho institucional apresentado pretende claramente ser um uso
contra-hegemnico de um instrumento hegemnico, que o constitucionalismo. Assim
compreende o autor sobre instrumentos hegemnicos:
Entiendo por instrumentos hegemnicos las instituciones desarrolladas
en Europa a partir del siglo XVIII por la teora poltica liberal con vista
a garantizar la legitimidad y gobernabilidad del Estado de Derecho
moderno en las sociedades capitalistas emergentes. (SANTOS, 2010,
p. 58)
Desse modo, o uso contra-hegemnico operado pelo novo constitucionalismo por
meio da ampliao de mecanismos democrticos, de modo que as classes sociais possam se
apropriar dos instrumentos polticos e no o capital, mediante sua extensa rede de mecanismos
legais ou ilegais, aproveitando-se do gargalo democrtico existente na democracia liberal.
Por fim, a quarta dimenso do contexto latino-americano passa pelo debate civilizatrio,
que se manifesta hoje por dualidades complexas alcanadas em universos culturais e polticos
bastante distintos (SANTOS, 2010, p. 60). O canal de comunicao poltico estabelecido com
o movimento indgena no mbito do novo constitucionalismo latino-americano proporcionou
uma releitura poltica e sociolgica do embate entre civilizao e barbrie7: o que antes era visto
como brbaro sob a ptica abissal hoje reinterpretado luz de novos paradigmas. Algumas
dessas dualidades podem ser representadas, segundo Boaventura de Sousa Santos por: recursos
naturais ou Pachamama; desenvolvimento ou Sumak Kawsay; Estado-nao ou Estado
plurinacional; descentralizao/desconcentrao ou autogoverno dos povos indgenas
7
Segundo definio contempornea de barbrie de Francis Wolf, considera-se cultura brbara (e,
portanto, uma cultura "incivilizada") aquela que no dispe, em seu prprio cerne, de estruturas que
lhe permitam admitir, assimilar ou reconhecer outra cultura - ou seja, a simples possibilidade de
outra forma de humanidade (WOLF, 2004, p. 40-43). Segundo essa definio, podemos encontrar
alguns focos de barbrie em uma Europa que se fecha cada vez mais ao estrangeiro e possibilita
atentados, como o de Oslo, na Noruega, em 22 de julho de 2011, em que um noruegus ligado
extrema direita explodiu uma bomba contra um prdio do governo e abriu fogo contra a juventude
do Partido Trabalhista, matando mais de 70 pessoas. No entanto, o tema barbrie j foi debatido
anteriormente na Amrica Latina por Domingo F. Sarmiento, em sua clssica obra Vida de Juan
Facundo Quiroga ou Civilizacin y Barbarie, onde analisa as condies de governabilidade da
Amrica Latina por meio da vida de Juan Facundo, representado como tpico caudilho que encarna.
132
originrios camponeses. Assim, grande importncia dessa dimenso reside na refutao da tese
que seria inevitvel um choque de civilizaes8 e mostrar que um Estado plurinacional que
articule a coexistncia de culturas antagnicas possvel.
Outro aspecto significativo do debate civilizatrio la pertenencia mutua de
capitalismo y colonialismo en el cdigo gentico de la modernidad ocidental (SANTOS, 2010,
p. 61). O capitalismo como um sistema tpico de produo de pobreza e de excluso social,
naturalmente necessita de um mercado emergente e de regies subdesenvolvidas para
poder funcionar; ou, em outras palavras, necessita de colnias econmicas para que possa
maximizar a remunerao do capital.
Desse modo, podemos observar trs marcos importantes para fins do nosso estudo: i) a
independncia, quando emergiu certo sentimento de protonacionalidade, durante o sculo XIX;
ii) as lutas sociais travadas durante o sculo XX, que proporcionaram insurgente articulao
poltica de camadas sociais at ento alijadas; iii) o desenvolvimento amadurecido dos
movimentos sociais, articulados suficientemente para reivindicar direitos e erigi-los a nvel
constitucional, refundando o prprio Estado.
Indaga-se sobre preciso terminolgica para designar um conjunto de constituies que
no representam sequer a metade dos pases que compreendem a Amrica Latina. No entanto,
mudando a perspectiva do seu sentido, o novo constitucionalismo latino-americano se
caracteriza por lanar ideias originais que surgem em uma regio do planeta que historicamente
se alimentou do pensamento estrangeiro, sobretudo europeu e estadunidense. Talvez por esse
motivo, o novo constitucionalismo merea ser denominado latino-americano.
Outra questo terminolgica relevante se refere diferena estabelecida por alguns
autores, como Ramiro vila Santamara, entre neoconstitucionalismo latino-americano e
neoconstitucionalismo andino.
O primeiro se trata da recepo do neoconstitucionalismo construdo pela doutrina
europeia e que tiveram um desenvolvimento prprio em nossa regio, destacando-se a expanso
de direitos, o aprofundamento do controle de constitucionalidade, o redimensionamento do
Estado, o constitucionalismo econmico voltado para a igualdade e o hiper-presidencialismo
8
A terminologia de autoria de Samuel Huntingon, em que desenvolve a tese de que algumas

relaes intercivilizacionais tm maior tendncia para o conflito do que outras. No nvel micro, as
linhas de fratura mais violentas estariam entre o Isl e seus vizinhos ortodoxos, hindus, africanos e
cristos ocidentais. No nvel macro, a diviso predominante estaria entre o Ocidente e o resto, com
os conflitos mais intensos ocorrendo entre as sociedades muulmana e asitica, de um lado, e o
Ocidente, do outro. Assim, o motor disso seria a interao de trs fatores: a arrogncia ocidental, a
intolerncia islmica, a postura afirmativa snica, proporcionando o inevitvel choque de civilizaes
(HUNTINGTON, 2010).
133
(SANTAMARA, 2011, p. 60). No obstante isso, ainda se trata de um constitucionalismo

pensado a partir do Norte, como resposta s suas crises geradas pela tenso entre neoliberalismo
e estado de bem-estar.
O neoconstitucionalismo andino ou transformador, majoritariamente tratado como novo
constitucionalismo latino-americano, diz respeito resposta ao problema da colonizao
persistente no subcontinente por meio da dominao, da explorao e da discriminao. Alm
disso, outros temas como a segregao de grupos minoritrios e majoritrios excludos e
marginalizados em razo de sua relao de pertencimento a determinada etnia ou classe social.
Para superar, definitivamente, essa complexa problemtica, aparece o novo
constitucionalismo latino-americano, que se prope a resgatar a tradio revolucionria tpica
dos momentos de ruptura poltica, to frequentes na nossa histria. Autores como Dalmo Dallari
nos permitem esclarecer as possibilidades de uma ao realmente transformadora, identificando
as duas formas de transformao do Estado: a primeira por meio da evoluo ou da revoluo,
por outro lado a segunda ocorre de modo progressivo no tempo, com a assimilao gradual de
ideias e costumes. A revoluo se trata de uma mudana brusca, que remove os obstculos que
impedem a livre circulao do pensamento e das opinies (DALLARI, 2007, p. 142).
Desse modo, novo constitucionalismo latino-americano se trata de um produto
originrio de movimentos sociais, que comearam a se articular e sofisticar na Amrica Latina
a partir da primeira metade do sculo XX, em especial com a incorporao de ideias marxianas
na classe trabalhadora e pobre, que progressivamente impregnam os setores progressistas.
Assim, o carter revolucionrio do novo constitucionalismo latino-americano revelado
pela tentativa de distribuio equitativa de direitos entre as classes sociais, forando que as
elites tenham que ceder parte de seu poder em favor dos grupos marginalizados. O prximo
captulo objetiva expor as teorias desenvolvidas na Amrica Latina diante do cenrio de
excluso social.
3. Dependncia e libertao na Amrica Latina

No plano econmico, a crise de 1929 ensejou em uma reverso do coeficiente de
comrcio exterior dos chamados pases industrializados (FURTADO, 2007, p. 103), o que
resultou na queda de demanda por produtos primrios e, com isso, um impacto catastrfico na
economia latino-americana. Como uma das regies mais inseridas no sistema de diviso
134
internacional do trabalho (FURTADO, 2007, p. 108) justamente com a funo de exportar

produtos primrios a falta de demanda criou a necessidade de diversificar a base econmica.
Essa necessidade fez nascer o desenvolvimentismo na regio, que buscou superar o
domnio colonial e fazer surgir burguesias locais com anseio de encontrar seu espao na
expanso do capitalismo mundial (SANTOS, 2000, p. 26), por meio de polticas econmicas
orientadas para o crescimento da produo industrial e da infraestrutura urbana, com
participao ativa do estado e o aumento do mercado consumidor.
No entanto, a poltica desenvolvimentista no conseguiu traduzir suas pretenses em
realidade. Somente a partir da dcada de 1960 se conseguiu estabelecer um esforo crtico para
compreender os obstculos para um desenvolvimento iniciado em um momento que o mundo
estava j sob o domnio hegemnico das foras imperialistas. Esse esforo deu origem teoria
da dependncia, que visava dar um passo alm do desenvolvimentismo para alcanar as bases
de uma efetiva descolonizao.
A teoria da dependncia reconheceu a situao histrica de subdesenvolvimento e sua
relao entre periferia e centro. Afastou-se a ideia de que o caminho para o desenvolvimento
deveria percorrer uma fase evolutiva, tal qual a dos pases centrais. O processo capitalista, desde
seu incio, estabeleceu dois tipos de relao: uma entre centro e periferia e outra entre
economias centrais. Assim, as economias latino-americanas se incorporaram ao sistema
capitalista, desde sua fase colonial como periferia, e nessa situao permaneceram aps a
formao dos Estados nacionais (CARDOSO e FALETTO, 2011, p. 46). Isso significa que no
est em jogo etapas que esto disposio para serem superadas por parte das economias
emergentes, mas sim uma relao de controle do desenvolvimento de outras economias, tendo
em vista que a relao entre centro e periferia tem como resultado a formao de zonas de
dependncia ou mesmo de outros centos econmicos (idem, p. 47).
Alm disso, outro obstculo encontrado para o desenvolvimento foi a resistncia das
elites latino-americanas em se desvencilharem das suas bases coloniais de poder. Isso porque
alguns pressupostos bsicos do desenvolvimento no tiveram condies de possibilidade na
Amrica Latina, como o alargamento do mercado de consumo interno, que necessariamente
implicaria em melhor distribuio de renda. No caso brasileiro, a exigncia de reforma agrria
e investimentos para gerao de base intelectual, cientfica e tcnica capaz de sustentar as novas
bases econmicas ecoaram de modo muito negativo nas elites, pois se negavam em aceitar
pagar um preo que ameaasse seu poder (SANTOS, 2000, p. 34). Exatamente por isso, a
alternativa mais conveniente encontrada pela burguesia foi a de se associar com o capital
135
estrangeiro, que detinha o conhecimento necessrio para promover o desenvolvimento.

Contudo, como efeito secundrio, tal postura forjou o caminho da dependncia.
Especificamente no caso brasileiro, a teoria do desenvolvimentismo, capitaneada por
Celso Furtado e pela CEPAL9, ganhou fora no governo de Getlio Vargas, mas desde logo
encontrou forte oposio por parte das elites. A intensa campanha pelo impeachment foi
resfriada pelo seu suicdio e criou forte mobilizao popular que retardou os anseios da
burguesia, que desejava acabar com o modelo corporativista para abrir caminho com a entrada
do capital externo. O governo de Juscelino Kubitschek acabou por permitir a entrada de
investimentos externos, mas houve o compromisso para condicionar isso construo de uma
indstria de base, que permitiria um desenvolvimento menos dependente.
Contudo, isso no foi suficiente para impedir que as elites permitissem o golpe de Estado
executado pelos militares em 1964, que inseriu o Brasil definitivamente no caminho da
dependncia. No entanto, o cenrio externo foi decisivo para seu xito, na medida em que os
Estados Unidos, por meio da CIA, prestou assessoramento e influenciou decisivamente para a
ruptura democrtica, garantindo o xito de seus interesses no pas e, assim, demonstrou como
a relao de poder hegemnico pode determinar a formao de zonas de subservincia.
Assim, a estrutura econmica dos pases latino-americanos nasceu subordinada ao
mercado externo. Em uma situao de dominao e dependncia, a formao superior acabou
introjetando esse modus operandi, limitando a produo intelectual recepo do pensamento
europeu. Segundo o filsofo brasileiro Julio Cabrera , hoje em dia a Europa no precisa perder
seu tempo rejeitando-nos, porque ela j tem representantes internos que desempenham a
contento esse papel excludente. (CABRERA, 2011).
Somente no sculo XX, esse panorama passou a sofrer uma anlise crtica mais
sofisticada. Nesse perodo, inciou-se um questionamento sobre as condies de possibilidade
de uma filosofia latino-americana. O marco dessa reflexo ocorreu por ocasio da Segunda
Conferncia Geral do Episcopado Latino-americano, chamada de Conferncia de Medelln, de
1965, cujo tema foi A Igreja na presente transformao da Amrica Latina luz do Conclio
Vaticano II.
O evento buscou discutir ideias sobre a adequada aplicao do Conclio Vaticano II na
Amrica Latina. Contudo, as consequncias transbordou seus objetivos, pois proporcionou que
9
A Comisso Econmica para a Amrica Latina e o Caribe foi criada em 1948 pelo Conselho
Econmico e Social das Naes Unidas e tem como objetivo promover a cooperao econmica na
Amrica Latina. Com a coordenao das aes da CEPAL, Celso Furtado e Ral Prebisch se
tornaram os grandes expoentes do pensamento desenvolvimentista.
136
os intelectuais pensassem a partir da sua prpria experincia e localidade.

Assim, sob a influncia da teoria da dependncia, que estava nesse momento se
propagando nas cincias sociais latino-americanas, desde um pondo de vista da teologia
poltica, constuiram-se diversas correntes de pensamento que covergiam na interpretao do
Evanglio como modo de libertao de injustias e de condies scio-polticas opressoras.
Trata-se aqui da chamada teologia da libertao.
Todo o ambiente criado em Medelln propiciou que se transportassem os
questionamentos da teologia poltica para a filosofia, nascendo a filosofia da libertao. Essa
mudana de campo de conhecimento no alterou seu objeto, que busca a recompreenso do
indivduo como libertao humana integral e no meramente no plano sociolgico ou
econmico, objeto da teoria da dependncia. Assim, a libertao se ope dialeticamente
dependncia e opresso (SCANNONE, 2009, p. 60).
A filosofia da libertao deu seguimento reflexo intelectual realizada a partir da
dcada de 1960, sobre o papel da Amrica Latina diante do mundo, iniciada com a teoria da
dependncia e que se refletiu em outras reas, como, por exemplo, com a pedagogia da
libertao, com Paulo Freire10.
Portanto, trata-se de um perodo intelectualmente frtil para a Amrica Latina, onde pela
primeira vez pensou-se o mundo a partir de nossa localidade. O mesmo fizeram os pensadores
europeus com sua filosofia, ou seja, propuzeram solues universais para problemas
localizados. O filsofo Pedro Novelli, professor da UNESP, assim escreveu sobre as condies
de possibilidade da filosofia:
O pensar filosfico se manifesta historicamente em determinadas

culturas e pocas. A filosofia se consolida aos poucos como opo de
alguns povos e, no por acaso que ela pode ser identificada a certos
grupos. Os gregos ainda continuam sendo identificados com a filosofia,
mas na atualidade o endereo da filosofia passou para outros pases.
Frana e Alemanha congregam as maiores referncias na histria da
filosofia. Oceania, frica, sia e Amrica no so sinnimos do pensar
filosfico, e, se a filosofia recebe nesses lugares algum destaque, cabe
indagar se no esto reproduzindo os temas e interesses filosficos
europeus (NOVELLI, 2006).
Por conta dessas caracterticas que contextualizam a filosofia da libertao, entendemos
10
Em sua obra Pedagogia do Oprimido, Paulo Freire estabelece a contradio entre opressores e
oprimidos, encontrando na libertao sua superao (FREIRE, 2011, p. 41), na mesma linha da
filosofia da libertao.
137
que se trata do marco filosfico do novo constitucionalismo latino-americano, que tem tambm
o objetivo de descolonizar, libertando todos aqueles que de algum modo encontram-se
oprimidos pelas assimetrias histricas conduzidas tanto no plano interno quanto no plano
internacional11.
Nesse esteio, podemos apontar que a filosofia da libertao iniciou-se com a resposta
do filsofo mexicano Leopoldo Zea obra do peruano Augusto Salazar Bondy. A problemtica
de Bondy centrou-se em perguntar se existe uma filosofia em nuestra Amrica, levantando a
hiptese de que no existe uma filosofia hispanoamericana peculiar, genuna e original, ou seja,
com uma personalidade histrico-cultural prpria, embora no negue a possibilidade disso
ocorrer no futuro (BONDY, 2006, p. 72-74 e 93-94).
Em resposta obra de Bondy, Zea destaca de plano que a prpria problemtica de Bondy
contm um estranhamento, tendo vista que quando nos perguntamos pela existncia de uma
filosofia americana, fazemo-lo partindo do sentimento de uma diversidade, do fato de que nos
percebemos e sentimos distintos (ZEA, 2005, p. 357). De modo, Zea quer dizer que a conexo
intelectual com os pases centrais to forte que o simples fato de pensar autnomamente nos
causa estranhamento, afinal, o grego antigo no se perguntou se existe uma filosofia na Grcia,
tampouco o francs ou alemo fizeram.
A partir desse ponto, o mencionado autor no s afirma a produo filosfica na
Amrica Latina, como tambm traa sua peculiaridade: ao contrrio da filosofia europeia, que
perdeu sua humanidade ao longo do tempo, ao negar humanidade ao outro, como denuncia
Sartre (idem, p. 460), a filosofia latino-americana tem a peculiaridade de subverter a histria
e mudar uma ordem na qual a essncia do homem foi menosprezada (idem, p.485), lanando
o caminho no qual a filosofia da liberatao iria perfilhar.
Para compreender adequadamente o pensamento que subjaz tudo isso, fundamental
conhecer a trajetria e o locus epistmico dos principais autores. Para o estreito alcance desse
trabalho, elegeu-se Enrique Dussel como marco filosfico central, no obstante outros autores
trilharem caminhos convergentes, que sero abordados aqui.
Dussel nasceu em Mendoza na Argentina em 1934 e uma das maiores referncias do
11
O novo constitucionalismo tambm se projeta no plano internacional com propostas inovadoras. A

Constituio do Equador, de 2008, oferece parmetros de proteo de direitos aos imigrantes bem
superiores aos instrumentos internacionais. Assim estabelece seu art. 40 estabelece que no se
identificar ni se considerar a ningn ser humano como ilegal por su condicin migratoria. Apesar
dos avanos, o Equador continua aplicando lei de imigrao anterior ao documento constitucional,
com esteio em outros valores, como soberania e segurana nacional, em descompasso com a atual
ordem constitucional (COALICIN POR LAS MIGRACIONES Y EL REFUGIO, 2012).
138
pensamento latino-americano na atualidade. Filsofo formado em 1957 pela Universidad

Nacional de Cuyo, doutor em filosofia pela Universidad Complutense de Madrid, em 1959.
Prossegue seus estudos na Europa tambm nas reas de Teologia e Histria na Sorbonne,
passando pelo Oriente Mdio, at regressar para a Argentina em 1968 para lecionar tica na
Universidad Nacional de Cuyo. Logo, trata-se de um representante da cultura mestia, de
formao latino-americana e europeia.
A partir desse perodo, comea a ver a Amrica Latina como uma totalidade a partir de
fora (ZIMMERMANN, 1987, p. 28), sendo que suas publicaes se notabilizaram pela
originalidade em formular uma Filosofia da Libertao para a Amrica Latina, que estivesse
fora do paradigma da autoconscincia proposto pelo filsofo mexicano Leopoldo Zea, bem
como por se colocar como crtico da modernidade, ao menos daquela modernidade do norte da
Europa imposta como paradigma.
Por conta das hostilidades da ditadura militar na Argentina, expulso da Universidad
Nacional de Cuyo em 1975 e, nesse mesmo ano, exila-se no Mxico, aonde a maior parte das
suas obras so escritas.
Logo, podemos verificar que se trata de um autor que construiu sua formao acadmica
do lado hegemnico do pensamento moderno, mas que tenta pensar o Outro a partir da crtica
de sua prpria concepo de mundo.
Debruando-se sobre as obras de Dussel, Roque Zimmermann estabeleceu a seguinte
periodizao, para fins didticos, da evoluo do pensamento dusseliano: uma primeira fase
ontolgica, que data de 1961 at 1969; segunda fase metafsica, de 1968 at 1976; e uma fase
mais concreta, de 1976 at os dias atuais, isto , 1986, no caso (ZIMMERMANN, 1987, p. 31).
Na fase ontolgica, Dussel tenta desconstruir todo o pensamento ontolgico da
filosofia ocidental, conforme se poder observar nos captulos seguintes, revelando um ser
latino-americano oculto, oprimido, colonizado e ontologicamente dependente (idem, p. 31).
Em sua fase metafsica, o autor partiu de Ricoeur e Lvinas para compreender a
categoria de Exterioridade, para justamente tentar superar a ontologia dialtica entre opressor e
oprimido, a partir da autoconscincia (idem, p. 32).
Por fim, em sua terceira fase, que se inicia a partir de seu exlio no Mxico, comea a
ter importncia a sua anlise crtica de Marx (idem, p. 32). Contudo, vale dizer que essas fases
no se superpem, mas so predominantes em cada momento, sendo certo que o autor no
deixou de lado os traos de cada uma dessas fases.
Por conta dessas caractersticas enunciadas, esse autor foi escolhido para servir de
139
suporte terico s crticas do pensamento moderno que pretendem ser aqui esboadas.
Assim, para alcanar esse objetivo, o presente estudo se divide em trs partes, que visam
abordar como o discurso colonial se oculta no pensamento moderno e a recente tentativa de
quebra do paradigma abissal nas novas constituies andinas.
A compreenso do fenmeno da moderidade ocidental passa pela ideia de que se trata
de um modo de vida que surgiu em determinada poca e lugar, sendo posteriormente
internacionalizado, servindo de paradigma para qualquer povo que pretende obter alguma
relevncia no cenrio internacional.
A modernidade foi um caminho construdo para que a razo atingisse uma pretensa
forma de compreenso totalizante do mundo. Descartes, Kant, Hegel e tantos outros
pavimentaram essa via de aceitao da razo. Segundo seus postulados, o ser humano, nico
ser racional, deve ser o fim ltimo de todas as aes para a satisfao das prprias necessidades.
Seu grande instrumento de ao passou a ser a cincia, pice do pensamento racional, a grande
produtora da verdade universal.
A modernidade e a colonialidade so fenmenos, portanto, altamente mesclveis em
diversos momentos, em especial assim que a modernidade encontrou no capitalismo seu
formato padro de apropriao. A modernidade elaborou uma forma de pensar lastreada na
racionalidade que levou s grandes descobertas e uma forma de apropriao da natureza para a
satisfao das necessidades humanas. O homem se tornou o centro do universo. Anbal Quijano
assim descreve esse momento:
(...) foi elaborado e formailizado um modo de produzir conhecimento

que dava conta das necessidades cognitivas do capitalismo: a mediao,
a externalizao (ou objectivao) do cognoscvel em relao ao
conhecedor, para o controlo das relaes dos indivduos com a natureza
e entre aquelas em relao a esta, em especial a propriedade dos
recursos de produo. (QUIJANO, 2010, p. 74)
O capitalismo, ao corresponder como formato padro de apropriao da modernidade,
estabelece um novo modo de relao do homem com o seu ambiente. Todas as coisas, sejam
elas humanas ou no, so passveis de serem apropriadas, caso permitam a acumulao de
capital. Dessa forma, a colonizao foi antes um empreendimento do recm formado Estadonao para a acumulao primria de capital.
Com uma crtica epistemolgica da modernidade, Enrique Dussel objetiva reinserir
Amrica Latina no mapa geopoltico mundial, bem como na histria da filosofia, desde que
140
essa regio se tornou colnia de pases semiperifricos (Espanha e Portugal) que perderam sua
centralidade com a Revoluo Industrial, deslocando-se o centro cultural do mediterrneo (Sul
da Europa) para o Norte da Europa (DUSSEL, 2010b, p. 307).
Em sntese, o autor defende a ideia de que a modernidade filosfica no surgiu com
Descartes ou Espinosa e, consequentemente, no Centro-Norte da Europa, mas sim na Pennsula
Ibrica, aps a invaso da Amrica, fato que implicou profundos questionamentos filosficos,
no experimentados no resto da Europa.
Alm de identificar esses elementos, surge a necessidade de mobilizar os atuais
instrumentos hegemnicos de um modo contra-hegemnico. Para isso, ao passo que o desafio
epistemolgico passa por compreender uma teoria que considere a alteridade, o pesquisador
deve fazer um esforo epistmico para uma abertura ao outro distinto e minimize os efeitos de
suas preconcepes.
4. O oprimido e os caminhos para um constitucionalismo da libertao

Conforme estudado anteriormente, o novo constitucionalismo latino-americano
apresentado como proposta descolonizadora na medida em que se pauta em um modelo
alternativo, buscando justia cultural, poltica, social e redistributiva, mediante convivncia
plural entre os membros da sociedade e, alm disso, possa romper com a relao de dependncia
econmica e cultural historicamente estabelecida com os pases centrais.
Essa relao de dependncia, diagnosticada primeiramente com a teoria da dependncia,
agravou-se com o endividamento gerado pelo desenvolvimentismo das ditaduras militares
latino-americanas, que se associou com o capital externo. Diante disso, o neoliberalismo surgiu
como proposta dos pases centrais para a soluo da dvida externa e do colapso das economias
da Amrica Latina durante a dcada de 1980. As teses do neoliberalismo foram sintetizadas em
um documento que foi celebrado pelas instituies multilaterais sediadas em Washington. Por
isso ficou conhecido como Consenso de Washington12.
12
O Consenso de Washington foi elaborado pelo economista britnico John Williamson como um
conjunto de proposies para serem adotadas pelos pases da Amrica Latina. Williamson elaborou
dez pontos centrais para a poltica econmica: a) disciplina fiscal visando eliminar o dficit pblico;
b) mudana das prioridades em relao s despesas pblicas, eliminando subsdios e aumentando
gastos com sade e educao; c) reforma tributria, aumentando os impostos se isto for inevitvel,
mas a base tributria deveria ser ampla e as taxas marginais deveriam ser moderadas; d) as taxas
de juros deveriam ser determinadas pelo mercado e positivas; e) a taxa de cmbio deveria ser
tambm determinada pelo mercado, garantindo-se ao mesmo tempo em que fosse competitiva; f) o
141
Contudo, o efeito da adoo dessas polticas por parte dos pases latino-americanos foi
catastrfica, de modo que os problemas histricos foram agravados, gerando maior
concentrao de renda, desemprego e, ao mesmo tempo, pouco crescimento econmico
(GUILLEN, 2012). No sem motivo razovel, o prembulo da Constituio da Bolvia de 2009
expressamente declara que o Estado colonial, republicano e neoliberal encontra-se no
passado13.
Para reconstruir uma noo de Estado que seja adequada para a realidade cultural e
social, a Bolvia incorporou em seu texto constitucional de 2009 um fundamento tico que se
posiciona como alternativa ao individualismo e ao etnocentrismo do capitalismo hegemnico.
Trata-se do paradigma do vivir bien.
Assim, para que possamos realizar uma adequada anlise comparativa entre dignidade
da pessoa humana e bem viver, devemos antes compreender o que resgatado e incorporado
no constitucionalismo boliviano, conceber o prprio paradigma cultural. Com isso, traa-se
breves linhas sobre a cosmoviso do povo aimar, que serviu de referncia na elaborao do
texto constitucional.
Segundo os dados oficiais obtidos por meio do ltimo censo boliviano de 2001, a
populao aimar representa o segundo maior contingente populacional dentre os povos
originrios, ficando atrs apenas dos quchuas (BOLVIA, 2001). No obstante isso, a
Constituio de 2009 se refere suma qamaa quando trata de bem viver, no idioma aimar, e
no sumak kawsay, em quchua.
Em boa medida, isso se deve por causa do nacionalismo aimar que surgiu com mais
intensidade entre 1990 e 2000, onde o indigenismo surgiu como fora poltica revolucionria
aps as revoltas populares em face da poltica neoliberal adotada durante os anos de 1980 e
1990, que geraram demisses em massa e s fez aumentar a populao envolvida do plantio da
coca. Com efeito, a presso dos EUA para o combate a essa prtica, nesse cenrio conflituoso,
desaguou no forte movimento indigenista (LINS, 2009), que j vinha se articulando
intelectualmente ao longo do sculo XX, com a Guerra do Chaco e a Revoluo de 1952.
Contudo, isso no explica uma demanda presente em todo o processo constituinte de 2008: a
nacionalidade aimar.
comrcio deveria ser liberalizado e orientado para o exterior (no se atribui prioridade liberalizao
dos fluxos de capitais); g) os investimentos diretos no deveriam sofrer restries; h) as empresas
pblicas deveriam ser privatizadas; i) as atividades econmicas deveriam ser desreguladas; j) o
direito de propriedade deve ser tornado mais seguro. (BRESSER PEREIRA, 1991, p. 6).
13
Dejamos en el pasado el Estado colonial, republicano y neoliberal.
142
Inicialmente, um dos momentos fundamentais para a construo de um povo aimar foi

a conquista inca e a integrao dos diversos territrios pertencentes por populaes de origem
aimar ao Imprio Inca (Tawantinsuyu em quchua), aproximadamente em 1450. Nesse sentido,
grupos tnicos diferentes, mas similares, como aullaga, ayaviri, cana, canchis, carangas,
charcas, chicha, larilari, lupacas, umasuyus, pacaje, pacasa y quillaca, reuniram-se ao redor
do sentimento de uma etnia aimar e de seu territrio da administrao imperial, chamado
Qullasuyu. (MAKARAN-KUBIS, 2009, p. 45-46).
O segundo momento fundamental aqui apresentado foi o impacto sofrido com a
conquista e dominao espanhola sobre a comunidade aimar e sua integrao em 1532 ao
sistema colonial como Vice-Reinado do Peru. O perfil atual do povo aimar aquele que sofreu
os efeitos da colonizao, com a mita14, a reduccin15, a evangelizao, bem como a imposio
lingustica. Com isso, para melhor administrao colonial por parte dos espanhis, os povos
indgenas foram reagrupados sob a mesma matriz lingustica para facilitar a evangelizao, que
a partir de determinado momento passou a usar o idioma nativo em suas misses. Assim,
mesmo diante da explorao brutal, os aimars conseguiram manter certo grau de autonomia
no regime colonial.
O terceiro momento em destaque para a construo da identidade aimar a
independncia e, com isso, o surgimento da Repblica da Bolvia. Esse perodo assistiu as
reformas liberais que comearam a ser incorporadas ainda com a Constituio de Cdiz
(SALA VILA, 1992) objetivaram que os indgenas absorvessem toda a matriz de pensamento
ocidental que se consagrou com a modernidade: o individualismo em detrimento do
corporativismo; a cidadania ao invs das castas; a civilizao em prejuzo a barbrie. Assim,
essas reformas acabaram por contribuir para a desintegrao da cultura aimar, na medida em
que afetaram o ncleo poltico, econmico e cultural mais importante: o ayllu16 (MAKARANKUBIS, 2009, p. 47).
As teorias racistas da poca terminaram por marginalizar os aimars que, no obstante
14
O sistema de administrao adotado pelos espanhis recuperou, na exata medida do conveniente,

o modelo inca. Assim ocorreu com ayllus, que eram pequenas extenses de terra que eram
administradas por famlias incas e dependiam de caciques (SALA VILA, 1992, p. 52). A mita,
outrossim, resgatou o sistema de diviso do trabalho inca, tratando-se do trabalho compulsrio, na
forma de imposto comunal (SALA VILA, 1992, p. 59).
15
Populaes assentadas em luares separados das cidades onde viviam os espanhis, com finalidade
eminentemente evangelizadora.
16
Trata-se do ncleo orgnico social familiar, onde se trabalha coletivamente e a propriedade

comum a todos os membros.
143
tivessem passado a serem cidados, passaram a ser, tambm, pobres e, assim, membros de uma
classe social. Observamos, desse modo, uma tenso entre dois grupos sociais que se polarizam:
o criollo mestio, que deseja expandir o latifndio, e o indgena, que luta por defender seu
territrio, no obstante estar em jogo outros grupos sociais excludos.
O quarto momento em destaque se trata dos eventos polticos que ocorreram ao longo
do sculo XX e se tornaram cruciais para a articulao recente da identidade aimar. Em
primeiro lugar, evidencia-se a Guerra do Chaco, que deflagrou conflito militar entre Bolvia e
Paraguai entre os anos de 1932 e 1935.
Enfrentando problemas polticos intensos com a deteriorao da economia, devido aos
esforos da Bolvia para a Segunda Guerra Mundial em reduzir o preo do estanho, o governo
de Daniel Salamanca perdeu a maioria do congresso em 1 de julho de 1931. Aps incidente
pequeno na fronteira com o Paraguai, Salamanca surpreende rompendo relaes com o
Paraguai. Ao mesmo tempo, nesse perodo, alegando ameaar comunistas, tentou aprovar
decreto que lhe daria plenos poderes, mas sua proposta foi rejeitada pelo Poder Legislativo.
Diante disso, Salamanca concentrou esforos na questo fronteiria (ANDRADE, 2007, p. 31).
Segundo Everaldo Andrade, muitos autores indicam que a principal motivao da guerra se
trata dos supostos campos petrolferos da regio do Chaco. Contudo, essa afirmao no pode
ser feita descontextualizada do plano de fundo poltico e econmico (idem ibidem).
A guerra teve incio em 1932 e o cenrio desenhava uma vitria Boliviana, cuja
populao e estrutura econmica eram superiores s do Paraguai. No entanto, o exrcito
boliviano era composto majoritariamente por indgenas que viviam nos altiplanos e a regio do
Chaco apresentou um cenrio completamente diferente, onde a resistncia fsica seria decisiva.
Os paraguaios acostumados com as adversidades do territrio, superaram as capacidade
militares bolivianas. Como resultado, a paz foi celebrada em 14 de julho de 1935, com o triste
saldo para Bolvia de 65 mil vidas em soldados mortos e 240 mil quilmetros quadrados em
territrio.
Contudo, o fator decisivo da derrota boliviana foi a prpria estrutura social. O Exrcito
reproduziu a segregao social no interior da caserna e no campo de batalha, onde os aimars e
quchuas eram constantemente humilhados pelos brancos e mestios. Oficiais criollos gozavam
de regalias enquanto os soltados eram carentes de cuidados mdicos mnimos.
Portanto, segundo Everaldo de Oliveira Andrade:
A guerra no significou uma integrao do ndio nao; pelo
contrrio, reafirmou toda a estrutura social de opresso, que ele j
144
conhecia, e aprofundou ainda mais o fosso que separava a elite burguesa

branca da maioria indgena ou mestia (idem, p. 33)
O primeiro partido poltico a surgir no ps-guerra foi o Partido Obrero Revolucionario
(POR), em 1935, que teria influncia decisiva posteriormente, na Revoluo de 1952 e na
consolidao da Central Obrera Boliviana (COB).
Em segundo lugar, temos os eventos que desaguam na Revoluo de 1952, que
determinou mudanas substanciais na vida poltica e social da Bolvia, com a nacionalizao
das minas de estanho, a reforma agrria, o voto universal e a reforma educacional
(MAKARAN-KUBIS, 2009). No entanto, a articulao poltica do movimento revolucionrio
mais uma vez polarizou a sociedade boliviana, sendo as classes burguesas emergentes
representadas pelo Movimento Nacional Revolucionario (MNR), que desejavam implementar
transformaes desde cima com apoio popular. A classe trabalhadora, por outro lado, foi
representada pela Central Obrera Boliviana (COB), com propostas de mudanas radicais do
sistema que marginalizava e oprimia (MAKARAN-KUBIS, 2009).
Assim, a crescente articulao do indigenismo na Bolvia desencadeou um movimento
de vis nacionalista aimar. Trata-se do movimento katarista, em homenagem a Tupac Katari17,
indgena aimar que liderou uma rebelio contra o Imprio Espanhol na provncia de Sicasica,
regio do Alto Per (MARINO, 2000). O katarismo se consolida a partir da dcada de 1970 e
promovido pela intelectualidade aimar de formao universitria para recuperar uma
identidade tnica prpria e, assim, se opor ao ento nacionalismo homogeneizante do Estado
boliviano. Segundo lvaro Garca Linera, para o Estado moderno lo indio es pues, para la
racionalidad estatal, la purulencia social en proceso de displicente extirpacin; es la muerte
del sentido histrico de lo vlido (GARCA LINERA, 2009, p. 252). Diramos, em um sentido
dusseliano, que o ndio o no-ser.
Um dos grandes pensadores kataristas foi o filsofo aimar Fausto Reinaga, figura
central do movimento. Seu lema "Ni Cristo, ni Marx" convoca um retorno aos valores dos povos
originrios e, segundo Makaran-Kubis, serve de excelente ilustracin del despertar tnico
en Bolivia de los aos setenta. (MAKARAN-KUBIS, 2009).
Desse modo, a eleio de Evo Morales est inserida nesse contexto de nacionalismo
aimr e do katarismo. Segundo Hoydo Nunes Lins, a represso produo de coca no final de
dcada de 1990 e incio de 2000, foi o principal motor que revelou as novas lideranas, as
17
Trata-se de pseudnimo adotado, seu nome original era Julin Apaza.
145
figuras de Evo Morales e de Felipe Quispe:
O repdio ao combate produo de coca se fortaleceu no governo de

Hugo Banzer Surez (eleito em 1997), quando a represso transformouse em "guerra" pela erradicao (Bolivia..., 1998). Entre os insurgentes
que, na segunda metade de 2000, bloqueavam estradas e lutavam contra
as foras de segurana, em Cochabamba e Oruro, figuravam
plantadores de coca exigindo a preservao de espaos para cultivo no
Chapare, a nordeste de Cochabamba, e o fim das iniciativas de extino
em Yungas, ao norte de La Paz. frente da sublevao perfilavam-se
Evo Morales e Felipe Quispe, este tambm uma liderana aimar,
defensor do "nacionalismo indigenista" (pertencente ao Movimiento
Indigenista Pachacutik). (LINS, 2009)
Diante dessas transformaes ocorridas ao longo do tempo, no podemos imaginar que
o novo constitucionalismo latino-americano resgate uma cosmoviso inteiramente pr-colonial.
No podemos esquecer que os indgenas do altiplano, vestidos com suas roupas tpicas,
remontam a imposio de Carlos III, no final do sculo XVIII, bem como os trajes femininos e
penteado das ndias, repartido ao meio, imposies do vice-rei Toledo. Mesmo a coca foi objeto
de interveno na cultura indgena, deixando de ser um instrumento ritualstico para ser um
produto conveniente para o espanhis (GALEANO, 2011, p. 73) No entanto, trata-se de
recuperar uma cultura que sofreu intensas transformaes ao longo do tempo, sobretudo com o
processo de evangelizao, mas foi preservada e hoje se revela como smbolo da mestiagem e
da interculturalidade latino-americana.
Alm
disso,
uma
anlise
comparativa
sobre
cosmoviso
indgena
no
constitucionalismo latino-americano deve levar em considerao as foras repressivas que

atuam em face de determinados grupos sociais. Abaixo podemos observar dados da CEPAL
sobre a parcela da populao que se diz sofrer fazer parte de um grupo discriminado.
146
Tabela 1: Porcentagem de populao que afirma pertencer a um grupo discriminado

Pases
2011
Argentina
17.3
Bolvia (Estado Plurinacional de)
34.3
Brasil
34.7
Chile
22.2
Colmbia
19.6
Costa Rica
17.8
Equador
16.4
El Salvador
6.9
Guatemala
34.8
Honduras
21.9
Mxico
21.8
Nicargua
17.2
Panam
12.2
Paraguai
14.6
Peru
29.5
Repblica Dominicana
17.7
Uruguai
15.8
Venezuela (Repblica Bolivariana de)
12.7
Fonte: CEPALSAT Base de dados 2012 | CEPAL.

No quadro acima podemos observar que, dentre os pases da Amrica Latina, a Bolvia
figura em terceiro lugar como pas que possui maior porcentagem da populao pertencente a
grupo discriminado, perdendo apenas para a Guatemala e para o Brasil. Desse modo, a
constituinte de 2008 se encontrava em um contexto de demanda por superao de desigualdades
e diante de forte movimento poltico articulado pelos grupos indgenas.
Assim, a partir desse momento, devemos estudar o contedo da cosmoviso que
resgatado pelo constitucionalismo boliviano. Um dos maiores obstculos para a traduzibilidade
entre o pensamento ocidental e aimar se trata do reducionismo cartesiano introjetado pelo
ocidente. O conceito de desenvolvimento um exemplo. Para o povo aimar, o
desenvolvimento tem algo a ver com vida (Jaka), mas, ao mesmo tempo, vida indissocivel
do conceito de morte (Jiwa). O conceito ocidental de desenvolvimento, ao revs, no est
147
subordinado ao princpio de complementaridade de opostos, mas pelo princpio de identidade.

Assim, desenvolvimento para o ocidente simplesmente desenvolvimento (MEDINA, 2001, p.
33).
Desse modo, como em aimar no existem substantivos abstratos, apenas concretos,
mediante radicais enriquecidos de prefixos e sufixos, no qual se forma uma rede de
complementariedade (MEDINA, 2001, p. 34). Portanto, um dos grandes desafios os povos
originrios compreender a dimenso e o significado de desenvolvimento, que lhe negado
pelo ocidente por serem justamente subdesenvolvidos. Exatamente para compreender isso que
ganha relevo a expresso qamaa.
5. Concluso
Observamos incialmente os alicerces tericos do novo constitucionalismo latinoamericano. Vimos que a democracia expandida para instrumentos diretos, para permitir mais
legitimidade das decises polticas. Ao mesmo tempo, o pluralismo surge como caracterstica
marcante, permitindo o dilogo intercultural.
Ainda nesse ponto, contextualizamos a Amrica Latina para demonstrar sua posio
perifrica e dependente, sujeita colonizao nos dias atuais por meio da posio hegemnica
dos pases centrais refletida na economia, na esfera militar e mesmo na imposio cultural. Em
seguida, partimos para anlise do constitucionalismo latino-americano, sem dvida
influenciado por essa projeo perifrica.
Longe de apresentar concluses cerradas sobre o problema levantado, o presente estudo
buscou aproximar a teoria constitucional encartada no novo constitucionalismo latinoamericano ao conjunto de teorias da libertao desenhadas em determinados campos do
conhecimento, particularmente na economia, na teologia, na filosofia e na educao.
Propomos, com isso, um marco filosfico para o novo constitucionalismo latinoamericano. Mapeando os pensamentos dos quais podemos apontar como essencialmente
originais do subcontinente, observamos a teoria da dependncia na economia, a teologia da
libertao, no campo teolgico, a filosofia da libertao na rea filosfica, bem como a
pedagogia da libertao na rea da educao. Assim, partimos da anlise desse movimento de
libertao iniciado a partir da dcada de 1960 para apontar a filosofia da libertao e seu foco
no oprimido como sujeito histrico como a mais apta a lidar com temas como a descolonizao,
148
o pluralismo e o bem viver.

Contudo, outros problemas surgem em decorrncia disso e devem ser enfrentados pela
sociedade. Com o pluralismo sendo o instrumento para levar dignidade a povos historicamente
alijados, como poderemos desenvolver um adequado espao de traduzibilidade intercultural?
Observamos
as
dificuldades
para
compreenso
da
cultura
quchua
sobre
desenvolvimento. A palavra qamaa surge, assim, como uma tentativa de compreenso desse
fenmeno, revelando uma viso holstica de mundo e de integrao entre espiritualidade e
materialidade.
No entanto, outras dificuldades revelam na medida em que o pluralismo avana. Haveria
possibilidade de convvio entre capitalismo e a cosmoviso quchua encartada na Constituio
da Bolvia de 2009? O desenvolvimento da economia nos tempos atuais, que demanda um
crescimento econmico ilimitado, poderia se compatibilizar com o tratamento biocntrico? So
questes relevantes e complexas que devem ser enfrentadas.
Portanto, o caminho trilhado pelo novo constitucionalismo latino-americano para
conferir dignidade ao oprimido e possibilidade de ser voz ativa na conduo dos assuntos
relevantes da sociedade nos leva a pensar em um constitucionalismo da libertao, cuja fonte
filosfica advm de uma superao da ontologia da totalidade.
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153
NOO
DE
JUSTIA
SOCIAL
EM
NANCY
FRASER
ESTADO
PLURINACIONAL: Da Reificao Cultural pela Identidade Nacional ao Reconhecimento

Paritrio do Outro
A
CONCEPT
OF
SOCIAL
JUSTICE
IN
STATE
AND
NANCY
FRASER
PLURINATIONAL: From Cultural Reification the Joint National Identity Recognition of

the Other
Heleno Florindo da Silva1
Daury Csar Fabriz2
RESUMO: O presente artigo busca analisar a relao entre as construes tericas de Nancy
Fraser acerca do reconhecimento, com os aspectos gerais do novo modelo de Estado
Plurinacional surgido na Amrica Latina. Para tanto, analisaremos a concepo bidimensional de
justia social em Nancy Fraser, bem como sua viso acerca da poltica do reconhecimento e os
problemas que o Estado Moderno Nacional, enquanto instituio reguladora da vida em
sociedade, apresenta na busca pela efetivao dessa justia social. Aps, verificaremos como o
Modelo Plurinacional de Estado pode responder aos problemas do Estado Moderno Nacional
apontados por Nancy Fraser, descrevendo, assim, como o nosso presente se configura como um
reflexo do nosso passado, ou seja, como a identidade nacional do Estado Nacional ainda est
presente no contexto perifrico latino americano, e mais, como o novo Estado Plurinacional
latino americano pode ser visto como uma nova viso de Estado, que poder romper com os
grilhes do Estado Nacional, rumo a uma justia social efetiva, onde redistribuio e
reconhecimento sejam vistos como faces de uma mesma moeda.
ABSTRACT: This paper analyzes the relationship between the theoretical constructs of Nancy
Membro do BIOGEPE Grupo de Estudos, Pesquisa e Extenso da Faculdade de Direito de Vitria. Membro do
Grupo de Pesquisa Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitria.
Bolsista da FAPES Fundao de Amparo a Pesquisa do Estado do Esprito Santo. Mestrando em Direitos e
Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria. Ps Graduado em Direito Pblico pelo Centro
Universitrio Newton Paiva. Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio Newton Paiva. Professor e Advogado.
2
Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Coordenador do Programa de PsGraduao Stritu Sensu em Direitos e Garantias Fundamentais (Mestrado) da Faculdade de Direito de Vitria.
Coordenador do Grupo de Pesquisa Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais. Presidente da
Academia Brasileira de Direitos Humanos (ABDH). Professor e Advogado.
1
154
Fraser on the recognition with the general aspects of the new model Plurinational State emerged
in Latin America. Therefore, we will analyze the two-dimensional conception of social justice in
Nancy Fraser, as well as its view of the politics of recognition and the problems the Modern
National State, while regulatory institution of society, shows that in the search for effective social
justice. After we check how the Model Plurinational State may respond to the problems of the
Modern National State appointed by Nancy Fraser, describing, as well as our present is
configured as a reflection of our past, ie, as the national identity of the nation state still is present
in peripheral Latin American context, and more, as the new Latin American Plurinational State
can be seen as a new vision of the state, which can break the shackles of the National State,
towards an effective social justice, where redistribution and recognition are viewed as sides of the
same
coin.
PALAVRAS-CHAVE: Reconhecimento, Redistribuio, Paridade de Participao, Reificao

Cultural, Estado Plurinacional.
KEYWORDS: Recognition, Redistribution, Parity of Participation, Cultural Reification,
Plurinational State.
INTRODUO
O mundo mudou! Atualmente nosso tempo vem sendo marcado por profundas crises
sociais, econmicas e culturais que pensvamos nunca serem possveis. Potncias econmicas
vem perdendo espao no jogo econmico-financeiro da globalizao. Pases de modernidade
tardia, tais como o Brasil, so considerados os novos ricos, a bola da vez, o que demonstra
como estamos insertos em tempos de transformaes.
Diante desse mapa global, temos algo essencial, o problema do Estado Moderno
Nacional e seu modelo econmico capitalismo que j no corresponde mais aos anseios de
uma aldeia global, que est interligada por redes sociais virtuais, por prazeres to fugazes
quanto necessrios, por buscas respeito, de direitos, e mais, de reconhecimento.
Percebendo essa situao, bem como a existente e incessante busca do ser humano por
155
reconhecimento, tericos do mundo todo vm desenvolvendo estudos para explicar essa situaoproblema. Dentre estes estudiosos podemos citar, para ilustrarmos a importncia do tema, nomes
como o do canadense Charles Taylor, do alemo Axel Honneth e da norte americana Nancy
Fraser, cada qual percebendo, a sua maneira, a problemtica da busca pelo reconhecimento.
Mas no s as teorias da busca por reconhecimento surgem no cenrio atual como
explicaes para o que estamos vivenciando. Novas acepes, modelos e, porque no, novos
paradigmas para o Estado, tambm ganham espao na tentativa de desencobrirmos aquelas
pessoas alijadas da participao no mundo globalizado em que vivemos.
nesse sentido, que destacaremos, no decorrer deste artigo, os novos modelos de Estado
surgidos na Amrica Latina (Bolvia e Equador), denominados Plurinacionais, demonstrando em
que divergem do Estado Moderno, bem como em que medida podemos perceber nesse novo
modelo uma resposta s crises, principalmente quelas insertas ao reconhecimento, que hoje
levam o Estado, nos moldes em que fora gestado a mais de 500 anos, beira de um precipcio.
Ns somos seres humanos, seres culturais, sociais, e em decorrncia desse fato sempre
atuamos em nosso contexto social, na tentativa de sermos reconhecidos como sujeitos sociais,
como sujeitos capazes de participar ativamente de uma sociedade.
Ser, portanto, nesse contexto de busca por reconhecimento, de busca por justia social e
a partir das discusses trazidas acima, que buscaremos resposta ao seguinte problema: possvel
relacionarmos as linhas gerais da teoria de Nancy Fraser, referentes a essa problemtica, quelas
do modelo de Estado Plurinacional, buscando, a partir da, proporcionar a todos no s o
reconhecimento em relao a cultura dominante, mas tambm, uma participao paritria da vida
em sociedade, sem que se exclua ou extermine determinadas culturas submissas?
A partir de ento, para buscarmos resposta ao problema lanado acima, num primeiro
momento, traremos discusso as construes de Fraser acerca do reconhecimento e da
redistribuio apontando suas divergncias com outros tericos, em especial, as que tm com
Axel Honneth, demonstrando como sua leitura percebe o modelo de Estado Moderno em que
vivemos, e mais, quais os principais elementos caracterizadores de sua teoria.
Faremos, em seguida, uma anlise do modelo de Estado que surge na Amrica do Sul,
denominado Plurinacional, apontando suas bases, bem como suas distines em face do Estado
Moderno em que estamos inseridos, e mais, como essa construo pode alterar as relaes entre
as pessoas a nvel local, regional, nacional e internacional, resolvendo, assim, os problemas que
156
Fraser destaca em relao ao reconhecimento no Estado Moderno Nacional.

Portanto, em tempos onde o reconhecimento vem sendo estudado por tericos de todo o
mundo, bem como a construo de novas acepes para a figura do Estado pem em cheque os
elementos caracterizadores do Estado Moderno, de cunho nacional, em que vivemos, o presente
trabalho, a partir de uma leitura mltipla dialtica, tem a funo de colaborar com os estudos de
ambos, demonstrando como poderemos construir, a partir da juno dos problemas e solues
levantados por Fraser em seus estudos sobre o reconhecimento, com as diretrizes do Estado
Plurinacional, uma concepo de paridade de participao que nos possibilite, nos termos
destacados por Fraser, alcanar, realmente, uma justia social inclusiva e transformativa.
1 A CONCEPO BIDIMENSIONAL DE JUSTIA SOCIAL EM NANCY FRASER: A

Poltica do Reconhecimento e os Problemas do Estado Moderno Nacional em que Vivemos
Para compreendermos como Nancy Fraser constri seu posicionamento acerca do
reconhecimento fixaremos, neste ponto, algumas premissas bsicas em seus estudos, tais como, a
ideia de paridade de participao, reificao cultural, a viso bidimensional de justia social, que
compreende as ideias de redistribuio e de reconhecimento, dentre outros aspectos que por
ventura exporemos em nossa construo.
Contudo, antes de visualizarmos, em si, os conceitos de Nancy Fraser acerca de sua
viso do reconhecimento, devemos destacar que a referida autora aparece como cone desse
assunto, juntamente com outros grandes nomes da atualidade Charles Taylor3 e Axel Honneth4
e mais, que ela constri seus entendimentos acerca do reconhecimento de uma forma peculiar.
Para Fraser (2008, p. 168-169) no h possibilidade de apreendermos a noo pura de
3
Neste trabalho no iremos abordar as construes tericas de Charles Taylor acerca do reconhecimento. No entanto,
para maiores esclarecimentos acerca de seus posicionamentos sobre o tema aqui discutido, ver TAYLOR, Charles. As
Fontes do Self: a construo da identidade moderna. 3ed. So Paulo: Editora Loyola, 2011; TAYLOR, Charles.
Argumentos Filosficos. So Paulo: Editora Loyola, 2000. Cap. 12, p. 241-274.
4
Em relao a Axel Honneth, o presente estudo trar abordagens feitas por Nancy Fraser acerca de seu estudo, haja
vista neste artigo buscarmos expor, de forma mais detalhada, as caractersticas principais do pensamento desta, de
modo que para um maior aprofundamento acerca da viso do alemo Axel Honneth sobre a problemtica do
reconhecimento, ver HONNETH, Axel. Luta por Reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. 2ed..
Trad. por REPA, Luiz. So Paulo: Editora 34, 2009; MATTOS, Patrcia. O Reconhecimento, entre a Justia e a
Identidade. In.: Revista Lua Nova, n63, 2004 e LUCAS, Doglas Cesar e OBERTO, Leonice Cadore.
Redistribuio versus Reconhecimento. Apontamentos sobre o debate entre Nancy Fraser e Axel Honneth. In.:
Revista Direitos Culturais. Santo ngelo. Vol. 5. n8. jan./jun. 2010, p. 27-40.
157
reconhecimento se no a aliarmos quela referente a redistribuio, traduzindo tal perspectiva

naquilo que a autora entende como sendo justia social.
A partir de ento, poderemos perceber que sua construo terica nasce da viso que tem
do tempo em que vivemos, ou seja, Nancy Fraser aponta que a sociedade contempornea est
perto de uma importante transformao social, onde a globalizao exerce um papel fundamental,
haja vista o fato da ordem internacional, dominada por Estados soberanos, comear a se
desgastar, ou seja, aos poucos est sendo substituda por uma ordem globalizada, que reduzir a
capacidade de governao dos Estados Nacionais, afinal, esses j no correspondem mais aos
anseios da sociedade do conhecimento em que estamos inseridos (FRASER, 2002).
Diante do cenrio percebido pela autora, podemos concluir que a globalizao est
gerando um novo modus de reivindicao poltica, que podemos denominar de luta pelo
reconhecimento. De um lado essa busca pelo reconhecimento pode ver vista como uma forma de
ampliarmos nosso entendimento acerca da noo de justia social, que passar a compreender
no s questes inerentes a representao e a identidade mas, tambm, questes acerca do
problema da diferena.
Sob esta perspectiva, temos de destacar que nas palavras de Fraser (2007b, p. 298) a
mudana da redistribuio para o reconhecimento, parte de uma transformao histrica de
maior escala, que est associada, segundo ela, globalizao, seja se a percebemos sob a tica
da queda do comunismo, seja se a olharmos luz da ascenso do neoliberalismo enquanto
modelo de governo no plano poltico-econmico.
De outro lado, no podemos concluir que esse cenrio de busca pelo reconhecimento nos
proporcionar um aprofundamento das questes acerca da redistribuio, ou seja, a busca pelo
reconhecimento poder, por si s se visualizada de forma estanque ao problema da
redistribuio proporcionar um desenvolvimento desigual para a sociedade em que vivemos.
Fraser, a partir de ento, (2002, p. 10) nos demonstra problemas ou riscos, bem como
solues que podem ser percebidas como inerentes ao atual cenrio da globalizao,
principalmente em se tratando do carter identitrio e do reconhecimento social, e mais, frente
quilo que ela destaca como substituio de lutas da redistribuio ao reconhecimento seno
vejamos
o risco da substituio das lutas por redistribuio pelas lutas por reconhecimento ().
Para neutralizar esse risco, proporei uma anlise da justia social. () o risco da atual
centralidade da poltica cultural (). Para que este risco seja neutralizado, proponho
uma concepo no identitria do reconhecimento adequada globalizao () o risco
158
da globalizao estar a subverter as capacidades do Estado para reparar os tipos de

injustia. A fim de neutralizar este risco, proporei uma concepo mltipla de soberania
que descentre o enquadramento nacional. Em cada um dos casos, as concepes
propostas assentam em potencialidades emancipatrias que esto a despontar na atual
constelao.
Assim, se analisarmos o pensamento de Nancy Fraser, a partir dessas primeiras

concluses que autora nos coloca, perceberemos que as angstias acerca daquilo que ela traz
como justia social esto separadas em duas frentes de um mesmo lado da batalha, ou seja, por
uma perspectiva, temos a busca pela redistribuio, que almejam uma distribuio mais
igualitria dos recursos e bens que possumos enquanto grupo social e, por outro lado,
percebemos as polticas de reconhecimento, tais como aquelas inerentes s minorias tnicas,
raciais, sexuais ou de gnero.
Fraser (2008, p.167-170) nos aponta, a partir das premissas acima, que um dos grandes
problemas trazidos pela globalizao justia social o fenmeno da troca de lutas da
redistribuio de renda ao reconhecimento , sendo que para ela, no deveramos nos restringir,
na busca pela justia social, a uma dessas duas perspectivas, haja vista o fato de que a justia
requer tanto redistribuio, quanto reconhecimento. a partir desse ponto que a citada autora
constri sua viso bidimensional da justia social.
Ressalta-se neste ponto quando Fraser reconhece o problema do reconhecimento como
sendo inerente s questes da justia social que a citada autora diverge de outros expoentes
Taylor e Honneth da teoria do reconhecimento, haja vista o fato desses ltimos ligarem a ideia
de reconhecimento com as noes de tica, conforme depreenderemos abaixo.
A partir disso, Moreira (2010, p. 46) destaca que na era ps-socialista, conforme
apregoado por Fraser, h um processo de transformao da sociedade, configurado pela troca
gradativa das lutas por redistribuio pelas lutas por reconhecimento, ou seja, os conflitos de
classe so substitudos, nas trs ltimas dcadas, por conflitos de status social (termo utilizado
pela autora para se referir condio de reconhecido), advindos da dominao cultural.
Desta feita, se o reconhecimento e a redistribuio, enquanto faces de uma mesma
moeda justia social , so os remdios para alcanarmos respostas aos problemas de nosso
tempo, antes de continuarmos, temos de destacar, a contrrio sensu, as injustias que so
percebidas por Fraser em nosso contexto, reconhecidas, assim, como o mal a ser combatido.
Aqui, atravs de uma distino reconhecida pela prpria autora como meramente
159
analtica, a primeira injustia que podemos perceber, aquela referente a viso scio econmica
percebida a partir de uma estrutura poltica econmica da sociedade em que vivemos que gera
problemas, tais como: a explorao da mo de obra, a marginalizao econmica e a privao de
um padro material mnimo de vida. A segunda injustia que podemos perceber em Fraser,
aquela referente ao perfil simblico e cultural, que est atrelada aos padres sociais de
representao, interpretao e comunicao, ou seja, uma injusta de onde podemos retirar, por
exemplo, problemas relacionados a dominao cultural, ao no reconhecimento e ao desrespeito
(MOREIRA, 2010, p. 48-49).
Para combater tais injustias, Fraser destaca a necessidade de efetivarmos, como visto
acima, uma justia social que no seja arraigada de forma isolada, em mecanismos de combate a
m distribuio de bens e valores, ou naqueles inerentes ao combate do no reconhecimento, o
que poderia gerar um eclipse de uma busca pela outra, mas sim, em mecanismos que nos
possibilite perceber, de forma conjunta, tanto a satisfao da redistribuio, quanto do
reconhecimento.
Um desses mecanismos percebido pela autora com o desgnio de princpio da paridade
de participao, que surge como meio de interao entre os vrios sujeitos sociais, sem que um
venha a se sobrepor ao outro, ou seja,
a justia requer arranjos sociais que permitam a todos os membros (adultos) da sociedade
interagir entre si como pares. So necessrias pelo menos duas condies para que a
paridade participativa seja possvel. Primeiro, deve haver uma distribuio de recursos
materiais que garanta a independncia e vos dos participantes. () a segunda condio
requer que os padres institucionalizados de valor cultural exprimam igual respeito por
todos os participantes e garantam iguais oportunidades para alcanar a considerao
social (FRASER, 2002, p. 13).
Assim, podemos reconhecer que o princpio da paridade de participao pode ser visto
como o objetivo principal da teoria da justia em Fraser, haja vista esta ideia ser de melhor
compreenso e concretizao, do que aquela desenvolvida por Honneth ideia de autorrealizao
e mais, por possibilitar que saiamos da anlise do reconhecimento a partir de uma perspectiva,
meramente, tica.
E mais, para que essa noo de paridade de participao efetivamente ocorra, podemos
extrair, do pensamento de Fraser, dois pressupostos bsicos, quais sejam: a remoo dos
obstculos para uma participao social completa, bem como o desmantelamento dos obstculos
160
culturais que foram institucionalizados ao longo do tempo (PINTO, 2008, p. 41) o que,
conforme demonstraremos no decorrer deste trabalho, pode ocorrer atravs de um novo modelo
de Estado que venha substituir o modelo atual, ou seja, um novo Estado capaz de ser
construdo a partir tanto das noes de redistribuio, quanto de reconhecimento, de modo a
desconstruir as institucionalizaes culturais do, ainda soberano, Estado Nacional.
Temos de destacar ainda a partir do dito acima uma das principais divergncias entre
Honneth e Fraser, qual seja: a construo tica, segundo Fraser, da teoria do reconhecimento de
Honneth, que separa de forma esquizofrnica, a filosofia moral. Segundo a citada autora,
Honneth separa a noo de moralitt kantiana (o correto) ligada a ideia de distribuio da
noo de reconhecimento (o bem) sittlichkeit (tica) hegeliana , o que para ela no deve ser o
correto, sob pena de sobrepormos as ideias de reconhecimento sobre as de redistribuio,
causando, assim, um eclipse da redistribuio pelo reconhecimento (COUTINHO, 2012, p. 16).
Se por um lado Honneth, seguindo a tradio hegeliana, apregoa que o reconhecimento
intersubjetivo uma condio essencial para o desenvolvimento de uma identidade
reconhecimento das identidades Fraser, ao seu turno, no v o reconhecimento como uma
categoria central da sociologia e psicologia moral, onde a ideia de reconhecimento est ligada a
noo de autorrealizao individual, mas sim, o enxerga como sendo uma questo de justia, ou
seja, o reconhecimento passa a ser uma espcie de padro universal de justia, aceito por todos,
partindo da ideia de que todos os seres humanos possuem igual valor (MATTOS, 2004, p. 150).
Ao construir a ideia de redistribuio e reconhecimento como sendo dimenses de uma
mesma justia, e mais, dessas acepes como mecanismos irredutveis um ao outro, submetendoos quilo que chama de princpio da paridade de participao, como visto acima, podemos
concluir que Fraser posiciona ambos na perspectiva da moralidade, ou seja, a autora evita, assim,
voltar-se tica5.
Outra construo j mencionada acima de Fraser, em relao ao reconhecimento
enquanto questo de status social, ou seja, o que nos exige reconhecimento no uma questo de
identidade especfica de um indivduo ou grupo, mas sim, a condio necessria para os membros
desse grupo serem tidos como parceiros integrais durante a interao social.
Conclui
Fraser
(2007a,
p.
107),
portanto,
que
no
reconhecimento,
Para maiores esclarecimentos acerca do distanciamento que Nancy Fraser prope no tocante a anlise do
reconhecimento, ver FRASER, Nancy. Reconhecimento sem tica?. In.: Revista Lua Nova, So Paulo. n.70. pp.
101-138. 2007.
161
consequentemente, no significa depreciao e deformao da identidade de grupo. Ao contrrio,

ele significa subordinao social no sentido de ser privado de participar como igual na vida
social.
Como podermos perceber, nesse modelo de status criado por Fraser, para verificarmos a
ocorrncia do reconhecimento, temos de ter como premissa base, o seu contrrio: o no
reconhecimento. Essa negativa ao reconhecimento ser visvel no momento em que as
instituies sociais, tais como: o Estado, estruturarem a interao social nos moldes de normas
culturais que sirvam para impedir a paridade de participao, dando origem quilo que a citada
autora chama de reificao cultural.
Temos de destacar, neste ponto, que a abordagem do reconhecimento, enquanto uma das
faces de uma mesma moeda justia social , criada por Fraser, vai de encontro com o modelo
padro da poltica de reconhecimento, qual seja, o modelo da identidade.
Em relao a esse modelo da identidade, diagnosticado por Fraser como um dos
problemas para se alcanar a justia social, devemos destacar que, segundo ela, aquele se
caracteriza por dar azo a uma poltica da identidade, o que para Fraser, no parece ser o caminho
mais correto, haja vista essa identidade criada enquanto modelo, ser um padro de aceitao ou
no do outro, reificando, assim, a cultura dominante, em desfavor da cultura submissa.
Partindo dessas preocupaes, ou seja, que o modelo de identidade oriundo dessa
poltica padronizada de reconhecimento, podemos perceber que Fraser destaca a violncia
cultural que essa forma de reconhecimento pode gerar, de modo que para ela
() o modelo reifica a cultura. Ignorando as interaes transculturais, ele trata as
culturas como profundamente definidas, separadas e no interativas, como se fosse bvio
onde uma termina e outra comea. Como resultado, ele tende a promover o separatismo e
a enclausurar os grupos ao invs de fomentar interaes entre eles (FRASER, 2007a,
p.107).
a partir dessa percepo de reconhecimento que Fraser constri sua viso de

reconhecimento enquanto status, o que nos possibilita, diferentemente das vises de Honneth e
Charles Taylor, examinar os padres institucionalizados de valorao cultural em funo de seus
efeitos sobre a posio relativa dos atores sociais, ou seja, se, e quando, esses padres culturais,
institucionalizados, possibilitam aos vrios atores sociais constiturem-se como parceiros atuantes
no seio social enquanto seres iguais (FRASER, 2007a, p. 108).
162
Ser a partir dessas discusses acerca da funcionalidade do Estado Moderno Nacional,

em tempos de capitalismo globalizado, em relao as polticas do reconhecimento, bem como o
problema da padronizao de um modus vivendi, ou seja, de uma cultura dominante, que deve ser
percebida enquanto a correta, descaracterizando as demais, que buscaremos, no ponto seguinte,
verificar como o novo modelo de Estado, surgido em terras latino americanas, pode ser o
comeo de um rompimento com o modelo nacional de Estado, que nasceu, se concretizou e ainda
hoje representa uma forma de violao, pela cultura dominante, do modo de vida daquelas
culturas que ficam a margem da sociedade, ou daquelas que nem sequer so reconhecidas
enquanto cultura.
Acerca do referido fenmeno globalizante em que vivemos, temos de destacar as
palavras de Fraser (2002, p. 17) acerca das ameaas que a globalizao representa para o Estado
Nacional, haja vista o fato de em nossos dias no ser mais possvel que admitamos esse modelo
de Estado como sendo a nica instncia de atuao e regulao da justia social, haja vista o
Estado Nacional no dar conta, nos moldes em que fora gestado e que ainda permanece, de
separar quais os temas so nacionais, quais so locais, regionais ou globais, padronizando, assim,
o que ser ou no reconhecido.
preciso termos uma viso mltipla, que venha descentrar as institucionalizaes do
Estado Nacional, ou seja, preciso que saibamos respeitar e concretizar direitos para todos,
independentemente se pertencem a essa ou aquela cultura, a essa ou aquela identidade, a esse ou
aquele status social. Portanto, abre-se espao agora para discutirmos como o Estado Plurincional
capaz de vencer os problemas de reconhecimento, apresentados por Fraser enquanto reificao
cultural, do Estado Moderno Nacional.
2. A ESPERANA QUE NASCE NA AMRICA DO SUL: De como o Modelo

Plurinacional de Estado Responde aos Problemas do Estado Moderno Nacional Apontados
por Nancy Fraser
Ao falarmos de reconhecimento, bem como de justia social, reificao cultural,
paridade de participao, no podemos nos esquecer de que os apontamentos trazidos por Nancy
Fraser em sua obra, no podem ser percebidos, separadamente, questo da anlise da
163
importncia que o Estado possui na concretizao ou afastamento dessas premissas lanadas pela
autora.
importantssimo, ento, discutirmos a presena do Estado como um dos principais
componentes para que alcancemos o reconhecimento, a redistribuio, a paridade de participao,
ou seja, uma verdadeira justia social.
Podemos perceber que, tanto nas construes de Nancy Fraser, quanto nas construes
filosfico doutrinrias de Axel Honneth principal opositor das ideias de Fraser, e que poder ser
melhor estudado em outro trabalho a figura do Estado caracterizada ali aquela do Estado
Nacional moderno principalmente o modelo de Estado Nacional fincado nos pases do
hemisfrio norte (PINTO, 2008, p. 48).
Se, ao contrrio, analisarmos as discusses acerca do reconhecimento e, desse modo, da
justia social trazida por Fraser, em contextos de extrema pobreza, como a grande maioria dos
pases do sul global, poderemos extrair da que o reconhecimento ficar adstrito ao
reconhecimento externo, ou seja, o outro, nacionalmente identificado enquanto habitante do
norte, reconhecer o sulista sem que da, necessariamente, se construa uma relao de paridade.
Perceberemos, a partir de ento, que o modelo de Estado Moderno Nacional, imposto
aos pases de modernidade tardia, como o caso do Brasil, fonte a partir do momento em que
se possibilita a um determinado status social ser tido como o espelho para todas as espcies de
reconhecimento que da partirem das dificuldades existentes para que alcancemos, realmente,
uma justia social. E mais, como nos adverte Pinto (2008, p. 50)
Se o Estado, tal qual est proposto, o responsvel por grande parte das injustias, este
mesmo Estado s pode ser o executor das tarefas a ele atribudas por Fraser, se for
transformado em agente de polticas socialmente justas. (). no embate entre o
sistema e seus elementos exteriores que se poder reconstruir o Estado.
Aps essas primeiras incurses ao dilogo proposto, passaremos analise do Moderno

Estado Nacional e as transformaes inauguradas pelo novo constitucionalismo latino americano
acerca do Estado Plurinacional, ou seja, destacaremos, a partir de agora, como se deu, ao longo
dos sculos, a formao do modelo de Estado em que estamos inseridos, bem como o fato desse
modelo hoje estar chegando beira do precipcio.
Para tanto, nos utilizaremos haja vista as caractersticas do presente trabalho do
aspecto que julgamos ser mais relevante para a caracterizao do Estado Moderno Nacional, qual
164
seja: a questo da identidade nacional e seus desdobramentos a relao entre o ns e o eles

surgida na busca dessa identidade nacional, como o fato da poltica da identidade nacional ter
representado um gigantesco massacre dos povos originrios dos pases perifricos, em especial,
dos latino americanos.
Os problemas aludidos acerca da construo de uma identidade nacional esto para o
Estado Nacional, assim como a construo do capitalismo, enquanto modelo econmicofinanceiro, est para o Estado Liberal, ou seja, iremos perceber a partir de ento como a busca e a
formao de uma identidade nacional foi essencial para o surgimento do Estado enquanto
instituio moderna, em substituio ao modelo feudal de agrupamento social. E mais, como a
identidade nacional foi utilizada pelo poder soberano do Estado, com o objetivo de construir uma
sociedade separada no s entre o Ns e o Eles/Outros, mas tambm, entre aqueles e os
considerados inexistentes.
Nessa caminhada, buscaremos um marco para o surgimento do paradigma da
Modernidade devemos frisar aqui que a histria no , e no deveria ser, vista de forma linear e
estanque, ou seja, acontecimentos histricos, tais como o surgimento da Modernidade, bem como
de suas instituies sociais, tais como o Estado, no possuem hora, dia, ms ou ano exatos, mas,
ao contrrio, so frutos de revolues, de dcadas de avanos e retrocessos em direo ao novo
o ano de 14926, haja vista este ano ter marcado o descobrimento das Amricas por Colombo,
bem como a queda de Granada, ltima cidade muulmana da Europa medieval.
Sob tal perspectiva, percebemos em Dussel (1994, p. 11) que Espanha e Portugal so os
primeiros modelos de Estados que surgem com a modernidade no fim do sc. XV, e mais, que a
partir do momento em que espanhis e portugueses se lanam ao mar, as primeiras periferias vo
sendo formadas.
H que ressaltar, antes de continuarmos, o fato de que em Dussel possvel realizar uma
anlise no europeizada da histria humana, em especial, acerca da origem da principal
instituio moderna: o Estado. Tambm perceberemos que, sua desvinculao com o
conhecimento da metrpole, nos possibilita perceber como pensadores, do cabedal de Hegel,
entendiam a Europa reconhecida como o fim de toda e qualquer racionalidade. Assim, tudo o
6
Em que pesem as discusses histricas e doutrinrias acerca do termo inicial do Estado, enquanto instituio
moderna, adotamos nesse trabalho o mesmo entendimento de Jos Luiz Quadros Magalhes, conforme artigo acerca
das discusses travadas entre o culturalismo e o universalismo diante do Estado Plurinacional. MAGALHES, Jos
Luiz Quadros de. Culturalismo e Universalismo diante do Estado Plurinacional. In: Revista Mestrado em Direito
UNIFIEO Osasco, ano 10, n2. 2010a. p. 201-219.
165
que h de bom em se tratando de filosofia e teorias, em especial, quelas nsitas ao Direito,

partem da Europa Ocidental, seja da Grcia, Alemanha, Itlia ou Frana.
A partir da, a conquista das Amricas pode ser caracterizada como algo de extrema
importncia na construo da subjetividade europeia como sendo o centro e o fim de toda a
histria mundial, seja porque atravs da explorao dos recursos que aqui existiam, seja pela
utilizao dessas terras como mecanismos de enriquecimento dos pobres e miserveis europeus
aqueles que, embora no tido como Ns, eram reconhecidos enquanto Outros, um privilgio
que os habitantes originrios das Amricas no possuam, conforme veremos abaixo.
Nesta linha, percebemos que a partir do momento em que o Europeu coloca seus ps em
solo Americano d-se incio a uma srie de atentados contra os habitantes originrios, ou seja, tais
pessoas, no reconhecidas como humanas, eram passveis de quaisquer tipos de atrocidades, seja
frente a sua cultura, seja frente ao seu corpo e, na grande maioria das vezes, contra sua vida.
Contudo, ao perceber a necessidade, bem como a possibilidade atravs do poderio
blico de se utilizar os povos que aqui viviam como instrumentos de explorao de suas terras
coloniais ao benefcio da metrpole, deu-se a partida para a formao de uma identidade
nacional, a fim de que as vrias culturas, diferentes entre si, se reconhecessem enquanto
pertencentes quela sociedade metrpole.
Nesta busca, surgem instituies uniformizadoras, que aviltam a cultura existente, haja
vista no s-la condizente com aquela tida como a correta, como a que representa o belo. Diante
disso, Magalhes aponta que:
A identidade nacional fundamental para a centralizao do poder e para a construo
das instituies modernas, que nos acompanham at hoje, sem as quais o capitalismo
teria sido impossvel: o poder central, os exrcitos nacionais, a moeda nacional, os
bancos nacionais, o direito nacional uniformizador, especialmente o direito de famlia,
de sucesses e de propriedade, a polcia nacional, as polcias secretas e a burocracia
estatal, as escolas uniformizadoras e uniformizadas (2012a, p. 2).
A partir da construo exposta acima por Magalhes, temos que ressaltar a utilizao da
religio como um dos principais mecanismos de uniformizao da identidade nacional. A Santa
Inquisio, neste sentido, atuava como instrumento de afastamento daqueles tidos como
diferentes, do inexistente, de modo que nacionais s seriam os que professassem as mesmas
condutas religiosas do europeu da metrpole condutas crists.
A partir desse momento pode-se retirar as primeiras concluses dessas discusses
166
histricas, filosficas, polticas e culturais, quais sejam: que o Estado, enquanto instituio
moderna, surgido no final do sc. XV, uniformizador, haja vista existir, dentro de seu sistema
jurdico-legal, um nico direito de famlia, bem como um nico direito de propriedade;
homogenizador, afinal, a ideia de identidade nacional necessria para a formao e permanncia
do Estado sendo que, desse modo, na busca por essa identidade o europeu poderia se valer de
quaisquer meios que lhe aprouvesse.
E mais, podemos perceber, tambm, que o modelo econmico do capital se consolidou
como essncia da economia moderna, haja vista s-lo baseado poca, na explorao mineral das
colnias perifricas, dos povos originrios enquanto instrumentos/produtos e, posteriormente, no
trfico dos habitantes da frica para as Amricas (MAGALHES, 2012b, p. 3).
Percebemos, tambm, que para haver, realmente, a formao de um Estado Nacional
europeu, haveria a necessidade de se criar uma identidade nacional europeia, ou seja, a partir da
imposio de valores comuns que deveriam ser compartilhados pelos diversos grupos tnicos,
para que assim todos reconhecessem o poder soberano do Estado.
Portanto, o Estado nacional, em seu processo de gestao, est embrionariamente ligado
intolerncia, ou seja, negao da diversidade religiosa e cultural que, estando fora de
determinados padres e limites estabelecidos pela cultura hegemnica da identidade nacional,
deveriam ser adequadas, ou, em muitos casos, exterminadas.
2.1 O Nosso Presente Como Reflexo do Nosso Passado: a identidade nacional no contexto
perifrico latino americano
A partir dessas premissas, ao trazermos o contexto de formao do Estado Nacional para
o contexto da Amrica Latina, perceberemos que, em terras latinas, esse paradigma de Estado
surge a partir de lutas pela independncia no decorrer do sc. XIX, ou seja, antes de serem
Estados Nacionais, os atuais pases latino americanos foram, durante sculos, espaos de todos os
tipos de explorao.
Ressalta-se a existncia de um detalhe comum todos os pases latino americanos: o
fato de que os seus entes soberanos surgiram como meros benefcios destinados a uma parcela
minoritria da populao a parcela que a poca era reconhecida enquanto Ns ou Eles (esses, os
europeus pobres) , ou seja, para o contexto da busca pela identidade do povo de cada uma das
167
sociedades independentes, necessria para a formao de um Estado, continuavam como massa

desinteressante s elites, os representantes dos povos originrios ndios , bem como aqueles
de imigrao forada os negros.
Neste ponto, ao analisar o processo de formao do Estado Nacional no contexto
europeu, com o Estado Nacional que se formou impositivamente na Amrica Latina,
Magalhes (2010c, p. 16) aponta que foram processos diferentes, seno vejamos
De forma diferente da Europa, onde foram construdos Estados nacionais para todos que
se enquadrassem ao comportamento religioso imposto pelos Estados, na Amrica no se
esperava que os indgenas e negros se comportassem como iguais, era melhor que
permanecessem margem, ou mesmo, no caso dos povos originrios (chamados
indgenas pelo invasor europeu), que no existissem: milhes foram mortos.
Em todo o contexto latino americano a formao dos Estados Nacionais foi

hegemonizada pelas classes dominantes, de matrizes europeias, conforme visualizamos acima,
sendo que, em relao aos inmeros agrupamentos indgenas, por exemplo, houve um
planejamento acerca de uma pretensa universalizao, que ia desde o reconhecimento de direitos
jurdico-polticos de cidadania queles que se enquadrassem como cidados, prtica de
etnocdio.
Se voltarmos acepo europeia de identidade nacional como mecanismo
homogenizador do Estado Nacional, perceberemos que, a partir da necessidade de se fortalecer
enquanto Estado, cunhou-se o que entendemos como identidade nacional, ou seja, dos elementos
que os europeus entendiam poca serem os que melhor demonstravam o modo de vida a ser
seguido, buscou-se estratificar o mundo conhecido a partir de sua semelhana com esse modelo,
o que legitimou a excluso dos povos muulmanos, bem como a dizimao dos ndios no
contexto latino americano, e a escravizao do africano.
Quanto expresso destacada acima ndios temos de destacar o seu contedo, de
separao entre o Ns europeu e o Eles os povos originrios que aceitavam seguir o modus
vivendi europeu , bem como entre o Ns e o Inexistente o ndio que no se sujeitava aos
desgnios europeus haja vista ao fato de que, etimologicamente, o desgnio ndio se referir ao
habitante do que se conhecia poca como ndias, e mais, ao fato de que nas Amricas, quela
poca, existirem dezena de milhes de ndios de inmeras culturas diferentes, o que para o
Europeu no significava nada, legitimando, assim, a imputao de uma nica personalidade a
168
todos os povos originrios que aqui existiam.

A histria, assim, nos ajuda a perceber como essa identidade forada ndio ,
possibilitou a dizimao cultural pelo Europeu dos povos originrios das Amricas, entendidos
como no humanos, inexistentes, haja vista, dentre as inmeras diferenas com o perfil, ou seja, a
esttica7, europeia, no professarem a mesma religio.
Momento interessante que nos demonstra como essa configurao da identidade imposta
ao ndio ocorreu, d-se no debate entre o Frei Bartolomeu de Las Casas e o professor Juan
Gines de Sepulveda, por onde o primeiro escrevia ao Rei que o Eles/Inexistentes os ndios
assim como o Ns, eram pessoas humanas, e deveriam ser tratadas como tal, sendo que, em
contrapartida, o segundo, visualizava a possibilidade de interveno cultural, mesmo com a
utilizao da fora, a fim de evangelizar, em cristo, aqueles seres. (MAGALHES, 2012a, p.
5).
Antes, contudo, de aprofundarmos no reconhecimento da identidade nacional como
verdadeira esttica do poder soberano do Estado Nacional, h que ressaltar que no presente
trabalho no h pretenso de esgotar todos os acontecimentos histricos ocorridos desde o
surgimento do Estado, da construo de uma identidade nacional, bem como do Estado em que
esse modelo se encontra em nossos dias, mas, to somente, lanar uma nova viso de tais fatos.
A partir dessa viso radicalizada, extrada ao longo da construo daquilo que
destacamos ser a representao da busca por uma identidade nacional, percebemos que as
pessoas que no se encontram do lado certo e universal, o Ns, portanto, nem sequer sero
entendidas como outro, pois esse passvel de reconhecimento, so, mas do que isso, percebidas
como seres inexistentes, matveis8. Diante disso, acentua Boaventura de Sousa Santos que:
A diviso tal que o outro lado da linha desaparece enquanto realidade, torna-se
inexistente, e mesmo produzido como inexistente. (...). Tudo aquilo que produzido
como inexistente excludo de forma radical porque permanece exterior ao universo que
a prpria concepo aceite de incluso considera como sendo o Outro. (...). Para alm
dela h apenas inexistncia, invisibilidade e ausncia no dialtica. (2007, p. 3-4).
Desta feita, a construo de uma identidade nacional pelo Estado Moderno Nacional
atuou como mecanismo de radicalizao entre aqueles que pactuam do modelo hegemnico de
7
A palavra esttica aparece aqui empregada no mesmo sentido que FABRIZ (1999) lhe d.
Essa expresso est empregada no presente trabalho no mesmo sentido empregado por Agamben, ou seja,
representa o que ele chama de Homo Sacer, ou seja, a vida matvel. AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder
soberano e a vida nua. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002.
169
ser, e aqueles que sequer podero, um dia, vir a ser reconhecidos, haja vista serem a-humanos,
inexistentes.
Diante dessa viso entre os que so iguais e aqueles que sequer viro a ser igualizados,
percebemos que a chegada do Europeu em terras americanas se pautou nessa dicotomia, ou seja,
como os habitantes originrios dessas terras no pactuavam com o modo de ser europeu, bem
como no aceitavam tal ingerncia a cristianizao dos povos originrios da Amrica um dos
inmeros exemplos poderiam ser objeto das mais vis atrocidades afinal para alm do equador
no h pecados , pois na condio de zona colonial esses povos originrios eram vistos como
exemplos do que um dia se intitulou Estado de Natureza, ou seja, as teorias do contrato social
dos sculos XVII e XVIII so to importantes pelo que dizem como pelo que silenciam
(SANTOS, 2007, p. 6-8).
O movimento de escravizao dos ndios, portanto, foi entendido como mecanismo
necessrio para a conquista da metrpole sobre a colnia, pois como os habitantes dessas novas
terras nem sequer eram humanos, ou morreriam ou serviriam como mercadoria, instrumento de
trabalho. Neste mesmo sentido, Faoro nos aponta que:
O selvagem americano deveria ser subjugado, para se integrar da rede mercantil, da qual
Portugal era o intermedirio. Sem essa providncia perder-se-ia o pau-brasil, e,
sobretudo, a esperana dos metais preciosos se desvaneceria. (2001, p. 127).
A Identidade Nacional, a partir dos citados pressupostos uniformizadores, aparece como

elemento esttico do poder do Estado, ou seja, a esttica europeia entendida como sendo aquela
viso correta, haja vista ser o belo, o padro a ser necessariamente seguido, o que deve ser
endeusado, aparece, perfeitamente, na busca por uma identidade nacional, que como visto acima,
foi o elemento utilizado pelo Estado Nacional moderno e soberano, para unir os vrios povos,
anteriormente separados em feudos.
Desse modo, podemos visualizar que a formao de uma identidade nacional atuou, no
mbito do Estado Nacional moderno, como instrumento do poder soberano, ou seja, a identidade
funcionava como a esttica do poder no Estado Nacional a fim de separar os nacionais, o Ns,
dos no nacionais, o Eles/Outros, e mais, de possibilitar a utilizao daqueles que nem sequer
eram tidos como Outros, pois eram a-humanos, justificando, nesses termos, a escravido e a
dizimao de culturas milenares que existiam em terras do Novo Mundo, tais como a Inca, a
Maia e a Asteca.
170
Portanto, em que pesem as diferenas entre a Amrica Latina ao final do sc. XV, com a
atual Amrica Latina, a ingerncia da identidade nacional ainda est imanente em nosso meio, ou
seja, se antes ser nacional era professar os dogmas europeus, hoje ser nacional e participar
avidamente da sociedade capitalista de consumo.
A esttica do poder do Estado Nacional que em sua formao se vinculava a ideia de
identidade nacional, ainda hoje separa aqueles que esto, nos dizeres de Boaventura, desse lado
na linha, daqueles que esto do outro lado, no s pela cor da pele, etnia, credo ou sexo, mas,
tambm, por ser, ou no, um homo consumens globalizado.
2.2 O Novo Estado Plurinacional Latino Americano: de um constitucionalismo nacional
ao um constitucionalismo plurinacional
A partir da viso lanada frente a formao da identidade nacional, pea fundamental na
construo do Estado Nacional em que vivemos, bem como do fato de que por esses e outros
motivos que o Estado moderno Nacional apontado pelos autores da teoria do reconhecimento,
em especial, por Nancy Fraser, como um dos responsveis pelas injustias sociais que nos
assolam enquanto sociedade cosmopolita, que destacaremos o contexto de nascimento do
Estado Plurinacional, abreviando, desde j, que tal perspectiva totalmente diversa daquela que,
a priori, veio substituir, o que demonstraremos atravs de exemplos de Estados em que j
podemos perceber tais novidades.
Como dito acima, transpostos os delineamentos que utilizamos em relao a construo
do moderno Estado Nacional atravs da imposio de uma identidade nacional, forjada a partir de
divises e separaes entre os indivduos sociais, chegado momento de analisarmos a
construo desse novo modelo de Estado, entendido como Plurinacional, e mais, como se d a
construo de um novo constitucionalismo democrtico latino americano, que se pauta na busca,
por exemplo, por uma concepo diferente aos direitos humanos, bem como pela concretizao
de uma justia social, que reconhea, e ao mesmo tempo, redistribua os elementos essenciais para
vivermos paritariamente em sociedade.
Assim, destacaremos a influncia do capitalismo na formao de uma sociedade de
consumo, encrustando valores como sendo os que devemos seguir, sem que, com isso, se
mantenha um dilogo permanente com aquelas culturas que no so de matriz euro-norte-
171
americanas, ou seja, como a imposio de um modus vivendi, nsita ao moderno Estado Nacional,
provoca uma homogeneizao social pautada em aspectos tnicos, religiosos, fsicos e,
atualmente, a partir do capital, haja vista que nos dias de hoje aquele que consome e, portanto,
gera riqueza, reconhecido enquanto cidado, caso contrrio, no visto como pertencente ao
povo, se tornando indigno de ser escutado, de ser reconhecido.
Nosso tempo est repleto de crises, de mudanas, que vem e vo de forma to rpidas
que logo so esquecidas e deixam de ser entendidas como mudanas. O novo de hoje,
literalmente, est cada vez mais rpido se tornando o velho do amanh. As mudanas sociais,
culturais, filosficas e polticas, esto transformando nosso mundo em um cenrio um tanto
quanto curioso, afinal, enquanto os novos ricos vivem o sol escaldante de um vero promissor,
o outro rabe, reinventa a primavera, o ns euro-norte americano est imerso em um
congelante recesso econmico, que ameaa por fim a hegemonia financeira dos colonizadores.
Entretanto, devemos perseguir sempre o entendimento de que o diferente no pode mais
ser esquecido, o igual no pode ser restringido antiga acepo europeizada de identidade
nacional analisada acima, ou seja, deveremos se ainda no somos assim saber conviver com
o paradoxo do nacionalismo a dicotomia entre o Ns e o Eles entendendo-o, a partir de
agora, nesse contexto de transformaes globais, como o paradoxo do plurinacionalismo.
Acerca dessa noo de paradoxo do nacionalismo, destacamos as palavras de
Hobsbawm (1997, p.145), que o entendia como sendo o fato de, ao se formar sua prpria nao, o
Estado automaticamente criar movimentos contra nacionais, ou seja, movimentos que no
reconheciam a legitimidade do Rei, advindo de uma determinada cultura, em face de todas as
outras. Os Outros, nesse contexto, eram, e ainda so, forados a assimilar-se cultura dominante,
esquecendo, ao poucos suas origens, ou a serem relegados a eterna inferioridade.
Neste sentido, a criao do Estado Nacional no fim do sc. XV ocasionou a origem de
um Rei, ou seja, em substituio ao regime feudal, o Rei era aquele que encarnava o esprito de
seu povo, e desse modo, no poderia se identificar como pertencente a essa ou quela cultura
pretrita, sob o risco de no conseguir que as demais culturas lhe vissem como soberano.
Portanto, a construo de uma identidade nacional se tornou extremamente importante para que o
soberano conseguisse desenvolver seus poderes. (MAGALHES, 2012a, p. 7).
Diante de tais circunstncias, vemos que a Amrica Latina talvez seja o local de maior
diversidade tnico-cultural em nosso planeta, tendo em vista possuir representantes de vrias
172
culturas originrias, que apesar de tudo, ainda resistem, bem como de culturas orientais,
africanas, europeias e muulmanas, ou seja, o Continente da diferena.
bem no meio deste contexto de diversidade que surge um novo tipo de Estado, ou
seja, uma nova formulao para a instituio Estado, com objetivo de substituir o modelo de
Estado Nacional surgido no fim sc. XV, por um novo paradigma, que seja apto a solucionar os
problemas do reconhecimento da diversidade cultural, no por meio de uma imposio cultural
de uma identidade nacional tratada por Fraser como reificao cultural , mas sim, atravs de
um dilogo entre os diferentes, da consolidao daquilo que, no contexto da teoria de Fraser, ela
chama de paridade de participao.
Para fixarmos, portanto, as primeiras visualizaes desse novo modelo de Estado,
destacamos as palavras de Vieira (2012) que nos aponta, dentre as principais caractersticas das
Constituies Latino Americanas que inauguram essa nova conformao para o Estado, dentre as
quais se destacam, principalmente, as Constituies do Equador de 2008 e da Bolvia de 2009, a
principal delas, qual seja: o fato de que nesse modelo, o povo visto como uma sociedade aberta
de sujeitos constituintes, o que, via de consequncia, representa uma superao das noes de
identidade nacional construdas a partir de uma nica cultura hegemnica dentro do Estado
Nacional.
Sob tais pontos, Baldi (2008) destaca que esse Estado Plurinacional possuiu trs ciclos,
ou seja, como origem o constitucionalismo multicultural (1982/1988), ou seja, as primeiras
discusses acerca da insuficincia do modelo nacional em garantir direitos de primeira, segunda
ou terceira dimenso para aquelas pessoas que no comungassem dos ideais culturais impostos
pelo colonizador como necessrios ao reconhecimento, o que objetivou, neste primeiro momento,
o surgimento de legislaes que reconhecessem os direitos indgenas especficos, bem como a
noo de diversidade cultural.
Em seguida a esse modelo multicultural, deu-se a ascenso daquilo que se denominou
um constitucionalismo pluricultural (1988/2005), que trouxe o reconhecimento da existncia de
sociedades multitnicas e de Estados Pluriculturais. Exemplo de uma Constituio Pluricultural
surgida neste perodo, apontada pelo autor, a Constituio da Venezuela de 1999. E mais, neste
contexto, podemos ainda destadar o surgimento da Conveno 169 da Organizao Mundial do
Trabalho, reconhecendo um catlogo de direitos indgenas, afro e outros de cunho coletivo aos
indivduos e povos cujo Estado a ratificasse essa Conveno que foi ratificada pelo Brasil pelo
173
Decreto n 5.051, de 19 de Abril de 2004.

Ao fim, como ltimo ciclo de desenvolvimento desse novo contexto constitucional
latino americano, destaca o citado autor, o constitucionalismo plurinacional surgido em 2006 no
contexto da Declarao das Naes Unidas sobre direitos indgenas. Como exemplos desse
constitucionalismo plurinacional surgem as Constituies do Equador e da Bolvia, dando origem
ao denominado Estado Plurinacional.
No entanto, em que pese Baldi destacar a construo desse novo modelo de Estado
Latino Americano atravs de uma evoluo iniciada no constitucionalismo multicultural da
dcada de 1980, haja vista as constituies surgidas ali serem exemplos de reconhecimento e
proteo cultural por exemplo, os arts. 231 e 232, da CRFB/88 existem entendimentos
diversos, que ligam essa nova viso de Estado, originariamente a Constituio Colombiana de
1991, o que destaca Noguera-Fernndes e Diego, ao afirmarem que:
Na Constituio colombiana aparecem, mesmo que imperfeitamente, mas claramente

reconhecvel, alguns elementos inovadores e diferenciados em relao ao
constitucionalismo clssico, que mais tarde permearo e sero desenvolvidos nos
processos constituintes equatoriano em 1998, venezuelano em 1999, e boliviano em
2006-2009 e, de novo, no Equador em 2007-2008. (...). A Constituio colombiana de
9
1991 , por conseguinte, o ponto de partida do novo constitucionalismo no continente .
(2011, p. 18).
Afora as discusses sobre qual instrumento normativo efetivamente deu o ponta-pinicial para o surgimento desse novo modelo de Estado latino americano, o que nos interessa
aqui o fato desse novo modelo paradigmtico representar uma novidade capaz de romper com a
lgica moderna de Estado vigente h 500 anos, ou seja, esse novo modelo de Estado,
efetivamente diverso, pautado pela multiplicidade de ordenamentos jurdicos e pela elaborao de
mecanismos de dilogo, objetiva, como se perceber adiante, a construo de uma carta
mnima de Direitos Humanos a serem respeitados dentro de uma sociedade, esses de cunho,
reconhecidamente, multicultural, o que possibilitar, ao analisarmos tal ponto, luz das
discusses trazidas por Fraser, uma paridade de participao em sociedade, bem como,
mecanismos efetivos para alcanarmos aquilo que ela designa como justia social.
En la Constitucin colombiana aparecen, an de forma imperfecta pero claramente reconocibles, algunos rasgos
novedosos e diferenciados con respecto al constitucionalismo clsico, que ms tarde impregnarn y sern
desarrollados por los procesos constituyntes ecuatoriano de 1998, venezolano de 1999, boliviano del 2006-2009 y, de
nuevo, Ecuador en el 2007-2008. (...). La Constitucin colombiana de 1991 constituye, por lo tanto, el punto de
inicio del nuevo constitucionalismo en el continente (Traduo nossa).
9
174
H que ressaltar, neste ponto, que esse novo paradigma diferente, em termos
estruturais, por exemplo, de Estados reconhecidos como regionais, tais como: a Espanha e a
Itlia. Neste sentido, nos demonstra Magalhes (2010a, p. 202) que
O Estado Plurinacional, portanto, vai muito alm do regionalismo presente no

constitucionalismo italiano (1947) e espanhol (1978), uma vez que nestes pases, embora
a constituio tenha admitido a autonomia administrativa e legislativa das comunidades
autnomas ou regies, reconhecendo a diversidade cultural e lingustica, mantm a base
uniformizadora, ou seja, um direito de propriedade e um direito de famlia.
Assim, diferentemente do Estado Nacional, essa nova conformao de Estado, se afasta

dos elementos uniformizadores utilizados pela lgica dos Estados Modernos Nacionais, quais
sejam, a existncia de um nico direito de propriedade e de famlia para toda a coletividade.
A noo de famlia, bem como de propriedade, utilizadas para uniformizar, identificar os
nacionais de uma sociedade, no surgia atravs de um dilogo entre as diversas culturas, ao
contrrio, era imposta pela cultura hegemnica, ou seja, conforme se deslindou acima, o poder do
Estado imputava uma esttica a ser seguida.
A atual Constituio da Bolvia, na tentativa de resguardar os direitos dos indgenas ou
descendentes destes, grande maioria da populao daquele pas, trouxe uma inovao, qual seja: a
criao de uma justia indgena, com tribunais prprios, formado por juzes escolhidos na prpria
comunidade indgena atualmente existem 36 sistemas jurdicos na Bolvia , bem como a
formao de um Tribunal Constitucional Plurinacional, onde esto presentes representantes das
comunidades indgenas, o que rompe com a lgica uniformizadora da identidade nacional,
pautada em um nico direito nacional.
Destaca-se, ainda, que a jurisdio ordinria comum no se sobrepe a jurisdio
indgena, ou seja, as decises tomadas nos tribunais indgenas no podero ser revistas pela
Justia ordinria (MAGALHES, 2012c).
Os povos originrios aquele conjunto de indivduos que, originariamente, habitam
determinado territrio ou aqueles de migrao forada historicamente os africanos ganham
espao no Estado Plurinacional boliviano, ou seja, depois de sculos de silncio, podero
participar da formao de seu ordenamento jurdico, bem como da soluo de suas divergncias,
no a partir de um direito nacional uniformizador, mas nos termos que sua cultura lhes determina.
Participaro da construo de um Estado onde os cidados sero iguais em direito, no
175
pela dominao cultural, mas pelo que se tem de diferente, ou seja, construiro um Estado
enquanto seres reconhecidos, chamados ao dilogo social de forma paritria, sem privilgios, haja
vista todos ns, segundo a constituio bolivariana, sermos seres pertencentes a Pacha Mama.
H que lembrarmos, tambm, que a construo do Estado Nacional na Amrica Latina
oriunda dos movimentos de independncia dos vrios Estados, dentre eles o Brasil, no fez cessar
o sentimento de ser colonizado, inerente ao latino americano, ou seja, depois dos movimentos
pelas independncias na Amrica Latina, o colonialismo continuou, s que de outros meios, tais
como: atravs da ingerncia do Fundo Monetrio Internacional, do Banco Mundial, em resumo,
atravs do mercado global transnacional pautado economicamente pelo sistema capitalista
consumista (SANTOS, 2009, p. 198).
Portanto, no mbito desse novo Estado Plurinacional, surgido na primeira dcada deste
sculo, ser priorizado um modelo de institucionalizao calcado numa democracia participativa,
ou seja, os governos no sero compostos apenas de representantes das camadas sociais
dominantes, pois sero, sobretudo, integrados por representantes de diversas culturas, inclusive a
indgena, tudo isso a partir de um processo eminentemente participativo e dialgico.
A partir desses fatos, Grijalva (2008, p. 50-51) ao, tambm, analisar a formao desse
novo modelo plurinacional surgido na Amrica latina, destaca que:
O constitucionalismo plurinacional ou deve ser um novo tipo de constitucionalismo
baseado em relaes interculturais igualitrias que redefinem e reinterpretam os direitos
constitucionais e reestruturam a institucionalidade provenientes do Estado Nacional. O
Estado plurinacional no ou no deve se reduzir a uma Constituio que inclui um
reconhecimento puramente cultural, (...), seno um sistema de foros de deliberao
10
intercultural autenticamente democrtica .
De outro lado, Snchez Parga (2008) analisando as diretrizes desse novo Estado
plurinacional, tece-lhes algumas crticas, ao partir do entendimento de um existente exagero,
nesse novo paradigma, dos poderes do Executivo, haja vista ser, segundo ele, a nica forma, de se
consubstanciar as propostas oriundas dessa matriz.
Neste ponto, o mencionado autor coloca que no ser uma simples alterao
El constitucionalismo plurinacionales o debe ser um nuevo tipo de constitucionalismo basado en relaciones

interculturales igualitrias que redefinan y reinterpreten los derechos constitucionales e reestruturen la
institucionalidad proveniente del Estado Nacional. El Estado plurinacional no es o no debe reducirse a una
Constitucin que incluye um reconocimiento puramente culturalista, (...), sino um sistema de foros de deliberacin
intercultural autnticamente democrtica (Traduo nossa).
10
176
constitucional, inaugurando o Estado Plurinacional e uma nova matriz constitucional, que alterar
a realidade dos povos e culturas excludas, tendo em vista que para ele (...), preciso reconhecer
que a sociedade que faz a Constituio e no a Constituio que faz a sociedade11 (SNCHEZ
PARGA, 2008, p. 82).
H, tambm, os apontamentos trazidos por Kraus (2012, p. 60) acerca dos problemas
para se efetivar a democracia nesses novos Estados Plurinacionais, ou seja, para ele o potencial
de conflitos advindos de um alto nvel de pluralismo sub cultural existncia de vrias culturas
menores dentro de uma cultura estatal afetar de forma negativa a capacidade de integrao
poltica de regimes plurinacionais.
Entretanto, em que pesem as referidas crticas, mesmo que haja um reforo dos poderes
do Executivo, em um primeiro momento, com objetivo de se concretizar os direitos e garantias
dispostos na Constituio, o novo constitucionalismo latino americano possibilita uma maior e
mais ativa participao da sociedade, ou seja, o povo estar mais presente nas decises de seu
governo, pois dentro desse governo, estaro representantes de vrias culturas.
O Estado moderno Nacional de matiz capitalista, nascido da intolerncia com aqueles
que no partilhavam da identidade nacional, dependente. em seu desenvolvimento. de polticas de
intolerncia, exploratrias, uniformizadoras, j no suporta os anseios de um mundo interconecto,
uma aldeia global, por onde os direitos humanos necessitam ser reconstrudos, no como
mecanismos de uniformizao, imposio cultural do poder enquanto esttica do belo, mas como
mecanismo de integrao cultural, enquanto mecanismo de reconhecimento.
Com a expanso de uma globalizao virtual, as culturas excludas da lgica do Estado
Moderno, capitalista, voltado para a uniformizao pela igualdade de crenas atualmente o
consumo , houve o surgimento de um novo modelo de Estado Plurinacional cujo fim , no
s o reconhecimento de direitos, mas a salvaguarda de meios que garantam o surgimento de
culturas encobertas pelo Estado Nacional, ou seja, que a identidade nacional seja forjada a partir
da diferena entre os vrios Eus de uma mesma sociedade, Eu's esses, que sejam reconhecidos e
que possam participar, igualmente, do discurso social, que recebam, em redistribuio,
mecanismos que lhes possibilitem inaugurar-se enquanto sujeito de direitos.
Como nos mostra Grijalva, (2008, p. 52) acerca de como deveremos pautar a conduo
(...), es preciso reconhecer que es la sociedade la que hace La Constitucin y no La Constitucin que hace la
sociedade (Traduo nossa).
11
177
desse modelo constitucional de Estado latino americano, chegamos a concluso de que nesse
paradigma que surge, necessariamente, deveremos ser: Dialgicos pois o novo modelo requer
comunicao e deliberaes permanentes entre as culturas; Concretizantes pois deveremos
buscar solues especficas, e em tempo, para situaes individuais e coletivas; e Garantistas
haja vista essas solues surgirem por meio de deliberaes, cujo marco de compreenso o
reconhecimento dos valores constitucionais institucionalizados pelos Direitos Humanos.
Neste mesmo sentido Santos (2007, p. 26-27) j nos alertava acerca da necessidade de
refundao do Estado, ou seja, de uma nova construo estatal em buscasse resgatar uma parcela
do povo esquecida h mais de 500 anos, o que pode ser justificado por inmeros fatores, sendo o
principal deles o fato de enfrentamos hoje um grande distanciamento entre a teoria poltica e a
prtica poltica
O Estado plurinacional e, consequentemente, o novo constitucionalismo latino
americano que lhe inerente, nos termos trazidos acima, lanam uma nova conotao
democracia, ou seja, estatui o que Santos (2007, p. 47) denomina de Demodiversidade, uma
democracia onde a diversidade cultural tem voz, onde no ser igual ser normal, onde no
pertencer cultura reificada, no significado de no reconhecimento, de injustia social.
Temos sempre que nos lembrar que o diverso no, necessariamente, ser desunido, bem
como o que aparentemente est unido, no, necessariamente, ser uniforme, ou seja, temos o
direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza, mas, temos o direito de ser diferentes,
quando a igualdade nos descaracteriza (SANTOS, 2011, p. 462).
O Estado Plurinacional, assim, no sinnimo de no Estado enquanto instituio de
organizao social, mas, ao contrrio, um resgate do Outro, do esquecido, daquele no
reconhecido, daquele inexistente aos olhos do poder, do povo ou do indivduo, um rompimento
com uma srie de instituies e seus significados modernos Estado, Nao, Identidade
Nacional, Soberania dentre as quais, est a democracia.
CONSIDERAES FINAIS
Aps delinearmos, na primeira parte deste trabalho, os contornos essenciais da viso de
Nancy Fraser acerca da poltica do reconhecimento, fonte dos mais variados estudos em nossa
178
atualidade, seja por uma viso social, poltica ou filosfica, concluindo, a partir de suas
premissas, pela existncia de elementos do Estado Nacional que impedem a efetivao de uma
justia social que na viso de Fraser bidimensional, agrupando no s o reconhecimento mas,
tambm, a redistribuio , visualizamos a necessidade de amoldarmos esse Estado, enquanto
ente regulador da vida em sociedade, s questes de nosso tempo, que j no so resolvidas pela
estrutura organizacional do Estado em que vivemos.
E mais, aps termos apresentado, tambm, na segunda parte deste trabalho, uma
reconstruo mesmo que sucinta dos elementos essenciais utilizados para a formao do
Estado Moderno Nacional, dentre os quais destacamos a identidade nacional, demonstrando,
inclusive, como se deu seu surgimento no contexto latino americano, bem como os elementos
caracterizadores do novo modelo de Estado Plurinacional, e o fato desse modelo responder aos
problemas apresentados atualmente, segundo Fraser, pelo moderno Estado Nacional, podemos
ento trazer nossas concluses.
Conforme destacamos acima, enquanto seres humanos que somos, sempre atuaremos na
tentativa de sermos reconhecidos enquanto entes sociais, ou seja, como sujeitos capazes de
participar ativamente de uma sociedade.
Nesse contexto de busca por reconhecimento, de busca, segundo Fraser, por justia
social, podemos perceber que possvel estabelecermos uma relao produtiva entre aquilo que,
em linhas gerais, Nancy Fraser nos traz acerca dessa problemtica, quilo que o modelo de
Estado Plurinacional nos traz, buscando, a partir da, proporcionar a todos, no s o
reconhecimento em relao a cultura dominante, mas, tambm, uma participao paritria da vida
em sociedade, sem que se exclua ou extermine determinadas culturas tidas como submissas
pelo simples fato de serem diferentes daquilo que temos posto em ns, como sendo a identidade a
ser buscada.
Portanto, em que pesem as divergncias semnticas, doutrinrias e de perspectiva,
podemos perceber que, ao analisarmos conjuntamente os apontamentos de Nancy Fraser e os
contornos do Estado Plurinacional, em relao ao problema da busca pelo reconhecimento, da
igualdade de participao na vida em sociedade, da redistribuio de bens e valores que possam
nos possibilitar o mnimo necessrio para que alcancemos tal participao, ou seja, o problema da
injustia social, percebemos que as propostas no so to distantes assim.
Precisamos, ento, buscarmos um novo Estado, um Estado que nos possibilite no
179
uma identidade, mas sim, um reconhecimento nacional, que nos proporcione mecanismos de
resgate cultural e que no seja pautado na palavra de poucos, mas, ao contrrio, seja o reflexo da
razo de muitos, ou seja, um Estado democraticamente Plurinacional.
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182
O PRESIDENCIALISMO DE COALIZO E A INFLUNCIA DOS

FINANCIADORES DE CAMPANHA SOBRE A IMPLANTAO DE PROJETOS DE
ENERGIA CONVENCIONAL NA AMAZNIA BRASILEIRA E NA PATAGNIA
CHILENA
THE COALITION PRESIDENTIALISM AND THE INFLUENCE OF CAMPAIGN
DONORS ON THE DEPLOYMENT OF CONVENTIONAL ENERGY PROJECTS IN THE
BRAZILIAN AMAZON AND CHILEAN PATAGONIA
Abrao Soares Dias Dos Santos Gracco *
Renata Soares Machado Guimares de Abreu **
RESUMO
inescusvel afirmar-se que a Amrica Latina sempre foi uma regio de contrastes sociais,
econmicos e culturais. Entretanto, no se pode perder de vista que, nessa mesma regio, os
processos de tomada de deciso se apresentam, por um lado, de forma uniformizada, e, por
outro, dotados de caractersticas prprias, como se observa nos perodos do paternalismo
getulista brasileiro e peronista argentino, da ditadura militar brasileira e da ditadura Pinochet
no Chile; no se podendo, outrossim, desconsiderar, as especificidades do processo de
redemocratizao desses pases. Com efeito, tem-se, contemporaneamente, a formao e o
desenvolvimento de um presidencialismo de coalizo no Brasil e no Chile com caractersticas
de clivagem institucional, cuja influncia dos financiadores de campanha ainda mais
permevel por setores que possuem interesse em obter ou continuar obtendo alguma
vantagem no esteio da mquina pblica. O presente trabalho busca comparar esse aspecto e
relacion-lo forma como as empresas, na condio de financiadoras de campanha, buscam
influenciar no processo de tomada de decises sobre a implantao dos grandes projetos de
energia convencional em biomas estratgicos, como as hidreltricas na regio da Amaznia
brasileira e na Patagnia chilena. Para isso, adota-se a teoria do discurso como marco terico,
suplementado pela viso externa da teoria dos sistemas. O mtodo comparado utilizado na
abordagem do tema em anlise, considerando-se de forma rgida os aspectos temporais e
espaciais de suas constataes.
PALAVRAS-CHAVE: Presidencialismo de Coalizo; Amrica Latina; Financiamento de
Campanhas; Hidreltricas; Amaznia Brasileira; Patagnia Chilena.
________
* Mestre e doutor em Direito Constitucional
** Especialista em Direito
183
ABSTRACT
Is indispensable said that Latin America has always been a region of social, economic and
cultural contrasts. However, we cannot lose sight of the fact that, in this same region, the
decision-making procedures are, on the one hand, standardized form, and, on the other, with
its own characteristics, as noted in the paternalist periods of Brazilian getulism and Argentine
Peronism, the Brazilian military dictatorship and Pinochet's dictatorship in Chile; cannot, in
addition, disregard, the specifics of the process of democratization in these countries. Indeed,
it has, at the same time, the formation and the development of a coalition presidentialism in
Brazil and in Chile with cleavage institutional characteristics, whose campaign donor
influence is even more permeable for sectors which have interest in get or continue getting
some advantage in the mainstay of public machine. The present paper seeks to compare this
aspect and relate it to how companies, funders, seek influence in decision-making on the
deployment of large conventional power projects in strategic, biomes as the hydroelectric
plants in the region of the Brazilian Amazon and Chilean Patagonia. To this end, it adopts the
theory of speech as theoretical framework, supplemented by external vision of systems
theory. The comparative method is used in the approach of the subject under review,
considering rigid temporal and spatial aspects of their findings.
KEYWORDS: Coalition presidentialism; Latin America; Financing of campaigns;
Hydroelectric Power Plants; Brazilian Amazon; Chilean Patagonia.
01 INTRODUO
A queda do absolutismo monrquico e a ecloso das revolues burguesas do sculo
XVIII acarretaram a juno momentnea da burguesia e da classe popular no contexto do
fervor iluminista. Isso devido ao fato de, pela primeira vez na histria humana, ter sido
possibilitado construir-se uma sociedade de seres livres, iguais e agora proprietrios, no
mnimo, do prprio corpo, desmoronando, de uma vez por todas, a fase pr-moderna
(SANTOS GRACCO, 2008). Nesse contexto, Charles-Louis de Secondat (Montesquieu), em
suas pesquisas empricas, deixou como legado para a humanidade a constatao de que todo
aquele que exerce o poder tende ao abuso e, exatamente por no possuir mais fundamentao
metafsica, esse poder deveria ser dessacralizado e descentralizado para exercentes diversos.
Desse modo, a doutrina dos checks-and-balances, aperfeioada por Immanuel Kant e pelos
pais fundadores americanos (HAMILTON, JAY e MADSON, 2009) buscou resolver a
permanente tenso dessa diviso funcional de poderes, principalmente pela referida
descentralizao do exerccio legtimo dessas.
Sob esse aspecto, o estudo das relaes entre os poderes Executivo e Legislativo
particularmente relevante para o Brasil e o Chile, pases cujo sistema de governo (o
184
presidencialismo) tem sido objeto de especial ateno da Cincia Poltica, da Teoria do

Estado e do Direito Constitucional. Isso no s pelos impasses entre esses poderes o que
acarreta, na viso de alguns autores1, crise de governabilidade -, mas tambm por causa da
preponderncia da figura do Presidente da Repblica sobre o Legislativo, em decorrncia de
suas prerrogativas constitucionais.
No entanto, essa tenso no se confirma quando analisado o comportamento desses
poderes em relao aos agentes financiadores de suas campanhas, os quais influenciam, de
maneira direta, os procedimentos brasileiros e chilenos de tomada de deciso, mormente em
relao aos grandes projetos de engenharia que possuem repercusses ambientalmente
relevantes.
Assim, na segunda seo do presente trabalho, busca-se analisar os precedentes da
remodelagem do sistema representativo de tomada de decises nos dois pases em comento.
Na terceira seo, adentra-se nos aspectos relacionados plataforma energtica dos dois
pases e na forma como os financiadores de campanha tm moldado esses Estados a adotarem
polticas energticas equivocadas em relao a outros pases em desenvolvimento e
desenvolvidos. Por fim, na quarta seo, esboam-se as consideraes finais sem a pretenso
do esgotamento conclusivo da matria, eminentemente complexa.
02 OS PRECEDENTES DA REMODELAGEM REPRESENTATIVA BRASILEIRA E
CHILENA NOS PROCESSOS DE TOMADA DE DECISES
Nos pases em comento, o sistema presidencialista, herdado do modelo americano,
possui caractersticas prprias que o diferem deste, mormente pela continuidade da
dessacralizao do imperador pelo Presidente de Repblica (HAMBLOCH, 1981). Nesse
contexto, de asseverar que a Amrica Latina possui um histrico de centralizao poltica e
de personificao institucional acentuado. Em determinados pases, a preponderncia da
figura do exercente (pessoa fsica) suplanta em muito a organizao institucional (pessoa
Juan Linz, nos anos noventa, de forma precursora, criticou funcionalmente o sistema presidencialista,
ressaltando que dupla legitimidade dos poderes, originada pela eleio independente do presidente e do
Congresso ao invs de favorecer os freios e contrapesos, obstariam governabilidade, principalmente nos casos
em que o Presidente no contasse com maioria no parlamento. Alegava, ainda, o problema trazido pelo fato de
que o Parlamento no dispe de muitos mecanismos para interromper o mandato presidencial, em caso de
governo ineficiente, e convocar de novas eleies. Dessa forma, j que chefe do Executivo no precisa de apoio
partidrio no congresso para se manter no poder, haveria incentivos para a formao de partidos polticos fracos
e pouco preocupados em fornecer sustentao aos chefes do Executivo, os quais, por sua vez, acabam atuando de
maneira personalizada. (LINZ; VALENZUELA, 1994, p. 56)
185
jurdica). Parece no haver como desvincular as duas perspectivas, principalmente no tocante

s foras polticas e suas agremiaes partidrias.
O caciquismo da Amrica espanhola, ou o coronelismo na Amrica portuguesa, o
fenmeno bsico que dirigiu toda a vida poltica da Amrica Latina no sculo XIX.
Hoje em dia decadente, o caciquismo deixou, no entanto, importantes
sobrevivncias na facies arcaica da sociedade dualista (LAMBERT, 1969, p. 200).
Tanto assim que o atual chavismo (sem Hugo Chavez2) na Venezuela no um

fenmeno historicamente isolado, mas a personificao da poltica em escala de massas e
resultado da crise das tradicionais instituies corporativas e polticas de representao.
No passado, mesmo recente, o caudilhismo triunfou to freqentemente que para
muitos parece ser a caracterstica poltica mais relevante da Amrica Latina. Basta
recordar o caso da Venezuela, quase caricatural, na verdade: a partir de 1830, data
da dissoluo da Grande Colmbia, que abre a existncia nacional da Venezuela, at
1935, os caudilhos se sucederam um aps o outro. Paez, que domina o pas de 1830
a 1846, substitudo pelos irmos Monagas (1846-1861), depois, novamente, Paez
(1861-1863), Gusmn Blanco (1870-1887), Crespo (1887-1898), Castro (18991908) e, finalmente, Gmez (1908-1935). No decorrer de um sculo, o regime
caudilhista no foi interrompido, seno durante os sete anos de 1863-1870, que
foram, porm, sete anos de guerra civil. (LAMBERT, 1969, p. 202).
No entanto, isso no tem nada de natural ou naturalizado, mas produto de uma

construo social embrulhada e engessada, que estimula estrategicamente os destinatrios a
perceb-la como se fosse sempre assim e que no se necessita de mudana. A personificao
da unidade da vontade social por meio de lideranas plebiscitrias leva em considerao os
suportes tcnicos oferecidos pela reformulao da representao poltica, conforme

desvendou Luhmann (1998, p. 98):
Em razo das crticas usualmente feitas s concepes de causalidade e de
liberdade, no deveria ser difcil reformular as diretrizes de observao ocultas
nesses conceitos. Buscamos, assim, conceitos que possam orientar as pesquisas
histrica e regionalmente comparadas, e cuja expressividade se encontre acima da
dos conceitos de "cultura" e de "mentalidade". Parte-se da suposio de que uma
reviso conceptual no apenas se adaptar melhor ao saber j disponvel no que toca
s concepes acerca da causalidade e da liberdade, como tambm, ao mesmo
tempo, fornecer melhores pontos de partida para as pesquisas comparadas, j que
partiria do fato de a causalidade no ser simplesmente uma construo livremente
oscilante que pudesse avaliar o verdadeiro e o falso ou o funcional e o nofuncional, e de a liberdade no ser apenas um postulado normativo no sentido de,
como se diz, a emancipao ser a sua melhor parte, mas que, em ambos os casos,
tratar-se-ia de construes cuja aplicao tem que ser apreendida sob condies
histricas e regionais especficas e que dificilmente sero revistas no caso de prova.
Pois, como j se comprovou, dificilmente se consegue expurgar essas concepes
quando no so oferecidas possibilidades bem melhores e mais concretas.
Com efeito, alm desse presidencialismo diferenciado3, Brasil e Chile ainda possuem
um sistema multipartidrio, produto de um gradual - e no linear - processo poltico ainda

2
Presidente da Venezuela eleito em 1998 e reeleito em 2000 e 2006, o qual faleceu em 05 de maro de 2013.
Importa salientar que nenhum sistema poltico puro e muito menos perfeito como lembra Sartori (2006, pp.
135 e 147), ao analisar o semipresidencialismo francs, Vimos que tanto o presidencialismo quanto o
parlamentarismo podem falhar, especialmente nas suas formas puras. A partir desses dois extremos, somos
levados a buscar uma soluo mista: uma modalidade de organizao poltica que se situe entre os dois e se
3
186
arraigado na questo desse voto pessoal, seja nos cargos de eleio majoritria, seja nos
cargos de eleio proporcional. No Chile, esse aspecto observado em razo do sistema
eleitoral ser binominal com lista aberta e prmio para a segunda lista (imposto por Pinochet
aps a derrota no plebiscito de 1988), incentivando os partidos a disputarem de forma
coligada as eleies (MELO; NUNES, 2008), como tambm estimula a competio entre as
agremiaes dentro de uma mesma coalizo. E, consequentemente, o sistema acaba por
estimular a identificao com o candidato e no com o partido.
Chilean democracy is based on a presidential regime, typical in Latin
America. Under the constitution of 1980, inherited from a dictatorship and still in
place despite numerous reforms reinforcing the powers of the president. Executive
power is directed by the president, elected for four years without the possibility
of immediate reelection. Facing him is a bicameral legislature composed of a Senate
whose 38 members are electedfor 8 years and indefinitely renewable, within
binomial circunscriptions, and a 120 member Chamber of Deputies whose 120
members are elected for 4 years, also for renewable terms, and also in binominal
districts. (JOIGNANT, 2008, p. 47).
No caso brasileiro, a combinao do sistema de representao proporcional e de lista

aberta - dado o arranjo federativo descentralizado - tambm promove a personalizao do
voto, correndo-se o risco de estimular a indisciplina dentro da agremiao partidria 4,

dificuldade dos instrumentos de controle do comportamento legislativo de suas bancadas e
estmulo aos parlamentares a tratarem de polticas localistas (paroquiais) em detrimento das
de cunho nacional5, Isso, conforme Santos Gracco (2006), principalmente devido ao fim da
verticalizao partidria6, no mais obrigando a vinculao entre as candidaturas em mbito
inspire em ambos [...] Levando em conta o que segue, declaro que um sistema poltico semipresidencialista se
as seguintes propriedades ou caractersticas lhe puderem ser aplicadas conjuntamente: a) Chefe de Estado
(Presidente) eleito por votao popular de forma direta ou indireta -, com um mandato determinado; b)o
Chefe de Estado compartilha o Poder Executivo com um Primeiro Ministro, em uma estrutura dupla de
autoridade com os trs seguintes critrios de definio: b.1) embora independente do Parlamento, o Presidente
no tem o direito de governar sozinho ou diretamente, e, portanto, sua vontade deve ser canalizada e processada
pelo seu governo; b.2) inversamente, o Primeiro Ministro e seu gabinete independem do Presidente, na medida
em que dependem do Parlamento, esto sujeitos confiana e/ no confiana parlamentar pelo que precisam de
apoio da maioria do Parlamento; b.3) a estrutura dupla de autoridade do semipresidencialismo permite diferentes
equilbrios e a oscilao de prevalncias do poder dentro do Executivo, estritamente sobre a condio de que
subsista a autonomia potencial de cada componente do Executivo.
4
Dado autonomia dos candidatos em relao suas agremiaes, mesmo aps a histrica deciso do Supremo
Tribunal Federal estabelecendo que a partir de 27.03.2007 considera-se que o mandado pertence ao partido e no
a seu membro, salvo justa causa. (SANTOS GRACCO, 2008).
5
Embora alguns autores tm defendido que esse carter tem sido cada vez mais diludo: [...] a investigao da
conexo eleitoral unicamente como funo da relao entre polticos e cidados (eleitores) no contempla toda a
complexidade do processo legislativo, j que a representao se faz no s do ponto de vista geogrfico, mas
tambm dos interesses organizados. Assim, grupos de interesse sindicatos, associaes ruralistas etc. podem
ter influncia em diversos tipos de municpio, viabilizando ou dificultando campanhas. A nosso ver, com relao
a esse argumento, tornar-se-ia mais interessante para o estudo da dinmica legislativa brasileira obter uma
perspectiva analtica focada sobre os grupos de interesse, as atividades de lobby e a influncia dos setores
organizados da sociedade. Em outras palavras, para alm da relao direta entre deputados e eleitores, preciso
considerar a policy community, a issue network ou os iron-triangles. (RICCI; LEMOS, 2004).
6
Vide Emenda Constitucional n 52, que alterou o art. 17, pargrafo 1, da Constituio brasileira (BRASIL,
2006).
187
nacional, estaduais, distritais ou municipais. E mais, incentiva-se que os polticos valorizem

suas caractersticas prprias e abdiquem das ideologias (TELLES, 2010).
No obstante tudo isso, contrariando-se o pessimismo da literatura a respeito da
inviabilidade desses sistemas (MAINWARING, 1993, MAIWARING; SCULLY, 1995,
SHUGART; MAINWARING, 1997, LINZ, 1994, LINZ; VALENZUELA, 1994, LINZ;
STEPAN, 1996, SARTORI, 1996 apud MELO, 2009), Brasil e Chile so os dois casos mais
bem sucedidos de governos de coalizo da Amrica Latina, com alta governabilidade, por
meio da articulao e manuteno, pelo Presidente da Repblica, de uma base de sustentao
no Congresso. E isso a um preo institucional muito elevado para o ltimo, vista da
existncia de mecanismos de antecipao do debate legislativo por meio das medidas
provisrias (atos normativos com fora de lei Gesetzeseigenschaften - imediatamente sua
expedio pelo Presidente da Repblica) no Brasil e o seu equivalente na Constituio
chilena7.
O contrapeso nas relaes entre os poderes Executivo e Legislativo, sem sombra de
dvidas, tem feito parte do processo de aprendizado democrtico aps a onda da
redemocratizao. Diante dessa nova engenharia constitucional, a formao de coalizes
disciplinadas no governo se torna necessria, j que um gabinete composto por vrios partidos
um gabinete representativo de matizes ideolgicos, programticos e at mesmo pragmticos.
Isso, por um lado, tem sido legitimamente fomentado, mas, por outro, pode acarretar impasses
em temas sensveis8, gerando uma avalanche poltica para tomada de posio do poder
Judicirio, muitas vezes como um substituto funcional (LUHMANN, 1998).
Desse modo, quando trata das dinmicas dos governos de coalizo brasileiro e chileno,
Melo (2009, p. 24) ressalta a necessidade de se fazer referncia, entre outros aspectos, ao [...]
nmero de atores envolvidos no jogo e a distncia entre suas preferncias polticas, fatores
que, conjugados, remetem ao problema de como aprovar a agenda de governo evitando ao
mximo os custos da barganha e os problemas de coordenao. E completa o autor: No
Brasil, relativamente ao caso chileno, os presidentes sempre tiveram que lidar com um quadro
Novas democracias da m r ica atina introduziram ou mantiveram medidas que estendem os poderes
legislativos emergenciais do executivo. Hoje, poderes equivalentes aos das medidas provis rias (MPs) institudas
pela Constituico brasileira de 19 vigoram em cinco outros pases da regio: Col mbia, rgentina, Chile, Peru
e Equador. Essas medidas so usualmente vistas como mais uma caracterstica do presidencialismo latinoamericano, um resduo autoritrio herdado pelas novas democracias. (FIGUEREDO; LIMOGI, 1997, p. 127).
8
Como foi a votao do novo Cdigo Florestal brasileiro em 2012 e nos vetos sobre a distribuio federativa dos
Royalties em 2013.
188
de maior fragmentao partidria e um menor grau de informao acerca de seus eventuais

parceiros.
Ainda sobre a fragmentao partidria, principalmente pela possibilidade dos dois
sistemas admitirem coligaes no sistema proporcional pode-se afirmar que:
Dado o multipartidarismo e a natureza das coalizes feitas no interior do
parlamento, um partido razoavelmente forte, detentor de um nmero considervel de
cadeiras, pode ser deslocado dos centros mais importantes de deciso congressual.
Por outro lado, um pequeno partido, dependendo de seu perfil ideolgico, pode ter
seu poder decisrio ampliado consideravelmente se sua adeso for crucial para a
formao da coalizo parlamentar. Ao contrrio, em sistemas partidrios
parlamentares com dois partidos, aquele que obtiver o maior nmero de cadeiras
define a agenda legislativa, pois comandar os loci, relevantes de deciso. O
comportamento dos membros do parlamento, sejam lderes partidrios ou no,
adequa-se automaticamente em uma ou outra situao. No sistema bipartidrio, a
luta pelo maior nmero possvel de cadeiras decisiva, pois, sem isto,
praticamente impossvel exercer qualquer influncia na composio da agenda. Em
sistemas multipartidrios, alm do poder parlamentar, fonte alis incerta de
influncia legislativa, fundamental ter acesso aos cargos governamentais que
alocam recursos pblicos e regulam as atividades dos agentes econmicos e sociais.
Por isso, no Brasil, a importncia de ter acesso a cargos do Executivo (SANTOS,
2003, pp. 64-65).
Portanto, a partir dessas premissas, deve-se considerar o aumento do custo poltico e

econmico dessa governabilidade artificial, contingencial e precria denominada de
presidencialismo de coalizo (SANTOS GRACCO; ABREU, 2010), concretizada por acordos
polticos sobre cargos de primeiro e segundo escalo do governo. Com efeito, essas
negociaes viabilizam, alm da reeleio do Presidente ou a permanncia de seu partido no
poder, a prpria agenda presidencial perante o poder Legislativo para formar gabinete.
A formao e durao de coalizes legislativas em favor do governo seriam funo
de acordos estabelecidos entre o chefe do Executivo e os partidos com assento no
Parlamento, acordos que envolvem a distribuio de postos ministeriais a pessoas
indiciadas pelos partidos e apoio destes agenda proposta pelo governo ao
Congresso (ANASTASIA; MELO; SANTOS, 2005, p. 57).
Assim, v-se, de um lado, o Chefe do Executivo liderando a coalizo e, de outro, a
oposio em seu papel contra-majoritrio na arena do Congresso. Se o sistema partidrio ,

portanto, composto por muitas agremiaes, nenhuma delas teria maioria para formar o
governo como ocorre no sistema parlamentarista, de modo que o Presidente da Repblica
precisa utilizar a estratgia da patronagem de cargos e polticas pblicas especficas para
formar e mesmo manter sua base de sustentao junto ao Legislativo.
Em primeiro lugar, o presidente sabe que as lideranas partidrias, dados o voto
personalizado, no possuem controle de natureza eleitoral sobre suas bancadas. Por
isso, sua expectativa que as taxas de coeso partidria no podem ser garantia de
formao e manuteno de uma base de apoio sistemtica no parlamento. A
barganha em torno de propostas polticas com lideranas dos grandes partidos se v
limitada, por decorrncia das preferncias dos polticos tomados individualmente.
Nenhum acordo partidrio suficiente para formar a coalizo. De forma resumida,
pode-se dizer que o presidente vtima do efeito de informao (RIKER, 1962): ele
no sabe o tamanho real de sua base de sustentao, dada a expectativa de taxas
189
reduzidas de coeso partidria. Por outro lado, o presidente possui recursos

importantes que podem ser utilizados como moeda de troca numa eventual compra
de apoio parlamentar, notadamente, cargos no Governo Federal. Ora, se ele espera
que a coalizo formal de apoio no corresponder base efetiva conquistada no
parlamento quando da votao de matrias de seu interesse, ento , no lhe resta
outra alternativa seno oferecer postos do Executivo para membros de partidos
estranhos coalizo de apoio formal. (SANTOS, 2003, p. 66)
Eis ento o motivo pelo qual se pode entender que os governos de coalizo se
associam a custos mais altos para o processo decisrio do que os governos formados por
partidos majoritrios (POTERBA, 1994).
Portanto, a combinao de um Executivo historicamente forte com um Legislativo
fragmentado em vrios partidos, sem uma identificao ideolgica ou programtica com a

liderana da coalizo, poderia custar um alto preo de modo a criar riscos de impasses
decisrios por motivos pouco republicanos e de ineficincia do procedimento de tomada de
decises legtimas a tempo e modo9. Aumenta-se, desse modo, o risco de autonomizao10
dessas instncias legtimas de representao poltica clssica e enfraquecendo as
possibilidades fugazes de construo de um projeto de nao coletivo, uma vez que passam a
girar em torno de si mesmas sem lastro no sentimento de constituio da comunidade de
princpios.
03 A INFLUNCIA DOS FINANCIADORES DE CAMPANHAS NOS PROJETOS
HIDRELTRICOS NA AMAZNIA BRASILEIRA E NA PATAGNIA CHILENA
A necessidade energtica do presente sculo no pode ser resolvida como ocorreu no
sculo passado durante o regime militar brasileiro e a ditadura chilena. Isso deve ser
ressaltado por dois motivos. O primeiro relaciona-se com a natureza do direito em questo:
direito indisponvel e transindividual, cujos afetados so indeterminados por definio e
ligados por circunstncias fticas. O segundo motivo questiona a prpria plataforma
9
Neste momento no h como no remontar-se ao escndalo do mensalo, maior caso de corrupo j julgado
pelo Supremo Tribunal Federal (Ao Penal n 470) que consistiu, de forma sucinta, em fornecimento de
dinheiro a parlamentares (compra de votos) em troca de apoio ao Executivo, nos anos de 2003 a 2005, durante o
governo do Presidente Lus Incio Lula da Silva, do PT (Partido dos Trabalhadores), ainda que sem evidncias
empricas da extenso de seus efeitos no resultado de votaes como a reforma da previdncia (EC 41/2003).
10
termo utonomizao foi cunhado da teoria dos sistemas de Ni las uhmann, no sentido de classificar a
desvinculao dos sistemas funcionais do direito, da poltica e da economia como outrora fundantes da
diferenciao social. [ ]o deslocamento da representao das instncias mediadoras clssicas para arenas
plurais, tendo em vista a sua autonomizao e os abusos em nome dos representados, interfere na qualidade do
sentimento de representao e a consequente indisponibilidade do mandado, seja pela configurao do
estelionato eleitoral da representao, cujo compromisso est viciado na origem, seja pela apropriao ind b ita
da soberania popular em que o compromisso inicial do representante de esforar-se para criar ou reforar
expectativas de comportamento e prticas institucionais de considerao p blica desviado ap s a assuno do
mandato. (SANTOS GRACCO, 2008, p. 19)
190
energtica dos dois pases: no mais concebvel, diante dos novos padres de produo e
consumo relacionados aos limites do planeta e o reconhecimento de direito de populaes
tradicionais, implementarem-se projetos que exigem dos recursos naturais o que eles no
podem mais oferecer, sem resvalar-se na sua capacidade de resilincia.
Assim, o que se demonstra a seguir o desacerto da deciso brasileira e chilena de
construir grandes projetos hidreltricos em biomas vulnerveis, pois mesmo sendo uma fonte
de energia limpa, a energia hidreltrica considerada convencional por exigir o alagamento
de grandes extenses dos territrios dos pases e ainda contribuir para o aumento da emisso
de gases que influenciam na frequncia de eventos naturais extremos (mudanas climticas),
ainda que mitigados pelo novo conceito de usina-plataforma11. Alm disso, preocupa-se com
o procedimento de legitimao (e no de legitimidade) dentro do arcabouo institucional que
os tenha viabilizado. Isso porque, conforme ser demonstrado, cedio que os fragmentrios
presidencialismos de coalizo brasileiro e chileno permitem o avano de empreendimentos
ligados diretamente aos financiadores de campanhas (empreiteiras e mineradoras) sobre
biomas sensveis e at agora no explorados, sem considerar efetivamente outras alternativas
tcnicas e locacionais.
Com efeito, a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL divulgou recentemente
o Relatrio de Acompanhamento de Estudos e Projetos de Usinas Hidreltricas (BRASIL,
2013), demonstrando a existncia de 144 (cento e quarenta e quatro) projetos hidreltricos na
regio da Amaznia brasileira, entre grandes hidreltricas e pequenas centrais hidreltricas
(PCH's com potencial abaixo de 30 megawatts). Esses projetos envolvem os Estados do Acre,
Amazonas,
Rondnia,
Par,
Tocantins,
Mato
Grosso
Maranho,
impactando
significativamente as bacias dos rios envolvidos.

No Estado do Amazonas, destacam-se os projetos das empresas Voltalia Energia do
Brasil e a Energias Renovveis S/A (ERSA) na rea do rio Canum e seu afluente, rio Acari,
na calha do Madeira, no esclarecendo o referido relatrio sobre seu potencial energtico
esperado. Na fronteira entre os Estado do Acre e Amazonas existe outro empreendimento
localizado na regio do rio Juru e seu afluente, rio Moa. Nos Estados do Par e Tocantins,
atingindo os municpios de Palestina do Par/PA, Piarra/PA, So Geraldo do Araguaia/PA,
Anans/TO, Aragominas/TO, Araguaina/TO, Riachinho/TO e Xambio/TO, tem-se o projeto
hidreltrico de Santa Isabel, localizado na regio do rio Araguaia, no Par, retomado pelo
11
Trata-se da utilizao do conceito de plataforma de petrleo na construo das hidreltricas de modo a reduzir
o desmatamento para fins de canteiro de obras, uma vez que os trabalhadores construram o empreendimento
pela logstica de deslocamentos de equipamentos e materiais por helicpteros.
191
Consrcio GESAI (Gerao Santa Isabel, integrado pelas mineradoras Vale, Alcoa Alumnio
S/A, BHP Billiton Metais S/A, Votorantim Cimentos Ltda e a empreiteira Camargo Corra
S/A). Esse empreendimento ficou suspenso por alguns anos por encontrar-se em rea
considerada de alta prioridade para a proteo da biodiversidade, alm de afetar diretamente
131 cavidades naturais. Com a previso de cobrir 250 km com seu reservatrio, estima-se
gerar 1080 megawatts. Alm dessa, tem-se a hidreltrica de So Luiz do Tapajs, integrante
do Complexo do Tapajs12, com o reservatrio de 722,25 km e estimativa de gerar 6.133
megawatts. No Estado de Rondnia tem-se a construo da hidreltrica de Jirau que aproveita
o potencial energtico do Rio Madeira com o reservatrio planejado para de 258 km2 e
estimativa de gerar 3.750 megawatts, de responsabilidade da Energia Sustentvel do Brasil
(ESBR, integrada pelas empresas Suez Energy, Eletrosul e Chesf). Juntamente com esse
empreendimento, tem-se a hidreltrica de Santo Antnio de responsabilidade do consrcio
Madeira Energia, integrado pela Odebrech e Furnas Centrais Eltricas S/A, formando-se o
denominado Complexo Hidreltrico do Rio Madeira, sendo que esse tem a estimativa de gerar
3.150 megawatts com um reservatrio de 271 km2 (BRASIL, 2011).
Mas, sem sombra de dvidas, o mais avanado e que mais tem ganhado notoriedade
o projeto de da hidreltrica de Belo Monte13, no Estado do Par, com a previso estimada de
gerar 11.233 megawatts com um reservatrio de 516 Km2, instalado no Rio Xingu. Esse
empreendimento est sob a responsabilidade do Consrcio Norte Energia, integrado pela
Chesf, Vale, Queiroz Galvo, J Malucelli, Cetenco Engenharia, Mendes Jnior Trading
Engenharia, Contern Construes e Comrcio, Serveng-Civilsan e Galvo Engenharia.
Nota-se que as falhas nos estudos de impacto ambiental especficos de cada
empreendimento - quando deveria ser estratgico de modo a envolver toda a regio - e sua
12
Na microrregio esto previstas 07 hidreltricas: So Luiz do Tapajs (6133 MW), Jatob (2338 MW), e
Chocoro (3336 MW) no rio Tapajs, e Cachoeira do Ca (802 MW), Jamanxim (881 MW), Cachoeira dos Patos
(528 MW), e Jardim do Ouro (227 MW) no rio Jamanxim. O total da capacidade instalado seria de 14.245 MW.
[...] O custo das usinas seria R$ 40,9 bilhes/US$ 20,76 bilhes. A mais cara seria So Luiz (US$ 9,2 bi), da
vai Jatoba ($4 bi), Chocoro ($4,3 bi), Cachoeira do Ca ($1,02 bi), Jamanxim ($984 mi), Cachoeira dos Patos
($751 mi), e Jardim do Ouro ($500 mi) (SWITKES, 2009, grifo nosso).
13
Belo Monte ser hidreltrica menos produtiva e mais cara, dizem tcnicos. Eles preveem que insegurana
jurdica e ambiental vo complicar usina. Leilo definiu grupo que tocar obra, formado por Chesf e
construtoras. A hidreltrica de Belo Monte, no rio Xingu, Par, ser a usina que produzir menos energia,
proporcionalmente capacidade de produo, e que ter maior custo para os investidores na comparao com
outros empreendimentos de grande porte, em razo da intensidade dos impactos sociais e ambientais na regio
[...].O governo estima cerca de R$ 3 bilhes dos R$ 19 bilhes totais previstos para a construo. Especulaes
do conta de que a obra total custe at R$ 30 bilhes."A usina est em um local longe e o primeiro problema
o acesso. Entra em territrio que no reserva indgena, mas tem populao indgena. Se conhece o terreno
olhando de cima", acrescentou. Para o engenheiro, h muita coisa na construo da hidreltrica que no se pode
prever. "A complexidade disso exatamente pelo porte da obra. Os problemas sero de magnitude e
consequencias do porte da obra", afirma Areco (OLIVEIRA e JUSTE, 2010, grifo nosso).
192
necessria e adequada publicidade14 bem como no planejamento inadequado das licenas

ambientais exigidas15 desguam no poder Judicirio. Constata-se que por tratar-se de uma
demanda que exige uma maior maturao sobre os interesses envolvidos na arena poltica, o
seu debate em busca de soluo deveria partir dos cenrios montados entre os poderes
Executivo, Legislativo e os afetados diretos. O problema que procedimentos de licenciamento
mal instrudos e a desconsiderao de interesses, como das populaes tradicionais, atrai o
poder Judicirio como um substituto funcional do necessrio desse ausente debate na esfera
pblica.
Isso fica evidente no caso da hidreltrica de Belo Monte em que o poder Judicirio
constatou que faltavam at os pressupostos para se considerar um licenciamento. No entanto,
mesmo suspendendo as obras num primeiro momento, principalmente nas licenas ambientais
iniciais, at mesmo a teoria do fato consumado16 j foi alegada para pleitear-se a restaurao
do prosseguimento das mesmas.
A confiana na insegurana jurdica difundida e incorporada ao meio empresarial
patente de modo que empreendimentos, diante de vrias opes de energias firmes renovveis
diferentes da hidreltrica, tornariam inviveis projetos grandes em uma regio cuja
biodiversidade e clima so sensveis a qualquer alterao de suas condies naturais. Para se
tomar um parmetro atual, verificam-se pases como a Alemanha e China caminhando em
direo oposta brasileira. Nos Estados Unidos tambm no tem sido diferente quanto
alterao crescente de sua plataforma energtica, sendo que, em 2012, aquele pas passou a
gerar em escala 13.000 megawatts, o equivalente a uma hidreltrica de Belo Monte, somente
com energia solar e elica.
A grande questo que se evidencia na manuteno de uma plataforma energtica
convencional o fato das obras de engenharia permitirem licitamente a transferncia dos
valores desprendidos pelas construtoras, mineradoras e bancos no financiamento de campanha
em todos seus matizes17.
14
Vide art. 225, pargrafo 1, inciso IV, da Constituio da Repblica (BRASIL, 1988).
Vide Resoluo n 237 do Conselho Nacional do Meio Ambiente (BRASIL, 1997).
16
No julgamento do Recurso Extraordinrio n 609.748/2011 - Rio de Janeiro, o Supremo Tribunal Federal
entendeu que a teoria do fato consumado no pode ser invocada para conceder direito inexistente sob a alegao
de consolidao da situao ftica pelo decurso do tempo .
17
Das dez maiores financiadoras de campanhas polticas, seis so empreiteiras. O valor fornecido por
empreiteiras nessas eleies <2012> de R$54 milhes, de acordo com os documentos emitidos no fim do
ltimo ms, o que representa 75% do total doado para as campanhas. Na lista das dez maiores empresas que
fomentaram as candidaturas, apenas quatro no so construtoras: dois bancos (Alvorada e BMG), um frigorfico
(JBS) e uma empresa de exportao e importao (Coimbra). A principal financiadora a construtora
Andrade Gutierrez, que doou R$23.085 milhes, seguida pela OAS, com R$21.260 milhes distribudos
entre diversos partidos. As outras empreiteiras so Queiroz Galvo, Cristiani-Nielsen, Odebretch, Carvalho
15
193
sintomtico que, nas eleies de presidenciais de 2010, poucas empresas foram

responsveis pela maior parte do financiamento da campanha da presidente Dilma Rousseff,
sendo que metade de todo o dinheiro declarado pela campanha da presidente eleita saiu de 27
maiores doadores. Apenas o setor de empreiteiras e construtoras doou pelo menos R$ 37
milhes para os cofres petistas, o que representa mais de 27% de toda a arrecadao,
conforme destacam Bramatti e Toledo (2010). Nota-se que todas elas, direta ou indiretamente,
esto envolvidas na construo das usinas hidreltricas na regio amaznica.
Quadro 1: Ranking dos maiores doadores para a campanha de Dilma Rousseff em 2010.
Fonte: Bramatti e Toledo (2010).
Hoskent e Camargo Correa. Os partidos, comits e candidatos tm obrigao legal de prestar contas a respeito
da campanha.A grande contribuio das empreiteiras no novidade no pas. Desde que o marketing comeou a
fazer parte do dia-a-dia dos candidatos, as campanhas carecem de montantes de dinheiro para atrair votos. O
financiamento fruto de doaes, j que por instruo da lei nenhum incentivo pode vir dos cofres pblicos. A
maior parte do dinheiro acumulado vem de empresas. Muitas dessas empresas fecham contratos com o governo,
em sua maioria, grandes empreiteiras. (CAIRES, 2012, grifos nossos).
194
Quadro 2: Quadro geral dos doadores para a campanha de Dilma Rousseff em 2010, por setor.
Fonte: Bramatti e Toledo (2010).
Se verificar o benefcio direto a essas empresas pode-se chegar concluso que ao

menos 12 empreiteiras e construtoras que doaram para a campanha da presidente Dilma
Rousseff so fornecedoras do governo federal:
S em 2010, receberam, por ora, R$ 1,247 bilho. Juntas, doaram R$ 28,4 milhes
ao comit da petista ou ao seu partido. Nenhum outro setor econmico recebe tanto
dinheiro do governo federal. Isso d pistas da razo pela qual o segmento de
construo foi o que mais contribuiu para a campanha de Dilma. Foi responsvel por
um em cada quatro reais que entraram nas contas do comit. A Construtora Andrade
Gutierrez S/A, por exemplo, doou R$ 5,1 milhes ao Comit Financeiro Nacional
para Presidente da Repblica administrado pelo PT. Recebeu, apenas em 2010, R$
391 milhes do governo federal, principalmente pelas obras da Ferrovia Norte-Sul.
A Construes e Comrcio Camargo Correa doou R$ 8 milhes campanha de
Dilma. Recebeu at hoje R$ 99 milhes do governo federal, pela construo da
Norte-Sul e por obras de irrigao. Tem mais a receber, como pelas eclusas da
usina hidreltrica de Tucuru, no Par, inauguradas esta semana por Lula e
Dilma (TOLEDO, 2010).
Quadro 3: Quadro comparativo de valores doados pelas empresas financiadoras da campanha de Dilma Rousseff
em 2010 x valores recebidos pelas mesmas pelo governo eleito.
Fonte: Toledo (2010).
Diante disso fica patente como a sustentao financeira das campanhas tem relao
direta com manuteno de projetos de energia convencional de grande impacto na amaznia
195
brasileira. De outro lado, demonstra tambm como a agenda do poder Executivo sobrepe-se
ao poder Legislativo, cujos financiamentos tambm no destoam das eleies majoritrias:
[...] como o sistema eleitoral brasileiro se alimenta de prticas clientelistas, j
fartamente indicadas pela literatura, os parlamentares buscam apoio no setor
privado como forma de capitalizar recursos, tanto para as campanhas quanto
para a produo de polticas de interesse localizados, que possam maximizar as
chances de eleio. Alm do mais, em um sistema altamente competitivo como o
brasileiro, recusar a doao do setor privado aumenta os riscos deste capital buscar
apoio na oposio, aumentando as incertezas do sucesso eleitoral. Por esta razo o
apoio do capital privado ocorre com todos os candidatos de todas as regies do Brasil,
independentemente do grau de desenvolvimento scio-econmico do territrio.
(RIBEIRO; SOUZA, 2011, p. 16).
Por seu turno, necessrio agora verificar como esse mosaico de interesses tem sido
trabalhado no mbito do presidencialismo de coalizo chileno.
3.2 Os Projetos Hidreltricos na Patagnia Chilena
A construo de centrais hidreltricas na regio da Patagnia demonstra a tendncia na

Amrica Latina de avanar-se sobre regies de biodiversidade sensveis, com projetos de
hidreltricas ainda defendidos como as uma das poucas energias firmes sustentveis. Aps
estudos para a implantao de cinco hidreltricas ao longo dos rios Baker e Pascua, tem-se a
aprovao de mais projeto hidreltrico na regio. Esse denominado projeto Rio Cuervo, da
Energia Austral, um empreendimento conjunto das australianas Origin Energy e Xstrata
Copper que busca gerar 640 megawatts. Ele tambm est situado em Puerto Aysn, na
Patagnia chilena, uma regio com grandes reservas de gua e natureza quase inexplorada. Os
primeiros cinco projetos tm o valor estimado de US$ 3,2 bilhes, uma joint venture entre a
chilena Colbn e a hispano-italina Endesa, e prev a gerao de 2.750 megawatts de
eletricidade, sendo que as barragens inundariam 5.900 hectares de rea virgem. No por
acaso, o governo argentino tambm tenha interesse em utilizar a Patagnia para tais
empreendimentos. Tanto assim que, no final do ano de 2012, foi aberta uma licitao
internacional para a construo de duas hidreltricas sobre o rio Santa Cruz, na Patagnia,
com investimentos na ordem de 4,5 bilhes de dlares (ROSSI, 2012).
Somando-se a isso h o fato que, alm da gerao da energia nos projetos chilenos, no
mbito da transmisso, tem-se a previso da construo de 1.900 km de linhas de entre as
usinas e a distribuio para o sistema eltrico que atende a regio de Santiago e as minas de
cobre da Codelco e da Anglo American, de modo que 80% da energia gerada ser
disponibilizada para a indstria, comrcio e mineradoras (PROTESTOS, 2011).
196
Nesse contexto, os poderes Executivo e Legislativo tambm deixaram para o poder

Judicirio o enfrentamento de questes como a concepo dos projetos das hidreltricas
chilenas, que so prprias do debate poltico institucional do presidencialismo de coalizo.
Desse modo, justia do Chile acolheu o pedido dos ambientalistas e suspendeu a construo
do projeto hidreltrico no Rio Cuervo, contrariando a recomendao de uma comisso de
reviso ambiental, que havia aprovado administrativamente o projeto. E mais, ignorando uma
recomendao do servio nacional de geologia e do servio de minerao de rejeitar o
levantamento de solos feito pelos empreendedores (JUSTIA, 2012).
fato que enquanto o Brasil possui uma taxa de cobertura energtica de 92% e o Chile
possui o ndice de 33%, sendo que esse importa 97% dos seus combustveis fsseis e tem uma
grande dependncia da gerao hidreltrica. Mesmo assim, ambos os pases avanam da
mesma forma convencional sobre as reas ambientalmente sensveis e com o mesmo
argumento: a necessidade energtica. Esse agir estratgico 18 fica demonstrado quando se
verifica em uma pesquisa feita pelo instituto Ipsos que 61% da populao chilena rejeita os
projetos sobre a regio. No entanto, a autonomizao das instncias polticas de representao
enseja a constatao que o cumprimento dos compromissos assumidos com os financiadores
de campanha tem sido mais relevante:
La preocupacin respecto a la influencia del financiamiento de la poltica en las
polticas pblicas de un pas se centra en el rol de las donaciones corporativas ms
que en las individuales. Una visin respecto a las donaciones corporativas
(empresas y organizaciones gremiales) al financiamiento de campaas es que estas
tienen por objetivo comprar legislacin favorable, en particular leyes que
permitan obtener subsidios o exenciones tributarias [...]. Dada la evidencia
existente respecto a la motivacin y la influencia de grupos corporativos para
contribuir financieramente a las campaas electorales, la pregunta relevante es por
qu no se observan montos mayores de contribuciones al financiamiento de
campaas dado que es tan rentable hacerlo. Una explicacin posible es que
contribuir con dinero a una campaa electoral es simplemente una forma de
participacin (Ansolabehere et al, 2002). En ese sentido, las personas donaran
18
[...] tanto o agir comunicativo quanto o agir estratgico partem do pressuposto do participante, e no mais do
observador. Ao passo que o primeiro uma ao voltada para o entendimento e reconhecimento mtuo, o
segundo, embora no seja lingstico, no pode ser considerado instrumental; visto que pressupe o agir
comunicativo, podendo ser convertido em ao instrumentalizante, que, ao ter a linguagem como mero meio de
comunicao, conserva singular o plano de ao do altere do ego. Assim, no primeiro nvel de idealizao
(idealidade da generalidade dos conceitos e significados semntica), os participantes da interao tm de
atribuir-se reciprocamente a conscincia de seus atos; ou seja, tm de supor que eles so capazes de orientar seu
agir por pretenses de validade. Do contrrio, tantos os participantes filsofos (perspectiva interna) quanto os
observadores sociolgicos (perspectiva interna), enquanto virtuais participantes, passam do enfoque
performativo (Peirce, assumido por Habermas) para o estratgico (finalstico/objetivador). [...] Essa
universalidade da aceitabilidade racional mantm a tenso pela no ocorrncia de sntese hegeliana de todos os
contextos, como o ocorreu na representao do Estado liberal (excessos do Poder Legislativo) e na
representao do Estado social (excessos do Poder Executivo). No mais, somente a aceitao obrigatria da
contingncia gerada por essa tenso permanente pode fazer das pretenses de validade caminhos para uma
prtica cotidiana ligada ao contexto (concepo principiolgica da linguagem) da representao poltica
institucionalmente aceita como uma construo. (S NT S G R CC , 200 , p. 64-65).
197
simplemente por motivacin ideolgica, por inters en algunas elecciones en

particular y porque tienen ingresos suficientes como para participar en poltica de
7
esta forma . Otra explicacin, que puede ser complementaria a la anterior es que
hay formas ms efectivas de influir en legislacin favorable para grupos de inters
especficos. (AGOSTINI, 2011).
Desse modo, assim como no Brasil, os agentes financiadores de campanha no Chile
participam dos grandes projetos de hidreltricas em regies de biodiversidade sensvel.

Embora a reforma do mecanismo de financiamento tem sido alterado19, tem-se que o controle
nessa seara ainda fugidio. A influncia desses agentes na tomada de decises fica patente
quando se verifica que um dos coordenadores financeiros da campanha do atual presidente
Sebastin Piera foi Bernardo Lorran Matte20, presidente da Colbn, empresa envolvida
diretamente com o projeto das hidrel tric as na Patag nia chilena, que atualmente faz meia
culpa diante da mobilizao internacional pela preservao da regio:
Colbn se incorpor a HidroAysn en el ao 2006 y era una prioridadsocializar el
proyecto a nivel regional (en Aysn), pero ignoramos completamente la audiencia
nacional", dijo el directivo en el marco de un seminario organizado por Valor Futuro
y la Escuela de Administracin de la Universidad Catlica. No obstante, Larran
Matte se excus afirmando que "fue un error que cualquiera habra cometido, porque
pensar que HidroAysn se convertira en un tema mundial era algo difcil de
anticipar (BERNARDO, 2012).
Como toda abordagem que se realiza sobre o tema, a preocupao no pode ser apenas
pela legalidade do financiamento. importante tambm focar-se nos mecanismos de controle
popular sobre as pretenses - muitas vezes, nada republicanas - dos financiadores de
campanha e sua encampao mediante polticas pblicas, como a poltica energtica dos
Estados brasileiro e chileno, pela coalizo presidencial exercente do poder.
19
El 11 de diciembre de 2005 se realizaron elecciones presidenciales y parlamentarias en todo el pas y un tema

que en estos das cobra realce en la discusin pblica es el del financiamiento de campaas polticas, tanto por
parte de privados (personas naturales, empresas y organizaciones sociales) como del Fisco. Para normar este
crtico aspecto del proceso electoral existe una clara legislacin al respecto. Las donaciones monetarias a
partidos polticos estn normadas principalmente por la Ley N 19.884 sobre transparencia, lmite y control del
gasto electoral, y por la Ley N 19.885, que norma el buen uso de donaciones de personas jurdicas que
originan beneficios tributarios. En la Ley N19.884 hay que hacer notar dos aspectos. El primero es que fija un
lmite de dinero que una persona natural o jurdica puede donar a campaas polticas en una misma eleccin,
sea a uno o varios partidos, sea a uno o varios candidatos. Los lmites son: 1.000 UF para cada candidato a
elecciones municipales.1.250 UF para cada candidato al Congreso Nacional. 2.000 UF para cada candidato a
la Presidencia de la Repblica. 10.000 UF para cualquier conjunto de candidatos.10.000 UF para un mismo
partido poltico. El segundo aspecto es que se crean tres mecanismos para efectuar donaciones que buscan
hacer ms transparentes los procesos y evitar los trficos de influencias y los cobros de favores
(FINANCIAMIENTO, 2005).
20
Los que conocen la cocina de Apoquindo 3000 el cuartel general de las empresas del ex- senador, ubicado al
frente de su comando oficial sitan al tope de esta pirmide a su ntimo amigo y socio, el empresario Jos
Cox Donoso. El director de la administradora de fondos de inversiones CMB Prime (que tiene oficinas apenas
unos pisos ms abajo que el candidato) es quien ha liderado la recoleccin para la campaa. Algunos allegados a
Piera agregan que cumple dicha tarea junto a al menos otros cuatro ejecutivos, entre los que se cuentan los
tambin empresarios Patricio Parodi y Juan Bilbao, de Consorcio Financiero. Otros mencionan a Bernardo Matte
de viejos nexos con RN y ms bien cercano a Andrs Allamand - como parte de la misma red (MINAY, 2009).
198
04 CONSIDERAES FINAIS
Uma vez que nenhum mosaico jurdico de controle de tomadas de deciso perfeito,
mas produto de uma construo permanente, quando se reflete sobre as relaes entre o poder
Executivo e o poder Legislativo na histria institucional brasileira e chilena, observa-se a
preponderncia da agenda daquele, principalmente aps o advento do Estado Social e as
demandas por polticas pblicas de massa.
Com efeito, quando se analisam os financiadores dessa transformao de votos em
cargos polticos, constata-se que, mesmo sendo suas doaes regulares e lcitas, essas
possuem uma vinculao direta com o retorno do capital investido nas campanhas com os
empreendimentos de grandes hidreltricas na regio da Amaznia brasileira e da Patagnia
chilena.
Assim, a fragmentao do processo de tomada de deciso no presidencialismo de
coalizo reflete na postura dos poderes Executivo e Legislativo no sentido de viabilizar os
marcos jurdicos para a execuo das obras relacionadas com as empresas que implementam
esses grandes projetos hidreltricos. Alm disso, propugnam no ambiente comunicacional um
carter pejorativo s energias renovveis no convencionais (solar e elica) denominando-as
como no firme por alegao no serem estocveis. Por outro lado, ressaltam
ilegitimamente as hidreltricas como a nica energia renovvel firme e de escala.
Esse discurso estratgico tem a finalidade de perpetuar a fonte de financiamentos das
campanhas eleitorais bem como, ao contrrio dos pases desenvolvidos e mesmo em
desenvolvimento, de deixar de realizar um maior aporte financeiro inicial para as energias
renovveis no convencionais. O cerne da discusso est no fato que essas escolhas, sob o
pano-de-fundo imediatista, pode gerar um anacronismo poltico e energtico. O primeiro pelo
fato de inviabilizar outras candidaturas que no das coalizes que estiveram comprometidas
com a permanncia e a ampliao desses projetos. O segundo relaciona-se com o fato de que,
diante da efetiva alterao dos regimes de chuvas como consequncia das mudanas
climticas, esses grandes reservatrios naquilo que um dia foi um rico bioma estaro subutilizados.
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203
CONSTITUIO, ESTADO PLURINACIONAL E AUTODETERMINAO

TNICO-INDGENA: um giro ao constitucionalismo latinoamericano.
CONSTITUCIN, ESTADO PLURINACIONAL Y LA AUTODETERMINACIN
INDIGENA: un giro al constitucionalismo latinoamericano.
Sandra Nascimento1
RESUMO
A Constituio tem sido compreendida como expresso da realidade organizativa de
uma sociedade servindo como fundamento para o exerccio do poder poltico, dotada de
supremacia e sustentada na democracia, entretanto, constituda de elementos culturais
eurocntricos hegemnicos, que conservam o modelo de unicidade jurdica de base
normativa lgico-formal e forjam a unidade nacional justificando as espoliaes das
terras indgenas e a incorporao/integrao dos ndios a uma sociedade nacional,
ocultando ou deixando em segundo plano a sua condio poltica de autodeterminao.
Esse artigo discute a normatividade constitucional em sistemas sociais pluritnicos e
pluriculturais, tomando como referencia o discurso institucional jurisdicional na questo
das retomadas dos territrios indgenas. A reflexo abrange o paradoxo da
constitucionalizao dos direitos dos ndios decorrentes dos seus costumes,
tradies e direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam e a resposta jurdica
racialista, conservadora e positivista que ainda domina o cenrio jurdico brasileiro.
Palavras-chave: Constitucionalismo; autodeterminao; territrios indgenas.
RESUMEN
La Constitucin ha sido entendida como una expresin de la realidad organizativa de
una sociedad que funciona como base para el ejercicio del poder poltico, dotado de la
supremaca y sostenida en la democracia, sin embargo, se compone en elementos
culturales eurocntricos hegemnicos, que conservan el modelo de la unidad jurdica en
su base normativo lgico-formal y forjan la unidad nacional que justifica el despojo de
las tierras indgenas y la fusin / integracin de los indgenas a la sociedad nacional, y
hace la ocultacin de su condicin poltica de autodeterminacin. En este trabajo se
analizan los sistemas normativos constitucionales pluritnicos y multiculturales,
tomando como referencia el discurso institucional sobre el tema de la reconquista de los
territorios indgenas. La reflexin abarca la paradoja de la "constitucionalizacin" de los
1
Doutoranda em Cincias Sociais no Centro de Pesquisa e Ps-Graduao sobre as Amricas

CEPPAC/UnB. Mestre em Direito pela Universidade de Braslia UnB. Professora de Direito
Constitucional do Centro Universitrio de Braslia UniCEUB. Advogada e Consultora em Direitos
Humanos.
204
derechos de los "indios" en virtud de sus costumbres, tradiciones y derechos sobre las
tierras que tradicionalmente ocupan y la naturaleza de la respuesta juridica, racialista,
conservador y positivista que an domina el escenario jurdico brasileo.
Palabras clave: Constitucionalismo; la autodeterminacin; los territorios indgenas.
205
Introduo
A memria ps-colonial e a retrica da modernidade ocidental nos mostra que os
sistemas constitucionais na Amrica Latina, de tradio romano-germnica, foram
constitudos no modelo da unidade jurdica e da homogeneidade poltico-cultural, cujas
bases epistemolgicas sustentam a sistematicidade e normatividade Estatal como nica
dotada de validade e legitimidade.
Em fins da dcada de 80, com a ltima onda de democratizao, a ecloso de
demandas ento silenciadas, colocou a diversidade tnica e o pluralismo na agenda
poltico-institucional e social, como reao ao racialismo geo-histrico e cultural at
ento preservadas no contexto da modernidade.
As questes indgenas alcanaram destaque, na medida em que o desenho da
interao tnica haveria de se redefinir em face da ressignificao das posies dos
sujeitos enquanto titulares de direitos, em especial, do direito a identidade tnica e
autodeterminao.
Assistimos, com certo entusiasmo, a textualizao do pluralismo e a refundao
de Estados-Nao na perspectiva multicultural, a partir da incorporao da diversidade
cultural, da identidade tnica, lingustica e da autonomia territorial indgenas
inaugurando assim o constitucionalismo latino-americano, marcando uma ruptura
com o modelo constitucional at ento predominante nas Constituies do continente.
Na onda de refundao dos Estados-Nao sob a perspectiva multicultural, a
Constituio Brasileira de 1988 uma das cartas polticas que rene inconsistncia
jurdica no que se refere dimenso indentitria pluritnica e de autonomia indgena,
pois, embora o pas seja constitudo por mais de 258 formas societrias indgenas
originrias e, atualmente, com uma populao de quase um milho de indgenas
autodeclarados2, no assume nem declara a dimenso pluritnica e multicultural como
fundamentes da sociedade nacional.
A Constituio Brasileira sequer menciona povos indgenas. O texto
constitucional utiliza a expresso ndios, grupos ou comunidades. Apesar disso, o
Fonte: IBGE Censo 2010 (IBGE, 2012). A metodologia para obteno das informaes considera o
quesito raa/cor, na pesquisa por amostra de domicilio. Os indgenas que esto em reas no demarcadas
no integram os nmeros da pesquisa, e certamente o numero seria maior se a metodologia fosse
especifica.
206
documento constitucional de 1988 reconheceu aos ndios sua cultura, costumes,

tradies e os direitos territoriais sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
No contexto do constitucionalismo latino americano em fins da dcada de 80, e
do novo constitucionalismo inaugurado nessa primeira dcada do sculo XXI, no plano
de avanos conceituais, pondera-se que a diversidade tnico indgena tem sido
politicamente ocultada, socialmente rejeitada e juridicamente desqualificada, como se
tem observado em episdios criminosos contra as populaes indgenas no Chile,
Colmbia, Equador, Peru e Brasil.
Esse artigo discute os aspectos da normatividade constitucional e da
conflitualidade entre norma-texto e realidade a partir discurso institucional na questo
judicial de demarcao de um dos territrios do povo Guarani Kaiow, denominado
Laranjeira anderu, na regio de Rio Brilhante no Estado de Mato Grosso do Sul no
Brasil, tendo em vista as decises judiciais tendem a caracterizar o movimento de
ocupao do tekoha pelos indigenas como ato de violncia contra a propriedade
privada em que se desenvolvem desastrosas atividades agropecurias e agroindustriais.
Prope-se aqui uma reflexo crtica acerca da constitucionalizao dos direitos
dos ndios decorrentes dos seus costumes, tradies e direitos sobre as terras que
tradicionalmente ocupam e o paradoxo da unicidade territorial e da mononormatividade.
A anlise da questo da demarcao do territrio do povo Guarani Kaiow
servir, de inicio, para abrir espao nos estudos constitucionais sobre a dimenso
jurdica da autodeterminao e autonomia dos povos indgenas enquanto direito e
principio constitucional.
O argumento construdo a partir da compreenso sobre o constitucionalismo e
a questo indgena no contexto da Amrica Latina em fins da dcada de 80, com os
desdobramentos ao novo constitucionalismo de natureza pluritnica e plurinacional. Os
fundamentos dessa reflexo cingem-se ao plano das normatividades produzidas a partir
do processo hermenutico e do reconhecimento do pluralismo jurdico como campo que
proporcionar o esboo dos parmetros jurdico-politicos sobre a diversidade tnica e a
autodeterminao indgena. Na questo da demarcao territorial, discute-se o conceito
normativo de territrio indgena em dilogo com a antropologia sob a tica
da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. O registro sociopoltico e

judicial da questo que envolve a demarcao do TI Laranjeira anderu propiciar a
analise jurdico constitucional na perspectiva pluritnica e pluricultural, na qual tento
207
demonstrar o paradoxo de concretizao das expectativas normativo-constitucionais

diante do modelo de monormatividade.
O Constitucionalismo na Amrica Latina e a questo indgena:
Constitucionalismo uma noo que dimensiona o movimento de reivindicao
de autoridade jurdica para a deciso politica de moldar a organizao poltica, o
exerccio do poder poltico e a garantia das liberdades, em um sistema de normas
supremas emanadas de uma fora constituinte originria. Enquanto movimento possui
uma historicidade e contextualidade geocultural, que desde sua expresso mais evidente
em termos de difuso ideolgica a partir da Revoluo Francesa de 1789 e dos ideais
individualistas e liberais, chega-se ao novo constitucionalismo resultante das revolues
tnico indgenas da Amrica Central e Amrica Andina que impem a primazia da
plurinacionalidade.
Enquanto noo o constitucionalismo um constructo que incorpora
significaes multidimensionais. No sentido amplo, pode ser compreendido como
fenmeno relacionado ao fato de que todos os Estados possuem uma constituio. Em
sentido estrito, o constitucionalismo pode ser compreendido como o movimento
jurdico, politico, social e ideolgico que impe a limitao do poder por constituies
escritas, consistindo, assim, em tcnica jurdica de tutela das liberdades fundamentais e
conteno dos arbtrios do Estado, encontrando no contexto europeu e estadunidense,
em fins do sculo XVIII, seus marcos histricos e normativos, com as revolues
francesas de 1789 e norte americana de 1776 (Bulos, 2008).
Embora no se tenha preciso conceitual, possvel identificar formas de
expresso de constitucionalismo desde a antiguidade clssica e na idade media, como
afirma Herman Heller, Leon Homa, T. O. Elias ou Karl Lowenstein ( apud Bulos
(2008), entretanto, chamo a ateno para o carter do direito poltico que se constituiu
com as primeiras constituies escritas a partir da modernidade, com o Estado-Nao
Moderno e suas consequncias sobre as novas institucionalidades na Amrica Latina
ps-colonial.
As reflexes nesse trabalho esto delimitadas ao contexto do constitucionalismo
moderno de fins do sculo XVIII, compreendido como movimento jurdico, poltico e
cultural que promoveu a ruptura com o absolutismo, inaugurando o modelo de Estado
Constitucional, caracterizado pela primazia da separao de poderes e pela tutela das
208
liberdades fundamentais, no qual o exerccio do poder poltico limitado por uma

Constituio produto de poder constituinte e, por esta razo dotada de supremacia.
(Bobbio, Matteucci, & Pasquino, 1998).
A trajetria do constitucionalismo moderno, contudo, no se constituiu de modo
linear e sem retrocessos. A experincia constitucional-liberal europeia sofreu os
impactos das revolues socialistas do sculo XIX, e das contrarrevolues que
impediram a consolidao de um formato institucional de validade universal, porm, o
projeto de hegemonizao da organizao estruturante do Estado Liberal e burgus, por
assim dizer, no foi interrompido.
A Amrica Latina, no contexto ps-colonial, foi destino do projeto da
modernidade europeia destinado a afirmar uma identidade nacional, instituir a unicidade
jurdica e garantir a unidade territorial, dando sequncia logica da dominao colonial
(Mignolo W. D., 2002). As cartas constitucionais do inicio do sculo XIX, embora
tenham particularidades geo-histrias, adotaram em geral a separao de poderes, a
declarao dos direitos polticos e democracias representativas, como se v, a exemplo
na Carta Constitucional do Imprio Brasileiro de 1824.
A Amrica constitui-se como o primeiro espao/tempo de um padro de poder
de vocao mundial e, desse modo e por isso, como a primeira identidade da
modernidade. Dois processos histricos convergiram e se associaram na produo do
referido espao/tempo e estabeleceram-se como os dois eixos fundamentais do novo
padro de poder (Quijano, 2005).
De acordo com o Uadi Lamego Bulos o constitucionalismo moderno representou
a reaproximao entre os fundamentos ticos da vida humana e o Direito,
reintroduzindo as concepes de justia e legitimidade coincidindo at a primeira
metade do sculo XX com o positivismo jurdico3 (2008).
A partir de meados do sculo XX, em decorrncia dos episdios que marcaram a
II Guerra Mundial, levaram a redefinio da ordem jurdica e poltica, marcando o
neoconstitucionalismo, como mais uma etapa da experincia constitucional europeia.
Essa referncia histrica importante para contextualizar os processos de
redefinio do pensamento jurdico e do constitucionalismo, que a partir de meados e
Registro como referencia que na histria do direito ocidental, a codificao do direito civil na Frana
em 1804 marca o positivismo jurdico, reconhecido como positivismo-legalista. Na primeira metade do
sculo XX o positivismo jurdico reconfigurado a partir do positivismo-normativista kelseniano (Kelly,
2010), reconhecido tambm como neopositivismo, que d nfase linguagem, ao teor literal da norma e
segundo o qual a constituio regula a criao de outras normas , sendo fonte das demais normas
infraconstitucionais, marcando o ponto de vista jurdico-positivo.
3
209
fins do sculo XX se constitui pela aproximao das ideias de constitucionalismo e

democracia, no marco filosfico do pospositivismo jurdico, que busca ir alm da
legalidade estrita, levando a quebra de paradigmas em face da afirmao da fora
normativa da Constituio, da expanso da jurisdio constitucional e no
desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional inspirada pela
teoria da justia (Barroso, 2007).
O neconstitucionalismo coincide com o processo de internacionalio dos
direitos humanos, no qual a pessoa humana, enquanto sujeito, recolocada no campo
sociopoltico a partir da declarao de que todos nascem livres e iguais em direitos e
dignidade, marcando a importncia da politica relacionada com a identidade e o retorno
da moralidade poltica e do humanismo ao Direito (Douzinas, 2009, p. 34).
O discurso dos Direitos Humanos repercutiu na Amrica Latina, em fins da
dcada de 80, com impacto nos processos redemocratizao dos pases at ento
submetidos a regimes ditatoriais de carter militar, e no cenrio dos estudos jurdicos
crticos, marcado pela indissocivel relao em direito e poltica (Kelly, 2010).
Esse novo contexto produziu uma exploso de demandas sociais, com as quais a
engenharia do novo Estado Democrtico de Direito, entenda-se Estado-Nao
Constitucional, para garantir estabilidade institucional haveria de ser redefinida para
assegurar a incluso dos interesses de grupos e comunidades antes margem da
proteo social e do reconhecimento identitrio, em especial, das populaes indgenas
que,
nesse perodo, ainda estavam submetidas a processos de dominao,
aniquilamento e ocultamento das identidades tnicas.

No se pode deixar, contudo, de relacionar a historia do constitucionalismo sob a
gestalt indgena, para quem o constitucionalismo liberal significou el sometimiento
indgena, esto es, el despojo de sus territorios, el aseguramiento de su subordinacin
poltica, y su anulacin cultural; e o
constitucionalismo social significou
integracionismo (Fajardo, 2006).

Somente com as lutas dos povos indgenas por reconhecimento de sua identidade
cultural foi possvel em fins do sculo XX e inicio do sculo XXI, a produo de uma
legislao importante sobre os direitos dos povos no mbito do Estado e no mbito
internacional, levando aprovao da Conveno 169 da Organizao Internacional do
Trabalho sobre Povos Indgenas e Tribais em Pases Independentes, em 1989
(Rodrigues Pinto, 2008).
210
Nesse cenrio o protagonismo indgena foi determinante para provocar a

redefinio do modelo de Estado-Nao, abrindo frente para um constitucionalismo
latino-americano e incorporao do pluralismo jurdico, porm, no de forma global ou
linear, no continente, destacando-se contudo o constitucionalismo andino.
O constitucionalismo latino-americano e a plurinacionalidade
A trajetria de [re]apropriao histrico-cultural das populaes indgenas na
Amrica Latina provocou uma onda de constitucionalizao de direitos e liberdades
fundamentais
orientadas agora por uma leitura moral do Direito, voltada para o
reconhecimento do outro, acomodando a diversidade etnicorracial e a pluralidade de

culturas no discurso do multiculturalismo.
Segundo Rodrigues Pinto o multiculturalismo constitucional foi-se difundindo
na Amrica Latina a partir das Constituies da Guatemala (1986) e da Nicargua
(1987), destacando que outros pases criaram suas prprias variaes do
reconhecimento dos direitos indgenas, e que tais constituies de alguma forma forma
aceitam e protegem a identidade tnica de suas minorias e quase todas reconhecem a
precedncia dos povos indgenas em relao ao estabelecimento do Estado (Rodrigues
Pinto, 2008).
Nesse cenrio, contudo um novo quadro do constitucionalismo latinoamericano
seria desenhado a partir dos anos 90 com as Constituies Polticas do Equador e Peru,
e no ano de 2009 com a Constituio Poltica Bolvia ao constituir uma nova
institucionalidade fundamentada na plurinacionalidade.
Essa nova face do constitucionalismo latino-americano, no perodo de 2006 a
2009, foi configurada no contexto da Declarao das Naes Unidas sobre os direitos
dos povos indgenas em 2007 e constituda
a partir do protagonismo indgena, de que so resultado, tambm, um papel
diferenciado da justia indgena (no caso boliviano, sujeita apenas ao Tribunal
Constitucional) e um novo lxico baseado na prpria cosmoviso indgena (de
que o reconhecimento de direitos a pacha mama no Equador e dos princpiosde cunho aimar- da nao boliviana so alguns exemplos) (Baldi).
No h duvidas de que as mudanas politicas e os novos processos sociais de

luta, protagonizados principalmente pela fora inconteste dos povos indgenas no
Continente, marcaram um novo paradigma de constitucionalismo, de configurao
pluralista intercultural (Wolkmer, 2010).
211
Enquanto movimento, contudo, o constitucionalismo de vertente plurinacional

ou pluralista intercultural no alcanou, ainda, espao no sistema jurdico de todos os
pases, a exemplo do Chile e do Brasil, sendo, pois distintas as respostas jurdicas para
as questes que abrangem o pluralismo, a autodeterminao sociopoltica e autonomia
territorial indgena.
Uma breve anlise comparativa quanto finalidade normativa em cada sistema
constitucional permite identificar, de um lado, os modelos que se baseiam na dimenso
multicultural, que to somente representa o reconhecimento formal do pluralismo
cultural e da diversidade tnica enquanto expresso de colonialidad de poder. As
concepes multiculturalistas de identidade, cultura, entre outras, nas palavras de Silva,
desempenharam um papel meramente retrico na transformao da situao colonial
dos povos indgenas na regio (Silva, 2012).
De acordo com Wolkmer os documentos legais e os textos constitucionais
elaborados na Amrica Latina, em grande parte, tm sido a expresso da vontade e do
interesse de setores das elites hegemnicas, formadas e influenciadas pela cultura
europeia ou anglo-americana (2010).
Encontramos, contudo, de outro lado, as Constituies que incorporam o
pluralismo cultural e a diversidade tnico indgena enquanto condio sociopoltico
constituinte, ou seja, admitem sua origem pluritnica como se verifica em relao s
Constituies do Equador de 1993 e da Bolvia de 2009, que afirmam sua natureza
plurinacional.
Essas duas constituies contemplam a reengenharia institucional, assegurando a
participao de grupos tnicos indgenas enquanto parte fundante do Estado e da
sociedade, sem reduzi-los condio de grupo vulnervel, em cujas circunstncias
sociopolticas exercem, em condies de igualdade, o poder constituinte e, por meio de
outra organizao politico-administrativa, que contempla espaos de participao
poltica plena, integram as estruturas de governo.
As Constituies da Venezuela, Equador e Bolvia seriam, assim, marco
normativo do que se tem convencionado denominar novo constitucionalismo latinoamericano, segundo Dalmau, para quem uma constituio que esteja altura do novo
constitucionalismo deveria se basear na participao do povo, ser redigida por uma
Assembleia Constituinte, e buscar o "Sumak kamaa" ou o "Sumak kawsay" que
significa em quchua o "viver bem" (Dalmau, 2009)
212
O novo constitucionalismo reao evidente ao processo de colonialismo

interno, como estratgia contra hegemnica, e surge em razo da insuficincia do
pensamento multicultural, que, na verdade, enquanto elemento politico ideolgico to
somente contribui para a preservao do liberalismo e das prticas de dominao.
Nesse sentido, o multiculturalismo, afirma Silva, como filosofia poltica crtica
do liberalismo, elaborado a partir da experincia com os cultural mosaics e dos
melting pots da Amrica do Norte, passou a desempenhar este papel paradigmtico
constituindo um novo ideal civilizatrio para as elites polticas dos pases da Amrica
Latina no sculo XX, aps a desiluso com seus mitos de democracia racial (2012).
De outro lado, Raquel Yriogyen pondera que as reformas constitucionales de
los pases andinos incorporan derechos indgenas y el discurso del multiculturalismo, y
suponen cambios paradigmticos respecto de la ideologa jurdica monista (Fajardo,
2006).
Pode-se considerar que o multiculturalismo serviu para abrir espao para o
reconhecimento das identidades tnicas, porm, criticamente, deve ser superado, na
medida em que coloca os povos indgenas no mesmo contexto de todos os outros
grupos que reclamam por reconhecimento.
Sob essa perspectiva, Gomz chama a ateno para o fato de no se confundir
ou subsumir o tema dos direitos indgenas no espao da diversidade, pois, afirma Si
bien es cierto que estos movimientos y organizaciones se agrupan en colectividades, el
ejercicio de los derechos que reclaman, la titularidad de los mismos siempre se
individualiza. Diferente es el caso de los pueblos indgenas, que tambin estn
incluidos en el espacio de la diversidad pero la naturaleza de los derechos que
reclaman es colectiva como lo es su titularidad (Gmez, 2000)
certo, porm, que at o evento desse novo constitucionalismo, as
constituies latino-americanas no contemplaram as necessidades de seus segmentos
sociais majoritrios, como as naes indgenas, as populaes afro-americanas, as
massas de campesinos agrrios e os mltiplos movimentos urbanos (Wolkmer, 2010)
Deve-se, contudo, levar em considerao que nenhuma das Constituies, por
mais contra hegemnica que possa indicar seu teor literal, est livre de tenses no
mbito de sua aplicao e, assim, no estaro desprovidas dos problemas de
normatividade em relao ao programa normativo que afirma o direito diversidade
tnica e ao pluralismo, principalmente em razo de impasses conceituais, que ainda
213
influenciam o sistema constitucional no continente com as nuances poltico ideolgicas

dominantes.
Sem pretender, contudo, esgotar conceitualmente ou criticamente o tema, penso
ser importante, para a anlise dos paradoxos de aplicao da constituio s questes
indgenas no sistema jurdico brasileiro, fazer algumas consideraes sobre a fora
normativa da constituio no contexto da diversidade tnico-indgena e das
consequncias prticas no mbito das relaes intertnicas, no campo poltico e jurdico.
Normatividade constitucional, pluralismo jurdico e diversidade tnico-indgena
O Direito Poltico ou Direito Constitucional, como categoria de conhecimento,
tradicionalmente compreendido como sendo o conjunto de regras que estrutura o
aparelho da potencia dos Estados. Contempla em sua finalidade a tarefa de estabelecer
a organizao do Estado, definir o regime poltico, fixar a estrutura governamental e
regulamentar suas relaes com os outros Estados (Goyard-Fabre, 2002, p. 2).
No centro do modelo de Estado-Nao, est a Constituio que define o estatuto
orgnico do Estado e nela que reside a base da potncia estatal (Goyard-Fabre, 2002,
p. 103). Pondera Goyard-Fabre (2002) que se a potencia fora e, s vezes, violncia,
o poder poltico implica a ordem de direito erigida por um conjunto de vnculos
institucionais e que o poder poltico constitudo pelas normas que regem a organizao
institucional da poltica e seu funcionamento no mbito por ela determinado e
delimitados (2002, p. 2)..
A constituio norma que contm recortes da realidade social e, enquanto
norma jurdica mais do que um enunciado de linguagem que est no papel cuja
aplicao, ou seja, concretizao, em um dado caso, se faz a partir dos dados fornecidos
pelo programa da norma, pelo mbito da norma e pelas peculiaridades do conjunto dos
fatos (Mller, 2010)
A normatividade da Constituio no , assim, produzida pelo teor literal e sim
pelos elementos extralingusticos, do tipo sociocultural e poltico, que se produzem e
reproduzem no processo hermenutico, sendo a normatividade um processo estruturado,
que garante a anlise hermenutica da relao entre norma-texto e realidade, para alm
do positivismo legalista (Mller, 2010).
214
Nesse sentido, o significado e sentidos do texto no condicionam de modo

acabado, a produo de efeitos da norma, sendo que o olhar do destinatrio/interprete
que, contextualizadamente, confere validade e legitimidade s expresses jurdicas,
associadas historicidade e exigncias sociais, culturais, polticas, econmicas ou de
qualquer outra ordem que integram os modos de ser de determinada sociedade e que
funcionam como parmetros da normatividade.
Apropriando da noo de que no direito constitucional uma norma jurdica
no um juzo hipottico isolvel diante do seu mbito de regulamentao, nenhuma
forma colocada com autoridade por cima da realidade, mas uma inferncia
classificadora e ordenadora a partir da estrutura material do prprio mbito social
regulamentado (Mller, 2010), inegvel considerar que os contedos que afirmam a
diversidade tnica sejam recorte da realidade e no pode ser ignorado pelo interprete ao
produzir a deciso no caso concreto.
A constitucionalizao da diversidade tnica a partir do reconhecimento da
organizao cultural, da cultura, dos costumes, das tradies indgenas assim como os
direitos territoriais, no desprovida de normatividade, e funciona como parmetro para
a efetividade jurdica, na dimenso da realidade.
Oportuno considerar que o problema da efetividade da Constituio no que se
refere aos preceitos da diversidade cultural e identidade tnica indgena e suas
consequncias fticas, no est apenas no plano metodolgico de interpretao ou de
tcnica classificatria das normas constitucionais, mas sim, de carter
conceitual
poltico-ideolgico.
necessrio em ltima instncia, como afirma Neves, fazer a distino prtica
da inefetividade da Constituio, que teriam fatores causais distintos, envolvendo de um
lado, contedos normativos que contenham fins que no se realizam em razo das
possibilidades estruturais e de outro, as condies e tendncias das relaes de poder
que estruturam a realidade constitucional (2007).
De acordo com Gmez a incorporao nos documentos constitucionais do
reconhecimento dos direitos indgenas, reconhecidos nas expresses
usos y
costumbres anunciam a subordinao do direito indgena ao direito nacional, sendo

este unicista y homogneizador de la diversidade cultural. Para a autora implica em
la recepcin de um invitado de ltima hora, normas recin llegadas al derecho
nacional, simples adiciones que no lo cuestionan (Gmez, 2000)
215
A diversidade tnica, assim como o pluralismo tnico indgena e os direitos

indgenas, certo, no se efetivam pela linguagem, porm, a linguagem jurdica
determinante enquanto parmetro para o mbito normativo, que o conjunto de dados
reais normativamente relevantes para a concretizao individual da norma (Neves,
2007). O mbito normativo, assim, deve ser considerado como espao de
ressignificao e atualizao permanente do sentido normativo das Constituies que
apenas tenham textualizado os direitos indgenas.
Em sistemas constitucionais que adotam a perspectiva do multiculturalismo,
com mais razo, estaremos diante do paradoxo da instrumentalidade normativa e de sua
efetividade, que poder conter tambm a dimenso simblica conservadora e racialista
que
ainda
encontra-se
presente
modelo jurdico influenciado pelo sistema
constitucional euroestadunidense.
A Constituio no se interpreta do mesmo modo que se interpretam as normas
comuns de direito civil ou de direito penal e por esta razo a atuao das instancias de
deciso no conseguem dar uma resposta constitucionalmente adequada s novas
situaes de interao tnica indgena, pois exige a consequente superao do
positivismo legalista, do pragmatismo ou do oportunismo jurdico que tem silenciado
sobre os princpios fundamentais de sociedades pluritnicas, quais sejam o da
autonomia e autodeterminao.
De acordo com Rangel compreender a autonomia e autodeterminao indgenas
exige a compreenso e aceitao do pluralismo jurdico, que enquanto fenmeno de
sociedades pluriculturais e multitnicas deve ser compreendido no mbito de uma outra
racionalidade, e que s pode ser o plano do direito subjetivo, que significa a faculdade
ou poder da pessoa sobre seu ser, capacidades, atividades e posses para conquistar seu
desenvolvimento histrico e chegar plenitude de seu fim ltimo (Gonzlez Mofin
apud Rangel, 2004, p. 318)
Ao longo das ltimas duas dcadas foram se constituindo referencias
paradigmticas para atuar no mbito do pluralismo, enquanto noo de natureza
multidisciplinar levando a uma multiplicidade de concepes, mais precisamente pela
antropologia jurdica, sociologia jurdica, direito comparado, direito internacional, e dos
estudos scio jurdicos (Tamanaha, 2007)4.
Traduo livre.
216
Pluralismo jurdico uma noo que designa a existncia de vrias ordens

jurdicas em um mesmo territrio, no diz respeito s meras representaes jurdicas
plurais fundadas na mesma ordem jurdica, mas identificao de sistemas prprios,
singulares, originrios de formas societrias e de culturas distintas.
O que d forma ao pluralismo jurdico no a existncia de mltiplas expresses
normativas, mas sim a distino que existe entre elas, e que reclamam um lugar de
autoridade e que produzem, entre outros aspectos, exigncias ou normas conflitantes, j
que devem conter diferentes estilos e orientaes5 (Tamanaha, 2007).
Na histria do direito, observa-se que a configurao das sociedades humanas
marcada pelo pluralismo jurdico, desde a idade antiga, englobando o perodo medieval
que foi caracterizado por diferentes tipos de leis e instituies, ocupando o mesmo
espao, s vezes conflitantes, s vezes complementares contestando e confrontando
hierarquias e organizaes (Tamanaha, 2007).
A mudana dessa perspectiva pluralista ocorreria com o advento do jus
racionalismo do sculo XVIII.
Mas em que momento o pluralismo jurdico permite incorporar a
autodeterminao indgena, enquanto direito e enquanto principio norteador do dilogo
intertnico? Se considerarmos que as sociedades indgenas se constituem a partir de um
modo prprio de vida, possuem organizao social distinta da sociedade nacional e
realizam seus usos e costumes, consequncia lgica que o reconhecimento e aceitao
do pluralismo jurdico levar ao reconhecimento da autodeterminao, do contrario,
no teremos avanado em nenhum grau na efetivao da diversidade tnica. Para
compreender os efeitos jurdicos da autodeterminao e sua influncia nos processos de
demarcao territorial, no contexto constitucional brasileiro, apresento a seguir, um
esboo dos parmetros de interpretao como mediadora da normatividade
constitucional.
O sistema constitucional brasileiro e a autodeterminao indgena: parmetros
tnico-indgenas para a adequada interpretao constitucional.
O sistema constitucional brasileiro, assim como grande parte do mundo
ocidental, foi construdo no marco da ideologia individualista e de homogeneidade
poltico-cultural, ocultando a diversidade tnica indgena no discurso da igualdade.
5
impose conflicting demands or norms; they may have different styles and orientations
217
O discurso da diversidade inaugurado na dimenso poltica no final da dcada de

80 marca importante momento da histria da redemocratizao brasileira. A
Constituio Federal de 1988 contemplou demandas sociais importantes antes
desconsideradas, entre as quais, dos movimentos de defesa dos direitos dos povos
indgenas, ao incorporar no artigo 231 o reconhecimento da organizao social,
costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam. No que se refere s terras que tradicionalmente ocupam, a
Constituio Federal, o contedo material do artigo 231, na verdade, oculta uma a
perversa situao, na medida em que os direitos territoriais dos povos indgenas no se
concretizam seno pela atuao do poder pblico, pois foi delegada Unio a tarefa de
demarcar as terras indgenas.
Ao
analisar
estrutura
organizativa
do
Estado
Brasileiro
aps
constitucionalizao dos direitos diversidade tnica e cultural verifica-se que no

houve alterao institucional capaz de propiciar a interao tnica e o fortalecimento
dos direitos dos povos indgenas, ou de tornar efetiva a proposta a dimenso do
pluralismo.
No Brasil, a promoo e proteo dos direitos dos povos indgenas
considerados como grupos minoritrios - e, portanto, destinatrios de polticas
especficas para as minorias, tm sido realizadas, ainda, por meio de medidas de
incluso, de carter integracionista, que tendem a desqualificar as identidades tnicas, a
autonomia e a diversidade.
As diversas constituies desse final de sculo XX como antes j mencionado,
lograram incorporar disposies da mesma natureza, algumas contemplando uma
normatizao mais ampliada, no sentido de disciplinar a instrumentalidade dos preceitos
da diversidade tnica, da identidade cultural e da autonomia territorial como o caso
das Constituies da Guatemala de 1986 com a reforma de 1993, ao assegurar
constitucionalmente a assistncia financeira e tcnica nas terras indgenas, ou da
Constituio da Nicargua de 1987 com as reformas de 2003, que assegura a
participao politica dos indgenas, bem como da Constituio da Colmbia de 1991
com as reformas de 2005, que assegura a autogesto dos territrios indgenas por
conselhos formados pelos usos e costumes das comunidades, ou ainda, a exemplo, a
Constituio do Peru de 1993 ao reconhecer personalidade jurdica e existncia legal s
comunidades nativas, e autonomia na sua organizao e trabalho e a livre disposio de
suas terras.
218
Sem duvida alguma, os artigos 231 e 232 da Constituio Federal representam

um avano no reconhecimento da diversidade tnica e cultural. Entretanto, no h como
deixar de analisar criticamente o impacto das condicionantes tcnico-jurdicas que
acompanham esses enunciados e os demais dele decorrentes, que influenciam
diretamente na fora normativa desses preceitos, incidindo diretamente nos processos de
territorializao.
Observa-se que o compromisso constitucional da diversidade tnica no
incorporou o carter jurdico poltico da autodeterminao, pois os processos de
reconfigurao intersubjetiva tem sido, ainda, mediados por entidades e instituies
pblicas e privadas de varias categorias, que de algum modo, conservam, nas prticas
protecionistas, a moldura ideolgica positivista (Silva & Lorenzoni, 2012).
O reconhecimento das expresses culturais, costumes e tradies dos ndios
no poder se fazer dissociado da compreenso normativa constitucional sobre o que
seja o direito fundamental diversidade tnica e cultural, ou seja, o direito existncia
singular enquanto povo com uma organizao social e poltica prprias. Enquanto
direito fundamental vincula os poderes pblicos e, nesse plano, h de se concluir que se
retira do legislador ordinrio autorizao para editar atos que possam restringir o ncleo
de incidncia desse enunciado normativo, principalmente as que venham estabelecer
sistemas classificatrios pelo grau de contato e interao com a sociedade nacional,
tendo em vista que nestes, segundo Silva & Lorenzoni o ndio , no somente
implicitamente, mais explicitamente e legalmente, definido pelo olhar e atos do sujeito
nacional (2012).
Na sequncia a esta reflexo me ocupo da tarefa de fazer um esboo preliminar
acerca dos elementos mnimos indispensveis para a compreenso jurdica da
autodeterminao, enquanto direito e enquanto princpio contido implicitamente no teor
literal do artigo 231 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
O programa normativo desse dispositivo preceitua que so reconhecidos aos
ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos
originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarclas, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
Adotando a perspectiva terica de antes apresentada de que a norma no se
identifica com o teor literal, necessrio, de um lado, extrair as significaes
lingusticas, tais como o termo reconhecer que significa admitir ou aceitar, e de
219
outro lado, as significaes extralingusticas e os aspectos extrajurdicos que integram a

normatividade.
No plano da sua aplicao esse enunciado normativo est tecnicamente pronto
para irradiar efeitos sobre as situaes que contempla, abrangendo o contedo material
relativo a:
organizao social; costumes; lnguas; tradies; crenas e, direitos
territoriais.
Esse contedo material revela o ncleo jurdico da diversidade tnica e cultural,
que multidimensional e diz respeito, no ao direito a cultura, mas, prpria cultura. A
noo de cultura , no entanto, plurissignificativo e de conceituao multidisciplinar.
No pretendo aqui abrir a reflexo para o conceito de cultura, dada a sua complexidade,
porm, admitindo que nenhuma cultura existe em estado puro e sem ter jamais sofrido
a mnima influncia externa, apenas como ponto de partida ara os fins de nortear a
proposta de produzir sentido ao enunciado constitucional, adoto aqui a noo de cultura
elaborada no mbito da Declarao da Cidade do Mxico sobre Poltica Culturais de
1982, como um conceito til, como sendo o conjunto dos traos distintivos, espirituais
e materiais, intelectuais e afetivos que caracterizam uma sociedade ou um grupo social e
que abarca, para alm das artes e das letras, os modos de vida, os direitos fundamentais
do ser humano, os sistemas de valores, as tradies e as crenas.
A partir dessa concepo possvel delimitar o campo normativo da diversidade
tnica, que se desdobra em vrios ncleos jurdicos.
O desdobramento plurinuclear, entre outros, dever abranger os seguintes
campos jurdicos: a) reproduo cultural sem interferncia externa; b) manifestao
cultural autnoma; c) identidade tnica; d) convivncia comunitria com o prprio
povo; e) acesso a ancestralidade; f)
cultura; g)
formao e desenvolvimento na sua prpria
educao nos moldes de sua tradicionalidade; h)) educao no prprio
idioma ( lngua materna); i) conservao das tradies; j)
pertencimento tnico sem
condicionantes externas, e l) cidadania plena, livre de protecionismo.

Os princpios e os ncleos jurdicos materiais contidos no programa normativo
podem ser compreendidos em duas dimenses, considerando os efeitos jurdicos
latentes e os efeitos jurdicos manifestos. Em interao com a realidade produzem
consequncias jurdicas de natureza negativa, no sentido de vedar de prticas
integracionistas e de impor respeito aos usos, costumes e tradies. De outro lado,
irradia sua natureza positiva ao impor a tarefa de assegurar o direito ao bem estar e
220
reproduo fsica e cultural. Implcita e de maneira latente, sobressai a natureza

preceptiva que impe o reconhecimento da equivalncia cultural e da autodeterminao.
Essa dimenso jurdica, assim entendo, como resultado da atividade interpretativa
constitucionalmente adequada perspectiva pluritnica e multicultural, confere aos
indgenas autonomia para tomar decises sobre as questes relacionadas ao processo de
territorializao abrangendo, inclusive a autodemarcao dos limites territoriais
necessrios sua reproduo fsica e cultural.
Se os povos indgenas controlam os acontecimentos que os afetem, no que diz
respeito a seu territrio e sua cultura, podero manter e fortalecer suas instituies,
cultura e tradies, assim como promover seu desenvolvimento de acordo com suas
necessidades e interesses, conforme enuncia a Declarao das Naes Unidas sobre os
direitos dos povos indgenas, A/RES/61/295, 10/12/2007.
Desse modo os parmetros de interpretao constitucional devem coincidir com
a perspectiva internacional, ao declarar que os povos indgenas tm direito a livre
determinao segundo a qual determinam livremente sua condio poltica e buscam
livremente o seu desenvolvimento econmico, social e cultural, consistindo o direito
de todos os povos de buscar o seu desenvolvimento material, cultural e espiritual
enquanto grupo social, ou seja, de controlar seu prprio destino.
Enquanto direito manifesta-se, ou seja, exterioriza-se, na autonomia ou
autogesto, que diz respeito a gesto de suas questes internas e locais e, enquanto
princpio a autodeterminao6 orienta as relaes intertnicas no sentido de no admitir
intervenes arbitrrias, dominao ou negao da condio jurdica enquanto sujeito de
direitos, com nfase em princpios conexos como o da no discriminao. Entenda-se
que a
dimenso jurdica da autonomia s pode ser relacional, considerando, as
sociedades indgenas em face do Estado-Nao.

Embora, a Constituio Federal de 1988
no fazer referncia a povos
indgenas ou naes indgenas, essa dimenso implcita realidade social do nosso

tempo recortada no artigo 231, e por esta razo a atividade hermenutica,
principalmente realizada pelos juzes e tribunais, deve resultar na ampliao do espao
de significao da diversidade tnica e do pluralismo proclamado no mencionado artigo,
Principio do direito internacional, afirmado na Carta das Naes Unidas, no Pacto de Direitos Civis e
Polticos e no Pacto de Direitos Econmicos, sociais e culturais e na Declarao das Naes Unidas sobre
os Direitos dos Povos Indgenas.
221
afirmando e assumindo a dimenso da autodeterminao como princpio constitucional

e direito no mbito do sistema jurdico interno.
Desse modo, a autodeterminao enquanto princpio constitucional dever
nortear, em grau de superioridade hierrquica, a atividade do poder pblico, seja no
mbito do poder legislativo, do poder executivo, e, principalmente no mbito do poder
judicirio ao solucionar questes que envolvam interesses indgenas de modo a no
utilizar equivocadamente os instrumentos jurdicos que no sejam compatveis com a
perspectiva mulitucultural e pluritnica.
Sob essa perspectiva, apresento o esboo da reflexo acerca da demarcao da
TI Laranjeira anderu e das normatividades conflitantes no pretenso dilogo intertnico
relativo a territorializao, a partir de um dialogo interdisciplinar com a antropologia.
Territorialidade e identidade tnico-indgena: o que terra indgena de ocupao
tradicional no sistema jurdico brasileiro
O territrio o mbito estratgico-administrativo mais relevante na situao de
incorporao de populaes indgenas dentro (e por parte) do Estado-nao. Do ponto
de vista indgena, no entanto, a cronologia de fatos histricos que caracterizam a perda
de suas autonomias territoriais tem profundas implicaes para o modo como esses
grupos pensam e agem nas conjunturas do presente (Contreras, 2008).
Entretanto, significar o territrio uma tarefa bastante complexa, pois a ideia de
territrio construda a partir de uma historicidade singular, real ou mtica, e de acordo
com as relaes internas dos povos entre si e no espao, abrangendo o espao ambiental
e o espao cultural destinado reproduo de hbitos e cultura (Mars, 2002).
A questo do reconhecimento dos direitos sobre os territrios indgenas possui
uma historicidade normativa que contribuiu em grande parte para os impasses atuais,
principalmente com a proclamao da repblica e do modelo federativo em 1889.
Com a ento Constituio de 1891 foi atribuda aos Estados federados a
titularidade e controle sobre as terras ocupadas pelos ndios, gerando impasses com o
poder local, o Municpio. Pelo Decreto n 8.072 de 1910, foi criado do Servio de
Proteo ao ndio no mbito Unio, vinculado Presidncia da Repblica, que passou a
atuar como mediadora do dilogo entre o Estado e o Municpio, sendo que nesse
perodo surgiram vrias normas municipais e estaduais disciplinando a questo da
demarcao territorial indgena, de formas bem distintas.
222
Em 1928 por meio do Decreto n 5.484 as terras devolutas que eram da

titularidade dos Estados federados, e que os ndios tinham a posse, passou para o
domnio da Unio, provocando assim, outro mail estar institucional, tendo em vista que
a Unio passa a fazer a gesto de terras no mbito do territrio dos Estados federados.
Somente com a Constituio de 1934 se deu a constitucionalizao da proteo
da posse indgena garantindo-se a posse das terras ocupadas de modo permanente,
seguindo a Constituio de 1946 e a carta constitucional de 1967 que conferiu aos
ndios o usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nela existente,
disciplinando ainda a nulidade de ttulos que tivessem por objeto terra indgena.
E importante destacar que nenhum desses momentos de constitucionalizao da
proteo da posse indgena se deu na perspectiva pluritnica ou pluricultural e o
processo de demarcao quase sempre resultava da atuao jurisdicional, em razo do
conflito federativo.
Pretendendo eliminar as tenses federativas e conter as demandas indgenas, foi
aprovada, em 1973, a Lei n 6.001 (Estatuto do ndio), de natureza explicitamente
integracionista, que no s disciplinou a configurao das identidades tnico-indgenas,
como tambm disps que as terras indgenas seriam demarcadas administrativamente
conforme decreto do poder executivo federal e sob a orientao do rgo de assistncia
ao ndio.
A Constituio de 1988 inova ao incorporar a diversidade tnica e cultural, e por
trazer de modo tcnico, o conceito de terra indgena como se l no 1 do artigo 231:
so terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, aquelas por eles habitadas em carter
permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis
preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua
reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
Essa descrio tcnico-jurdica o parmetro e limite para a atividade da
demarcao administrativa pelo poder pblico, no caso pela Fundao Nacional do
ndio - Funai e pelo Ministrio da Justia, alcanando e vinculando tambm o Poder
Judicirio, porm no foi suficiente para resolver os problemas de reconhecimento
territorial indgena, tendo em vista que no se trata de uma frmula matemtica,
dependendo de estudos etno-histricos, sociolgicos, cartogrficos e fundirios.
Como consequncia, a definio de terra indgena passa a ser um constructo da
jurisprudncia e da doutrina jurdica, mediadas pelos estudos antropolgicos, mas que j
revelou ser equivocada, pois, em nenhum momento condiciona a identificao da terra
223
escuta com primazia dos povos indgenas interessados ou modo de ocupao de opo
de cada etnia.
|Por ocasio da demarcao da terra indgena da comunidade Patax H H Hae,
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da questo de ordem n 312-1-Bahia em
2002, considerou que a qualificao de terra indgena exigiria a presena concomitante
dos quatro elementos normativamente prescritos e que constituiria, nas palavras do
relator, Ministro Nelson Jobim, em quatro crculos concntricos e que haveria uma
relao de dependncia entre os quatro elementos, quais sejam, ser habitada, carter
permanente, utilizao para atividade produtiva e destinada a reproduo fsica e
cultural .
Em 1996 editou-se o Decreto n 1.775, tendo por finalidade resolver uma das
questes problema em relao ao procedimento anterior, regulamentado pelo Decreto
22 de 1991, relacionado a alegada ausncia de contraditrio, admitindo que os
interessados no indgenas, entenda-se ocupantes das reas indgenas no demarcadas,
poderiam aduzir as seguintes defesas, de que sua rea no pode ser considerada terra
indgena ou de que as benfeitorias no foram indenizadas.
De acordo com a deciso do Supremo Tribunal Federal, em 2002, criou-se o que
seria denominado dilogo-confronto com o grupo tcnico.
Judicialmente, aps a realizao do laudo antropolgico e das defesas
apresentadas, o documento final segue para homologao do Ministro da Justia a
quem, por fora do Decreto n 1.775/96 se conferiu competncia para rejeitar as defesas,
acolhendo o relatrio tcnico; determinar nova diligencia ou ainda, desaprovar a
identificao por no terem sido atendidos os elementos constitucionais. Nessa ultima
hiptese evidencia-se
A demarcao territorial foi de todo mundo acelerada a partir de 1988,
apresentando resultados importantes, como destaca Aurlio Veiga Rios, no s pela
determinao constitucional de que ela fosse concluda pela Unio Federal em cinco
anos (art. 67 do ADCT), mas tambm, pela ao do Estado em promover o resgate
histrico do direito dos ndios s terras que lhes resta ocupar (2002, p. 69).
Contudo, o teor literal do enunciado normativo no possui, em si, normatividade,
e somente em situaes concretas no plano da realidade possvel identificar seu
alcance e efetividade, e por esta razo torna-se relevante a descrio do processo de
territorializao do TI Laranjeira anderu, uma entre outras muitas que no foram
224
demarcadas justamente por no estarem na condio de historicidade imemorial da

ocupao.
As falas dos atores/agentes de poder demonstram que a normatividade
constitucional sobre a diversidade tnica, enquanto direito diferena, e da autonomia
esto silenciadas, como se observa no caso Guarani Kaiow, a seguir exposto.
O caso Guarani Kaiowa e o territrio Laranjeira anderu: demarcao territorial
e os paradoxos da concretizao constitucional
A questo sociopoltica e jurdica envolvendo a demarcao do territrio do
povo Guarani Kaiow no TI Laranjeira-anderu, no Municpio de Rio Brilhante em
Mato Grosso do Sul, caracterizada por um pseudo-conflito entre proprietrios
titulados e uma das comunidades dos Ava Kaiow mais um dos episdios jurdicoconstitucionais que mostra a frgil interao tnico-indgena, aps a incorporao da
tradicionalidade, modo de vida, cultura e territorialidades indgenas no texto da
Constituio de 1988.
.
A maior parte das terras ancestrais do povo Guarani Kaiow e Guarani andeva
foram invadidas pelo agronegcio, por interminveis plantaes de cana, de soja e

intercaladas com a pecuria. Na regio foram instaladas usinas de produo de
lcool/etanol e o processo de demarcao de terras indgenas no se conclui por
interveno da Federao dos Agricultores de Mato Grosso do Sul Femasul, que tenta
contrapor-se s demarcaes com o argumento desenvolvimentista. Desde 2007, 36
reas indgenas aguardam a concluso dos relatrios antropolgicos pela FUNAI, no
processo de demarcao administrativa e homologao das reas j identificadas.
Enquanto isso, a insegurana dos povos indgenas se intensifica.
A Reserva de Dourados, na regio da capital do Estado de Mato Grosso do Sul foi
criada em 1917 pelo Decreto Estadual n 401. Em 1925 foi transferida para o domnio da
Unio, como unidade administrativa do SPI, com uma rea de 3.539 h, onde foram
instalados os Guarani Kaiow, em razo de ali corresponder ao seu tekoha, em seguida os
Guarani andeva e por fim, na dcada de 30, os Terena (Aylwin, 2009).
Foram delimitados oito pequenos espaos aldeias indgenas as de Dourados,
Amanbai, Caarapo, Takuapiry, Limo Vedere, Piraj, Sassor e Porto Lindo, sendo que na
na dcada de 70 os Kaiows foram expulsos do seu Tekoha, por fora da ao de
fazendeiros com ttulos de propriedade, desencadeando vrias reaes, surgindo o
225
movimento poltico Guarani para retomada de seus territrios, a partir da dcada de 80,
ocasio em que se intensificaram as tenses (Benites, 2012).
A reserva est hoje dividida nas aldeias de Jaguapir e Bororo, nesta vivendo o
numero maior do povo Guarani Kaiow, estimando-se um total de 12 mil pessoas,
gerando srios conflitos intra-comunitrios (Aylwin, 2009)
Os processos de demarcao das terras indgenas antes de 1988 eram concludos
sem qualquer preocupao com a preservao de espao para reproduo fsica e
cultural, para as opes de produtividade, pois faziam parte do projeto de integrao do
ndio e de assegurar o processo civilizatrio, e nesse contexto, sequer foi levado em
considerao a dimenso da posse de natureza comunitria e, por esta razo se iniciaram
processos de reviso demarcatria, em fins da dcada de 90.
A demora na concluso da demarcao fez com que vrias famlias extensas,
historicamente vinculadas ao Tekoha Juaguapir, retomassem outras reas, alm da
reserva e ainda ocupadas por fazendeiros, e nominalmente identificada como Jaguapir
Memby (Benites, 2012).
A organizao social do povo Guarani Kaiow estabelecida a partir de
parentela extensa7, que segundo Benites so muito distintas entre si no seu modo de
viver prprio, mltiplo,
o teko reta,
e que esto associado a contexto de
territorializao. (Benites, 2012)

A delimitao territorial foi realizada sem levar em conta as estruturas sociais
organizativas de cada povo, em razo do conjunto de famlias estendidas Kaiow
Guarani, contribuindo para a mobilizao poltica que viria a reivindicar o
reconhecimento, por autodemarcao, de parte de seu territrio na regio do municpio
de Rio Brilhante, pela retomada do TI Laranjeira anderu.
O que se reivindica pelo povo Guarani Kaiow, por uma das famlias extensas,
antes confinada na aldeia Lagoa Rica, que compe a rea denominada de Brilhante
pegua, so pequenas parcelas de terra e, inclusive na rea de reserva legal da Fazenda
Santo Antnio da Nova Esperana, no pode ser classificada como conflito entre
proprietrios titulados.
A ausncia na demarcao administrativa pelo rgo pblico FUNAI, levou a
judicializao da questo por meio de ao de reintegrao de posse, medida judicial
protetiva da posse e propriedade regulada pelo direito civil e processual civil, em
7
Cf. Pereira, Levi M. Parentesco e Organizao Social Kaiow. Dissertao de mestrado. 1999. Biblioteca
do IFCH PUC. Campinas, So Paulo.
226
01/08/2008, na 2 Vara Federal da Dourados, processo n 0001228-46.2008.4.03.6002. Os

autores da ao se dizem proprietrios titulados, Julio Cesar Cerveira, Mario Julio
Cerveira, Maria Luiza Cerveira, Zlia Maria Cerveira, Jos Cerveira Filho, Maria
Tereza Cerveira, Marco Antnio Cerveira, tendo como advogado Marcio Julio Cerveira,
todos da mesma famlia, que invocam os direito sobre a terra, para eles denominada de
Fazenda Santo Antnio da Nova Esperana.
O Poder Judicirio determinou de imediato que a Funai adotasse todas as
providencias para retirar os silvcolas da "Fazenda Santo Antnio da Nova
Esperana". Em breve anlise do discurso j se constata o distanciamento do poder
judicirio de todo o debate e reflexes acerca da identidade tnica ao chamar os ndios
Kaiowa Guarani de silvcolas.
De outro lado, demonstra total desconhecimento epistemolgico acerca da
territorialidade indgena, e inegvel insubordinao aos preceitos constitucionais sobre a
diversidade tnica, reduzindo toda a questo ao campo do direito civil, no mbito da
proteo da propriedade privada, ao acolher e a pretenso de proteo possessria aos
fazendeiros por considerar inexistir at o momento prova quanto ao direito da
comunidade Guarani Kaiow sobre a rea ocupada, e assim afastou a aplicao do
artigo 231 da Constituio Federal.
Para o poder judicirio a retomada do tekoha Guarani Kaiow ato de invaso
de terras que produz temeridade ao direito de propriedade, considerando que a inrcia
do poder pblico, os indgenas so incentivados invaso.
Paradoxalmente, em outro momento da deciso, no que tange a ordem para
desocupar a rea, argumenta a Juza ...cumpre ressaltar que os princpios da dignidade
da pessoa humana, e especialmente os direitos assegurados aos indgenas, impem
providncia URGENTE da FUNAI no sentido de proporcionar, para aqueles que assim
desejarem, local adequado sua segurana, bem-estar, e compatvel com sua cultura
No curso da ao judicial, e pretendendo fazer a ento requerida prova da
tradicionalidade da ocupao indgena, fez-se estudo antropolgico da rea, porm o
Juiz Federal, titular arbitrariamente, concluiu que a FUNAI e os indgenas
compreenderam mal a realidade, e como no havia sido o Juzo informado do ingresso
de uma antroploga na propriedade dos fazendeiros, onde a comunidade indgena
permanece, decidiu pela invalidade de quaisquer dados, informaes, trabalhos ou
laudos eventualmente elaborados pela antroploga.
227
Embora o apelo da FUNAI e dos indgenas para que "... enquanto perdurarem os
estudos de identificao e delimitao fosse a comunidade mantida na rea, a ordem de
desocupao e reintegrao da posse dos fazendeiros foi cumprida em 11 de setembro
de 2009.
A comunidade indgena passou, ento, a viver em acampamento s margens da
rodovia federal - BR 163, nas proximidades de seu tekoha , submetidas, contudo, a
situao de riscos de toda natureza.
No curso dessa ao, os fazendeiros tomaram para si a justia prpria, se
armaram, queimaram as ocas, contrataram segurana privada armada, tudo sob os
olhares dos poderes pblicos, impunemente.
No discurso do poder judicirio a questo da territorializao indigena est
contida na categoria de disputas pela posse de terras entre ndios e proprietrios rurais
culminam geralmente em acirrados conflitos, o que demonstra outro grande equivoco
conceitual, politico-ideologicamente marcado pela dimenso monocultural e de
ausncia de compreenso acerca do dilogo intertnico, pois no se trata de disputa de
posse. Os povos indgenas no esto disputando a posse, pois a posse j lhes
originria. O que deve ser compreendido o processo histrico de expropriao dos
territrios tradicionalmente ocupados mediante polticas e leis de terras que se
sobrepuseram aos direitos indgenas.
Observa-se ainda que a interpretao aplicao do programa normativo do artigo
231 sofre arbitrria restrio, incompatvel com os princpios constitucionais da
autodeterminao, porm, contraditoriamente, reconhece o direito a cultura no que diz
respeito, por exemplo, a crenas e as expresses culturais vinculadas ao artesanato e as
danas tradicionais.
O Poder Judicirio fragmenta a normatividade do artigo 231 para acolher apenas
o teor literal que se representa nas expresses costumes, crenas e tradies deixando
de levar em considerao, com o mesmo valor, a expresso os direitos tradicionais
sobre as terras que ocupam.
Em 2010, a FUNAI em nome dos autores, que at ento, no possuem
representao prpria judicialmente, requereu que fosse autorizada a produo de prova
pericial de natureza etno-histrica e antropolgica, a fim de comprovar a ocupao
tradicional da etnia Guarani Kaiow no local do imvel objeto da ao de reintegrao
de posse, o que s foi possvel aps deciso do Tribunal Regional Federal da 3. Regio,
invalidando a negativa dada pelo juiz titular.
228
De acordo com as informaes contidas no processo perante a Vara Federal de

Dourados MS, em 16 de maio de 2011, o mesmo grupo Guarani Kaiow retornou ao
seu territrio, provocando nova deciso judicial para a desocupao. Apenas nesse
momento se observa a referncia comunidade indgena enquanto parte no processo,
quando ento o Poder Judicirio decide pela retirada dos indgenas, mesmo com o laudo
pericial do antroplogo do Ministrio Pblico Federal, concluindo que a regio
reivindicada fora no passado ocupada pelo povo Guarani Kaiow, cuja desocupao
ocorreu alheia a vontade da etnia, nos processos de expulso, inclusive, combinada com
a ao indigenista do antigo SPI.
A questo que envolve o reconhecimento territorial nesse, caso, assim como em
muitos outros semelhantes no Brasil, tem sido tratada no mbito dos conflitos entre os
direitos sobre as terras tradicionalmente ocupadas e os ttulos/matriculas registradas no
Cartrio de Registro de Imveis de Rio Brilhante/MS, demonstrando a propriedade do
imvel.
Na verdade esse um pseudo conflito. No h como validar os ttulos de
propriedade em nenhuma circunstncia a teor do que dispe o paragrafo 6 do artigo
231 da Constituio Federal ao prescrever que: "so nulos e extintos, no produzindo
efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das
terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios
e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio.
De outro lado, embora o direito de propriedade seja tambm assegurado
constitucionalmente, esse direito est condicionado a funo social da propriedade e,
contudo, no pode se fazer validado no tempo, se em algum momento a rea no era
produtiva para os fins da econmica capitalista e era ento de ocupao indgena, por
certo.
Ademais, os equvocos jurdico-constitucionais levam o Poder Judicirio a
construir requisitos que invertem a lgica da proteo da terra indgena, pois devem
considerar que na ausncia de estudos, mas na evidncia da ocupao, a proteo dever
incidir com primazia sobre a territorialidade indgena, e no concluir pela prevalncia
do direito de propriedade como tem se constitudo a tradio jurdica nas questes da
demarcao de terras na regio de Mato Grosso do Sul.
As decises judiciais reproduzem o racialismo e a perspectiva conservadora,
positivista-legalista inerente s prticas integracionistas e civilizacionistas inadmissveis
na contemporaneidade. A simples leitura das razes de decidir do rgo jurisdicional,
229
nos aproxima, inevitavelmente dessa constatao, quando o Poder Judicirio contrape

de um lado os produtores e de outro os ndios; ou quando se refere aos integrantes
da etnia Guarani Kaiow como silvcolas; ou, ainda, quando qualifica o ato de
retomada do vinculo histrico do tekoha a atos de insubordinao contra a ordem
pblica. Todas essas expresses so extradas da deciso judicial proferida em 29 de
julho de 2011.
A fundamentao judicial desprovida de qualquer componente mnimo
indispensvel ao carter declaratrio da diversidade tnica, distanciado da perspectiva
pluralista, quando afirma que os ndios tm direito proteo da sua organizao
social, costumes, lnguas, crenas e tradies (art. 231, da CF/88), tambm tm o dever
de respeitar a ordem jurdica nacional, especialmente o direito propriedade, que
tambm garantido pela Constituio Federal, especialmente aquela que cumpre sua
funo social(grifei).
Aqui se d o conflito de normatividades de que este trabalho se ocupou de
demonstrar, em razo de que o processo de interpretao que cumpre a funo de
mediara efetividade do preceito constitucional declarado no artigo 231 da Constituio
Federal de 1988 recebe do interprete, significaes fundamentadas na homogeneidade
cultural e na normatividade, que retiram a normatividade na perspectiva do pluralismo,
afasta o principio da autodeterminao e autonomia indgena e,
silencia sobre a
diversidade tnica.
At a finalizao deste artigo, os estudos antropolgicos periciais no foram
concludos. O processo judicial continua. A comunidade indgena Guarani Kaiow
continua na rea de seu tekoha, at que haja a concluso do processo de demarcao,
por fora de deciso do Tribunal Regional Federal da 3. Regio, invalidando a deciso
do Juiz singular que determinava a desocupao, porm sob as ameaas constantes,
inclusive de morte.
Consideraes finais
No atual cenrio brasileiro, a posio dos povos indgenas est longe de ser a de
equivalncia sociopoltica, principalmente em razo da estrutura institucional que
mantm um sistema neoprotecionista por meio da Fundao Nacional do Indio
FUNAI e de intervenes missionrias que tendem as prticas de desintegrao cultural
desses povos.
230
A reflexo aqui apresentadas abrange o paradoxo da constitucionalizao dos

direitos dos ndios decorrentes dos seus costumes, tradies e direitos sobre as terras
que tradicionalmente ocupam e as
respostas jurdicas racialistas, conservadoras e
positivistas, e serve como contribuio para um giro crtico ao doutrinarismo

constitucionalista no Brasil, que toma os paradigmas eurocntricos e as vertentes
tericas estadounidenses para reproduzir o modelo do Estado de Direito Constitucional,
silenciando o cenrio politico-jurdico na Amrica Latina.
Ainda que tecnicamente haja evidncias de incorporao de subjetividades
sociopolticas e culturais, a resposta institucional ao desenho de sociedades pluritnicas
no tem sido suficiente para produzir mudanas na relao intertnica, como demonstrei
na anlise questo da demarcao de territrios tradicionais que geradora de
persistentes tenses sociais e graves violaes dos direitos dos povos indgenas.
A interpretao jurdica constitucional ato poltico e cultural (Godoy, 2011) que
permite fazer a integrao entre norma-texto e realidade, a partir de um processo
intelectivo que, adequado aos preceitos da dignidade humana, da liberdade e da
igualdade, permite extrair do teor literal e das significaes extralingusticas, o princpio
da autodeterminao e autonomia indgenas, implcitos ao programa normativo do
artigo 231 da Constituio Brasileira de 1988 e seu dilogo com as demais normas.
A atuao do poder pblico, em qualquer circunstncia, que deixa de levar em
conta a deciso do povo8 indgena sobre questes que lhes dizem respeito, tambm no
campo das interaes tnicas, ofender o princpio e o direito de autodeterminao, que
devem ser compreendidos como condicio sine qua non para que os indgenas possam
desfrutar dos direitos fundamentais em um ambiente de segurana social.
Qualquer outra interpretao para aplicao da constituio que no considere a
autonomia
autodeterminao
indgena
desprovida
de
legitimidade,
e,
consequentemente, enfraquece a normatividade constitucional fazendo prolongar a j

longa conservao dos indgenas margem da dignidade humana de que todos so
inerentemente destinatrios.
Deve-se considerar que a ausncia de estudos constitucionais especficos sobre a
questo indgena resulta na inexistncia de reflexo crtica em relao aos produtos
Sobre o termo povo e sua localizao no discurso jurdico, destaca-se que a reflexo na Amrica Latina,
em pases como Bolvia, Venezuela, Colmbia, entre outros, de formao pluritnica e plurinacional, a
terminologia povo no utilizada no sentido do direito internacional. Por fora mesmo, do que contem a
Conveno 169, a dimenso que se tem consagrado no sentido de afirmar a condio de povos
indgenas como parte da sociedade nacional, com autonomia relativa.
231
finais constitucionalmente alcanados, que se existente produzida no marco de

manifestaes de juristas conservadores ou com discursos do racismo jurdico que
associa a questo da territorialidade indgena a interesses de empresas transnacionais
que querem se apropriar dos recursos naturais, ou ainda fundados em humanismos
religiosos (Carbonell, 2007).
Convenhamos que no Brasil no h no campo jurdico um estudo aprofundado
sobre os resultados da constitucionalizao conceitual sobre o que seja territrio
indgenas. As nicas produes doutrinrias so ainda conservadoras e tecnicistas,
unilaterais, desprovidas do elemento da interao tnica indgenas e da perspectiva
pluricultural.
Ao contrario do que se imagina, no se trata de ausncia de norma
regulamentadora que inviabiliza a demarcao dos territrios indgenas no Brasil, mas
de se reconhecer razo a Mars, no pela mesma motivao, quando afirma que a
Constituio contm em sua estrutura armadilhas nas quais os aplicadores ou o titular
do direito acabam caindo (Mars, 2002).
No processo de reconhecimento formal de seus territrios, os povos indgenas se
deparam com a exigncia jurdica de ter que comprovar tecnicamente sua condio
tnica e seu modo de ser indgena para configurar que a terra que ocupam terra
tradicional.
De outro lado, a demora institucional no reconhecimento administrativo dos
territrios indgenas, sempre marcada por confrontos entre agroempresrios,
agroindstrias, usinas hidreltricas, mineradoras e outras formas de invaso das reas
indgenas, tem levado judicializao das demandas que se arrastam por dcadas, sem
que qualquer proteo aos povos indgenas seja tomada com primazia, conservando
prticas etnocidas subliminares.
A atuao judicial notoriamente conservadora e positivista, incorporando o
discurso militarista da segurana nacional9 ou do desenvolvimento socioambientalmente
sustentvel, impondo aos indgenas uma representao da sociedade que se diz plural,
porm, no vivencia o pluralismo, pois ao afirmar a igualdade atores enquanto sujeitos
de direitos e de obrigaes reciprocamente, apenas o indgenas esto obrigados a se
integrar cultura nacional. Os povos indgenas esto obrigados a aceitar os modos de
ser e de agir da sociedade nacional, sem reciprocidade.
inaugurado aps a guerra da trplice aliana
232
De outro, a equivocada classificao da demarcao territorial indgena como

disputa fundiria, aplicando a legislao civil de influncia privatista e os institutos de
proteo possessria aos proprietrios titulados, tem gerado entraves insuperveis no
cotidiano dos populaes indgenas, que se veem obrigadas a abandonar seus vnculos
territoriais histricos.
Esse cenrio revela que o Estado Brasileiro e seus agentes desconsideram o
contexto histrico e cultural que produziu a expropriao territorial e a forada
realocao dos povos indgenas em reas rurais desprovidas de sustentabilidade ou em
reas urbanas perifricas, e silenciam sobre a diversidade tnica, a pluriculturalidade e a
autodeterminao enquanto princpios implcitos fundantes da sociedade brasileira.
O sistema jurdico brasileiro, na dimenso formativa, conceitual e operativa, est
distanciado das reflexes e das transformaes sociopolticas do continente latinoamericano. Afirma Curtis que a separao entre eficcia simblica e eficcia
instrumental do Direito notria, pois do ponto de vista do mtodo, a tendncia
hegemnica na formao jurdica na regio latino-americana reproduz os cnones do
formalismo jurdico europeu, o que tem contribudo para a negao do direito de
autodeterminao indgena.
No Brasil, as medidas de demarcao de terras quando em choque
interesses de agroempresas, agricultores,
com
fazendeiros entre outras categorias
econmicas e profissionais, os povos indgenas esto margem do processo. Todos,

juzes, tcnicos da Funai, peritos, membros do Ministrio Pblico, empresas,
empresrios, e proprietrios falam e decidem sobre a territorializao indgena, em
perversas tramas processuais, em cuja cena a voz dos povos indgenas, apenas mais
uma voz, porm, com ntida desigualdade de foras no jogo de interesses.
Nesse sentido, a dimenso jurdica constitucional da diversidade tnica
indgenas torna-se retrica, e a nica normatividade que prevalece dada pelos setores
conservadores da sociedade nacional. A contribuio das reflexes aqui apresentadas
nos sentido de propiciar a incorporao das bases epistemolgicos do novo
constitucionalismo ao pensamento jurdico brasileiro, para ressiginificar as relaes
intertnicas reconhecer poder de deciso aos povos indgenas, enquanto protagonistas
da constituio nacional e no apenas enquanto grupos minoritrios, dependentes e
vulnerveis socioeconomicamente.
233
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236
DEMOCRACIA E CONSTITUIO: CONTROLE PREVENTIVO DOS ATOS

INTERNA CORPORIS DO LEGISLATIVO PELO PODER JUDICIRIO
DEMOCRACY AND CONSTITUTION: JUDICIAL REVIEW OF LEGISLATIVE
INTERNA CORPORIS ACTS BY THE JUDICIARY
Martonio MontAlverne Barreto Lima
Maria Alice Pinheiro Nogueira
RESUMO
O exame dos aspectos mais relevantes que norteiam o ordenamento jurdico ptrio indica a
necessidade de se averiguar a postura ativista adotada pelo Supremo Tribunal Federal, diante,
principalmente, dos atos deliberativos internos do parlamento brasileiro. A fiscalizao da
adequao constitucional prvia foi atribuda expressamente ao Legislativo e ao Executivo,
devendo o Judicirio manifestar-se apenas posteriormente, em relao a normas que j
ingressaram no ordenamento jurdico. Nessa perspectiva, a pesquisa tem como objetivo
demonstrar a impossibilidade de realizao do controle judicial preventivo de
constitucionalidade diante do processo legislativo, como forma de se resguardar a separao
de poderes, sob a tica terica e casustica, em especial, por meio da anlise do julgamento do
mandado de segurana n 31.816, de relatoria do Ministro Luiz Fux, que determinou a
necessidade de apreciao dos vetos presidenciais em ordem cronolgica pelo Congresso
Nacional. O tema suscita discusses, em virtude, principalmente, das decises interventivas
do Judicirio na seara interna do Legislativo. Acerca do caso, prope-se o fortalecimento do
parlamento, como forma de inibir MculPurMda urisPocrMciM, pelMqual o Judicirio surge
como o poder do Estado dotado de credibilidade para solucionar quaisquer demandas.
PALAVRAS-CHAVE: Controle judicial preventivo de constitucionalidade; Processo
legislativo; Jurisdio; Poder Legislativo; Atos interna corporis.
ABSTRACT
The examination of the most relevant aspects that guide the Brazilian legal system indicates
the need to investigate the activist stance adopted by the Supreme Court, on, primarily, of the
Brazilian Parliament's internal deliberative acts. The constitutional adequacy prior
surveillance was assigned expressly to the Legislative and the Executive, and the Judiciary
manifested only in relation to standards that have already entered the legal system. In this
perspective, the research aims to demonstrate the impossibility of realization of judicial
review on the legislative process, as a way to protect the separation of powers, by theoretical
perspective series, in particular, through the analysis of the injunction n. 31.816, report of
Minister Luiz Fux, which determined the need of assessment of presidential vetoes in
chronological order by the National Congress. The theme gives rise to discussions, because,
mainly, of the intervention of Judicial decisions in the field of internal legislation. About the
case, it is proposed the strengthening of Parliament as a way of inhibiting the culture of
237
"juristocracia", by which the judiciary comes as State power endowed with credibility to
resolve any demands.
KEYWORDS: Judicial Review; Legislative process; Jurisdiction; Legislative Branch;
Interna corporis acts.
INTRODUO
O controle de constitucionalidade consiste no instrumento de compatibilizao da
Constituio com as normas infraconstitucionais. Atravs do estudo da Constituio Federal
de 1988, constata-se que existe a adoo do modelo prvio de constitucionalidade no Brasil,
que realizado precipuamente pelos Poderes Legislativo e Executivo. Analisando casos
concretos, percebeu-se a tentativa de adequao do Poder Judicirio como legitimado
realizao do controle preventivo diante dos atos internos do parlamento. Isso gerou
inquietao em relao possvel ingerncia desmedida de um poder sobre o outro.
Este trabalho resulta do estudo realizado visando Teoria Geral do Estado e da
Constituio, enfocando na temtica da poltica e das formas de Governo e de Estado, com o
intuito de averiguar, terica e casuisticamente, o controle preventivo de constitucionalidade
concretizado
no
mbito
do
Supremo
Tribunal
Federal,
sob a
perspectiva
do
neoconstitucionalismo.
A metodologia utilizada caracteriza-se como um estudo descritivo-analtico,
desenvolvido atravs de pesquisa bibliogrfica, utilizando-se da consulta a livros, publicaes
especializadas, artigos e stios eletrnicos, o que possibilitou fazer um exame histrico acerca
do surgimento do controle de constitucionalidade, essencial para a formulao das presentes
ideias, bem como fazer uma anlise crtica concernente ao controle preventivo de
constitucionalidade.
Diante dessas consideraes, buscou-se desenvolver pesquisa para responder aos
seguintes questionamentos: a partir da modernizao do princpio da tripartio dos poderes,
seria possvel flexibilizar a ingerncia de um Poder sobre outro, resguardando a supremacia
da Constituio? Seria plausvel haver uma interveno preventiva do Poder Judicirio no
trmite do processo legislativo para realizar o controle preventivo de constitucionalidade? Os
juzes, em razo da forma como ingressam na carreira da magistratura, ou seja, sem respaldo
popular, teriam legitimidade para decidir sobre questes polticas?
238
Destarte, tem-se como objetivo analisar o controle judicial preventivo de

constitucionalidade sobre os atos interna corporis do Poder Legislativo, como forma de
questionamento acerca da permisso averiguao constitucional das espcies normativas em
tese, ou seja, que ainda no integram o ordenamento jurdico ptrio. Alm disso, busca-se
apreciar a consequncia dessa admisso para a manuteno da ordem democrtica. Nesse
sentido, para fins didticos, o presente artigo divide-se em trs captulos, distribudos na
forma explicitada a seguir:
O primeiro captulo aborda a supremacia do Poder Legislativo, enaltecendo a
democracia representativa. Frisa-se, em seguida, que, aps as Revolues Burguesas, o
sistema democrtico fortaleceu-se e passou a predominar nos Estados contemporneos,
deixando o povo de ser mero espectador para atuar politicamente, comumente, por meio de
representantes.
Prossegue-se com a anlise breve, no segundo captulo, da Teoria dos Atos Interna
Corporis, como ferramenta de inibio da interferncia do Judicirio em questes internas do
Legislativo. Dividiu-se o estudo na observncia de dois aspectos: primeiramente, quanto ao
mrito do projeto de espcie normativa em tramitao na casa legislativa. Em segundo
momento, houve a reflexo quanto aos atos interna corporis, que no configuram todo e
qualquer ato interno legislativo.
O terceiro captulo dedicado, inicialmente, apreciao do controle de
constitucionalidade na Constituio brasileira, a partir de um exame histrico do instituto. Em
seguida, observa-se a abordagem da jurisdio constitucional, da ordem democrtica e da
soberania popular, sob a justificativa de se estudar a possibilidade de realizao do controle
judicial preventivo de constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro, bem como se
verifica a legitimidade dos magistrados para decidirem sobre questes concernentes ao
Legislativo.
A justificativa para este trabalho, considerando a sua repercusso social, diz respeito ao
incentivo ao aprimoramento do senso crtico que enriquecido quando do debate sobre o
surgimento das normas infraconstitucionais e a sua consequente e necessria adequao
Constituio Federal, principalmente, para viabilizar a importncia do voto para a
concretizao da democracia e do fortalecimento da soberania popular. Este trabalho, ento,
prope uma visitao ao tema do controle de constitucionalidade luz da separao dos
239
poderes, da autonomia parlamentar e da supremacia das normas constitucionais, no af de

analisar a harmonia e independncia dos poderes.
1 PODER LEGISLATIVO E DEMOCRACIA
Citar a supremacia do Poder Legislativo significa evidenciar a figura democrtica, que
se concretiza pelas manifestaes da vontade do povo, titular da soberania. Notadamente, o
modelo democrtico, que bem aceito, no o foi sempre, em razo, principalmente, de no se
dar credibilidade suficiente ao autogoverno das massas. O Legislativo, por muito tempo
enfraquecido, fortificou-se, posteriormente, diante dos anseios populares por mudanas na
forma de governar o Estado. Isso ficou demonstrado, principalmente, diante da Revoluo
Francesa, que transformou a forma de pensar a participao do povo no cenrio poltico.
A partir de ento, desencadeou-se uma nova concepo sobre a importncia do povo na
conjuntura poltica. O povo, antes mero espectador das vontades do monarca e do Judicirio,
passou a atuar, diretamente ou por meio de seus representantes no Congresso, o que ressaltou
o equilbrio entre os trs Poderes.
Quanto forma de atuao, a democracia representativa consagrou-se em diversos
pases como modelo de manifestao do povo e foi acolhida pelo ordenamento jurdico
brasileiro. O conceito de democracia representativa corresponde a um modelo de Estado que
admite a participao ativa do povo na composio da ordem social e poltica, ou seja, a
expresso da vontade popular prestigiada.
O tema basilar da concepo da democracia registra-se na eleio dos representantes,
por voto livre e secreto dado pelo povo, o que demonstra uma evoluo democrtica para o
Estado. Adotado o regime representativo, as decises passam a ser tomadas de maneira
colegiada e majoritria pelo parlamento. Dessa forma, constata-se que o povo o titular
soberano, mas no exerce a soberania de forma direta.
Contudo, relevante mencionar a observao feita por Jos Afonso da Silva (1997, p.
131), ao entender que a escolha dos governantes no significa, necessariamente, atender-se
aos anseios da maioria do povo. Ao contrrio, percebe-se o privilgio da minoria detentora do
poder:
Quanto mais divergentes so os interesses das classes sociais, quanto mais aguadas
so as contradies do sistema social vigente, tanto mais acirrados so os debates e
240
as lutas no processo de formao das leis, j que estas que vo estabelecer os

limites dos interesses em jogo, tutelando uns e coibindo outros. Da tambm a luta
prvia relativa composio dos rgos incumbidos da funo popular e deciso por
maioria, os titulares de interesses que conseguirem maior representao tero a
possibilidade de domnio. Essa luta prvia se traduz no procurar evitar-se que os
interesses dominados, ou que se quer dominar, venham a participar de legislao. A
histria registra esse embate, que tem culminado nos grandes revolues, sempre
com a consequncia de novas conquistas democrticas.
Em virtude da predominncia de um regime democrtico nos Estados modernos,

ressaltando a superioridade do Poder Legislativo, questiona-se, por conseguinte, a atribuio
constitucional dada ao Poder Judicirio para interpretar e construir o direito, por meio da
anlise e do julgamento das questes internas do parlamento. Seria isso um mecanismo de
desvirtuamento da democracia, que deveria se concretizar pelas produes legislativas? Essa
questo ser analisada posteriormente nos seguintes tpicos.
2 O PODER LEGISLATIVO, OS ATOS INTERNA CORPORIS E O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
incontestvel o papel do Legislativo para a democracia moderna, para o qual o poder
constituinte atribuiu a possibilidade de exercer o controle de constitucionalidade ainda durante
o trmite do processo legislativo. interessante mencionar que as produes legislativas so a
concretizao dos anseios do povo, por meio de um processo legislativo rgido e cauteloso,
correspondente ao conjunto de atos realizados pelo Poder Legislativo, com o intuito de
propiciar a criao de novas leis e atos constitucionais. J o procedimento legislativo se funda
no conjunto de regras jurdicas aptas a orientar todo processo de criao das leis, observando
as fases legislativa e administrativa, dirigidas por normas constitucionais, infraconstitucionais
e regimentais.
Finalizado o trmite do processo legislativo, observando os dispositivos constitucionais
e as normas regimentais, com a apreciao da legitimidade ativa para a propositura, bem
como com o devido encaminhamento do parecer proferido pela Comisso de Constituio e
Justia, competir ao Chefe do Poder Executivo, com observncia do artigo 66, 1, da
Constituio Federal, pronunciar-se acerca do projeto de lei ou de ato normativo que lhe foi
encaminhado, podendo sancion-lo ou vet-lo, total ou parcialmente.
Contudo, interessante mencionar a problemtica do controle judicial preventivo de
constitucionalidade, que uma modalidade de fiscalizao no prevista na Constituio
Federal. Tal modelo de compatibilizao, caso fosse aceito, permitiria a interveno do Poder
241
Judicirio para manifestar-se sobre a (in)constitucionalidade do projeto de lei ou ato

normativo que est sendo discutido na casa legislativa, com o fundamento de, desde logo,
evitar que um ato inconstitucional passe a vigorar. No haveria, portanto, a necessidade de se
aguardar que a norma ingressasse no ordenamento jurdico para ocorrer a manifestao
judicial.
Sobre o assunto, consagrou-se a Teoria dos Atos Interna Corporis, pela qual se
resguardam os atos estritamente parlamentares mencionados no regimento interno do controle
externo. Dessa forma, no Brasil, todo o procedimento relativo produo legislativa deve ter
como fundamento os ditames do regimento interno ao qual se submete cada casa legislativa,
devendo observar, alm disso, as determinaes estabelecidas pelos rgos tcnicos,
denominados de comisses, responsveis pela apreciao da constitucionalidade, legalidade,
juridicidade, regimentalidade e a tcnica legislativa das proposies.
Esta parte do trabalho destina-se a examinar a discusso doutrinria e jurisprudencial
acerca da possibilidade de apreciao judicial dos atos prprios do parlamento. Existem atos
internos que so reservados apreciao exclusiva do Legislativo e devem ser respeitados
pelo Judicirio, gozando de imunidade interventiva. Contudo, imperioso observar, como
preceitua Hely Lopes Meirelles (1997, p. 609), que essa escusa de ingerncia judicial no se
aplica a todo e qualquer ato:
Os interna corporis das Cmaras tambm so vedados reviso judicial comum,
mas preciso que se entenda em seu exato conceito, e nos seus justos limites, o
significado de tais atos. Em sentido tcnico-jurdico, interna corporis no tudo que
provm do seio da Cmara, ou de suas deliberaes internas. Interna corporis so s
aquelas questes ou assuntos que entendem direta e imediatamente com a economia
interna da corporao legislativa, com seus privilgios e com a formao ideolgica
da lei, que, por sua prpria natureza, so reservados exclusiva apreciao e
deliberao de Plenrio da Cmara. Tais so os atos de escolha da Mesa (eleies
internas), os de verificao de poderes e incompatibilidade de seus membros
(cassao de mandatos, concesso de licenas, etc.) e os de utilizao de suas
prerrogativas institucionais (modo de funcionamento da Cmara, elaborao do
Regimento, constituio de Comisses, organizao de Servios Auxiliares, etc.) e a
valorao das votaes. Da no se conclua que tais assuntos afastam, por si ss, a
reviso judicial. No assim. O que a Justia no pode substituir deliberao da
Cmara por um pronunciamento judicial sobre o que da exclusiva competncia
discricionria do Plenrio, da Mesa ou da Presidncia.
A Constituio Federal prev as normas bsicas que regem o processo legislativo. O

regimento interno o documento formal que compe o ordenamento jurdico, com vigncia e
eficcia, e apresenta as normas especficas do trmite do devido processo legislativo,
242
semelhana da Carta Federativa. Em virtude dessa relao direta com a Constituio, pode ter
a sua constitucionalidade verificada.
Hely Lopes Meirelles era um exemplo de defensor da possibilidade de ingerncia
judicial nos atos internos do Legislativo, mas, concomitantemente, admitia ressalvas para essa
interferncia. O mbito de controle deveria se restringir apenas formalidade, no adentrando
no domnio material da questo analisada.
Portanto, resta vedada a possibilidade do exerccio do controle preventivo de
constitucionalidade sobre um projeto de espcie normativa, pois se estaria adentrando no
mrito de uma questo tipicamente legislativa, que ainda no tem vigncia nem eficcia para
ser legitimamente apreciada judicialmente. Ao contrrio, por compor o ordenamento jurdico,
o regimento interno pode ser alvo de compatibilizao, porm, frise-se, o controle ser
realizado de modo repressivo. Ressalte-se que a verificao s ocorrer nos dispositivos com
referncia direta na Constituio Federal, ou seja, os demais gozam de imunidade interventiva
judicial.
No raras vezes, destarte, o Judicirio demandado a se posicionar sobre a
constitucionalidade do conjunto de atos legislativos que almeja a elaborao de uma espcie
normativa. Nesse sentido, os parlamentares, que tm o direito lquido e certo de participarem
de um processo legislativo constitucional, utilizam-se do mandado de segurana, objetivando
arguir vcios formais de inconstitucionalidade do regimento interno, visando a assegurar o
trmite do devido processo legislativo:
Os parlamentares, portanto, podero propiciar ao Poder Judicirio a anlise difusa de
eventuais inconstitucionalidades ou ilegalidades que estiverem ocorrendo durante o
trmite de projetos ou proposies por meio de ajuizamento de mandados de
segurana contra atos concretos da autoridade coatora (Presidente ou Mesa da Casa
Legislativa, por exemplo), de maneira a impedir o flagrante desrespeito s normas
regimentais ao ordenamento jurdico e coao aos prprios parlamentares,
consistente na obrigatoriedade de participao e votao em um procedimento
inconstitucional ou ilegal. (MORAES, 2009, p. 721, grifo original).
No prximo captulo, sero apreciadas questes relativas ao controle judicial de

constitucionalidade, legitimidade dos magistrados em declarar um projeto de lei ou de ato
normativo inconstitucional ainda durante o processo legislativo, bem como sero expostos
julgamentos ptrios sobre a temtica.
243
CONTROLE
DE
CONSTITUCIONALIDADE
NA
CONSTITUIO
BRASILEIRA
O controle de constitucionalidade consiste no mecanismo de adequao dos dispositivos
infraconstitucionais Constituio Federal, refletindo a sua supremacia e a sua fora
vinculante. A exigncia de se estabelecer uma harmonia no ordenamento ptrio tem respaldo
na necessidade de garantir a segurana jurdica e, principalmente, proporcionar o
fortalecimento do Estado Democrtico de Direito.
A supremacia constitucional representa a superioridade hierrquica que a Constituio
Federal alcana no ordenamento jurdico em relao aos outros patamares preenchidos pelas
demais normas jurdicas, revelando-se como fundamento de validade. J a rigidez
corresponde a uma caracterstica do processo de elaborao e formao da norma
constitucional, que se demonstra mais complexa que os demais atos jurdicos.
A abordagem nesse tpico ser feita com o intuito de apreciar a conjuntura histrica
qual se submeteu a ordem constitucional brasileira. Inicialmente, reconhece-se o regime da
Constituio Federal de 1824, primeiro documento que coordenou a seara poltica do Brasil.
Havia a imponncia do Poder Moderador, como responsvel por dispor sobre a organizao
poltica e velar pelo equilbrio e pela harmonia dos demais poderes, conforme menciona o seu
artigo 98: O Poder Moderador a chave de toda a organizao poltica, e delegado
privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante,
para que incessantemente vele sobre a manuteno da independncia, equilbrio, e harmonia
dos mais poderes polPicosB
Inexistia qualquer previso do controle de constitucionalidade das leis e dos atos
normativos. Nesse sentido, no se tinha um rgo incumbido de fiscalizar a compatibilidade
da norma infraconstitucional com a Constituio. Percebe-se, portanto, o maior prestgio
concedido aos demais poderes, em detrimento do Judicirio, que tinha pouca atuao no
perodo imperial. Alis, ressalte-se a inteno constitucional, em seu artigo 15, VIII e IX, em
exMlPMr o Poder I egislMPiQo como responsQel por inPerprePMr e resguardar MFonsPiPuio:
da atribuio da Assembleia Geral: Fazer Leis, interpret-las, suspend-las, e rovog-las;
Velar na guarda da Constituio, e promover o bem geral da Nao.
244
Portanto, ausente a compatibilizao da constitucionalidade na Constituio de 1824,

sua previso adveio com o regime republicano, sob influncia norte americana, ou seja, a
fiscalizao era exercida de maneira incidental e difusa. A Constituio Federal de 1891
inovou, prescrevendo a competncia da Justia Federal para conhecer da validade e aplicao
das leis federais perante a Constituio, facultando-se a interposio de recursos ao Supremo
Tribunal Federal quando fosse negado o pleito na instncia inferior, o que representou uma
mudana na concepo da poltica brasileira.
Posteriormente, aplicando o texto constitucional, adveio a lei n 221, de 1894, que
disps sobre a organizao da Justia Federal republicana, em seu artigo 13, 10, in verbis:
Os juzes e tribunais apreciaro a validade das leis e regulamentos e deixaro de aplicar aos
casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente
incompaPQeis com Ms leis ou com MF onsPiPuioB
Com a Constituio de 1934,
no concernente ao tema do controle de
constitucionalidade, houve previso da possibilidade de suspenso da espcie normativa pelo

Senado Federal quando declarada a sua inconstitucionalidade. Alm disso, modificou-se o
sistema de compatibilizao constitucional com a criao de condies para a eficcia
jurdica, ao exigir a maioria absoluta dos membros dos tribunais para a declarao de
inconstitucionalidade de uma lei.
Nesse perodo, tambm surgiu um novo instituto, diante do controle concentrado e por
via incidental, perante o Supremo Tribunal Federal, denominado de representao
interventiva, pelo qual a lei que autorizasse a interveno federal, em razo da violao de
princpios constitucionais, deveria ser, previamente, apreciada pelo STF para que declarasse
sua constitucionalidade.
A Constituio de 1937, historicamente em concomitncia com um regime autoritrio,
manteve as exigncias proferidas pelas Constituies anteriores, mas limitou a influncia do
Poder Judicirio na seara poltica, atribuindo ao Executivo a possibilidade de rever a lei ou ato
normativo declarado inconstitucional, como prescreve o artigo 96, pargrafo nico:
No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do
Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou
defesa do intersse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica
submet-la novamente ao exame do Parlamento; se ste a confirmar, por dois teros
de votos de cada uma das cmaras, ficar sem efeito a deciso do tribunal.
245
Tal dispositivo no foi reproduzido na Constituio de 1946. J em 26 de novembro de

1965, repercutiu no ordenamento jurdico a Emenda Constitucional n 16. Sob a gide do
regime militar, com influncia do sistema europeu, instituiu-se a ao genrica de
inconstitucionalidade, a qual garantia ao Supremo Tribunal Federal a competncia para
declarar a inconstitucionalidade de espcie normativa federal, aps representao feita pelo
Procurador Geral da Repblica. Portanto, caracterizado estava um controle por via principal,
por meio de ao direta, com fiscalizao abstrata e concentrada no Supremo Tribunal
Federal, sem prejuzo da concomitncia com o controle incidental e difuso (BARROSO,
2009, p. 64).
A Constituio de 1967 no trouxe maiores alteraes para a ordem jurdica quanto ao
controle de constitucionalidade, apenas deixou de prever a possibilidade da ao genrica
contida na Emenda Constitucional n 16.
Em seguida, com MF onsPiPuio de 1969, em seu MrPigo 15, 3, d, foi previsPMMMo
direta na seara estadual, relativa unicamente interveno estatal em municpio, que ocorrer
quando os
Tribunais de Justia do Estado derem provimento representao formulada pelo
Chefe do Ministrio Pblico local para assegurar a observncia dos princpios
indicados na Constituio estadual, bem como prover a execuo de lei ou de ordem
ou deciso judiciria, limitando-se o decreto do Governador a suspender o ato
impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.
FinalmenPe, com MEmendMF onsPiPucionMl n 7, de 1977, em seu MrPB119, H, p, foi

indicada a competncia do Supremo Tribunal Federal para julgar o pedido de medida cautelar
nas representaes oferecidas pelo Procurador Geral da Repblica, dirimindo quaisquer
dvidas sobre o tema. Ademais, por meio dessa emenda instituiu-se a possibilidade de o STF
estabelecer, em carter vinculante, a interpretao a ser dada a um dispositivo normativo
federal ou estadual.
O Brasil, na Constituio de 1988, adotou o modelo jurisdicional misto de controle de
constitucionalidade, por meio do qual se aprecia o controle concentrado, pelo uso de aes
diretas ou abstratas, e o controle difuso, mediante a interposio de vrios meios processuais,
de efeito concreto, como o Mandado de Segurana, a Ao Popular e a Ao Civil Pblica.
A Constituio Federal brasileira, ao consagrar o princpio da separao dos poderes do
Estado, negou a interferncia na autonomia de um poder sobre o outro, em ateno aos
246
ensejos de independncia e harmonia. Corroborando esse entendimento, no h previso de

fiscalizao judicial a priori de atos normativos destitudos de eficcia, vigncia e validade.
Nesse contexto, no Brasil, o controle preventivo assegurado aos rgos polticos e internos
das Casas Legislativas e ao Chefe do Poder Executivo, o que enfatiza a autonomia
parlamentar. Assim, o modelo brasileiro de fiscalizao judicial da constitucionalidade
caracteriza-se ordinariamente pelo controle repressivo.
3.1 Jurisdio constitucional versus soberania popular
Analisando a forma de governo democrtica, precisa-se observar, igualmente, a
Constituio que rege a vida societria. No se pode dissociar, por conseguinte, o Estado da
ordem constitucional. Portanto, o constitucionalismo dissemina o pensamento da submisso
de todas as autoridades polticas ao direito, repudiando, assim, o poder absoluto ou ilimitado.
Robert Alexy (2007, p. 301) aborda precisamente a temtica:
A jurisdio constitucional uma expresso da prioridade ou superioridade dos
direitos fundamentais sobre e contra a legislao parlamentar. Sua base lgica o
conceito da contradio. A declarao de um estatuto como inconstitucional implica
que ele contradiga pelo menos uma norma da Constituio. Essa contradio no
nvel das normas acompanhada de uma contradio no nvel dos juzos sobre as
normas. O juzo da corte constitucional , na maioria dos casos, explcito. Adota a
seguinte formM: O enunciMdo S inconsPiPucional. O uzo do parlMmento- pelo
menos durante o processo de legislao, quer dizer, antes de a atuao da corte
constitucional comear- normMlmente Mpenas implciPoB Tem M formM: O
enunciMdo S consPiPucionalBEssMs duas modalidades de contradio demonstram
que a jurisdio constitucional (reviso constitucional) essencialmente
proposicional e, portanto, argumentativa ou discursiva.
A jurisdio constitucional, no entanto, consiste em mais do que asseres
concernentes constitucionalidade. A corte constitucional no apenas diz algo, mas
faz algo. Ela tipicamente tem o poder de invalidar atos inconstitucionais do
parlamento. Esse tipo de participao na legislao significa que a atividade das
cortes constitucionais tem um carter no apenas proposicional ou discursivo, mas
PMmNm insPiPucional ou de MutoridMde.
O Estado desempenha sua autoridade diante do exerccio das atividades atribudas a

cada um dos poderes. A jurisdio constitucional significa, ento, a manifestao jurisdicional
do Estado diante das demandas impostas, que s se legitima quando compatibilizada com os
ditames democrticos. J a atividade do parlamento outra forma de o Estado exercer sua
autoridade, que, naturalmente, legtima, por sua descendncia popular, em razo de o Poder
Legislativo ser composto por membros escolhidos pelo povo para represent-lo, por meio de
mandato eletivo. No h contexto mais democrtico que esse.
247
O impasse existe quando se confrontam as demandas sobre o trmite do processo

legislativo levadas apreciao do Judicirio. Como, ento, ajustar a atuao jurisdicional
com a manifestao autnoma do Legislativo? A anlise se inicia pelo contexto do poder
constituinte, que representa a real origem poltica do Estado, o qual tem como fundamento a
vontade do sujeito soberano, inclusive superior Constituio, denominado povo. A
consagrao da soberania popular nas Constituies nada mais que uma maneira de
conceder carter jurdico-formal supremacia da vontade do povo, que passa a ser encarada
como um princpio relevante para a ordem poltica de cada Estado. Dessa forma, impem-se
respeito e obedincia aos seus ditames.
Ressalte-se que a Constituio que se submete aos comandos do povo, sendo fruto da
soberania popular, o que desmitifica o entendimento de que a Carta Federativa que confere a
supremacia ao povo. Dessa forma, o Estado e o direito so produtos da vontade popular, no
se confundindo, em hipPese MlgumM, com MprpriMsoNerMniMBO EsPMdo no Pem vontade
prpriM, nem MF onsPiPuioBAmNos so produto dMMo de um Oomem ou grupo de Oomens
(BERCOVICI, 2008, p. 23).
Corrobora-se, por conseguinte, o entendimento de que a funo legiferante,
desempenhada pelos representantes do povo, tem salutar importncia para manter a ordem
poltico-democrtica equilibrada, o que, mais uma vez, ratifica o pensamento sobre a
preponderncia do Legislativo em relao aos demais poderes.
O Poder Legislativo, ento, apresenta-se como a mais alta expresso da soberania
popular, e sua atuao de grande relevncia para a concretizao da democracia. A
soberania, portanto, pertence ao povo, o qual a exerce por meio da escolha dos representantes
do Legislativo, a fim de consagrar a vontade do demos, que passou a ter respaldo na norma
constitucional. Disso, infere-se a necessidade de se ter um Legislativo livre na sua atuao,
sem amarras, principalmente, quanto aos entendimentos casusticos dos Tribunais nacionais.
A soberania popular consagra-se, portanto, em um sistema em que exista um Legislativo
legtimo, que assim exerce sem percalos a democracia. A liberdade para legislar uma forma
de exercitar a vontade do povo, que s se viabiliza em um ambiente poltico resguardado pela
precisa separao dos poderes do Estado.
248
Diante da atuao do Judicirio, vlido acrescentar a observao feita por Lus

Roberto Barroso (2009, p. 3), ao diferenciar jurisdio constitucional de controle de
constitucionalidade:
As locues jurisdio constitucional e controle de constitucionalidade no so
sinnimas, embora sejam frequentemente utilizadas de maneira intercambivel.
Trata-se, na verdade, de uma relao entre gnero e espcie. Jurisdio
constitucional designa a aplicao da Constituio por juzes e tribunais. Essa
aplicao poder ser direta, quando a norma constitucional discipline, ela prpria,
determinada situao da vida. Ou indireta, quando a Constituio sirva de parmetro
para sua validade. Nesse ltimo caso, estar-se- diante do controle de
constitucionalidade, que , portanto, uma das formas de exerccio da jurisdio
constitucional. (grifo original)
Nesse sentido, o tema da jurisdio constitucional comporta diversos questionamentos,

dentre eles, a indagao da legitimidade conferida aos magistrados togados para decidir sobre
trmites legislativos, j que no tm origem de aclamao popular. Em regra, ingressam na
carreira jurdica por mrito prprio e no pela manifestao do povo.
Para tanto, faz-se um breve retrocesso histrico. Diante de um Estado Liberal, percebiase a pouca autonomia dos juzes para adotarem a hermenutica na sua atividade prtica.
Adotava-se o silogismo simples. O Judicirio, politicamente nulo, deveria apenas pronunciar
a lei e obedecer aos ditames normativos impostos pelo parlamento. Nesse aspecto, enfatizavase a funo do Legislativo, que deveria produzir normas claras e com o mximo de
objetividade.
J no perodo do Estado Social, adotava-se a postura de um Estado prestacional, no qual
se ressaltava a funo desempenhada pelo Poder Executivo para o cumprimento das aes
estatais. Judicirio e Legislativo tinham pouca atuao poltica.
Em meio a um Estado Democrtico de Direito consolidado, constata-se a adoo da
postura do Judicirio como guardio da Constituio Federal. Assim corrobora o pensamento
de Francisco Lisboa Rodrigues (2008, p. 39):
Se no Estado Liberal, com nfase no primado da lei, o Legislativo foi o modelo de
exerccio de poder; se no Estado Social (prestacional), era o Executivo que
comandava as aes, no Estado Democrtico Constitucional de Direito do
Judicirio que vem a funo garantstica de realizao dos direitos fundamentais.
Questiona-se acerca dos parmetros de atuao do Poder Judicirio. De fato, a ele

incumbem o resguardo e a interpretao final da Constituio Federal, mas como se deve
249
entender o alcance do exerccio da autoridade judiciria para a concretizao dos ideais

democrticos?
Em virtude do desempenho da jurisdio constitucional, natural existir o embate entre
a fiscalizao, com o intuito de impedir o ingresso de normas em descompasso com a
Constituio, e a independncia do Legislativo para a produo livre de normas. A origem,
ento, dos poderes influi na deciso sobre a preponderncia de um sobre o outro.
Parece de bom alvitre indicar a soluo para tal embate entre poderes por meio
principiolgico. O princpio da soberania popular, pelo qual o povo dotado de legitimidade
para compor o poder constituinte, o idealizador de tal controvrsia.
Como parte de um silogismo, se o poder constituinte atribui legitimao s decises do
Judicirio, no se pode mais questionar frontalmente o exerccio do controle de
constitucionalidade. Contudo, h uma limitao.
A legitimao atribuda constitucionalmente ao Judicirio claramente concedida de
maneira indireta, por meio do documento poltico que rege o Estado Democrtico de Direito,
que se originou do poder constituinte, claramente de base popular. A legitimidade legislativa,
conferida diretamente pelo soberano, portanto, indubitavelmente preponderante em relao
legitimao do Judicirio.
Consubstanciando o pensamento de Locke, Montesquieu, Kant e Rousseau acerca da
organizao estatal democrtica, bem como da submisso do homem aos parmetros
normativos, como aceitar a legitimidade dos magistrados para decidir sobre questes
polticas?
O fundamento do contratualismo diz respeito restrio da liberdade individual, que se
transfere para a maioria, respeitando a vontade plural. O indivduo obriga-se ao cumprimento
da lei a ele imposta, em benefcio do interesse pblico. A opinio da maioria do povo, ento,
determina a vontade do Estado, prevalecendo o entendimento da soberania popular.
Adentrando no conceito democrtico, o agente poltico, para determinar sua
legitimidade, deve agasalhar-se de um mnimo de origem popular. O parlamento, no sistema
constitucional, consiste em rgo cujos agentes que o compem so dotados de mandato
certo, submetendo-se aos ditames constitucionais. Identificadas suas atribuies na
250
Constituio, no lhes possvel agir de maneira diversa. Foram escolhidos, portanto, como
representantes do povo para cumprir as diretrizes constitucionais, criadas pelo poder
constituinte originrio, de procedncia popular.
Em distinto entendimento, porm, v-se disseminada o conceito de uma jurisdio
constitucional, como meio de reassegurar o poder detido pelas Supremas Cortes, o que revela
o pensamento de que a justia constitucional tutelaria o exerccio da soberania popular, por
meio do julgamento das demandas a ela impostas.
Em observncia rpida a essa concepo, poder-se-ia aparentar uma premissa de
segurana jurdica para o prprio povo, contudo, v-se manifestamente prejudicada a
democracia constituda, haja vista, principalmente, a origem ilegtima da investidura dos
membros do Supremo Tribunal Federal, no caso brasileiro, submetidos indicao do Poder
Executivo, e no ao crivo de eleio, portanto, no podendo ser controlados pelo povo.
Robert Alexy (2007, p. 301-302) apresenta possvel forma de conciliao entre o
modelo democrtico e a legitimidade dos magistrados:
A chave para a soluo desses problemas e, assim, para a soluo do problema geral
da jurisdio constitucional o conceito de representao argumentativa.
Representao uma relao de dois polos entre um repraesentandum e um
repraesentans. No caso da legislao parlamentar a relao entre o repraesentandum
o povo- e um repraesentans- o parlamento- essencialmente determinada pela
eleio. Agora, possvel determinar um modelo de democracia que contem no
mais do que um sistema de tomada de decises centralizado em torno dos conceitos
de eleio e regra da maioria. Esse seria um modelo de democracia puramente
decisional. Um conceito adequado de democracia deve, entretanto, compreender no
apenas a deciso, mas tambm o argumento. A incluso da argumentao no
conceito de democracia cria a democracia deliberativa. A democracia deliberativa
uma tentativa de institucionalizar o discurso enquanto um mecanismo possvel de
tomada de decises pblicas. Por essa razo, a conexo entre o povo e o parlamento
no deve ser unicamente determinada por decises expressas em eleies e votos,
mas tambm por argumentos. Nesse sentido, a representao do povo pelo
parlamento , ao mesmo tempo, volitiva ou decisional e argumentativa ou
discursiva.
A representao do povo por uma corte constitucional , em contraste, puramente
argumentativa. O fato de a representao pelo parlamento ser volitiva tanto quanto
discursiva demonstra que representao e argumentao no so incompatveis.
Para o filsofo alemo, os tribunais so encarregados de procederem representao

argumentativa, saneando as produes legislativas, que, muitas vezes, no fundamentam suas
decises. Essa teoria tem sido adotada, no na integralidade, por parte do Supremo Tribunal
Federal, como pelo Ministro Gilmar Mendes, para justificar a judicializao da poltica e
explicar que dessa representao advm a legitimidade democrtica do Pretrio Excelso.
251
Robert Alexy (2007, p. 303) determina condies fundamentais para a consolidao da

PeoriMMrgumenPMPiQM, quais seMm: (1) A exisPnciMde Mrgumentos corretos ou plMusveis, e
(2) a existncia de pessoas racionais, ou seja, pessoas que sejam capazes e estejam dispostas a
MceiPMr MrgumenPos pelo fMPo de eles serem corretos ou plMusveisB Data venia, no se
concorda com a teoria argumentativa proposta por Robert Alexy. Estar-se-ia atribuindo
poderes abusivamente ao Judicirio, por meio de critrios totalmente subjetivos, o que no se
justifica como admissvel.
Critica-se, comumente, a prtica legislativa desnudada de compromisso poltico, tcnico
e tico, em desconformidade com preceitos constitucionais. Como guardio diligente e
assduo da Constituio Federal, restaria ao Supremo Tribunal Federal a militncia pela
superviso e pretensa correo dos atos legislativos. Nesse paradigma, reconhece-se a
ideologia de descrena na conscincia da relevncia da instituio do Poder Legislativo.
(STRECK; LIMA, 2011, online).
A jurisdio constitucional no pode ser exercida como instrumento da judicializao
poltica. Portanto, permitir a ingerncia do Poder Judicirio nos atos em tramitao no
Legislativo corresponderia a uma interferncia desmedida na independncia e na harmonia
dos poderes, em desrespeito evidente aos princpios democrticos. Nesse sentido, causa
arrepio a possibilidade de se permitir a interveno desse poder destitudo de legitimidade
popular no processo legislativo, mediante um controle preventivo.
3.2 O entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal
O entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal vem se modificando ao
longo das dcadas de existncia dessa Corte, para a qual, com a evoluo constitucional,
coube a anlise hermenutica da demanda posta, ampliando seu exerccio jurisdicional. Esse
trabalho questiona o controle preventivo de constitucionalidade realizado pelo Poder
Judicirio e, para analis-lo de forma concreta, importante observar o entendimento
jurisprudencial das Cortes ptrias, primeiro quanto apreciao do regimento interno e, em
segundo momento, quanto manifestao sobre o mrito do projeto de lei ou ato normativo
questionado.
O Supremo Tribunal Federal j se manifestou de diversas maneiras sobre o caso. Em
1980, no mandado de segurana n 20.257, assim ficou decidido:
252
MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO DA MESA DO CONGRESSO

QUE ADMITIU A DELIBERAO DE PROPOSTA DE EMENDA
CONSTITUCIONAL QUE A IMPETRAO ALEGA SER TENDENTE A
ABOLIO DA REPUBLICA. - CABIMENTO DO MANDADO DE
SEGURANA EM HIPTESES EM QUE A VEDAO CONSTITUCIONAL SE
DIRIGE AO PRPRIO PROCESSAMENTO DA LEI OU DA EMENDA,
VEDANDO A SUA APRESENTAO (COMO O CASO PREVISTO NO
PARGRAFO NICO DO ARTIGO 57) OU A SUA DELIBERAO (COMO
NA ESPCIE). NESSES CASOS, A INCONSTITUCIONALIDADE DIZ
RESPEITO AO PRPRIO ANDAMENTO DO PROCESSO LEGISLATIVO, E
ISSO PORQUE A CONSTITUIO NO QUER - EM FACE DA GRAVIDADE
DESSAS DELIBERAES, SE CONSUMADAS - QUE SEQUER SE CHEGUE
A
DELIBERAO,
PROIBINDO-A
TAXATIVAMENTE.
A
INCONSTITUCIONALIDADE, SE OCORRENTE, J EXISTE ANTES DE O
PROJETO OU DE A PROPOSTA SE TRANSFORMAR EM LEI OU EM
EMENDA CONSTITUCIONAL, PORQUE O PRPRIO PROCESSAMENTO J
DESRESPEITA, FRONTALMENTE, A CONSTITUIO. INEXISTNCIA, NO
CASO, DA PRETENDIDA INCONSTITUCIONALIDADE, UMA VEZ QUE A
PRORROGAO DE MANDATO DE DOIS PARA QUATRO ANOS, TENDO
EM VISTA A CONVENINCIA DA COINCIDNCIA DE MANDATOS NOS
VRIOS NVEIS DA FEDERAO, NO IMPLICA INTRODUO DO
PRINCPIO DE QUE OS MANDATOS NO MAIS SO TEMPORRIOS, NEM
ENVOLVE, INDIRETAMENTE, SUA ADOO DE FATO. MANDADO DE
SEGURANA INDEFERIDO. (Relator(a): Min. DCIO MIRANDA. Relator(a) p/
Acrdo: Min. MOREIRA ALVES. Julgamento: 08/10/1980. rgo Julgador:
Tribunal Pleno Publicao DJ 27-02-1981 PP-01304 EMENT VOL-01201-02 PP00312 RTJ VOL-00099-03 PP-01031).
O posicionamento adotado, sob relatoria do Ministro Moreira Alves, que serviu de

precedente para demais julgamentos, foi pelo provimento ao controle judicial sobre o mrito
das deliberaes legislativas, ao admitir a legitimidade do parlamentar para interpor mandado
de segurana, com a finalidade de coibir atos inconstitucionais.
Contudo, aps a impetrao do mandado de segurana n 22.503 no STF, considerado o
caso paradigmtico quanto ao controle de constitucionalidade preventivo, percebeu-se uma
mudana no posicionamento jurisprudencial, ao qual esse trabalho se filia, que passou a
admitir o controle judicial quando se tratar apenas de dispositivo regimental com referncia
direta Constituio Federal, proibida a manifestao quanto ao mrito do projeto de espcie
normativa analisado.
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO CONTRA ATO DO
PRESIDENTE DA CMARA DOS DEPUTADOS, RELATIVO
TRAMITAO DE EMENDA CONSTITUCIONAL. ALEGAO DE
VIOLAO DE DIVERSAS NORMAS DO REGIMENTO INTERNO E DO ART.
60, 5, DA CONSTITUIO FEDERAL. PRELIMINAR: IMPETRAO NO
CONHECIDA QUANTO AOS FUNDAMENTOS REGIMENTAIS, POR SE
TRATAR DE MATRIA INTERNA CORPORIS QUE S PODE ENCONTRAR
SOLUO NO MBITO DO PODER LEGISLATIVO, NO SUJEITA
APRECIAO DO PODER JUDICIRIO; CONHECIMENTO QUANTO AO
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MRITO: REAPRESENTAO, NA
MESMA SESSO LEGISLATIVA, DE PROPOSTA DE EMENDA
253
CONSTITUCIONAL DO PODER EXECUTIVO, QUE MODIFICA O SISTEMA

DE PREVIDNCIA SOCIAL, ESTABELECE NORMAS DE TRANSIO E D
OUTRAS PROVIDNCIAS (PEC N 33-A, DE 1995). I - Preliminar. 1.
Impugnao de ato do Presidente da Cmara dos Deputados que submeteu a
discusso e votao emenda aglutinativa, com alegao de que, alm de ofender ao
par. nico do art. 43 e ao 3 do art. 118, estava prejudicada nos termos do inc. VI
do art. 163, e que deveria ter sido declarada prejudicada, a teor do que dispe o n. 1
do inc. I do art. 17, todos do Regimento Interno, lesando o direito dos impetrantes de
terem assegurados os princpios da legalidade e moralidade durante o processo de
elaborao legislativa. A alegao, contrariada pelas informaes, de impedimento
do relator - matria de fato - e de que a emenda aglutinativa inova e aproveita
matrias prejudicada e rejeitada, para reput-la inadmissvel de apreciao, questo
interna corporis do Poder Legislativo, no sujeita reapreciao pelo Poder
Judicirio. Mandado de segurana no conhecido nesta parte. 2. Entretanto, ainda
que a inicial no se refira ao 5 do art. 60 da Constituio, ela menciona
dispositivo regimental com a mesma regra; assim interpretada, chega-se concluso
que nela h nsita uma questo constitucional, esta sim, sujeita ao controle
jurisdicional. Mandado de segurana conhecido quanto alegao de
impossibilidade de matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada poder ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. II Mrito. 1. No ocorre contrariedade ao 5 do art. 60 da Constituio na medida em
que o Presidente da Cmara dos Deputados, autoridade coatora, aplica dispositivo
regimental adequado e declara prejudicada a proposio que tiver substitutivo
aprovado, e no rejeitado, ressalvados os destaques (art. 163, V). 2. de ver-se,
pois, que tendo a Cmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo, e no o
projeto que veio por mensagem do Poder Executivo, no se cuida de aplicar a norma
do art. 60, 5, da Constituio. Por isso mesmo, afastada a rejeio do substitutivo,
nada impede que se prossiga na votao do projeto originrio. O que no pode ser
votado na mesma sesso legislativa a emenda rejeitada ou havida por prejudicada,
e no o substitutivo que uma subespcie do projeto originariamente proposto. 3.
Mandado de segurana conhecido em parte, e nesta parte indeferido. (Tribunal
Pleno. Ministro Relator: Marco Aurlio. Julgamento: 07/05/1996. Publicao: DJ
06-06-1997 PP-24872 EMENT VOL-01872-03 PP-00385 RTJ VOL-00169-01 PP00181).
Por tratar-se de dispositivo aludido na Constituio, ao Poder Judicirio competiu a

manifestao sobre a questo posta. Nesse caso, no se referiu a ato interno do parlamento
propriamente dito, mas ao dispositivo constitucional a que ele faz referncia, e, como
guardio e intrprete ltimo da Constituio, foi adequado esse entendimento. Portanto, o
regimento interno pode ser alvo de controle pelo Poder Judicirio, mas desde que mencione
dispositivo evidente na Constituio Federal.
Ressalte-se que, em momento posterior, diante de tantas demandas e em apreo ao
princpio da celeridade, o Ministro Cezar Peluso, enquanto presidente da Suprema Corte
NrMsileirM, declMrou, no enconPro do Terceiro PMcto RepublicMno, sua Mfeio Mo controle
judicial preventivo de constitucionalidade, ou seja, aceitou a possibilidade de o Judicirio
intervir no processo legislativo como um todo, mesmo diante do projeto de lei ou de ato
normativo. Porm, sob presses externas, reconsiderou seu pensamento:
254
No incio deste ano, inclusive, o atual presidente da Suprema Corte, Ministro Cezar
Peluso, tendo identificado o quanto a existncia de mecanismos de controle prvio
poderia desafogar o Poder Judicirio, chegou a defender formalmente a criao de
tal instituto. No entanto, diante de crticas severas ideia, justamente fundadas na
alegao de violao tripartio dos Poderes Republicanos, acabou abandonando
sua defesa. (REBELO, 2011, online)
Em conformidade com o posicionamento adotado por este trabalho, vislumbra-se a

deciso proferida no Plenrio do Supremo Tribunal Federal que cassou, por maioria dos
votos, a liminar concedida, em 07 de fevereiro de 2013, no mandado de segurana n 31.816,
de relatoria do Ministro Luiz Fux (2013, online), que, com fundamento no artigo 66, 4 da
Constituio Federal, decidiu pela absteno da acerca do Veto Parcial 38/2012 antes que se
procedesse anlise, em ordem cronolgica de recebimento da respectiva comunicao, dos
demais vetos pendentes com prazo de anlise expirado at aquela data, observadas as regras
regimentais pertinentes:
De plano, reporto-me os termos claros em que vazada a parte dispositiva da deciso,
cujo teor no deixa dvidas de que o Congresso Nacional brasileiro no se encontra
impedido, por ordem judicial, de deliberar sobre toda e qualquer proposio, mas
apenas e to somente de apreciar e votar vetos presidenciais fora da ordem
cronolgica da respectiva comunicao. A deciso se limita a obstar a deliberao
aleatria e casustica de determinado veto presidencial diante do volume acumulado
de vetos pendentes, alguns com prazo constitucional expirado h mais de uma
dcada.
A Mesa do Congresso Nacional interps agravo de instrumento e questionou sobre

necessidade de observncia da ordem cronolgica dos vetos proferidos, pois no h qualquer
dispositivo que assim preceitue, bem como isso prejudicaria a apreciao imediata do ento
recente veto parcial concedido pela Presidente da Repblica ao projeto de lei n 2.565/2011,
convertido na lei 12.734/2012, que aborda a partilha dos royalties relativos explorao do
petrleo e gs natural.
Nesse sentido, transcreve-se o voto do Ministro Ricardo Lewandowski (2013, online),
que se manifestou contrrio ao posicionamento do relator quanto apresentao dos vetos:
Cumpre destacar, por outro lado, que os constituintes quando quiseram exigir a
observncia de uma ordem cronolgica, o fizeram de forma expressa, como ocorre
no caso do art. 100 da Lei MMior, que Mssim dispe: Os pagamentos devidos pelas
Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de
sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de
apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a
designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos
adicionais abertos para este fim (grifei).
Ora, se no possvel extrair do texto constitucional, de plano, ao menos em um
exame perfuntrio, a mesma obrigatoriedade para a apreciao dos vetos na ordem
cronolgica em que foram recebidos, entendo que a imposio de tal exigncia ao
255
Congresso McionMl, pelo Judicirio, significMriMsubPrair do I egislMPiQo o poder de

Mgenda, que se enconPrMnsiPo nMMmplMMutonomia que a Carta Magna confere a
esse Poder.
Nem mesmo os tribunais do Pas, vale lembrar, julgam as aes judiciais na ordem
cronolgica em que foram propostas, mas segundo uma avaliao que leva em conta
a sua repercusso poltica, social, econmica ou jurdica e, em especial, o no menos
relevante interesse das partes em litgio.
Acertadamente e em consonncia com os votos dos ministros Rosa Weber, Dias Toffoli,
Crmen Lcia, Teori Zavascki, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, convergiu-se ao
entendimento de que se trata de questo interna corporis, ou seja, tema imune interferncia
do Judicirio.
O Supremo Tribunal Federal, ento, no resguardou de maneira hermtica os atos
interna corporis da apreciao do Judicirio. Permitiu o controle no trmite legislativo apenas
nos casos em que se faz referncia direta a dispositivo constitucional, resguardando o objeto
das deliberaes.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal adota a possibilidade de interferncia do
Judicirio quanto ao processo legislativo apenas se houver referncia direta Constituio
Federal, resguardando a ingerncia em relao ao mrito do projeto apreciado pela casa
legislativa.
CONCLUSO
Como observado no trabalho, o controle de constitucionalidade o mecanismo de
fiscalizao recproca entre os poderes que garante a compatibilidade das normas
infraconstitucionais com a Constituio, consistindo em instrumento necessrio garantia de
uma segurana no ordenamento jurdico.
Sobre esse aspecto, renasce o pensamento acerca da separao dos poderes, idealizado
por diQersos pensMdores liberMis, como I ocke, mMs que se consMgrou com MoNrMO EspriPo
das I eis, de MutoriMde MonPesquieu, em 1748.
Diante desse postulado, indicado no artigo 2 da Constituio Brasileira de 1988, foi
feito questionamento sobre a flexibilizao do comando constitucional quanto ingerncia de
um poder sobre o outro. O princpio da separao dos poderes estabelece a independncia e a
harmonia entre o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, e, de tanto relevo para a ordem
democrtica, figura como clusula ptrea em nosso ordenamento jurdico.
256
No direito constitucional contemporneo, reconhecida a necessidade de se conceber a

separao dos poderes de uma maneira mais flexvel, em razo da existncia de uma
jurisdio constitucional que transcende as competncias tpicas, a fim de se poder construir
um Estado Democrtico de Direito mais efetivo. Com respaldo hermenutico, portanto, o
Legislativo, objeto de maior relevncia para este estudo, no est imune s interferncias do
Poder Judicirio. Contudo, h que se acentuar o respeito s suas competncias precpuas.
Esse trabalho dividiu o estudo do controle de constitucionalidade em dois. Em primeiro
momento, destacou-se a ingerncia do Judicirio no mrito do projeto de espcie normativa
em tramitao na casa legislativa. Em segundo momento, houve a reflexo quanto aos atos
interna corporis, que no configuram todo e qualquer ato interno legislativo.
A propositura de um projeto, com o intuito de v-lo aprovado, para, posteriormente,
ingressar no ordenamento jurdico, faz parte de ato de deliberao exclusiva do parlamento,
que, por meio da manifestao da vontade dos seus membros, deve analisar a
constitucionalidade do projeto.
O projeto de ato normativo, objeto de anlise, deve ser apreciado por aqueles
legitimados constitucionalmente, ou seja, apenas os parlamentares da casa legislativa em que
esteja ocorrendo sua tramitao. Ao Judicirio somente resta pronunciar-se aps a concluso
do trmite legislativo.
Nesse sentido, v-se a importncia das Comisses de Constituio e Justia, que tm o
escopo de confrontar o projeto de lei ou do ato normativo com a Constituio; e, quando o
concretiza, realiza o controle preventivo de constitucionalidade.
Porm, no raras vezes, os documentos a elas enviados no recebem tratamento
constitucional suficiente, e, ainda assim, em razo da inatividade do Legislativo, que no
realiza satisfatoriamente a sua tarefa institucional de legislar, so aprovados e ingressam na
ordem jurdica. Isso gera uma descrena no parlamento, que deveria se fortalecer como poder
do Estado legitimamente popular, contudo, v-se desacreditado pelo prprio povo.
Frise-se, portanto, a necessidade do engajamento e da consequente qualificao tcnica
das Comisses de Constituio e Justia. Nesse sentido, quanto maior o seu compromisso
com a fiscalizao da atividade legiferante, menor ser o questionamento presuno da
constitucionalidade das normas e maior ser a credibilidade atribuda ao Legislativo.
257
Quanto aos regimentos internos das casas legislativas, estes compem o sistema jurdico
brasileiro, subordinando-se s premissas da Constituio Federal e, portanto, no h
empecilhos, na hermenutica constitucional do Supremo Tribunal Federal, para que se admita
a viabilidade de instrumento processual para verificar os vcios procedimentais de
inconstitucionalidade.
Ressalte-se que no ser feito o controle de constitucionalidade sobre qualquer
dispositivo do regimento interno. Mas apenas sobre aqueles os quais fizerem referncia direta
Constituio Federal, pois, caso contrrio, estar-se-ia adentrando na seara dos atos interna
corporis, que so restritos apreciao do Legislativo.
O uso de mandado de segurana por parlamentares que objetivam interromper o
processo legislativo s pode ser acolhido quando se tratar de lei ou ato normativo em
concreto, manifestamente contrrio aos ditames constitucionais. Caso contrrio, a apreciao
pelo Judicirio s se dar aps a aprovao legislativa, de maneira posterior sua vigncia no
ordenamento jurdico.
Outro aspecto abordado nesse trabalho disse respeito atuao dos magistrados quanto
ao exerccio do controle preventivo de constitucionalidade dos atos legislativos. Com a
judicializao da poltica, o parmetro estabelecido em relao aos juzes passou a reconheclos como defensores da democracia, por meio da sua atuao, que transcende diversas searas
da sociedade, seja a civil, a penal ou a econmica.
O mMgisPrMdo deixou de represenPMr merMNocMda lei parMexercer MhermenuticM
constitucional moderna, sendo o guardio da Constituio Federal. No se pode, entretanto,
admitir a transformao do controle judicial preventivo de constitucionalidade em
instrumento mais poltico que jurdico. A separao de poderes deve ser respeitada
severamente, sob o infortnio de se fragilizar a base democrtica construda no Estado
Federal.
Alm disso, observando os ditames do poder constituinte, ressalte-se a legitimidade
indireta dos juzes, conferida pela Constituio Federal, em oposio legitimidade direta do
Legislativo atribuda pelo prprio povo. Como, ento, sobrepor a deciso de um magistrado
de um parlamentar ainda no processo legislativo? No h plausibilidade para tanto.
258
O Estado consagra-se como criao dos anseios do povo. O Legislativo, ento,

resultado da vontade popular. Disso, infere-se a legitimidade do parlamento advinda dos
soberanos, o que no ocorre com os magistrados.
O controle de constitucionalidade deve ser exercido conforme as balizas
constitucionalmente estabelecidas, que no garantiram expressamente a possibilidade de
apreciao judicial das espcies normativas ainda em tramitao no processo legislativo.
Ao Judicirio compete exclusivamente a anlise das normas existentes concretamente
no ordenamento jurdico, ou seja, trata-se de uma fiscalizao repressiva, por meio dos
instrumentos viveis ao caso concreto.
Portanto, imperioso ter-se um Legislativo respeitado e forte, pois, a partir de ento,
gera-se uma menor influncia do Poder Judicirio, que, atualmente, recebe inmeras
demandas, em razo do fcil acesso Justia, como forma encontrada pelo jurisdicionado de
receber uma resposta interpretativa de possvel maior credibilidade ao caso concreto.
Finalmente, sugere-se uma maior conscientizao concernente importncia do voto. O
direito de votar foi conquistado aps difceis obstculos histricos, principalmente, o
autoritarismo, antes vigente. Se to almejado e, hoje, atribudo de forma igualitria, deve ser
reconhecida a sua relevncia.
Escolher os representantes no ato de mera evoluo poltica; uma aquisio pessoal
de cada um como cidado e deve ser enaltecido diante de um sistema democrticorepresentativo. Por isso, deve-se votar conscientemente, a fim de fortalecer o Poder
Legislativo, que almeja restabelecer sua credibilidade ao povo.
Diante de todo o exposto, posiciona-se contrariamente ao controle judicial preventivo de
constitucionalidade, em virtude de se coadunar com o pensamento de que adotar a postura da
compatibilizao judicial preventiva consagrar no ordenamento jurdico brasileiro a
urisPocrMciMB
REFERNCIAS
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261
DEVER FUNDAMENTAL DE ATUAO DO ESTADO COMO ELEMENTO

PROMOTOR DA IGUALDADE SUBSTANCIAL E EFETIVIDADE DO SISTEMA
CONSTITUCIONAL:
DESDOBRAMENTOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
FUNDAMENTAL DUTY OF ACTION STATE OF PROMOTING SUBSTANTIAL
EQUALITY AS AN EFFECTIVE CONSTITUTIONAL SYSTEM:
DEPLOYMENT DIGNITY OF THE HUMAN PERSON
Marlia Ferreira da Silva1
Erick Wilson Pereira2
RESUMO: Assiste-se enxurrada de legislaes regulando toda espcie de direitos,
conferindo aos cidados a sensao de segurana, em vista de que so titulares das mais
diversas prerrogativas jurdicas, essencialmente dos denominados direitos fundamentais, e,
por este motivo, esto protegidos das mais diversas intervenes em sua esfera privada, bem
como, no mbito social. O cenrio inflacionado de direitos, protagonizado pelo Estadoprovedor, tantas vezes fugindo de sua funo de corrigir as desigualdades sociais, alheia os
indivduos de um relevantssimo fator: o feedback, que no caso em apreo, corresponde
necessria obrigao de seu cumprimento (cumprimento dos direitos constitucionais), por
parte dos rgos estatais competentes. Trata-se da teoria do dever fundamental que concebe a
cada direito uma prestao, seja ela de atuao ou de absteno. Esquece-se, ou se encobre,
que a excessiva oferta desses direitos nada representa se no se lhe acompanhar a
concretizao respectiva. Aqui, quer-se debruar sobre aqueles direitos que exigem uma
prestao estatal, que impem a atuao positiva do Estado para que se materializem e passem
a compor efetivamente, alm de eficazmente, o mundo ftico e jurdico dos destinatrios. Mas
porque a doutrina acerca desta problemtica to escassa? Porque apenas se propugna
direitos, relegando a segundo plano os correlatos deveres, especialmente o dever fundamental
de atuao do Estado, do qual depende diretamente a efetividade do sistema constitucional?
No ser ele (o Estado) sujeito obrigaes? Sim. Todavia, mais interesse conceder direitos
s massas, iludindo-as com a falsa aparncia de sistema democrtico de direito, provido de
direitos, liberdades e garantias, que, de outra banda, apresentar-lhes o falho, cruel e
massacrante processo de (des)cumprimento dos seus deveres, o que inviabiliza a consecuo
dos direitos outorgados, legitimadores do sistema constitucional, informado pelo primado da
dignidade da pessoa humana.
PALAVRAS-CHAVE: Dever Fundamental; Direito Fundamental; Dignidade da Pessoa
Humana; Estado Constitucional.
Advogada. Assessora Jurdica do Municpio de Nova Cruz/RN. Mestranda em Direito Constitucional na

Universidade Federal do Rio Grande do Norte.
2
Advogado. Especialista em Direito e Cidadania; Criminologia e Direito do Trabalho (todas pela UFRN).
Mestre em Direito Constitucional. Doutor em Direito do Estado (ambos pela PUC/SP). Professor da
Universidade do Estado do Rio Grande do Norte UFRN. Professor da Escola de Magistratura do Rio Grande
do Norte ESMARN. Professor da Universidade Potiguar UNP. Membro da Academia de Letras Jurdicas do
Rio Grande do Norte (Cadeira n. 15: Des. Paulo Pereira da Luz). Diversas obras publicadas.
262
ABSTRACT: We witness the flurry of laws regulating all sorts of rights, giving citizens a
sense of security, and a variety of legal prerogatives, essentially the so-called fundamental
rights, and, therefore, are protected from various interventions in their private sphere as well
as in the social sphere. This set full of rights, played by the state-provider, often running away
from its function of correcting social inequalities, what blocks something very important to
the individuals : the feedback, which in this case corresponds to the necessary requirement of
compliance (compliance constitutional rights), by the State and its competences. It is the
fundamental duty of the theory that conceives every right a benefit, whether acting or
abstaining. By the way, the oversupply of these rights is nothing if you do not monitor the
implementation thereof. Here, we want to dwell on those rights which require a state service,
which impose the positive role of the state to materialize and start to write effectively, and
efficiently, the factual and legal world of the recipients. But why the doctrine on this issue is
so scarce? Why only the rights are known, but the correlates duties stay in the background,
especially the fundamental duty of state action, which depends directly on the effectiveness of
the constitutional system? Is not it (the state) subject of obligations? Yes, however, is more
interested grant rights to the masses, deluding them with false appearance of democratic
system of law, provided with rights, freedoms and guarantees, that otherwise, submit them
flawed, cruel and grueling process of (non) compliance of their duties, what does not allow
the realization of rights, that legitimize the constitutional system, based on the principle of
human dignity.
KEYWORDS: Fundamental Duty; Fundamental Right; Dignity of the Human Person;
Constitutional State.
1 INTRODUO
O presente arrazoado pretende, com brevidade, tratar da teoria que disciplina os
deveres fundamentais,3 pontuando, com especialidade, de um lado, a vala de esquecimento a
que so, discretamente, relegados, e, de outro, a interseco destes para com a unidade e a
efetividade do sistema constitucional hodierno.
Vivencia-se o tempo em que os direitos se multiplicam em contagem infindvel,
dada a velocidade com que as relaes sociais surgem, modificam-se e se extinguem, cada
vez maior, dentro de um Estado que tenta, a todo custo, acompanhar tal processo de evoluo.
A enxurrada de legislaes permeia na sociedade e na conscincia dos cidados os
direitos que possuem frente ao Estado-provedor4, as suas liberdades e garantias. E apoiada
No vertente artigo, para fins didticos, as expresses deveres fundamentais e deveres constitucionais,
devem ser entendidas sempre pela maior abrangncia que possam, semntica e juridicamente, representar.
Considera-se, assim, em qualquer das asseres os deveres fundamentais, os legais ou os supralegais, alm dos
implcitos, extrados do sistema.
4
Diz-se Estado-provedor no apenas vinculando-o aos direitos sociais, mas tambm criao de condies para
que os direitos de liberdade sejam efetivos. Considera-se, assim, ultrapassada a velha dicotomia que separa os
direitos de defesa dos direitos prestacionais, pois que ambos necessitam da atuao estatal, um positiva, outro
3
263
pela superao do Estado minimalista, incute nos indivduos a plausvel luta e incessante
busca pela realizao dos direitos inerentes sua condio humana, tantos j preconizados
pelo texto constitucional, na tentativa (in)suscetvel de se formalizar completamente o
universo dos direitos, o que se convm chamar de direitos fundamentais, bloco de
prerrogativas que confere legitimao prpria Constituio, tambm conhecida como
Constituio Cidad.
Os direitos fundamentais, fins constitucionais, so, como se sabe, aqueles que
exigem do Estado uma prestao e compem o ncleo essencial do sistema constitucional, do
qual se extrai a ideia de dignidade da pessoa humana. Tal atuao por parte do ente estatal,
por sua vez, encontra-se vinculada atuao poltico-legislativa, ao que se pode fazer
referncia imediata a um mecanismo de conformao do pblico espectador.
Mas, e os deveres fundamentais? Quem os busca to ferozmente?
O que se tem, na verdade, o esquecimento desta parcela do Direito que to
importante , sem, contudo, resvalar na perca de relevncia. inimaginvel realizar
efetivamente um Estado Democrtico de Direito pautado na igualdade substancial que
incansavelmente se deseja, quando apenas se propugna a noo de direitos fundamentais,
relegando a plano secundrio o feedback destes, a saber, a observncia dos correlatos deveres
fundamentais, sejam dos prprios indivduos ou do Estado.
a partir desta problemtica, pois, que o estudo que aqui se prope ser
desenvolvido, com vistas a identificar a interligao entre as teorias dos direitos e deveres
fundamentais e o sistema constitucional hodierno, ocupando-se, especialmente, do dever de
atuao do Estado, apontando, por fim, possveis formas de otimizao e dissoluo do
dilema que se impe em decorrncia da referida imbricao.
2 A INTERSECO ENTRE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DEVERES
FUNDAMENTAIS
negativamente. Isto porque, transcrevendo o ensinamento de Isabel Moreira, a liberdade dos cidados no
mais uma liberdade em face do (inimigo) Estado, mas configurada em termos que a sua existncia depende de
condies que, se no esto ao alcance do indivduo (isto : se este no consegue reuni-las no mbito da sua
autonomia existencial), devem ser criadas pelo Estado que as assume como tarefa. (MOREIRA, Isabel. A
soluo dos direitos. Coimbra: Almedina, 2007, p. 37).
264
A Dignidade da Pessoa Humana representa um valor moral5, bastando, a priori,

compreender a sua vertente de primado constitucional e, como tal, definidor de consequncias
jurdicas.
Tal primado passou a compor o ordenamento ptrio com o advento da Constituio
de 1988, perodo em que se processava a redemocratizao das instituies domsticas,
contexto no qual tambm se estreitavam as relaes entre o direito nacional e o direito
internacional, marcado pela Declarao de 1948, em resposta aos atentados contra a
humanidade, protagonizados pelos nazistas.
Relativizando-se o conceito at ento vigente de soberania em prol de indivduos
vulnerveis e desprotegidos, a dignidade da pessoa humana, desvinculada de qualitativos de
ordem moral, cultural ou religiosos, passou a ocupar lugar central no sistema jurdico
contemporneo, impondo a sua observncia nas mais diversas dimenses dogmtico-jurdicas.
Bittar afirma que ao erigir valores-guia ao centro do sistema jurdico, entre eles, o da
dignidade, a Constituio Federal de 1988 assumiu grande potencial transformador da
sociedade brasileira, colaborando, assim, formao fundamental da cultura dos direitos
humanos dentro de uma sociedade pluralista (BITTAR, 2010, p. 250), no plano interno.
Isto porque, ainda segundo ele, a dignidade da pessoa humana expresso que possui
amplo alcance, reunindo em seu bojo todas as facetas dos direitos humanos, a exemplo da
prestao de servios essenciais por parte do Estado; do cumprimento de polticas pblicas;
do atendimento das necessidades sociais; da construo da justia social; do alicerce das
tomadas de deciso em poltica legislativa, entre outras (BITTAR, 2010, p. 255).
O fato que este potencial transformador vem sendo dificultado pelo que se
convencionou chamar de programaticidade das normas, adormecendo a perspectiva inovadora
trazida pela Constituinte e renegando as conquistas alcanadas por esta, conferindo-lhe, ao
contrrio de efetividade, inocuidade.
Assim que o presente arrazoado vem avolumar os estudos que insistem em vincular
o texto constitucional dignidade da pessoa humana e implementao dos direitos e deveres
fundamentais, por quem de direito, rejeitando, com isso, a falsa sensao de conformao por
Ana Paula de Barcelos, neste sentido, enfatiza que, do ponto de vista jusfilosfico, e para uma sociedade como
a contempornea, que cr nos postulados humanistas e na democracia, a dignidade da pessoa humana (a
incluindo o seu aspecto material), constitui o valor mais fundamental. (BARCELOS, Ana Paula de. A Eficcia
Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2002, p. 248).
5
265
parte dos cidados, promovida pelos dispositivos que, abstratamente, conferem-lhes os mais
diversificados direitos e garantias que, por motivos vrios, no saem do papel.6
Com efeito, ao passo que a dignidade da pessoa humana se configura um direito do
homem, direito subjetivo de ter sua dignidade respeitada, impe, igualmente, um dever, a
obrigao de se portar com dignidade em face de si mesmo e dos outros que consigo vivem
em sociedade. Mas no s isso. Impe, ao mesmo tempo, o dever do Estado de promover esta
dignidade, de permitir que ela seja acessvel aos cidados, pois que em nada relevante
pronunci-la se no forem propiciadas as condies de sua materializao. Do contrrio, ser
sempre uma abstrao, no obstante provoque imensurvel seduo.
Em sendo abstrao apenas, perde completamente o sentido de diretriz axiolgiconormativa do sistema constitucional, em vista de que a realidade social a que se destina tal
sistema no necessita de mais abstraes, iluses, mas, sim, de concretizao. Concretizao
esta que depende frontalmente da atuao estatal quando da consecuo de suas obrigaes
constitucionais e polticas, isto , de seus deveres fundamentais. Na prtica dos tribunais,
importa em relevantssimo instrumento nos processos de interpretao e ponderao. Nas
duas hipteses, pois, o princpio-mor da dignidade da pessoa humana se liberta da vagueza
que lhe oprime, deixando de ser meramente mecanismo retrico, figura ilustrativa, para
ganhar foros de relevo jurdico.
Corroborando a ideia de vinculao entre dignidade da pessoa humana e dever
fundamental, Jorge Reis Novais (2011, p. 51) afirma que quando este princpio plasmado na
Constituio formalmente acolhido no respectivo texto constitucional, o que ocorreu com a
realidade jurdica brasileira, alm de representar, como dito, a qualidade de um valor moral
legitimador da fora normativo-constitucional de um Estado de Direito material, tambm se
transforma em um dever-ser jurdico, j que vincula a atuao dos Poderes do Estado,
impondo-lhes uma atividade positiva.
No plano jurdico, mbito que interessa ao feito, conforme salienta Ana Paula de
Barcelos, ao considerar especialmente a situao brasileira inaugurada com o advento da
Constituio de 1988, o princpio constitucional em apreo (dignidade da pessoa humana)
tornou-se o princpio estruturante, fundante da ordem jurdica e, bem assim, a finalidade
O teor do discurso constitucional, ao deixar ambguo, vago, ou mesmo apagado e esquecido o contedo
significativo da dignidade da pessoa humana, pretende conferir exatamente, pela sua prpria ndole, de uma
cruel e proposital espcie de desconsiderao ao citado valor, permitindo, assim, como isto, no cumprir o seu
compromisso com tal valor que deixado a vagar pelas malhas da rede constitucional como se fosse a expresso
Dignidade da Pessoa Humana, mera figura de retrica (LWENTAL, Ana Maria Valiengo. Exame da
expresso A Dignidade da Pessoa Humana sob o ngulo de uma Semitica Jurdica. In: Revista da
Universidade de Ibirapuera, vol. I, n. 3, p. 28) .
6
266
estatal mais precpua, assumindo para si todas as consequncias advindas, inclusive, a

atividade da Hermenutica que se imps(e) ao novo status conferido ao princpio, j que,
como assevera Moreira, a doutrina avana para uma teorizao dos direitos fundamentais
enquanto princpios e valores, movendo-se no mbito e na direo de uma concepo de
Constituio evolutiva aberta sociedade dos intrpretes (MOREIRA, 2007, p. 191).7
Nesta esteira, h que se ter em mente sempre que a atividade reveladora do Direito
no a de prescrever dispositivos, a exemplo da atividade legislativa, mas, outrossim, a de
interpret-los8, pois como bem ensina Eduardo Bittar, o texto jurdico o locus da
interpretao e sempre a partir dele, e no da inteno do legislador, que parte o intrprete
jurdico na busca de alcanar o sentido da proposio jurdica (BITTAR, 2010, p. 239).
Desta feita, tem-se que o princpio da dignidade da pessoa humana e a sua realizao
prtica deve enformar, diga-se, dar forma, a todo o sistema constitucional que se declare
democrtico para de uma banda garantir um mnimo9 digno de direitos aos indivduos e, de
outra, assegurar o pluralismo poltico, elementos estruturais de qualquer Democracia.
Todavia, o que vem a ser essa dignidade?
Maria Celina Bodin de Moraes afirma ser a dignidade o elemento que distingue os
seres humanos dos outros seres vivos (MORAES, 2003, p. 112). Para ela, os homens detm
uma substncia nica, uma qualidade prpria comum unicamente sua natureza de seres
humanos.
Em estudo como Professor Visitante da Universidade de Havard, em 2011, Lus
Roberto Barroso registrou que a dignidade da pessoa humana uma realidade no mundo
ocidental, um consenso tico.
Segundo a lio de Barroso, a dignidade humana um valor fundamental que se viu
convertido em princpio jurdico de estatura constitucional, seja por sua positivao em norma
expressa, seja por sua aceitao como um mandamento jurdico extrado do sistema
(BARROSO, 2011).
Entoando a superioridade do valor dignidade aos homens, tambm Kant, um dos
mais influentes filsofos do Iluminismo, citado por Moraes (2003, p. 115), chega a afirmar
que assim como as coisas tm preo; as pessoas, dignidade. Isso para refletir o dever de a
Sobre este assunto, conferir as lies de Peter Hrbele.

Conforme ensina Isabel Moreira, a fora normativa da Constituio tambm repousa na obrigao da
interpretao mais conforme Lei Fundamental (op. cit., p. 224).
9
Diante da vagueza da locuo dignidade da pessoa humana, o problema que vem se impondo na atualidade
identificar qual esse mnimo e quais efeitos concretos possui.
8
267
legislao, a vigorar na sociedade, levar em considerao a realizao desse valor carregado

pelo princpio da dignidade humana, como o seu mais relevante fim.
Neste particular, a Constituio Federal de 1988 normatizou, em seu artigo 1, III, a
dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica, delineando ento a
tutela desse ncleo intangvel, em detrimento dos valores civilistas-individualistas.
Desta feita, pode-se dizer, em consonncia com a mais moderna doutrina, seguida
pela mais abalizada jurisprudncia, que a dignidade da pessoa humana parece ser o vetor mais
poderoso, talvez o nico, dentro do atual sistema constitucional, capaz de conceber a este uma
sistematizao axiologicamente fundamentada, necessria iminente superao do modelo de
Estado em vigor.
Segundo Junqueira de Azevedo (2002, p. 22), a considerao pelos pressupostos
materiais mnimos para o exerccio da vida preceito originado no imperativo categrico da
intangibilidade da vida humana, pressuposto do princpio jurdico da dignidade da pessoa
humana.
Ento, pergunta-se: quais so esses pressupostos mnimos? Poderia-se dizer que so
os prprios direitos fundamentais plasmados na Constituio expressamente. Sim, porque se
alados categoria de direitos fundamentais pelo documento normativo supremo, so, de fato,
os componentes essenciais existncia de uma vida digna, pautada pela igualdade real.
Contudo, a obviedade da resposta esbarra na generalidade dos preceitos10, especialmente
daqueles que exigem uma prestao estatal, e nas dificuldades financeiras do Estado,
fundamento primeiro da teoria da reserva possvel11.12
, pois, a dignidade da pessoa humana que informa esse mnimo existencial,
contedo nuclear que viabiliza uma vida digna em consonncia com os preceitos
constitucionais da contemporaneidade, alcanando o status de princpio jurdico13, expresso
10
Para Dimitri Dimoulis , trata-se do fenmeno da baixa densidade normativa, que torna difcil decidir qual das
partes envolvidas em um conflito est com a razo constitucional, j que interpretaes conflitantes entre elas
so autorizadas por um texto constitucional extremamente genrico. (DIMOULIS, Dimitri. Arguio de
descumprimento de preceito fundamental. Problemas de concretizao e limitao. Revista dos Tribunais, v.
832, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 13-16).
11
Por ser temtica objeto de grandes controvrsias, impe estudo autnomo, detalhado, pelo que se deixa de
adentr-la.
12
O ideal que esses contedos bsicos da dignidade sejam universalizveis, multiculturais, de modo a poderem
ser compartilhados e desejados por toda a famlia humana.
13
Segundo BARROSO, op. cit., p. 12: Princpios so normas jurdicas com certa carga axiolgica, que
consagram valores ou indicam fins a serem realizados, sem explicitar comportamentos especficos. Sua aplicao
poder se dar por subsuno, mediante extrao de uma regra concreta de seu enunciado abstrato, mas tambm
mediante ponderao, em caso de coliso com outras normas de igual hierarquia. Alm disso, seu papel no
sistema jurdico difere do das regras, na medida em que eles se irradiam por outras normas, condicionando seu
sentido e alcance.
268
de um dever-ser normativo e, por consequncia, sindicvel perante os Poderes estatais, pelo

que resvala nos princpios da liberdade e igualdade ftica.
Tal entendimento que vem se disseminando por todo o mundo ocidental, compondo
as mais diversas Constituies e Tratados Internacionais, representa a passagem de um Estado
de Direito para um Estado Constitucional14 que tem por meta alcanar e fornecer, por meio de
estruturas jurdico-poltico-sociais, a plena satisfao de necessidades fsicas, morais,
psquicas e espirituais do ser humano, isto , de um minimum exigvel socialmente, capaz,
por seus recursos, meios e tcnicas, de alcanar justia social (BITTAR, 2010, p. 254),
igualdade material, de onde se infere a necessidade de observar incondicionalmente o
cumprimento dos deveres fundamentais por parte do Estado, responsvel pelo bem-estar
social, agora pautado pelo discurso jurdico da dignidade da pessoa humana, elemento de
construo e aprimoramento de uma sociedade aberta e plural, o que impe a preponderncia
dos demais valores sociais e que estes, juntamente com a dignidade, estejam em permanente
processo de troca intersubjetiva.
S assim, considerando a no soberania da superioridade da interpretao autntica
proposta por Kelsen, mas, sim, permitindo o agir comunicativo de Habermas (atravs do
permanente processo de troca intersubjetiva entre os valores abrigados pela realidade
constitucional e, entre eles, a dignidade da pessoa humana) poder-se- superar a ideia ainda
existente de Constituio apenas como mero documento formal, evidenciando-a como
documento real, ocasio em que poder se considerar a superao do Estado de Direito em
direo a um Estado Constitucional, onde o princpio jurdico-mor da dignidade humana seja
embasamento materializao dos direitos fundamentais, fim da Constituio, a partir do
cumprimento dos deveres fundamentais estatais, seja atuando positivamente ou se abstendo de
tal, mas vindo, em qualquer caso, em prol das necessidades dos excludos, marginalizados, a
fim de lhes criar as condies ou lhes promovendo, ao menos, mnimas oportunidades para
que estes sejam (re)inseridos na sociedade.15
3 DEVER DE ATUAO DO ESTADO COMO DESDOBRAMENTO DA
DIGNIDADE PESSOA HUMANA
No se fala aqui em uma nova forma de Estado, mas, sim, como faz Isabel Moreira, de uma modalidade da
forma de Estado Democrtico de Direito. No pretendendo, portanto, substituir as tarefas antigas, mas
complement-las com novas, na busca por uma maior igualdade social. (MOREIRA, Isabel. A soluo dos
Direitos. Coimbra: Almedina, 2007, p. 34).
15
Sobre este aspecto, diante da imposio e do crescimento de incumbncias ao Estado, Isabel Moreira consigna
que o atual Estado deu lugar a um novo modelo que pode ser batizado de Estado Ps-Social (op. cit., p. 41).
14
269
O catlogo de direitos fundamentais demasiadamente extenso, conferindo aos seus

16
titulares um extenso rol de direitos, individuais e coletivos, e suas garantias.

Ao lado desse aparato de proteo condio do indivduo, enquanto homem e
cidado, h, igualmente, a previso de deveres jurdicos, de ordem individual e coletiva, tendo
em vista que os direitos antes referidos no se apresentam como meros apelos ao legislador,
programas ou linhas de actuao poltica (QUEIROZ, 2006, p. 65).
Neste particular, os direitos sociais, cuja concretizao est afeita aos rgos estatais,
exige uma atividade positiva do Estado, um dever, importando relevantes consequncias
jurdicas, entre eles o dever de reposio da igualdade (MOREIRA, 2007, p. 236) e a
proibio do retrocesso social17.
Como se viu no tpico anterior, a dignidade da pessoa humana princpio jurdico
que irradia efeitos sobre todo o ordenamento jurdico, impondo, assim, que todo ele, em sua
interpretao e aplicao, esteja pautado por um fundamento que confira aos seus
destinatrios um mnimo de dignidade.
Ao tentar fixar limites a este mnimo, buscando compreender o que e qual o seu
contedo, esbarra-se em dificuldades de ordem constitucional e institucional, dada a abertura
da expresso da clusula de tutela, de onde emana a imposio de que seja a dignidade da
pessoa humana elemento de ponderao, alm dos argumentos tangentes s dificuldades
oramentrias e estruturais do Estado.
Todavia, no restam dvidas de que cabe ao Estado-provedor implementar a
consecuo dos direitos fundamentais expressamente arrolados na Constituio Federal de
1988, e, bem assim, aqueles implcitos que se extraem do corpo do texto constitucional, j que
dotados de eficcia plena e imediata. Esta a questo chave diante do atual paradigma de
Estado.
Isabel Moreira, em suas lies, bem ensina que ao Estado cabe garantir a todos o
direito educao, promovendo a cultura, a cincia, a educao fsica, o desporto, entre
outros (...), bem como assegurar o direito sade, segurana social, habitao, ao trabalho,
e ainda a proteo da infncia, o desemprego, os idosos, etc, etc (MOREIRA, 2007, p. 36).
16
Para o professor LEONARDO MARTINS, o estudo detalhado da questo de quem so os titulares de

determinado direito de crucial importncia para a aplicao dos direitos fundamentais. Porm, como o cerne do
presente estudo no os direitos fundamentais, ousa-se no se imiscuir nesta particularidade. (MARTINS,
Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Atlas, 2012, p. 68-69).
17
Por esta teorizao, uma vez consagradas legalmente as prestaes sociais, o legislador no poder depois
elimin-las sem alternativas ou compensaes, o que impe, segundo Queiroz, a aco do Estado, num dever
de legislar (op. cit., p. 70). tese da irreversibilidade dos direitos fundamentais.
270
Desta forma, estar o Estado cumprindo o seu dever de atuao, a sua funo social, ao criar
igualdade de oportunidades de fato, garantindo a todos a liberdade fundamental.
No se pode descurar, a bem da verdade, que a respectiva implementao objeto de
polticas de conformao legislativa, de modo que tm a sua materializao comprometida
ante a no atuao do Poder Legislativo. Ressalve-se, por oportuno, ainda, a significativa
atuao do Poder Judicirio nos casos de omisso ou insuficiente realizao.
O modelo de ordenamento que vem avanando reclama um balanceamento de
valores, impondo o alargamento da justia poltica e o reconhecimento de um princpio de
interpretao activista por parte do juiz (MOREIRA, 2007, p. 209), e o entendimento de que
os preceitos constitucionais so mandamentos que obrigam o legislador a prosseguir em sua
tarefa com equilbrio, proporo e justia, sob pena de serem frmula vcua de contedo
(MOREIRA, 2007, p. 211), da a relevncia da atuao dos Poderes Judicirio e Legislativo.
De modo geral, por ser a realizao desses direitos essenciais uma imposio do
princpio da dignidade humana, pois que conferem um mnimo de dignidade vida dos que
avidamente dele necessitam, representam obrigao jurdica a cargo do Estado, impondo
limite e parmetro sua atuao, no obstante as suas dificuldades de ordem institucional
(financeira e estrutural), uma vez que funo do Estado promover a igualdade substancial,
mediante a satisfao generalizada das necessidades bsicas, permitindo aos cidados um
mnimo vital.18
Contudo, a doutrina jurdica muito pouco se debrua acerca dessa questo de crucial
relevncia, qual seja, a dimenso positiva do dever de atuao do Estado, que aponta o tipo e
o nvel de relao existente entre o ente estatal e os indivduos/sociedade.
Por outro lado, todos so sabedores da inflao de direitos a que, cotidianamente, a
sociedade submetida. So direitos de toda a espcie. Direitos estes que, assustadoramente,
padecem de efetivao, principalmente, no que atine aos direitos sociais. Esta problemtica ,
por sua vez, tratada rotineiramente pelos operadores e estudiosos do Direito, resvalando
sempre no fosso que a discrepncia entre a realidade e o texto constitucionais. Inmeros
estudos advindos dos mais clebres constitucionalistas versam sobre a questo da ineficcia
dos direitos fundamentais, com maior enfoque aos de 2 gerao (direitos econmicos, sociais
e culturais).
Mas, e o dever fundamental estatal de tutela? Existe um equilbrio na considerao
entre os direitos e deveres fundamentais?
Este dilema acerca dos argumentos fazendrios e constitucionais diante da dicotomia reserva do possvel x
mnimo existencial merece anlise mais acurada em estudo autnomo, o qual no se prope no presente artigo.
18
271
Nesta esteira, o Professor Leonardo Martins enfatiza que h um fortssimo

desequilbrio doutrinrio. E lana a questo que incita o presente estudo, excetuando a
realidade alem: Porque a doutrina no se interessa pelos deveres fundamentais? Ao que
diretamente trata de responder: deve-se hostilidade de muitos autores quanto ao carter antiliberal dos deveres fundamentais, bem como sua limitada relevncia nas Constituies de
inspirao liberal. (MARTINS; DIMOULIS, 2012, p. 59).
De fato, a temtica deveres fundamentais tem sido relegada a plano secundrio,
enquanto todos os holofotes se ocupam em apresentar os brilhantes espetculos
protagonizados pelos mais diversos direitos fundamentais e suas teorias. o que Gomes
Canotilho (2005, p. 80) denomina de excessiva enfatizao. Afinal, politicamente mais
interessante conceder direitos que tratar da (in)suscetvel concretizao.
Jos Casalta Nabais (2004, p. 15) chega a se referir ao tema deveres fundamentais
como um daqueles que a doutrina contempornea mais se esqueceu de tratar. Acompanhado
por Ingo Sarlet que, por sua vez, aponta o quase inexistente desenvolvimento jurisprudencial e
doutrinrio acerca do tema no constitucionalismo brasileiro. Da o motivo que enseja a
pesquisa e a torna relevante ao panorama jurdico-constitucional hodierno, onde se assiste
corriqueiramente avassaladora avalanche de direitos reiteradamente desrespeitados e noimplementados pela no atuao do Estado que se furta do cumprimento de suas obrigaes,
impostas pela Constituio-tarefa.
A dignidade da pessoa humana enquanto princpio jurdico irradiador de
consequncias jurdicas, impe aos indivduos que imprimam os ditames da dignidade em
seus comportamentos nas relaes com os outros indivduos, para com a sociedade como um
todo e, tambm, para consigo mesmo.
Relativamente ao Estado, como salienta Jorge Reis Novais (2011, p. 52), a exigncia
moral de respeito pelos ditames de uma vida digna , igualmente, critrio de valorao da
legitimidade de sua atuao e, bem assim, fundamento apto a invalidar qualquer ato que
contrarie tais ditames, emanados de qualquer um dos poderes do Estado que promova a
violao.
Assim, em tendo a Constituio de 1988 elevado o princpio da dignidade humana a
fundamento da Repblica, obrigou o Estado a conformar toda a sua ordem jurdica neste
sentido, vinculando seus Poderes a atuarem em conformidade com os preceitos emanados
deste princpio jurdico, fundamento estruturante da Repblica brasileira.
Por assim ser, cabe ao Estado dispor de mecanismos de preveno, proteo e
promoo da dignidade da pessoa humana em face de desafortunadas intervenes que
272
tendam a desafi-lo, em razo de que ao projet-la como fundamento republicano, afasta o

Estado da ideia de que possui um fim em si mesmo, aproximando-o da ideia de que a pessoa
que fim em si mesmo (NOVAIS, 2011, p. 52), de que existe para servir as pessoas e tornalas iguais. Iguais, diga-se de passagem, no apenas perante a lei, mas, sim, e principalmente,
entre elas mesmas, iguais em chances.
Percebe-se que a Constituinte, no Captulo I (Direitos e Deveres Individuais e
Coletivos) do Ttulo II (Direitos e Garantias Fundamentais), ocupou-se de trazer
expressamente deveres fundamentais, devendo-se somar a estes, ainda, outras passagens que
se encontram esparsas no texto alm daqueles deveres implicitamente extrados.
J fora mencionado antes que inimaginvel passar pelo estgio evolutivo de um
Estado Democrtico de Direito, propugnando-se apenas direitos e desconsiderando os
deveres. Tanto assim o que o legislador constituinte optou por inseri-los no mesmo captulo,
unindo-os sistematicamente. Aos indivduos portadores de direitos, tambm so atribudos
deveres para com os outros, para com a sociedade e consigo mesmo.
Nesta oportunidade, interessam os deveres atinentes atividade do Estado, enquanto
Estado-provedor-interventor, em prol da realizao do princpio-vetor da dignidade, atravs
da sua obrigao de respeitar aquilo que se oferece pela Constituio, cumprindo-a, sem,
contudo, afetar desnecessria ou desproporcionalmente a autonomia individual. Do contrrio,
vivenciar-se-ia um retrocesso inaceitvel, essencialmente porque a liberdade, ao lado da
igualdade e da solidariedade social, so desdobramentos da dignidade da pessoa humana.
Direitos e deveres fundamentais possuem uma forte relao de imbricao, de modo
que a materializao dos direitos fundamentais sociais, por exemplo, depende diretamente do
cumprimento do dever de atuao positiva do Estado.19 De outro modo, registre-se o dever
correlato ao direito de um mesmo indivduo, a exemplo do direito ao meio ambiente saudvel
correlato ao dever de preservao do meio ambiente, modalidade que no objeto do estudo
vertente, ocupado com a modalidade dever fundamental de atuao do Estado quanto ao
cumprimento dos direitos fundamentais.
Desta feita, impe para que se tenha um sistema constitucional uno e efetivo que o
Estado assuma para si as responsabilidades que lhe so atinentes, entre elas o dever estatal de
tutela, entendido no seu sentido mais amplo, no restrito aos que se encontram na
Constituio, mas tambm os supralegais e legais.
19
H de se ressalvar que existncia de um direito nem sempre corresponde a existncia de um dever, salvo se a
inteno for dizer que ao direito de um implica o dever de reconhecimento e respeito do outro.
273
Martins e Dimitri consignam que o dever estatal de tutela refere-se ao dever do

Estado de proteger ativamente o direito fundamental contra ameaas de violao
provenientes, sobretudo, de particulares.
E quem protege o direito fundamental contra a violao e/ou omisso proveniente do
prprio Estado? O que legitima esse dever estatal de atuao?
Aps todo o delineado, fica fcil inferir: a dignidade da pessoa humana.
Segundo a Grundgesetz,20 o Estado obrigado a observar e a proteger a dignidade da
pessoa humana, concepo da dogmtica do efeito horizontal que deve ser levada a efeito pelo
constitucionalismo brasileiro.
A teor do que antes fora esposado, a dignidade fundamento da Repblica brasileira
e vincula o Estado a lhe dar espao, pelo que a cada direito fundamental previsto ao
indivduo, h um dever fundamental que obriga o ente estatal a atuar positiva ou
negativamente, observando, protegendo e/ou cumprindo o preceito constitucional.
Deste modo, no cabe ao Estado apenas se abster de comportamentos lesivos, ou
seja, de no intervir nas esferas individuais protegidas, e proteger ativamente os direitos
fundamentais em face de possveis inobservncias por particulares, como ensina Martins
(2012, p. 114). Cabe-lhe mais. Cabe-lhe o dever jurdico de dar efetivo cumprimento aos
preceitos constitucionais traduzidos pelos direitos fundamentais, fins constitucionais. So os
deveres de prestao do Estado, pelos quais se pe em prtica servios e polticas pblicas
para a concretizao desses direitos que legitimam todo o sistema constitucional. E tal no o
apenas para se desincumbir de um nus, mas, sim, porque dele depende o desenvolvimento e
o progresso da ptria (VILA, 1967, p. 159).
Caso contrrio, a quem cabe realizar o extenso rol de direitos fundamentais
desrespeitados e no implementados, mas fartamente encontrados na Constituio? Se no se
buscar conferir juridicidade ao dever de atuao do Estado, no obstante que o seja mediante
a via judicial, estes tais direitos que conferem ao Estado Brasileiro o carter Democrtico, no
passaram de figuras ornamentais, ilusrias, servientes aos grupos de poder, em detrimento das
massas, reiteradamente enganadas, iludidas, esquecidas, mola propulsora da crise institucional
vivenciada.
Isto porque a concepo moderna do Direito no preenche mais as expectativas da
sociedade, impondo-se pelas novas necessidades da ps-modernidade uma concepo
20
Lei Fundamental alem (art. 1, I, 2, GG). Saliente-se que a dogmtica do dever estatal de tutela foi
desenvolvida pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, doutrina essa ainda no completamente
sistematizada.
274
funcional, em que as interpretaes jurdicas sejam feitas com o escopo de assegurar eficcia
concretiva aos comandos normativos luz da dignidade humana, como forma de se realizar
valores intrnsecos manuteno do Estado como a igualdade (material) e a liberdade.
Por esta razo que pr a dignidade da pessoa humana efetivamente no cume do
sistema constitucional se impe, pois que ela carrea toda a carga de demandas pela realizao
da Justia, fim primeiro colimado pelo Direito. No que diz respeito ao dever de atuao estatal
em prol da sociedade e dos indivduos, serve a dignidade humana como elemento unificador
do sistema e, bem assim, como uma grande referncia no sentido da necessidade de proteo
dos valores fundamentais constitucionais conquistados pela humanidade (BITTAR, 2010, p.
261), ocasio em que se promove e densifica a otimizao do sistema constitucional, dandolhe maior efetividade e evitando que o Estado se utilize de seus direitos e deveres como
instrumentos de manipulao de muitos, no interesse de poucos.
Urge cobrar o respeito ao pacto inicial, fazendo cumprir as clusulas sociais
indispensveis dignidade humana e sobrevivncia, em prol da proclamada igualdade
substancial.
4 CONCLUSO
As teorias dos direitos fundamentais e seus mais espetaculares compndios
praticamente anularam, num processo contnuo, diga-se de passagem, a categoria dos deveres
fundamentais, provavelmente impulsionadas por uma retaliao ao perodo em que apenas
estes figuravam no cenrio scio-jurdico.
Todavia, na ordem constitucional hodierna, impe-se o imediato reconhecimento da
simbiose permanente e necessria entre essas duas vertentes do Direito, os direitos e os
deveres, sejam eles dos cidados, dos homens pblicos ou do Estado.
No breve estudo elaborado neste, no obstante a escassa doutrina a respeito, sem
descurar de sua imensido a explorar, analisou-se uma espcie do gnero deveres
fundamentais, qual seja o dever de atuao estatal, pelo qual o Estado-provedor encontra-se
obrigado pelas circunstncias sociais, polticas e jurdicas, a dar cumprimento e efetividade
aos dispositivos constitucionais, essencialmente porque eles so desdobramentos do primado
da dignidade da pessoa humana, princpio jurdico maior que informa toda a ordem
constitucional, e disso depende a manuteno do sistema constitucional vivo e complacente
com as demandas sociais.
275
, pois, o que a ps-modernidade e os avanos do Direito em direo a um Estado

Constitucional reclama para que se possa preencher as lacunas deixadas pelas teorias dos
direitos fundamentais: que sejam sopesados os direitos em face dos deveres e vice-versa, que
estas duas realidades sejam postas em relao de interdependncia, e que os cidados
conscientizem-se dos deveres e da necessidade de cobro de sua observncia, do que estar a
depender muitos dos problemas enfrentados pela ordem constitucional, entre eles, a afamada
discrepncia entre o texto e a realidade constitucionais.
Esta perspectiva se torna muito mais relevante quando o que se pe em xeque so os
direitos e deveres fundamentais, onde se tem o Estado como sujeito passivo, obrigado a atuar
positivamente. Isto porque o acesso efetivo queles dependem direta e umbilicalmente do
cumprimento destes. Logo, se h deficincia no final da cadeia, ocasio da consecuo dos
direitos em atendimento aos deveres, dada a negligncia do ente estatal, resta completamente
comprometido o sistema constitucional.
Sabe-se que o sistema constitucional sobrevive de dois elementos basilares, quais
sejam, a sua unidade e efetividade, sem os quais todo o sentido de sistema democrtico de
direito se esvai, em vista de que nada representa o mais extenso rol de direitos fundamentais
compendiados e outorgados a destinatrios identificados ou identificveis, se no se alcana o
mnimo de materializao.
Viu-se que o referido mnimo sofre por ausncia de determinao concreta, j que a
doutrina esbarra em obstculos de ordem constitucional e institucional ao tentar fixar limites
ao seu contedo.
Porm, ante a vivncia da superao do Estado Democrtico de Direito em prol de
um Estado Constitucional, emerge a dignidade da pessoa humana como a luz no fim tnel. a
dignidade humana que, saindo de sua abstrao, como alegam os retrgrados, impe
parmetros atuao estatal, definindo, por seus ditames, o que vem a ser um mnimo digno
diante do caso concreto.
Por fim, ante o convencimento da importncia de se elevar a teoria dos deveres
fundamentais, especialmente dos deveres de atuao do Estado, ao patamar em que se coloca
a teoria dos direitos fundamentais, conclama-se os cidados a assumir uma postura ativa, a
exigir o cumprimento daquilo que lhe fora conferido como direito subjetivo, fundamental,
daquele que tem a obrigao, o dever de o fazer, o Estado, controlando-os. Esta contribuio
fundamental.
Unicamente desta forma, em consonncia com as constantes mutaes sociais e
imposies da ps-modernidade, a busca pela sonhada e desejada igualdade material,
276
encontrar um ambiente social, poltico e jurdico frtil, onde germinaro direitos atrelados ao
dever cumpridor do Estado, oportunidade na qual o sistema constitucional, renovado,
triunfar uno e efetivo, apto a ser realizado, pautado por preceitos que no sero, o que
Lassale h muito j propunha, mera folha de papel.
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278
FEDERALISMO E PODER JUDICIRIO: A ATUAO DO STF NAS

DISPUTAS FEDERATIVAS
FEDERALISM AND JUDICIARY: THE ROLE OF BRAZILIAN SUPREME
COURT IN FEDERAL DISPUTES
Fernando Santos de Camargo (Mestrado UFPR)
RESUMO
O controle concentrado e abstrato de constitucionalidade brasileiro tornou o Supremo
Tribunal Federal pea chave na anlise dos conflitos federativos, uma vez que o exerccio
dessa atribuio permite a Corte decidir sobre os limites das competncias das entidades
federativas fixadas na Constituio. Por conseguinte, as decises do Supremo nesses casos
culminam na centralizao ou na descentralizao da federao. Este artigo pretende,
pois, investigar se as decises da corte constitucional brasileira tm tomado alguma direo
clara e, a partir dos resultados alcanados, discutir alguns pontos sobre como pode ser
investigado o papel do judicirio na federao. Antes, contudo, apresenta brevemente como
tem sido abordada, em parte da literatura, a relao entre judicirio e federalismo.
PALAVRAS-CHAVE: Federalismo; Controle de constitucionalidade; Poder Judicirio.
ABSTRACT
Brazilian judicial review turned the Supreme Court into a key figure in the analysis of federal
conflicts to the extent that this assignment allows the court to decide on the limits of the
federal entities powers constitutionally established. Thus, the Supreme Courts verdicts
culminate in "centralization" or "decentralization" of the federation. This article aims,
therefore, to investigate whether the decisions of the constitutional court in Brazil have taken
some clear direction and, from the results, to discuss some points on how the role of the
judiciary could be investigate. Before, however, it presents briefly how the relationship
between the judiciary and federalism, in part of the literature, has been addressed.
KEYWORDS: federalism; judicial review; judiciary.
1 Introduo
Nas federaes a existncia de pelo menos dois nveis de governo com atribuies
definidas constitucionalmente em uma relao no hierrquica levanta a questo sobre quem
ser o rbitro quando ocorrer disputas sobre a jurisdio. Na primeira federao moderna, a
279
norte-americana, esse papel foi atribudo ao judicirio, a quem coube interpretar a

Constituio e, por consequncia, decidir sobre os limites de atuao de cada ente federativo.
O modelo, de um modo geral, foi empregado na maioria dos sistemas federativos, nos quais a
importncia da supremacia constitucional gerou uma forte demanda para a instituio de um
rgo independente para salvaguard-la. No Brasil, o controle concentrado e abstrato de
constitucionalidade tornou o Supremo Tribunal Federal pea chave na anlise dos conflitos
federativos, uma vez que o exerccio dessa atribuio permite a Corte decidir sobre os limites
das competncias das entidades federativas fixadas na Constituio. Por conseguinte, as
decises do Supremo nesses casos culminam na centralizao ou na descentralizao da
federao.
Este artigo pretende, pois, investigar se as decises da corte constitucional brasileira
tm tomado alguma direo clara e, a partir dos resultados alcanados, discutir alguns pontos
sobre como pode ser investigado o papel do judicirio na federao. Nessa linha, o texto d
seguimento ao estudo pioneiro de Oliveira (2009) sobre o Poder Judicirio como rbitro da
federao brasileira, mas rediscute alguns dos seus pressupostos e amplia o foco de anlise.
Antes, contudo, apresenta brevemente como tem sido abordada, em parte da literatura, a
relao entre judicirio e federalismo.
Para tanto, o texto foi divido em trs partes. A primeira parte dedicada reviso
bibliogrfica sobre o papel do judicirio nas federaes. A segunda, por sua vez, apresenta o
estudo emprico realizado sobre influncia do Supremo Tribunal Federal no federalismo
brasileiro com base nas Aes Direta de Inconstitucionalidade que envolveram disputas
federativas entre 1988 e 2012. A terceira expe e discute algumas questes a respeito da
investigao sobre a influncia das altas cortes federais e, em um sentido geral, de todo
judicirio, nos arranjos federativos.
2 Judicirio e federalismo
J nos Artigos Federalistas o reconhecimento da importncia do judicirio no arranjo
institucional inaugurado pela constituio est entre os motivos que justificaram a sua
formao como ramo independente de poder. Na mesma linha, nas federaes atuais, a
essencialidade da preservao do texto constitucional - e, por consequncia, da distribuio do
poder entre os entes federativos - surge como uma das razes para a criao de um rgo
independente como rbitro para os eventuais conflitos que surjam entre as suas unidades
componentes.
280
Nesse contexto, as sees seguintes abordam tanto os argumentos normativos que

fundamentam a adoo de uma corte suprema nas federaes quanto os estudos empricos que
demonstram a fora dessa correlao. A primeira examina o papel atribudo ao judicirio nos
Artigos Federalistas, que fundaram as bases da primeira federao moderna. A segunda seo
expe, brevemente, a crtica de Halberstam (2008) aos argumentos contrrios adoo de um
rbitro judicial para conflitos federativos. Em seguida, apresentam-se alguns dados da
abrangente pesquisa de Watts (2008) sobre a posio do judicirio em diversas federaes.
Nas duas sees seguintes, examina-se a abordagem dessa relao em dois trabalhos atuais
sobre instituies polticas: Tsebelis (2009) e Lijphart (2003), respectivamente. Enquanto no
estudo comparativo do segundo os dados denunciam uma relao entre federalismo,
Constituio e controle de constitucionalidade, a teoria do primeiro explica a associao entre
federalismo e judicirio independente.
2.1 O judicirio nos Artigos Federalistas
Dentre os artigos federalistas, seis se dedicam exclusivamente a temas do poder
judicirio (Artigos nos 78, 79, 80, 81, 82 e 83), como a organizao e a competncia das cortes
federais, a relao entre os tribunais estaduais e federais e a composio da Suprema Corte.
Escritos por Hamilton, esses textos procuram demonstrar a importncia do papel do judicirio
como ramo independente de poder e a sua utilidade essencial na preservao do texto
constitucional, que, como expresso da vontade popular, deveria ser encarado como
autoridade superior a todos os ramos do poder. Apresento, nesta seo, algumas das ideias
centrais debatidas nos cinco primeiros artigos, uma vez que o ltimo aborda uma questo
especfica o tribunal do jri - que escapa aos objetivos deste texto.
O ttulo do Artigo no. 78 j enuncia a caracterstica fundamental do sistema jurdico
federal inaugurado: Os Juzes como Guardies da Constituio. A atribuio da capacidade
de interpretar a Constituio aos tribunais prenuncia o mecanismo de controle de
constitucionalidade, operacionalizado somente anos depois no caso Marbury versus Madison
(1803), em que o controle de constitucionalidade (judicial review) da legislao foi
compreendido como consequncia lgica da supremacia da Constituio - argumento que,
como se ver, j se encontrava em Hamilton.
Para Hamilton, a atividade desempenhada pelo judicirio deveria ser dirigida a
preservar as determinaes da autoridade delegante (o povo) frente os atos da autoridade
delegada (legislativo). Assim, contrariamente ao advogado pelos adversrios da atribuio
dessa capacidade aos juzes, a possibilidade de invalidar atos legislativos no tornaria o
281
judicirio superior aos demais ramos do poder. Os juzes seriam apenas intermedirios entre o
povo e o legislativo, que deveria ser mantido dentro dos limites fixados constitucionalmente,
ou seja, os magistrados protogeriam o povo contra uma possvel usurpao perpetrada pelo
legislativo. Na verdade, Hamilton considerava o judicirio o ramo mais fraco entre os poderes
por no ter participao na fora e na riqueza nem a capacidade de tomar resolues e
depender inclusive do executivo para fazer valer seus julgamentos (HAMILTON in
HAMILTON; MADISON; JAY, 2003, p. 464). Por isso, seriam necessrias medidas
suplementares para assegurar independncia nos exerccios de suas funes. O autor ento
sugere garantias de estabilidade funcional e de no reduo da remunerao (HAMILTON in
HAMILTON; MADISON; JAY, 2003, p. 468).
A estabilidade dos cargos judiciais se apresenta como dispositivo assecuratrio de
independncia na medida em que nomeaes peridicas, sejam elas promovidas pelo
executivo, pelo legislativo ou pelo prprio povo, sujeitam os juzes s preferncias e
influncia das autoridades responsveis pela escolha, se considerarmos ser interesse do
magistrado a reconduo ao cargo. Do mesmo modo, a garantia da no reduo da
remunerao refora a imunidade judicial frente s influncias externas por eliminar a
possibilidade de os demais poderes interferirem na subsistncia dos magistrados como forma
de presso (HAMILTON in HAMILTON; MADISON; JAY, 2003, p. 468-470). Para a
garantia do magistrado e, ao mesmo tempo, proteo do judicirio contra a m prtica dos
juzes, as hipteses de suspenso e destituio foram estabelecidas no prprio texto
constitucional e submetidas a controle pelo poder legislativo (HAMILTON in HAMILTON;
MADISON; JAY, 2003, p. 470).
Outra relao entre legislativo e judicirio debatida no Artigo n o. 81. Nele,
pretende-se fundamentar a existncia de uma corte suprema como rgo independente do
poder legislativo. O alvo de Hamilton a ideia de que a capacidade de a Suprema Corte dizer
a ltima palavra sobre a constitucionalidade das leis a tornaria superior ao legislativo, que
estaria impossibilitado de sobrestar a medida. O poder de interpretar as leis de acordo com a
Constituio encarado, nessas objees, como habilitao para o exerccio arbitrrio das
funes judiciais. Como visto, essas questes j foram parcialmente enfrentadas no Artigo n o.
78, quando se atribuiu aos juzes a tarefa de proteger a Constituio e, portanto, de invalidar
leis incompatveis com o texto constitucional. A resposta havia sido que o judicirio era o
rgo intermedirio entre o povo e o legislativo. Nesse momento, no entanto, a objeo mais
sria, pois se trata de defender que o judicirio no caso, a Suprema Corte tambm ser a
instncia final da deciso sobre a constitucionalidade. No Artigo no. 81, Hamilton procura dar
282
maior sistematicidade ao seu raciocnio. A sua defesa encontra-se apoiada, essencialmente,

em trs argumentos:
1) Em primeiro lugar, aceita a ideia de Constituio limitada, a decorrncia lgica
que o padro para a interpretao das leis ser o texto constitucional. Quando essa tarefa
atribuda a um rgo integrante de um dos ramos do legislativo, a disposio para ajustar ou
modificar a aplicao de uma lei minada, na medida em que o prprio rgo tambm
participou da elaborao do dispositivo legal contestado. Alm disso, a composio da ltima
instncia por membros do legislativo provocaria um estranho arranjo institucional no qual a
primeira instncia seria formada por juzes permanentes (e, portanto, com maiores garantias
de imparcialidade) e a ltima instncia seria um rgo de composio provisrio e imutvel,
sujeito a interesses partidrios e circunstanciais (HAMILTON in HAMILTON;MADISON;
JAY, 2003, p. 481-482).
2) Em segundo lugar,
a ratificao das decises defeituosas pode ocorrer no
somente nos locais em que a ltima palavra sobre a constitucionalidade cabe ao Legislativo,
mas tambm em locais em que esse poder exercido por um rgo desvinculado da atividade
legislativa. Nesse sentido, necessrio notar que mesmo na primeira hiptese o Legislativo
deve respeitar as decises judiciais na medida em que seus atos legislativos s incidiro sobre
casos futuros (HAMILTON in HAMILTON; MADISON; JAY, 2003, p. 483).
3) Por fim, o risco de usurpao pelo poder judicirio da funo legislativa
superestimado, pois, segundo o autor, Interpretaes equivocadas e violaes da vontade do
legislador podem eventualmente ocorrer, mas no sero extensas o bastante para gerar
grandes inconvenientes, ou em grau suficiente para afetar a ordem do sistema poltico
(HAMILTON in HAMILTON; MADISON; JAY, 2003, p. 484, em traduo livre).
No Artigo no. 80, Hamilton fundamenta a competncia dos tribunais federais. Entre
as atribuies, inclui as disputas entre os estados-membros, as quais certamente no poderiam
ser julgadas de modo imparcial pelas justias estaduais. No trata, no entanto, da competncia
da Suprema Corte, que atualmente, por lei, detm competncias originrias e recursais,
obrigatrias e facultativas, em uma srie de disputas federativas (cf. CARVALHO, 2007, p.
168). A competncia residual dos tribunais estaduais, por fim, defendida no Artigo no. 82.
A Constituio norte-americana, no entanto, restringiu-se a estabelecer, alm de uma
competncia originria mnima, o mtodo de escolha e nomeao, a garantia de vitaliciedade
dos membros da Suprema Corte, a possibilidade de renncia e o procedimento para a
destituio do cargo. Os demais aspectos, como a qualificao e o nmero de juzes, so
determinados por lei.
283
Assim, o cuidado no tratamento da organizao e da instituio do poder judicirio

como rgo independente e imparcial no desempenho de suas atribuies, bem como o
destacado papel lhe atribudo na defesa da Constituio demonstram a importncia
fundamental desse poder na estrutura federal, segundo os Artigos. Na prxima seo,
expem-se a crtica de Halberstam (2008) aos argumentos que sustentam a ineficincia do
rbitro judicial como instituio apta proteo do federalismo.
2.2 A possibilidade de alternativas ao rbitro judicial em Halberstam (2008)
A preocupao em estabelecer tribunais federais como rgos imparciais nos
conflitos federativos nos Artigos Federalistas fortalece a compreenso das cortes como
essenciais na preservao do federalismo. A suspeita de parcialidade na resoluo de conflitos
federativos, assim, pode colocar em dvida o papel das cortes nessas disputas. Bzdera (1993),
por exemplo, demonstra o carter nacionalista e centralizador das altas cortes federais,
caracterstica que, segundo o autor, pode ser atribuda em grande parte ao modo de indicao
dos juzes. Desse modo, a constatao parece alimentar o sentimento de que a proteo do
federalismo no deve ser uma atribuio das instituies judiciais centrais. Contra esse senso,
Halberstam (2008) enumera e critica trs vises defensoras da tese de que o judicirio no
deve ser o rbitro das disputas federativas.
Uma primeira viso parte justamente da ideia de que o judicirio federal favorece,
naturalmente, as instituies centrais. As outras duas posies, no entanto, partem de
consideraes normativas sobre qual instituio deve salvaguardar a federao: enquanto uma
advoga a possibilidade e a necessidade de que a proteo da federao seja promovida pela
poltica e no pelo direito, a outra argumenta que "o Judicirio , em qualquer hiptese,
incapaz de realizar qualquer investigao eficaz para averiguar se o equilbrio do federalismo
foi violado" (HALBERSTAM, 2008, p. 2).
A primeira crtica de Halberstam dirigida ao argumento de que a proteo do
federalismo deve ser atribuio da poltica e no do direito. Segundo o autor, esse argumento
ampara-se na ideia de que as estruturas polticas so suficientes para proteger a autonomia
estadual (HALBERSTAM, 2008, p. 2-3). Todavia, constata-se que mesmo nos sistemas
federativos verticais, como a Alemanha e ustria, nos quais uma alta corte judicial federal
seria, em tese, menos imprescindvel, deliberadamente optam pela sua instituio. Nesses
sistemas a ao do governo central sobre as unidades constituintes ampla, mas o processo
decisrio e os poderes fiscais esto entrelaados. Por conseguinte, o governo central necessita
da cooperao das unidades constituintes para implantar suas polticas e aplicar a lei federal.
284
Em tal sistema os interesses dos governos estaduais gozam de maior proteo

(HALBERSTAM; HILLS, 2001) comparativamente aos sistemas federativos horizontais,
como o norte-americano e o canadense, no qual governo central e unidades constituintes so
organizaes polticas independentes um ao lado da outra, cada qual com uma base
democrtica independente e uma base fiscal independente, assim como a capacidade de
formular, de executar e de adjudicar suas prprias polticas" (HALBERSTAM, 2008, p. 3, em
traduo livre). Nos sistemas horizontais a coordenao vertical operada, portanto, por
mecanismos informais, dependentes das condies polticas circunstanciais (HALBERSTAM,
2008, p. 4), o que torna o controle de constitucionalidade judicial ainda mais necessrio. De
fato, como demonstra Halberstam (2008, p. 4, em traduo livre), a nica exceo a Sua,
onde uma tradio excepcionalmente forte de referendo popular levou rejeio consistente
do controle de constitucionalidade. Nos demais sistemas federativos, verticais ou horizontais,
as salvaguardas polticas so encaradas como proteo insuficiente ao federalismo.
A segunda crtica ope-se tese de que h uma tendncia natural das supremas
cortes favorecerem as instituies centrais. Como j afirmado, Bzdera (1993) identifica essa
tendncia em diversas federaes, como a norte-americana, canadense e alem; no Brasil,
Oliveira (2008) constata uma menor disposio do Supremo Tribunal Federal na soluo de
disputas federativas propostas por atores estaduais. Nesse sentido, muitos estudiosos
sustentam "que judicirio central no independente suficiente para servir como um rbitro
do federalismo"(HALBERSTAM, 2008, p. 4). Entre as razes alegadas esto a deciso do
governo central na criao, na manuteno e na composio desses tribunais e o interesse da
corte central em expandir sua jurisdio e manter seu suporte lgico e fiscal
(HALBERSTAM, 2008, p. 5). Entretanto, Halberstam demonstra, com base nos exemplos
norte-americano e canadense, que, de fato, pode haver uma tendncia centralizadora no
exerccio da jurisdio central, mas ela no se mantm por perodos prolongados.
Portanto, se no incio a inclinao em favor da centralizao pode ter em vista a
manuteno da Unio, na federao madura a resistncia s investidas do governo federal
servem sua manuteno como sistema federativo (HALBERSTAM, 2008, p. 8). O
federalismo, na verdade, no um estado final, mas um processo (HALBERSTAM, 2008,
p. 6) e, embora flexvel, o compromisso de diviso de poderes deve persistir. As cortes so,
nesse sentido, razoavelmente neutras. Portanto, para o autor, a tese de que a corte central se
inclina, invariavelmente, ampliao dos poderes do governo federal superestima o controle
deste sobre aquela ao conceb-la como um agente federal e desconsidera a grande variedade
285
de incentivos baseados nas preferncias pessoais, na tica profissional e no ambiente

profissional (HALBERSTAM, 2008, p. 8).
Por fim, contra o argumento de que as cortes centrais so incapazes de dirimir
conflitos federativos, Halberstam (2008, p. 8) sustenta que, quando as regras federativas so
suficientemente claras, as cortes servem sim como rbitros. O autor defende, todavia, que a
melhor compreenso do princpio da subsidiariedade, inerente ao federalismo, pode contribuir
no desempenho desse papel, na medida em que clarifica as justificativas na tomada de
deciso. Assim, distingue subsidiariedade instrumental e subsidiariedade substantiva.
Enquanto a primeira "procura determinar qual nvel de governo mais adequado para atingir
determinado objetivo", a segunda "busca determinar qual nvel de governo o mais adequado
para determinar se um objetivo particular pode ser considerado um objetivo poltico"
(HALBERSTAM, 2008, p. 9-10). Portanto, possvel que um nvel de governo seja
considerado apto a determinar qual ao dever ser implementada, mas que outro seja
competente para execut-la.
Halberstam evidencia, desse modo, que as cortes centrais podem ser instituies teis
ao federalismo. A prxima seo demonstra que a anlise comparada refora essa percepo.
2.3 Federalismo comparado: judicirio e sistemas federativos em Watts (2008)
Em estudo comparativo abrangendo quase trinta federaes (incluindo situaes
hbridas de federao-confederao, como a Unio Europeia, e experimentos federais psconflitos, como o Iraque a partir de 2005), Ronald Watts destina um captulo ao tema da
supremacia constitucional nas federaes, considerada pr-requisito para uma efetiva
operao da federao (WATTS, 2008, p. 157, em traduo livre). A existncia de uma
constituio suprema escrita no modificvel unilateralmente e que requer o consentimento
para emendas de uma proporo significante das unidades constituintes (WATTS, 2008, p. 9,
em traduo livre) enumerada por Watts como uma das caractersticas dos estados federais,
ao lado da repartio de poderes legislativos e administrativos entre os nveis de governo. O
no reconhecimento da supremacia constitucional comprometeria, desse modo, o desenho
institucional federal por no estabelecer obstculos robustos a avanos de uma ordem de
governo sobre a outra (WATTS, 2008, p. 157).
O respeito ao texto constitucional e, consequentemente, distribuio de
competncias nele encerradas, seria assegurada por outro aspecto dos estados federais: a
presena de um rbitro para dirimir as disputas entre os entes federados. Para o autor, elas
podem ser de quatro ordens (WATTS, 2008, p. 158, em traduo livre): a interpretao da
286
extenso de uma competncia atribuda a um nvel de governo, o conflito de leis aprovados

por entidades federativas diferentes em reas de legislao concorrente, a ameaa de grupos
que desafiam a jurisdio legal de um governo e a violao de um direito constitucional por
uma lei. Watts (2008, p. 9) no estabelece uma forma especfica desse rbitro: podem ser
tribunais, consultas populares ou uma cmara alta com poderes especiais. Assim, tanto
procedimentos eleitorais quanto judiciais podem ser empregados como meios primrios na
resoluo dessas disputas. A maioria das federaes apostou numa combinao de ambos"
(WATTS, 2008, p. 158, em traduo livre): a promoo de eleies em cada nvel de governo
e a instituio de tribunais para a realizao da interpretao constitucional de forma
imparcial (WATTS, 2008, p. 159).
A supremacia constitucional , assim, reconhecida de forma explcita ou implcita
nos textos constitucionais, o que, segundo o autor, explica a importncia crescente do controle
judicial de constitucionalidade no federalismo (WATTS, 2008, p. 157). Essa tarefa pode ser
desempenhada por um tribunal especializado (uma corte constitucional, como na Alemanha,
ustria, Rssia, Bsnia e Herzegovina, Emirados rabes, Blgica e Espanha) ou por qualquer
tribunal da federao, mas com a deciso final reservada a uma ltima instncia recursal (uma
suprema corte, modelo adotado nos Estados Unidos, Canad, Austrlia, ndia, Argentina,
Venezuela, Mxico, Malsia, Nigria, Paquisto, Comores, Micronsia, Palau, So Cristvo
e Nevis e Brasil1) (WATTS, 2008, p. 159). Ainda, um terceiro modelo encontrado na Sua,
onde o Tribunal Federal decide a validade apenas das leis cantonais, enquanto a validade das
leis federais decidida por consulta popular por meio de referendo realizado nos oito cantes
(WATTS, 2008, p. 158-159). A importncia do papel exercido por esses tribunais na
federao, por sua vez, coloca no centro a preocupao da sua instituio como rgo
independente e imparcial, diretamente ligada ao mtodo de escolha e nomeao de seus
membros (WATTS, 2008, p. 159). Na Etipia, ao contrrio de todas as demais federaes, o
controle de constitucionalidade atribudo a uma cmara alta, a Cmara da Federao,
composta por membros representantes dos estados, que tem o direito exclusivo e a ltima
palavra na interpretao da constituio (WATTS, 2008, p. 159).
Por fim, Watts (2008, p. 160) defende que a estrutura do sistema legal isto , se
apoiado em precedentes judiciais (common law) ou em cdigos legais (civil law) tem
influncia sobre o controle de constitucionalidade nas federaes. A relevncia, no entanto,
rechaada por Tsebelis (2009, p. 316), ao argumentar que os nicos aspectos importantes so
Na verdade, uma combinao dos dois modelos

287
a possibilidade de os tribunais realizarem interpretaes constitucionais e a capacidade dos

sistemas polticos sobrestarem interpretaes estatutrias ou constitucionais. Para Tsebelis, na
relao entre federalismo e judicirio esto em jogo outras questes, conforme exposto na
seo seguinte.
2.4 Atores com poder de veto e federalismo: o judicirio em sistemas federativos
por Tsebelis (2009)
Em Tsebelis, a relao entre federao e judicirio independente associada a maior
estabilidade decisria, frequentemente percebida no desenho federal comparativamente aos
estados unitrios. O argumento o seguinte. A maior estabilidade decisria seria devida a
associao entre pases federais e, pelo menos, uma de duas caractersticas: (1) a existncia de
um legislativo bicameral, no qual a segunda cmara tem poder de veto efetivo na legislao,
ou (2) a exigncia de maiorias qualificadas no processo decisrio (TSEBELIS, 2009, p. 196).
Esses aspectos ampliariam a estabilidade decisria pela incluso de novos atores com poder
de veto na arena, mas no seriam, por isso, exclusivos do federalismo, e sim apenas mais
frequentes nele (TSEBELIS, 2009, p. 196).
A incluso de novos atores com poder de veto, por sua vez, ao reduzir o conjunto
vencedor do status quo, restringe as possibilidades de o legislativo sobrestar as escolhas do
judicirio (e da burocracia). Logo, o poder de arbtrio dos juzes (e dos burocratas) seria
reforado com o aumento da estabilidade decisria (TSEBELIS, 2009, p. 311), conforme
apontam evidncias empricas (TSEBELIS, 2009, p. 327), o que explicaria a associao entre
federalismo e um judicirio forte e independente.
Contudo, para Tsebelis (2009, p. 204-205), a direo da causalidade no evidente e,
portanto, no permite considerar o judicirio, de modo inequvoco, como um mecanismo de
proteo contra avanos do governo central. O autor, assim, contempla duas possibilidades: o
judicirio independente como uma consequncia estrutural associada aos mltiplos atores
com poder de veto, ou uma consequncia independente do federalismo, que amplia a
independncia do Judicirio no apenas porque o nmero de atores com poder de veto
aumenta, mas tambm porque se pede aos juzes que exeram suas funes entre diferentes
nveis de governo (TSEBELIS, 2009, p. 223).
Por fim, outra caracterstica do judicirio que deve ser levada em conta no
federalismo a possibilidade de tribunais realizarem interpretaes constitucionais sem
possibilidade de sobrestamento do legislativo (a no ser por reforma da Constituio). A
288
deciso por uma corte constitucional2 seria vinculada principalmente ao federalismo e

ocorrncia de distrbios parlamentares (ALIVIZATOS, 2005 apud TSEBELIS, 2009, p. 321).
Frequente, portanto, em pases federais, a atividade de interpretao constitucional,
diferentemente das decises estatutrias (aplicao da lei ao caso concreto), torna o judicirio
um ator com poder de veto, cuja posio sobre determinada deciso legislativa considerada
no processo decisrio para evitar sua futura revogao (TSEBELIS, 2009, p. 317). Deste
modo, s supracitadas caractersticas associadas ao federalismo, soma-se outra na direo de
maior estabilidade decisria.
Assim, a maior independncia e a sua atuao como um ator com poder de veto,
qualidades associadas por Tsebelis ao judicirio nos desenhos federativos, demonstram a
importncia que os tribunais podem assumir nas disputas federais. Em Lijphart (2003), por
sua vez, a anlise comparativa refora a relao entre federalismo, Constituio e controle de
constitucionalidade, como se expe a seguir.
2.5 Democracia, federalismo e judicirio em Lijphart (2003)
Lijphart (2003, p. 18 e 213) enquadra a descentralizao e o federalismo como
mtodos de diviso do poder do seu modelo consensual de democracia, no qual as
instituies buscam ampla participao e amplo acordo sobre as polticas de governo. Esse
modelo apresentado como contraposio ao modelo majoritrio de democracia,
desdobramento simples do princpio de que a maioria governa, ainda que seja uma maior
minoria (LIJPHART, 2003, p. 18). A distino entre os dois extremos operada em duas
dimenses: uma relativa estrutura do poder conjunto (executivo-partidria) e outra relativa
diviso do poder territorialmente (federal unitria) (p. 19; 213). Nessa segunda dimenso, o
modelo consensual associa-se a (1) governo federal e descentralizado, (2) bicameralismo, (3)
constituies rgidas, (4) controle de constitucionalidade e (5) bancos centrais independentes
(LIJPHART, 2003, p. 19). Federalismo e temas relacionados ao judicirio, como rigidez
constitucional e controle de constitucionalidade, assim, surgem lado a lado.
A primeira associao entre poder judicirio e federalismo aparece com enunciao
das caractersticas do desenho federativo na reviso da literatura especializada. Nessa linha,
uma Constituio escrita, com exigncias rigorosas para emenda, e a presena de um tribunal
com a capacidade de revisar a legislao, seja sob a forma de uma corte constitucional ou de
2
O controle de constitucionalidade, no entanto, no necessariamente realizado por uma nica corte; pode ser
realizada pelos tribunais inferiores e a deciso final atribuda a uma ltima instncia recursal, como a Suprema
Corte norte-americana.
289
ltima instncia recursal na ordem jurdica nacional (suprema corte), so apontadas como
caractersticas secundrias, isto , como garantias e no como um componente da federao
(LIJPHART, 2003, p. 215).
Dos seis pases enquadrados por Lijphart (2003, p. 251) no grau mximo de rigidez
constitucional (com exigncias mais rigorosas para a alterao da Constituio) cinco so
conhecidas federaes Austrlia, Canad, Sua, Estados Unidos e Alemanha, classificadas
no estudo comparativo de Watts (2008, p. 28-38) como federaes maduras. Exigncias
rigorosas, no entanto, no se apresentam como um obstculo efetivo s maiorias
parlamentares se inexistir um rgo independente com competncia para decidir a
compatibilidade da legislao com a Constituio (LIJPHART, 2003, p. 253), na medida em
que restaria ao legislativo, caso fosse o responsvel pelo juzo de constitucionalidade, optar
pelo caminho de produzir leis contrrias carta maior ao invs de emendar o texto
constitucional.
A possibilidade de controle de constitucionalidade , assim, para o autor, decorrncia
lgica da prpria ideia de Constituio e judicirio independente, embora haja constituies
que explicitamente neguem s suas cortes esse poder como a holandesa (LIJPHART, 2003,
p. 254). Entre os pases que Lijphart identificou a presena de um forte poder de controle de
constitucionalidade (presena de controle de constitucionalidade e alto grau de ativismo da
corte), seja exercida por um tribunal especializado (corte constitucional) ou no (suprema
corte), todos so federaes Alemanha, ndia, Estados Unidos e Canad (depois de 1982;
anteriormente situado como de controle de constitucionalidade de fora mdia). Entre os
nove estados em que essa caracterstica estava ausente, apenas dois eram federais Sua e
Blgica (apenas at 1984, posteriormente identifica-se um controle de constitucionalidade
fraco) e dois semifederais Holanda e Israel (LIJPHART, 2003, p. 257), conforme
classificao do autor (2003, p. 217). Revises judiciais mais fortes e numerosas so
encaradas como uma tendncia e associadas a democracias mais recentes (LIJPHART, 2003,
p.
258). Por fim, Lijphart (2003, p. 260) reconhece explicitamente a ligao entre
federalismo, controle de constitucionalidade e constituies rgidas.

Demonstrada a forte correlao entre suprema corte e federalismo, a prxima parte se
dedica a investigar, de modo especfico, a influncia da alta corte brasileira o Supremo
Tribunal Federal (STF) quanto a movimentos de centralizao ou de descentralizao no
sistema federativo nacional.
290
3 O Supremo Tribunal Federal nas disputas federativas

O STF que possui, entre suas atribuies constitucionais, a de dirimir conflitos entre
a Unio e os Estados. A resoluo dessas disputas pode ser empreendida por diversos
mecanismos institucionais3. Neste estudo, entretanto, a anlise restringe-se ao mais utilizado:
a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI).
A ADI um instrumento do sistema de controle judicial de constitucionalidade para
a invalidao de lei ou ato normativo federal ou estadual incompatveis com a constituio.
Por meio dela, um Estado pode requerer a invalidao de uma norma federal quando entender
que a Unio ao editar a lei desrespeitou as regras de repartio de competncias
constitucionais e, do mesmo modo, a Unio pode solicitar a invalidao de lei estadual
quando entender que invadiu o mbito de atribuies federais.
Nessa linha, o texto d seguimento ao estudo pioneiro de Oliveira (2009) sobre o
Poder Judicirio como rbitro da federao brasileira, cujos mtodos e resultados so
apresentados na seo seguinte. Todavia, tambm rediscute alguns dos seus pressupostos e
amplia o foco de anlise, o que tema das sees posteriores.
3.1 A pesquisa pioneira de Oliveira (2009)
Oliveira (2009) procura demonstrar "que h uma tendncia do Poder Judicirio em
favorecer o Governo central, em detrimento dos governos estaduais, nas questes de ordem
constitucional que chegam ao STF" (OLIVEIRA, 2009, p. 226). Para isso, a autora analisa a
influncia do Supremo Tribunal Federal no sistema federativo brasileiro como um captulo do
papel desempenhado pelo poder judicirio nos pases federais. A pesquisa focou a atuao do
Supremo Tribunal como rbitro nas disputas envolvendo dois nveis de entes federativos
Estados-membros e Unio , a partir das taxas de sucesso no julgamento das aes direta de
inconstitucionalidade que um props contra outro sob a alegao de usurpao da
competncia legislativa, fixada no documento constitucional (OLIVEIRA, 2009, p. 224). Os
dados englobam aes propostas pela Unio contra os Estados e dos Estados contra a Unio,
no perodo entre 1988 e 2002. Os resultados demonstram que as aes impetradas pela Unio
contra os Estados foram mais vitoriosas. A autora os interpreta como indcio de um
"federalismo centralizador" (OLIVEIRA, 2009, p. 224). Abaixo se descreve e se discute mais
detalhadamente o mtodo empregado, os resultados obtidos e as concluses aferidas.
O assunto abordado na seo 4.4.

291
A primeira considerao a ser feita, que Oliveira toma "como pressuposto o carter
poltico da atuao do Judicirio na resoluo de conflitos federativos entre estados e governo
federal" (OLIVEIRA, 2009, p. 227), interpretando, assim, o julgamento contrrio ou
favorvel a um ente federativo como uma deciso poltica - e no tcnica. O estudo se baseia
nos dados de 305 aes diretas de inconstitucionalidade (ADI), de um total de 941
envolvendo questes federativas (OLIVEIRA, 2009, p. 234). Foram considerados apenas trs
tipos de ao, abrangendo somente conflitos entre as esferas estadual e federal: 1) aes
propostas pelo Procurador-Geral da Repblica contra o Governador do Estado ou Assembleia
Legislativa; 2) aes propostas pelos Governadores dos Estados contra o Presidente da
Repblica, Senado Federal, Congresso ou Ministro de Estado; e 3) aes propostas pelas
Assembleias Legislativas estaduais contra o Presidente da Repblica, Senado Federal,
Congresso ou Ministro de Estado (OLIVEIRA, 2009, p. 234). Estavam, portanto, excludas as
aes propostas pelos demais legitimados4 e as que envolviam a esfera municipal. Por fim, as
aes foram reunidas em dois blocos aes da Unio contra Estados (grupo 1) e aes dos
Estados contra a Unio (grupo 2) (OLIVEIRA, 2009, p. 235) e classificadas em nove temas administrao pblica, servidor pblico, poltica social, polticas econmicas, privatizaes,
regulao econmica do setor pblico, poltica tributria, regulao da sociedade civil e
competio poltica (OLIVEIRA, 2009, p. 242-243).
Em primeiro lugar, os dados revelaram que mais da metade das aes, sejam elas
propostas pelos Estados ou pela Unio ainda estavam aguardando julgamento. A diferena
entre as porcentagens relativamente pequena 53,3% para a Unio contra 61,5% para os
Estados, mas deve ser levado em conta que a Unio props quase quatro vezes mais aes do
que os Estados (240 e 65 ADI, respectivamente)(OLIVEIRA, 2009, p. 239). A primeira
hiptese suscitada por Oliveira (2009, p. 240) se o Judicirio tem se eximido de seu papel de
rbitro do conflito federativo. Outra possibilidade seria que a baixa frequncia de atuao
revelasse apenas fragilidade desse instrumento, como rbitro de contendas judiciais, para a
resoluo de questes federativas, ainda mais se considerarmos a necessidade de respostas
rpidas (...)" (OLIVEIRA, 2009, p. 246).
Em segundo lugar, alm de apresentar maior disposio na apreciao das aes
propostas pela Unio, o STF foi ainda mais generoso na concesso de liminares (que tm
eficcia imediata contra o requerido) para o governo central: 73,6% contra 15,8% dos Estados
4
Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados, Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederao
sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
292
(OLIVEIRA, 2009, p. 237). O resultado ainda pior para as subunidades nacionais no

julgamento do mrito: nenhuma ao dos Estados contra a Unio prosperou, enquanto 22,5%
das aes propostas pela Unio (ou quase metade delas, se desconsiderar as que ainda
aguardam julgamento) foram julgadas procedentes. Os dados suscitam a hiptese de que o
poder judicirio brasileiro (...) estaria favorecendo o desenvolvimento de um federalismo
centralizador" (OLIVEIRA, 2009, p. 246). Antes de sugerir uma concluso, contudo, Oliveira
submete a hiptese ao seguinte teste: verificar se, em vez da identidade do ator impetrante,
no seria o tema o verdadeiro responsvel pelo sucesso das aes.
De acordo com os dados, as aes propostas pelos Estados versaram principalmente
sobre regulao econmica do setor pblico (29,7%),
administrao pblica (15,6%),
servidores pblicos (14,1%) e poltica tributria (14,1%). J a grande maioria das aes da
Unio tratou da administrao pblica (43,2%) e de servidores pblicos (35,9%) (OLIVEIRA,
2009, p. 244). A diferena de matrias entre os impetrantes, assim, poderia sugerir o sucesso
do tema. Contudo, o fracasso de todas as aes estaduais no permitiu inferir concluses, que
dependeriam de um trabalho mais minucioso na anlise do contedo das aes, segundo
Oliveira (2009, p. 246). Para a autora, "Os dados apresentados pretenderam dar o pontap
inicial para essa compreenso"(OLIVEIRA, 2009, p. 248).
3.2 Pressupostos da anlise das ADI
Como Oliveira (2009), este estudo parte do exame das ADI para resolver o seu
problema-objeto, qual seja, se o STF tem contribudo na centralizao ou na descentralizao
da federao brasileira aps a CRFB/1988. Entretanto, amplia-se o foco temporal de anlise
para abarcar mais 10 anos (de 1988 a 2012) e da categoria conflito federativo para englobar
qualquer ao que envolva em um dos polos um legitimado federal (Presidente da Repblica,
Senado Federal, Congresso Nacional e Procurador da Repblica) e no outro um legitimado
estadual (Governadores de Estado ou do Distrito Federal e Assembleia Legislativa ou
Distrital)5. Alm disso, procura comparar os dados relativos disposio de julgamento
conforme o ente federativo nos conflitos federativos com os dados referentes a questes no
federativas e identificar os legitimados individualmente do polo propositor.
Excluram-se, assim, as aes propostas pelos demais legitimados (Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil, partidos polticos com representao no Congresso Nacional, Confederaes sindicais ou entidades de
classe de mbito nacional), independentemente de quem ocupe o outro polo da demanda e as disputas internas,
isto , legitimados federais contra instituies centrais e legitimados estaduais contra instituies estaduais.
293
3.3 Resultados
O nmero total de ADI contabilizadas entre 1988 e 2012 foi de 4751, das quais 896
(19%) envolviam conflitos federativos. A averiguao da existncia de inclinao do STF em
privilegiar um dos entes federativos, por sua vez, envolveu a anlise da disposio da corte no
julgamento (denominada aqui de eficincia) e dos resultados (taxa de sucesso). Assim,
enquanto a segunda examina se h diferenas estatisticamente significativas na obteno de
xito conforme a entidade propositora, a primeira atesta se h um tratamento distinto na
conduo do processo, isto , se o STF soluciona mais rapidamente as aes propostas por um
dos entes. Por fim, verifica-se se a distribuio das ADI est concentrada em um legitimado
especfico.
3.4 Eficincia no julgamento
A primeira constatao a partir dos dados coletados foi o diferente uso da ADI que
fizeram os legitimados federais e estaduais (Tabela 3.4.1). Enquanto a Unio utilizou esse
instrumento para atuar nas disputas contra os Estados (83,6% das ADI propostas por
legitimados federais envolveram conflitos federativos), as subunidades nacionais o
empregaram para resolver disputas internas, como as batalhas jurdicas entre Governadores e
Assembleias (apenas 7,7% das ADI propostas por legitimados estaduais envolveram disputas
federativas).
Tabela 3.4.1 Nmero de ADI propostas entre 1988 e 2012
Conflito
Federativo
Sim
No
Total
Unio
Estados
Outros
Total
805
157
962
91
1085
1176
0
2613
2613
896
3855
4751
Fonte: STF. Banco de dados organizado pelo DIRPOL 6.
A segunda constatao que entre disputas federativas e no federativas no houve

diferenas estatisticamente significativas quanto ao desempenho na conduo do processo
pelo STF: 32% (287) das ADI envolvendo conflitos federativos ainda no foram julgadas
definitivamente, ao passo que 34,8% (1342) das aes que no envolviam tal tipo de disputa
Ncleo de Direito e Poltica - UFPR. Dados coletados por Jssika Kaminski, Antnio Eduardo Seixas, Galanni
Dorado de Oliveira, Guilherme Cantero Nunes, Kayan Acassio e Fernando Santos de Camargo e organizados
pelo Prof. Dr. Fabricio Ricardo de Limas Tomio.
294
aguardam julgamento (Tabela 3.4.2). O chi-quadrado7 foi apenas de 2,49, ou seja, abaixo do
limite de 3,84 para um intervalo de confiana de 95%.
Tabela 3.4.2 Situao das ADI propostas entre 1988 e 2012
Conflito
Federativo
Sim
No
Total
Julgadas
Frequncia
Frequncia
observada
Esperada
609
588,78
2513
2533,22
3122
Fonte: STF. Banco de dados organizado pelo DIRPOL.
Aguardado julgamento
Frequncia
Frequncia
Esperada
observada
307,22
287
1321,78
1342
1629
Total
896
3855
4751
Chi-quadrado (IC 95%) = 2,4950
Do mesmo modo, no houve diferenas estatisticamente significativas no andamento

de processos que envolviam conflitos federativos conforme o legitimado requerente. Das 896
aes sobre conflitos federativos, 287 (32%) ainda no obtiveram soluo definitiva. Os
legitimados estaduais foram responsveis pela propositura de 91 (quase 10% do total) dessas
aes, das quais 29 (31,9% das aes estaduais) ainda no obtiveram soluo definitiva.
Apesar de os legitimados federais haverem proposto quase nove vezes mais (805), a
porcentagem de aes no julgadas praticamente a mesma (32%). Portanto, no houve
disparidade significativa entre as frequncias observadas e as frequncias esperadas caso a
distribuio fosse aleatria (Tabela 3.4.3). O chi-quadrado obtido foi de apenas 0,0012 para
um intervalo de confiana de 95%.
Tabela 3.4.3 Situao das ADI envolvendo disputas federativas conforme a entidade
requerente no perodo 1988-2012
Entidade
requerente
Unio
Estado
Total
Julgadas
Frequncia
Frequncia
observada
Esperada
547
547,15
62
61,85
609
Aguardado julgamento
Frequncia
Frequncia
Esperada
observada
258,85
258
29,15
29
287
Total
805
91
896
O teste do chi-quadrado (X2) permite verificar se a diferena entre duas distribuies estatisticamente
significativa (no aleatria). Assim, serve para confirmar se duas variveis categricas esto ou no relacionadas
entre si (hiptese de independncia). Para um intervalo de confiana de 95%, a diferena ser estatisticamente
significativa se ultrapassar o limite crtico de 3,841, quando o grau de liberdade for igual a 1(conforme a tabela
de distribuio do chi-quadrado), como nos testes aplicados neste artigo.
295
3.5 Taxa de sucesso

A taxa de sucesso avalia o desempenho no processo conforme o requerente, isto , se
obteve vitria final na ao (sucesso) ou no (fracasso). Contatou-se que os legitimados
federais obtiveram sucesso em 36% (289) das aes propostas, enquanto os legitimados
estaduais galgaram xito em apenas 8% (7) dos processos que iniciaram. A diferena entre as
frequncias observadas e as frequncias esperadas (Tabela 3.5.1) gerou um chi-quadrado de
29,4. Embora o resultado demonstre que as diferenas observadas foram estatisticamente
significativas, a disparidade na distribuio das aes propostas conforme o requerente (10%
para os Estados e 90% para Unio) no permitiu mensurar a fora da correlao (Q de Yule 8)
por ultrapassar a distribuio recomendada para o teste (70:30).
Tabela 3.5.1 Taxa de sucesso das ADI julgadas envolvendo disputas federativas conforme a
entidade requerente no perodo 1988-2012
Entidade
requerente
Unio
Estado
Total
Sucesso
Frequncia
Frequncia
observada
Esperada
289
265,94
7
30,06
296
Fracasso
Frequncia
Frequncia
Esperada
observada
539,06
516
60,94
84
600
Total
805
91
896
3.6 Taxa de sucesso ampliada

Por meio da taxa de sucesso ampliada pretende-se abarcar tambm as aes no
julgadas definitivamente. O ndice pretende, assim, contornar uma possvel distoro
provocada pelas aes ainda no julgadas (em alguns casos, propostas h muito tempo), mas
que j surtissem efeitos. Trata-se das hipteses de concesso de liminar, em que o ente
requerente, embora no tenha assegurado o resultado final, pode usufruir de efeitos jurdicos
provisrios. Desse modo, classificaram-se como sucesso, alm dos processos julgados
procedentes, os processos pendentes, mas com deferimento de liminar, isto , nos quais
surtiram efeitos provisrios da deciso.
Constatou-se, nessa anlise, uma diferena ainda maior nos resultados conforme o
propositor. Enquanto a Unio obteve sucesso em 43% (349) das aes propostas, os Estados
8
O Q de Yule permite averiguar a intensidade da relao entre duas variveis dicotmicas (o chi-quadrado
apenas verifica se variveis categricas esto ou no relacionadas entre si, mas incapaz de mensurar a fora da
correlao).
296
tiveram xito em apenas 12% (11) das aes. O chi-quadrado obtido foi de 33,25 para um
intervalo de confiana de 95% (Tabela 3.6.1). Do mesmo modo, contudo, a disparidade na
distribuio das aes propostas conforme o requerente (10% para os Estados e 90% para
Unio) no permitiu mensurar a fora da correlao (Q de Yule) por ultrapassar a distribuio
recomendada para o teste (70:30).
Tabela 3.6.1 Taxa de sucesso das ADI julgadas e aguardando julgamento (deferimento de
liminar) envolvendo disputas federativas conforme a entidade requerente no perodo 19882012
Entidade
requerente
Unio
Estado
Total
Sucesso ampliado
Frequncia
Frequncia
observada
Esperada
349
323,44
11
36,56
360
Fracasso
Frequncia
Frequncia
Esperada
observada
481,56
456
54,44
80
536
Total
805
91
896
3.7 Legitimados individuais

A anlise individual dos legitimados demonstra que, alm da disparidade entre o
nmero de aes propostas pelos legitimados federais e estaduais considerados em grupo
(90% e 10%, respectivamente), a autoria das aes da Unio est concentrada em um dos
legitimados: o Procurador-Geral da Repblica. Sozinho, o chefe do Ministrio Pblico
Federal foi responsvel pela propositura de 798 das 805 aes propostas por legitimados
federais, ou seja, aproximadamente 99% delas (Tabela 3.7.1). O resultado no de todo
surpreendente, uma vez que tal ator tem como uma de suas principais atribuies a iniciativa
de aes constitucionais. Entretanto, revela a necessidade de uma anlise qualitativa das aes
que envolveram conflitos federativos, na medida em que o sucesso da Unio nas disputas
atribudo a um ator que, por atuar com independncia, no pode ser considerado um agente do
governo federal.
297
Tabela 3.7.1 Tabela de correspondncia: requerente9 x desempenho

Assembleia Governador
Senado
ProcuradorPresidente
Geral
Total
Fracasso
55
257
313
Aguardando
julgamento
sem liminar
20
193
223
Aguardando
julgamento
com liminar
59
64
Sucesso
289
296
Total
85
798
896
3.8 A inclinao do STF

Os resultados obtidos indicam que o STF, no julgamento de ADI, tem decidido mais
favoravelmente Unio, conforme havia apontado Oliveira (2003), mas o desempenho
semelhante da alta corte tanto no julgamento de conflitos federativos quanto na resoluo das
demais disputas enfraquece as hipteses, suscitadas por Oliveira (2003), de que a corte em se
eximido de decidir conflitos federativos ou de que a ADI um instrumento frgil para
resolver questes federativas10. Alm disso, no se pode afirmar uma "maior disposio" do
STF em decidir as aes iniciadas pelos legitimados federais, pois apesar de a Unio propor
quase dez vezes mais que os Estados, a proporo entre aes no julgadas e j decididas se
mantm e a diferena entre as distribuies observadas e esperadas insignificante.
O sucesso da Unio, no entanto, revela que, quando decide - seja definitivamente,
seja provisoriamente pelo deferimento de liminar - o STF se inclina em favor do ente central.
Todavia, h duas dificuldades que no permitem, a partir dos dados analisados, transpor desse
indicativo para uma concluso mais robusta. O primeiro que a disparidade na distribuio
entre as aes iniciadas pelos legitimados federais e estaduais no permite mensurar a fora
dessa correlao. O segundo empecilho que o principal propositor das ADI da Unio contra
os Estados situa-se no ente federal, mas sua atuao independente do governo central.
A Mesa da Cmara de Deputados no props nenhuma ao direta de inconstitucionalidade no perodo

considerado.
10
Houve, na verdade, tambm uma reduo no nmero de processos sobre questes federativas ainda no
julgados. No perodo entre 1988 e 2002, conforme os dados da autora, mais da metade dessas aes aguardavam
julgamento. Caso se considere os dez anos posteriores, de acordo com este estudo, constata-se que 32% dos
processos envolvendo disputas federativas ainda no foram julgados.
298
Portanto, o principal legitimado em favor da Unio no , propriamente, um agente do

governo federal.
Os resultados obtidos neste trabalho, desse modo, mais do que oferecer respostas
definitivas, indicam algumas questes a serem abordadas no desenvolvimento do estudo sobre
o papel do STF na federao brasileira tema da prxima parte deste trabalho.
4 O papel do judicirio em sistemas federativos: questes de pesquisa
Variadas questes podem ser levantadas quanto s possveis concluses que os
resultados obtidos permitem aferir. A primeira delas quanto ao pressuposto da atuao
poltica do Supremo Tribunal Federal no julgamento de disputas federativas, como tomou por
pressuposto explcito Oliveira (2003) e implcito a pesquisa aqui desenvolvida. A segunda se
refere limitao da pesquisa sobre a atuao do judicirio no conflito de duas entidades
federativas, quando no Brasil existem trs. A terceira justamente se outras instncias do
poder judicirio, alm do STF, podem ser consideradas na anlise sobre a influncia dos
tribunais sobre o arranjo federativo. A quarta remete necessidade ou no da considerao de
outros mecanismos que denunciam conflitos federativos, mas no somente as demais
modalidades de controle constitucional (como a ao declaratria de constitucionalidade e a
arguio de descumprimento de preceito fundamental), mas tambm a participao do
judicirio nas medidas excepcionais, como a interveno. A quinta, por fim, se antecipa aos
resultados empricos e questiona se a deciso judicial por centralizao na maioria dos casos,
mais do que uma posio poltica dos juzes, no seria reflexo das prprias caractersticas do
texto constitucional e, portanto, um efeito esperado como defendeu Arretche (2009) no caso
das iniciativas legislativas. Essas questes so abordadas nas prximas sees como dados a
serem considerados nas pesquisas sobre o papel e a influncia do poder judicirio nas
federaes.
4.1 Preferncias polticas e preferncias procedimentais
A atuao poltica do judicirio, ou judicializao da poltica, est associada aos
movimentos de expanso do poder judicirio, que passa a ocupar um espao no processo
decisrio (CARVALHO, 2004; CARVALHO, 2007). Um processo poltico judicializado
"quando houver possibilidade de censura constitucional futura ou quando uma deciso
baseada na jurisprudncia altera os resultados legislativos" (CARVALHO, 2007, p. 174). A
atuao do STF nas disputas federativas por meio do controle de constitucionalidade, nesse
sentido, poltica, pois decorre da sua incluso no processo decisrio. Nesse caso especfico,
299
de interpretao constitucional, o STF se apresenta como ator com poder de veto, embora na
maioria das vezes possa estar absorvido pelos demais (TSEBELIS, 2009, p. 317). Essa linha
de raciocnio parece sugerir que a deciso de uma disputa federativa uma questo de
preferncia poltica - pela centralizao ou pela descentralizao - ou mesmo como
retribuio com aqueles que os indicaram. Nessa linha, o julgamento encarado como
resultado do arbtrio dos juzes e s possvel prediz-lo pelo conhecimento prvio das
preferncias dos membros da corte. O argumento, portanto, ignora que questes tcnicas
podem estar em jogo, e mesmo que o alinhamento ideolgico dos membros do tribunal seja
em outro sentido, ignorar os obstculos institucionais pode ser muito custoso.
Um argumento semelhante desenvolvido por Tsebelis na explicao de como os
tribunais constitucionais podem vetar a legislao, j que, pelas suas caractersticas
institucionais, estariam includos no ncleo de unanimidade dos atores existentes com poder
de veto (TSEBELIS, 2009, p. 318). A primeira razo que na escolha de juzes para a
suprema corte, algumas de suas posies decisrias no so conhecidas ou so consideradas
secundrias no momento (TSEBELIS, 2009, p. 319). A segunda justamente que a revogao
de uma lei no necessariamente uma oposio ao governamental; ela pode ser
simplesmente a expresso das preferncias procedimentais, como a introduo de restries
tcnicas, ou seja, O tribunal pode estar indicando ao governo que essa determinada maneira
de atingir seu objetivo viola a Constituio e que, portanto, deve-se seguir uma linha de ao
diferente (TSEBELIS, 2009, p. 319).
Nesse sentido, a anulao de uma lei estadual, por exemplo, pode ocorrer em razo
do descumprimento de uma regra procedimental na sua elaborao e no pelo entendimento
de que determinada matria seria melhor regulada por uma lei federal (ainda que a
justificativa tcnica possa ser vista como um subterfgio ao enfrentamento da questo de
mrito). Do mesmo modo, pode haver uma violao patente de um dispositivo constitucional,
como uma lei estadual, no Brasil, que estabelecesse um novo tipo penal ou alterasse a pena de
um tipo previsto em legislao federal, embora tal situao possa soar improvvel. Nesses
casos possvel predizer, com significativa probabilidade de xito, a deciso do tribunal e
no se deve atribuir isso a uma tendncia do tribunal em favorecer o governo federal ou os
estaduais. provvel que esta no seja efetivamente uma situao frequente, mas, para maior
clareza e preciso, uma anlise no pode desconsiderar essa distino.
Alm disso, outra possibilidade deve ser considerada: a existncia de casos
repetitivos, como, por exemplo, quando vrios estados promulgam lei em uma determinada
matria que so, posteriormente, declaradas inconstitucionais. Se o julgamento das aes no
300
ocorrer simultaneamente, vrias decises so includas como dados diferentes da tendncia de

reforar o governo central, quando, na verdade, houve apenas uma deciso pela centralizao,
replicada por uma questo procedimental de uniformizao. Como h certa previsibilidade
quando decises sinalizam a posio do tribunal em certo sentido, quando se tratar de casos
semelhantes, talvez seja mais adequado consider-los como um nico dado.
4.2 Governos locais como ente federativo
Outro ponto a ser observado que na federao brasileira h trs e no apenas duas
entidades federativas: Unio, Estados e Municpios. Esse desenho institucional torna mais
complexas as disputas federativas. Isso porque negar Unio a capacidade de produzir leis de
determinado contedo no significa necessariamente atribuir aos Estados a possibilidade de
realiz-lo. A constituio brasileira enumera as competncias legislativas privativas da Unio
e dos Municpios, mas reserva aos Estados apenas reas de competncia concorrente com a
Unio (nas quais cabe s subunidades complementar a legislao federal ou suplement-la na
sua ausncia). Como so enunciados mais de 40 itens entre matrias de competncia privativa
da Unio e concorrente da Unio e dos Estados, resta pouco espao para as subunidades
nacionais exercerem sua competncia residual privativa sob esse aspecto, comparativamente
a outras federaes, a brasileira aparece como a mais centralizada (TOMIO; ORTOLAN;
CAMARGO, 2010, p. 83). Um exame mais completo da influncia do poder judicirio na
centralizao ou descentralizao deve, portanto, levar em conta trs espcies de conflitos
federativos, conforme as entidades envolvidas: Unio e Estados, Estados e Municpios e
Unio e Municpios.
4.3 A existncia de outros rbitros para os conflitos federativos
A terceira questo, por sua vez, remete a uma caracterstica associada presena de
trs entes federativos: nem todas as disputas federativas em torno das competncias
constitucionais so resolvidas no STF. A representao contra leis municipais que violam a
constituio estadual, por exemplo, se exerce perante o Tribunal de Justia do Estado. Na
verdade, entretanto, provvel que a considerao dessa arena no gere muitos benefcios
pesquisa, uma vez que a constituio federal restringe a possibilidade de inovao
institucional estadual e detalha as regras que devem estar presentes no documento estadual.
Como consequncia, h poucas diferenas significativas entre as instituies polticas
estaduais, resultantes de inovaes jurdicas dos anos 90 ou legadas das antigas constituies
estaduais, e muitas destas diferenas resultam de interpretaes jurdico-polticas
301
questionveis da Constituio Federal, portanto, passveis de sofrer aes diretas de

inconstitucionalidade (ADINs) e ter seus efeitos polticos sustados e revistos (TOMIO in
CARREIRO; BORBA, 2006, p. 95). Assim, uma lei municipal que contraria a Constituio
estadual possivelmente viola tambm a Constituio federal. Nesse caso, ao lado da
representao perante o Tribunal de Justia estadual, caberia a propositura de arguio de
descumprimento de preceito fundamental frente ao STF.
4.4 Demais mecanismos de resoluo das disputas federativas
Um quarto ponto a necessidade de se considerar outros mecanismos judiciais de
soluo de impasse federativo. possvel dividi-los em duas modalidades: instrumentos
polticos e judiciais. Os instrumentos polticos englobam medidas de exceo, emendas
constituio, acordos polticos e eleies (ANDERSON, 2009, p. 49). Os instrumentos
judiciais envolvem a reviso judicial da legislao.
Particularmente, no estudo do papel do judicirio na federao os instrumentos
polticos interessam quando h controle judicial prvio ou posterior de sua utilizao. Poucas
constituies federais concedem poderes excepcionais ao governo central para restringir a
autonomia das subunidades em situaes emergenciais, como distrbios polticos graves ou
ameaas de desintegrao (WATTS, 2009, p. 90). No Brasil, h previso constitucional da
interveno federal (Unio sobre Estados, ou Unio sobre Municpios localizados em
territrios federais) e estadual (Estados sobre Municpios), que podem ser espontneas
(submetidas a controle poltico posterior do legislativo), provocadas por solicitao
(submetidas a controle poltico prvio do legislativo, previstas apenas no caso de interveno
federal) e provocadas por requisio (submetidas a controle judicial prvio). Embora
somente a ltima hiptese tenha previso explcita da participao do judicirio, dadas as
caractersticas do sistema jurdico brasileiro, nada impede que os demais casos sejam
submetidos a controle judicial posterior. A utilizao desses instrumentos tem sido pouco
frequente no Brasil, mas a anlise das situaes em que foi empregado pode contribuir para a
compreenso da atuao do judicirio nas disputas federativas. De outro lado, a frequncia no
emprego dos mecanismos interventivos pode se revelar um dado importante para estudos
comparativos da influncia judicial nas federaes. Na ndia, o uso extensivo de tais
instrumentos, apesar do controle judicial da Suprema Corte, recentemente tem sido
minimizado por presses polticas (WATTS, 2008, p. 90). Na mesma linha, a emenda
constitucional interessa aos estudos quando passvel de controle de constitucionalidade, como
no Brasil.
302
Os instrumentos judiciais, por sua vez, podem envolver uma srie de diferentes
mecanismos, com abrangncia e efeitos diversos. A constituio brasileira, por exemplo,
prev cinco espcies de ao de controle de constitucionalidade: ao direta de
inconstitucionalidade (genrica), ao declaratria de constitucionalidade, arguio de
descumprimento de preceito fundamental, ao direta de inconstitucionalidade interventiva e
ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Dessas, as quatro primeiras podem remeter
diretamente a disputas federativas. A seguir, apresenta-se uma sntese das caractersticas
principais das trs primeiras, j que a ao direta de inconstitucionalidade interventiva um
instrumento da interveno provocada por requisio, abordado anteriormente.
A ao direta de inconstitucionalidade (ADI), como visto, visa invalidao de lei
ou ato normativo federal ou estadual, posteriores promulgao do texto constitucional atual,
incompatveis com a Constituio Federal. Para os estudos sobre o papel do judicirio
interessam particularmente aquelas em que se situam em polos opostos autoridades federais e
estaduais.
J ao declaratria de constitucionalidade (ADC) destina-se a blindar leis ou atos
normativos federais. Serve, assim, como mecanismo preventivo para o governo central,
embora tenha como legitimados os mesmo da ADI. Contudo, devido sua natureza dplice
(como a ADI), pode surtir efeito reverso ao esperado: a deciso de constitucionalidade
implica na procedncia da ao declaratria e na improcedncia da ao direta e vice-versa.
Como instrumento passvel de aumentar os poderes da esfera federal, talvez seja pertinente a
sua considerao.
A arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), por sua vez, inclui
a esfera municipal, embora tenha os mesmo legitimados da ADI e da ADC, e engloba mesmo
dispositivos anteriores Constituio de 1988. Restringe-se a atos, sem abranger questes
de legislao. Uma anlise detalhada poderia aferir sua utilizao nas disputas federativas.
4.5 Outras determinantes
Por fim, o quinto ponto que quero abordar se as decises judiciais favorveis
Unio manifestam necessariamente um alinhamento ideolgico dos tribunais em favor da
centralizao. Anlises do judicirio norte-americano demonstram a atuao da Suprema
Corte em favor do fortalecimento do governo central (KATZ, 2009 apud OLIVEIRA, 2009,
p. 231-232) e do aumento da importncia dos tribunais federais na gesto de recursos, em
razo do crescimento expressivo das verbas concedidas pela Unio a partir dos anos 60
(WALKER, 1981, p. 149). Em estudo recente, no entanto, Meyer (2011) aponta a reverso
303
desse fenmeno e demonstra como os estados-membros tem aproveitado a tendncia da

Suprema Corte nos ltimos anos em limitar os poderes federais para regular interesses que
ultrapassariam a esfera regional. Nos Estados Unidos, os resultados podem ser mais
frequentemente
interpretados
como
preferncias
polticas
pela
centralizao
ou
descentralizao na medida em que a constituio federal atribui uma lista sucinta de

competncias Unio, relacionada principalmente a assuntos externos e interestaduais.
Assim, podem surgir temas que, dado a sua relevncia, os tribunais entendam que meream
tratamento nacional, embora no estejam enumerados explicitamente como de competncia da
Unio. No Brasil, entretanto, a enumerao das competncias legislativas da Unio muito
abrangente e, por consequncia, a competncia residual dos estados diminuta. H ainda,
como dito acima, uma srie de competncias legislativas concorrentes, distribudas entre
governos central e estadual, nas quais cabe ao primeiro estipular regras gerais e ao segundo,
determinaes especficas. Nesse quadro, parece ser mais provvel que o Estado, ao legislar,
extrapole mais os limites de suas atribuies (reduzidas) do que o contrrio. A centralizao,
assim, seria um resultado esperado pelo prprio texto constitucional e no simplesmente
preferncia dos juzes, que deveriam ignorar obstculos institucionais para reverter o
fenmeno. Um argumento nesse sentido desenvolvido por Arretche (2009) ao analisar o
aumento das inovaes legislativas com o intuito centralizador a partir de 1995.
A autora contesta a interpretao de que o evento seja fruto simplesmente das
preferncias polticas dos autores envolvidos no processo decisrio (que superestimam o
objetivo de descentralizao do texto constitucional) ao demonstrar a centralizao como
desdobramento da prpria carta de 1988 (ARRETCHE, 2009, p. 380). Entre os argumentos
elencados, esto os seguintes: (1) a Constituio Federal (CF) atribui iniciativa legislativa em muitas reas privativas - para Unio em diversos setores, inclusive nos que regulamentam
polticas pblicas que devem ser executadas pelas outras entidades federativas (ARRETCHE,
2009, p. 391); (2) a CF atribui iniciativa legislativa para Unio na regulao do exerccio da
autonomia das unidades federativas, inclusive nas reas oramentrias, tributrias e
administrativas (ARRETCHE, 2009, p. 406); (3) a CF no estabeleceu pontos de vetos
adicionais para as entidades federativas: as questes federativas so decididas sempre na
arena central sem pontos de vetos descentralizados (ARRETCHE, 2009, p. 406); e (4) A CF
no exigiu supermaiorias para a aprovao de legislao que regula a autonomia das entidades
federativas, e onde isso ocorreu, comparativamente a outros pases, a supermaioria exigida
no to extensa (Leis Complementares e Emendas Constitucionais) (ARRETCHE, 2009, p.
407-408). Segundo Arretche (2009, p. 403), mesmo onde houve oportunidade de vetar
304
legislaes desfavorveis a Estados e Municpios, as bancadas estaduais no se mobilizaram.

Diante disso, a maior centralizao a partir de 1995 deve-se mais a agenda do governo, que
aproveitou as oportunidades institucionais, do que um esforo dirigido formulao de um
novo pacto federativo (ARRETCHE, 2009, p. 412). Esse argumento no pode ser
desconsiderado no exame das decises judiciais nas disputas federativas.
5 Consideraes finais
Nos Artigos Federalistas o reconhecimento da importncia do judicirio no arranjo
institucional inaugurado pela constituio est entre os motivos que justificaram a sua
formao como ramo independente de poder. Na mesma linha, nas federaes atuais, a
essencialidade da preservao do texto constitucional - e, por consequncia, da distribuio do
poder entre os entes federativos - surge como uma das razes para a criao de um rgo
independente como rbitro nos eventuais conflitos que surjam entre as suas unidades
componentes. Federalismo, constituio rgida e controle de constitucionalidade aparecem,
assim, relacionados em estudos comparativos. Uma explicao alternativa da independncia
do judicirio nas federaes, centrada mais nos efeitos dos aspectos institucionais do que na
intencionalidade de seus desenhistas, que nesses sistemas, dado determinadas caractersticas
institucionais frequentemente associadas, h maior estabilidade decisria e, portanto, menor
probabilidade de o legislativo obter sucesso no sobrestamento das decises judiciais. Seja
qual for o caminho da causalidade, a relao frequente entre federalismo e judicirio
independente instiga o estudo sobre o papel das altas cortes nas federaes. No estudo aqui
desenvolvido, foi possvel demonstrar que, quando decide - seja definitivamente, seja
provisoriamente pelo deferimento de liminar - o STF se inclina em favor do ente central.
Contudo, uma srie de questes a serem consideradas para transformar esse dado em uma
concluso. Desse modo, a pesquisa sobre a influncia da alta corte no sistema federativo
brasileiro deve investigar as possibilidades de atuao e o teor das decises do rbitro
federativo, de modo a identificar indicadores que permitam aferir o grau de influncia na
configurao do arranjo federativo.
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Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n. 51, 2010, p. 73-100.
TSEBELIS, George. Atores com poder de veto: como funcionam as instituies
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WATTS, Ronald L. Comparing federal systems. 3. ed. Kingston: McGill-Queens
University Press, 2008.
307
FIDELIDADE PARTIDRIA: A VONTADE DA CONSTITUIO, DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL E DO POVO
PARTISAN LOYALTY: THE WILL OF THE CONSTITUTION, OF THE SUPREME COURT
AND OF THE PEOPLE
Carina de Castro Quirino
Pedro Federici Arajo
SUMRIO:
1. Notas introdutrias; 2. Relato do julgamento do STF sobre
fidelidade partidria tese vencedora e tese vencida; 3. Voto
nominal versus voto partidrio; 4. O descompasso entre a
deciso do STF e a realidade das urnas; 5. Alternativa deciso
do STF e a candidatura sem vinculao partidria; 6. Concluso;
7. Referncias bibliogrficas.
RESUMO:
A exposio parte do atual cenrio constitucional e poltico brasileiro, das constantes
tenses diante dos julgamentos do Supremo Tribunal Federal quando relacionados
concepo de Estado e competncias dos outros poderes. A anlise concentra-se na
problemtica da fidelidade partidria, suscitada em Consulta ao Tribunal Superior Eleitoral,
em mandados de segurana no Supremo Tribunal Federal e mesmo Aes Diretas de
Inconstitucionalidade relacionadas ao tema. Busca-se a verificao do grau de legitimidade da
posio firmada que consagrou os partidos polticos como titulares dos mandatos
parlamentares. Intenta-se demonstrar que os Tribunais no deveriam posicionar-se em relao
a questes que influenciem nas constituies de outros poderes sempre que este controle
puder ocorrer diretamente pelo povo. Apresentam-se, baseados no caso tratado, os
argumentos de que (i) a deciso do STF no corresponde vontade popular manifesta por
meio de sufrgio universal e direto; (ii) sendo o voto participao to importante no processo
democrtico, no deveriam os Tribunais alterar a escolha executada; (iii) o povo o
Este artigo foi elaborado no mbito do Laboratrio de Estudos Tericos e Analticos sobre o Comportamento
das Instituies (LETACI), vinculado Faculdade Nacional de Direito (FND) e ao Programa de Ps-Graduao
em Direito (PPGD) da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), financiado pelo Conselho Nacional de
Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq), na concorrncia do Edital Universal n 14/2011 (Processo n
480729/2011-5), e pela Fundao Carlos Chagas Filho de Amparo Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro
(FAPERJ), na concorrncia do Edital n 09/2011 (Processo n E-26/111.832/2011), alm de Bolsa de Iniciao
Cientfica (IC-FAPERJ).
Mestranda em Teorias Jurdicas Contemporneas pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade

Federal do Rio de Janeiro. E-mail: cquirino@casacivil.rj.gov.br.
Graduando pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. E-mail:
pedrofedericiaraujo@gmail.com.
308
verdadeiro soberano do Estado e como tal no pode ter sua vontade suprimida, afinal capaz
de tomar conta de si mesmo.
PALAVRAS-CHAVE: Fidelidade
Constitucional e Soberania Popular.
Partidria,
Constitucionalismo
Popular,
Emenda
ABSTRACT:
The present work starts in the current constitutional and political scenario of Brazil,
including constant tension before Federal Supreme Court decisions, when concerned about
the nature of Governments, competence and framework of separated Powers. Partisan loyalty
is the main issue analyzed, raised to discussion through Resolution, Injunctions and Direct
Action of Unconstitutionality before superior courts, namely the Electoral Court and the
Federal Supreme Court. The aim is to verify the degree of legitimacy around the modern
understanding that established political parties as holders (owners) of parliamentary mandates
(seats). The major purpose is to demonstrate how Courts should not decide about issues
related to other powers frameworks if people themselves can exercise directly this control.
Regarding the selected case, three arguments are brought forward: (i) the decision of the
Federal Supreme Court contradicts the will of the people expressed through the vote; (ii)
assuming the vote as a very important aspect of the democracy, the Courts should not change
its decision; (iii) as the sovereign power of the State, the people cannot see their will collapse,
after all people can take care of themselves.
KEY-WORDS: Partisan Loyalty, Popular Constitutionalism, Constitutional Amendment and
People Sovereignty.
309
1. NOTAS INTRODUTRIAS
As discusses sobre fidelidade partidria so travadas sob diversas formas e aspectos.
No se pode negar que tema presente no s na esfera acadmica jurdica, mas que se
relaciona com todos os cidados ao menos uma vez a cada dois anos (tratando-se,
obviamente, dos eleitores que comparecem s urnas nesse intervalo de tempo). No demais
sublinhar que se est diante de assunto de suma importncia para o povo brasileiro e de
conexo direta com as matrizes dos poderes federativos e das instituies que participam do
cenrio poltico e jurdico nacional na equao da governabilidade
O objeto que aqui se prope analisar a deciso do Supremo Tribunal Federal - STF
em relao ao debate travado sobre fidelidade partidria no Mandado de Segurana 26.602.
Em breves assertivas, vale dizer que se trata de deciso justaposta ao entendimento da
Resoluo n 22.526 (derivada da Consulta n 1.398/2007) do Tribunal Superior Eleitoral
determinando que o candidato que porventura trocar de legenda aps a eleio dever perder
o mandato. Afirmou-se para tanto, em um verdadeiro giro jurisprudencial1, que o mandato
no pertence pessoa do candidato eleito, mas sim ao partido, alterando entendimento
anterior do STF em relao ao ponto. Quanto s suas particularidades, a deciso ser melhor
analisada posteriormente, esclarecendo-se qual era a posio anterior do Tribunal
Constitucional e como se operou tal mudana de entendimento. Importante ressaltar, no que
se refere ao objeto, que os argumentos da deciso no sero avaliados em certos ou errados;
em verdade, o que se pretende averiguar seria o grau de representatividade contido no
posicionamento assumido, e quais eventuais consequncias poder-se-ia derivar desta deciso
no Poder Legislativo e na adequao que se coloca diante do mundo real.
Do objeto selecionado para estudo, surgem os pontos e as perguntas nodais que
orientam a anlise e os argumentos suscitados neste trabalho.
A premissa inicialmente
traada subsume-se a verificar se a deciso do Supremo Tribunal Federal reflete a realidade

das urnas, isto , se foram considerados aspectos singulares de representao eleitoral, tais
como identificao dos eleitores com partidos ou a afinidade pessoal com determinados
candidatos. Diante desta problemtica, busca-se averiguar como a Corte Constitucional em
algumas decises, a exemplo da anlise do caso em especfico, pode contrastar com a opinio
A Emenda Constitucional 5, de 15.05.1985, suprimiu o instituto, agora revigorado, em outras bases, primeiro,
de modo expresso, pela Constituio de 1988; depois, diante do polmico giro jurisprudencial operado pelo
Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Superior Eleitoral.CLVE, Clmerson Merlin. Fidelidade
Partidria e Impeachment. 2 Ed. Curitiba: Juru Editora, 2012. p. 27.
310
pblica, alinhavando posicionamentos que eventualmente seriam diferentes se submetidos

consulta popular2.
Nesta linha de raciocnio, aponta-se um objetivo geral concernente aos mecanismos de
interao entre instituies: como podem ser entendidas as instituies envolvidas na
problemtica engendrada? Poder-se-ia afirmar que tanto o Poder Legislativo como o Poder
Judicirio e os partidos polticos so verdadeiramente compreendidos por quem titular de
soberania, o povo? Neste contexto, uma hiptese passvel de identificao seria a ausncia de
compreenso das instituies brasileiras, afinal, como o eleitor brasileiro realmente assimila a
afeio partidria e a personificao do candidato? A partir desta hiptese, prope-se um novo
foco para a tomada de posicionamento jurisdicional dando centralidade ao povo, o verdadeiro
soberano e instituidor do Estado. Vez que, se este no compreende instituies to
importantes do jogo poltico brasileiro e, ocasionalmente, no se sente representado por elas,
como podemos falar em democracia?
Ao longo do trabalho sero visitados textos que tratam da fidelidade partidria, da
representatividade dos partidos polticos e da personificao do candidato, alguns de vis
jurdico e outros claramente da cincia social e poltica. Mas a questo maior que suscita a
abordagem de Larry Kramer, notadamente em sua obra People Themselves: Popular
Constitutionalism and Judicial Review , trata principalmente do constitucionalismo popular e
traz a discusso pretendida, de que o povo o verdadeiro soberano do Estado, que suas
instituies no devem propor decises que no refletem ou excluem a vontade do povo e de
que ele o maior protetor de si mesmo3.
No que se refere soluo do problema apresentado, tendo, nica e exclusivamente, o
tema da vinculao do candidato ao partido e da titularidade do mandato, sero apresentados
argumentos que identificam mutao constitucional na deciso do STF, que poderia ter sido
evitada em nome da separao dos poderes e principalmente para que no se constranja um
escolhido pelo povo a permanecer em um partido contra sua liberdade de conscincia. Por
fim, ser apresentado o projeto de Lei que tramita no Senado Federal alterando o texto legal
para permitir a candidatura sem partido poltico.
2. RELATO DO JULGAMENTO DO STF SOBRE FIDELIDADE PARTIDRIA
TESE VENCEDORA E TESE VENCIDA
KRAMER, Larry D. People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review. Oxford
University Press, 2004. p. 105.
3
KRAMER, Op.cit., p. 107.
311
Antes de relatar o julgamento exarado pelo Supremo Tribunal Federal sobre fidelidade
partidria, cabe apontar que esta suscita diversas perspectivas. Aqui se trata da fidelidade
partidria relacionada mudana de partido (legenda) aps eleito, no decurso do mandato, o
que no se confunde com a fidelidade partidria em relao s posies do eleito durante as
votaes no Congresso ou com sua postura parlamentar. Mais especificamente, estamos
tratando da fidelidade partidria relacionada com o regime proporcional com voto em lista
aberta (RPLA)4-5, prprio, na esfera federal, da eleio dos Deputados Federais6-7.
No sero feitas explicaes extensivas em relao ao RPLA, noo sempre de
compreenso confusa para aqueles que no tm intimidade com o procedimento e com as
aplicaes matemticas necessrias para chegar ao resultado do quociente partidrio. O que se
torna til esclarecer, em resumo e simplificao, que no RPLA os candidatos dependem, em
tese, da quantidade de votos recebida pelo partido. Verificando-se que o partido que for mais
votado, na soma dos votos de cada candidato com os votos da legenda ter mais candidatos
eleitos. Ou seja, poder um candidato com mais votos de um partido X perder a eleio para
um candidato com menos votos do partido Y, desde que no tenha atingido o quociente
partidrio8 de votos necessrios para se eleger dentro do seu prprio partido9.
4
Conceitualmente, pode-se entender sistemas eleitorais como conjuntos de leis e regras partidrias que
estabelecem as regras para a competio eleitoral entre os partidos e a dinmica interna dos mesmos. H trs
modelos de representao nas democracias: (i) majoritrio, (ii) proporcional e (iii) misto. Bem colocados so os
esclarecimentos de Cristian Klein quanto caracterizao destes modelos, notadamente quanto ao proporcional:
Sistemas proporcionais priorizam a representatividade. Seus defensores argumentam que a funo primordial de
um sistema eleitoral espelhar a diversidade da populao no Parlamento. KLEIN, Cristian. O desafio da
reforma poltica consequncias dos sistemas eleitorais de listas aberta e fechada. Mauad X: Rio de Janeiro,
2007, p. 25.
5
Na lista aberta, no h uma relao de nomes preordenada. o eleitor quem decide que candidatos ocuparo
as cadeiras conquistadas pelo partido. Os nomes mais votados ocupam os primeiros lugares de cada lista
partidria. No Brasil, no Peru e na Letnia, o cidado tem duas opes: votar em candidatos ou na lista partidria
(voto de legenda). Dado interessante trazido pelo autor, ao apontar que das trinta e trs maiores democracias,
que adotam o sistema proporcional de lista, 19 (58%) utilizam a lista fechada e 14 (42%) permitem o voto
preferencial (lista aberta, flexvel ou livre).
6
Vale fazer breve esclarecimento: um Estado no precisa, necessariamente, uniformizar o sistema eleitoral. No
Brasil, por exemplo, adota-se o sistema majoritrio de dois turnos na eleio para a Presidncia da Repblica, o
de maioria simples para o Senado Federal e o sistema proporcional de lista para a Cmara dos Deputados.
7
(...) Manifesta-se, aqui, um segundo tipo de fidelidade partidria, insuscetvel de autorizar sano,
constituindo, portanto, a perda do mandato decretada pela Justia Eleitoral, nos termos do novo entendimento do
Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitora, autntica mutao constitucional, mera consequncia
do nosso modelo de democracia representativa fortemente marcada pelo monoplio partidrio das candidaturas
aos cargos eletivos. CLVE. Op. cit., p. 24. Note-se no texto do autor que o mesmo fala na perda do mandato
decretada pela Justia Eleitoral. Estamos diante de ponto crucial do presente trabalho onde encontramos a
questo de ser o povo o outorgante do mandato, como pode a Justia Eleitoral revog-lo? O assunto ser
melhor abordado nos prximos itens.
8
Quociente partidrio (QP) ou quociente eleitoral (QE) equivale ao nmero de votos vlidos do partido ou
coligao. BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina. Quociente partidrio. Disponvel em:
<http://www.tre-sc.gov.br/site/eleicoes/eleicoes-proporcionais-criterios/index.html>. Acesso em 22 de fevereiro
de 2013.
312
Nessa esteira, temos duas perspectivas diferentes: (i) a existncia de candidatos menos
votados que dependem exclusivamente da soma de votos do partido para serem eleitos e (ii) a
situao de candidatos com grande volume de votos que no s no dependem dessa soma do
partido, como so eles responsveis para que o partido tenha direito a um nmero de vagas
maior na aplicao do quociente partidrio. Este o cerne fundamental da discusso que se
colocou no Tribunal Superior Eleitoral e no Supremo Tribunal Federal durante os julgamentos
das mencionadas demandas. Para uma melhor digresso, necessrio contextualiz-las.
O Partido da Frente Liberal (PFL), representado pelo presidente da sigla, Jorge Bornhausen,
apresentou Consulta (CTA 1398) ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE)10, na qual indagou sobre a
ocupao de vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, na hiptese em que o titular da vaga troca
de partido. O relator da matria o ministro Cesar Asfor Rocha. Na prtica, a consulta busca
estabelecer a fidelidade partidria no pas. Foram seus termos, in verbis:
Considerando o teor do art. 108 da Lei n 4.737/65

(Cdigo Eleitoral), que estabelece que a eleio dos candidatos a
cargos proporcionais resultado do quociente eleitoral apurado
entre os diversos partidos e coligaes envolvidos no certame
democrtico.
Considerando que condio constitucional de
elegibilidade a filiao partidria, posta para indicar ao eleitor o
vnculo poltico e ideolgico dos candidatos.
Considerando ainda que, tambm o clculo das mdias,
decorrente do resultado dos votos vlidos atribudos aos partidos
e coligaes.
INDAGA-SE:
Os partidos e coligaes tm o direito de preservar a
vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver
pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do
candidato eleito por um partido para outra legenda?11
A clareza de raciocnio de Jairo Nicolau se mostra indispensvel para a questo: O sistema em vigor no Brasil
oferece duas opes aos eleitores: votar em um nome ou em um partido. As cadeiras obtidas pelos partidos (ou
coligaes entre partidos) so ocupadas pelos candidatos mais votados de cada lista. importante sublinhar que
as coligaes entre os partidos funcionam como uma nica lista; ou seja, os mais votados da coligao,
independentemente do partido ao qual pertenam, elegem-se. Diferentemente de outros pases (Chile, Finlndia e
Polnia) onde os eleitores tm que obrigatoriamente votar em um nome da lista para ter o seu voto contado para
o partido, no Brasil os eleitores tm a opo de votar em um nome ou em um partido (legenda). O voto de
legenda contado apenas para distribuir as cadeiras entre os partidos, mas no tem nenhum efeito na distribuio
das cadeiras entre os candidatos. NICOLAU, Jairo. O sistema eleitoral de lista aberta no Brasil. In: NICOLAU,
Jairo e POWER, Timothy J.. Instituies representativas no Brasil. Balano e Reforma. Belo Horizonte:
Editora UFMG e Rio de Janeiro: IUPERJ, 2005.
10
O artigo 23, inciso XII, do Cdigo Eleitoral, resguarda ao TSE a atribuio de responder a consultas
formuladas em tese, por autoridade com jurisdio federal ou rgo nacional de partido poltico.
11
Resoluo n 22.526 do TSE, 2007. Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha. p. 2 (relatrio).
313
Em face s formulaes levantadas, foi exarada a Resoluo n 22.256 de 2007,

oportunidade em que se lavrou a seguinte concluso proferida pelo Ministro Relator:
(...) respondo afirmativamente consulta do PFL, concluindo
que os Partidos Polticos e as coligaes conservam o direito
vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver
pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do
candidato eleito por um partido para outra legenda.
Com o julgamento da Consulta n. 1398 pelo Tribunal Superior Eleitoral, onde restou
afirmado que perde o mandato o parlamentar que migrar injustificadamente para outro
partido, o tema da infidelidade partidria voltou a ocupar a pauta do STF, por meio da
propositura dos Mandados de Segurana n. 22.602, 22.603 e 22.604, todos contra atos do
presidente da Cmara dos Deputados que se negou a declarar vagos os cargos daqueles que
mudaram de partido.
No julgamento das referidas aes constitucionais o STF mudou de posicionamento,
entendendo pela ocorrncia de perda do mandato do parlamentar que, de forma injustificada,
abandona o partido pelo qual se elegeu. A infidelidade partidria, enfim, segundo o STF,
constitua-se em hiptese de perda do mandato eletivo. Diz a ementa no julgamento do MS n.
22.602:
Mandado de segurana conhecido, ressalvado entendimento
do Relator, no sentido de que as hipteses de perda de mandato
parlamentar, taxativamente previstas no texto constitucional,
reclamam deciso do Plenrio ou da Mesa Diretora, no do Presidente
da Casa, isoladamente e com fundamento em deciso do Tribunal
Superior Eleitoral. 2. A permanncia do parlamentar no partido
poltico pelo qual se elegeu imprescindvel para a manuteno da
representatividade partidria do prprio mandato. Da a alterao da
jurisprudncia do Tribunal, a fim de que a fidelidade do parlamentar
perdure aps a posse no cargo eletivo. 3. O instituto da fidelidade
partidria, vinculando o candidato eleito ao partido, passou a vigorar a
partir da resposta do Tribunal Superior Eleitoral Consulta n. 1.398,
em 27 de maro de 2007. 4. O abandono de legenda enseja a extino
do mandato do parlamentar, ressalvadas situaes especficas, tais
como mudanas na ideologia do partido ou perseguies polticas, a
serem definidas e apreciadas caso a caso pelo Tribunal Superior
Eleitoral. 5. Os parlamentares litisconsortes passivos no presente
mandado de segurana mudaram de partido antes da resposta do
Tribunal Superior Eleitoral. Ordem denegada
[grifos nossos]
314
Com base nessa deciso e de outras com carter similar, o Tribunal Superior Eleitoral
editou a Resoluo n. 22.610/2007, o que fez com que o Supremo Tribunal Federal voltasse a
examinar a matria, dessa vez com uma amplitude maior, j que o fez em sede de Ao Direta
de Inconstitucionalidade (ADIN), nas ADIN 4086 e 3999.
Na ADIN n. 4086 proposta pelo Procurador Geral da Repblica, questionou-se a
inconstitucionalidade de vrios artigos da Resoluo TSE n. 22.610/2007, dentre eles: o
artigo 212, que ao atribuir competncia ao Tribunal Superior Eleitoral e aos Tribunais
Regionais Eleitorais, feriria o artigo 121 da CF/8813, uma vez que tal artigo prev reserva de
Lei Complementar para instituio de competncia dos Tribunais, Juzes e Juntas Eleitorais;
suposta usurpao da competncia dos poderes executivo e legislativo para legislarem sobre
matria eleitoral, conforme disposto nos artigos 22, I14, 48 caput15 e 84, IV16 da CF/88, em
virtude do artigo 1 da Resoluo dispor de forma inovadora sobre a perda do mandato
eletivo17, bem como infrao ao princpio da separao dos poderes, previsto pelos artigos
218, 60, 4, III19 da CF/88.
Percebe-se que as decises do STF em sede de Ao Declaratria de
Inconstitucionalidade possuem efeitos especiais, sobretudo por valer para todos os
jurisdicionados, inclusive de observncia obrigatria para todo o Poder Judicirio e Poder
Executivo. E foi com esse poder de deciso que a Corte Suprema entendeu ser a Resoluo n.
22.610/2007 do TSE plenamente compatvel com a CF/88, ou seja, declarou (por via da
12
Art. 2 - O Tribunal Superior Eleitoral competente para processar e julgar pedido relativo a mandato federal;
nos demais casos, competente o tribunal eleitoral do respectivo estado.
13
Art. 121. Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e
das juntas eleitorais.
14
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual,
eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;
15
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o
especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre:
16
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...)IV - sancionar, promulgar e fazer publicar
as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;
17
Art. 1 - O partido poltico interessado pode pedir, perante a Justia Eleitoral, a decretao da perda de cargo
eletivo em decorrncia de desfiliao partidria sem justa causa. 1 - Considera-se justa causa: I) incorporao
ou fuso do partido; II) criao de novo partido; III) mudana substancial ou desvio reiterado do programa
partidrio; IV) grave discriminao pessoal. 2 - Quando o partido poltico no formular o pedido dentro de 30
(trinta) dias da desfiliao, pode faz-lo, em nome prprio, nos 30 (trinta) subseqentes, quem tenha interesse
jurdico ou o Ministrio Pblico eleitoral. 3 - O mandatrio que se desfiliou ou pretenda desfiliar-se pode
pedir a declarao da existncia de justa causa, fazendo citar o partido, na forma desta Resoluo.
18
Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
19
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: (...) 4 - No ser objeto de deliberao a
proposta de emenda tendente a abolir: (...)III - a separao dos Poderes.
315
improcedncia da ADIN) que a citada resoluo constitucional, e, nessa qualidade, com

validade e eficcia assegurada no ordenamento jurdico20.
Debruando-se tanto sobre a Resoluo do TSE, quanto aos argumentos engendrados
nos writs impetrados, oportuno destacar as principais teses e os destacados argumentos que
sustentaram as posies dos Tribunais, assim como as alegaes das partes e Ministros
vencidos e da jurisprudncia contornada.
2.1. A tese vencedora que conferiu os mandatos parlamentares aos partidos polticos
A tese vencedora em ambos os Tribunais trouxe diversos argumentos legais,
constitucionais e principiolgicos. Utilizou-se ainda de tcnicas interpretativas para chegar
concluso, hasteando a vontade do Constituinte, a funo da norma e a consagrao
axiolgica da figura dos partidos na Constituio Federal de 1988. Todos esses mtodos so
de extrema importncia na interpretao jurdica, mas importante ressaltar que no so
absolutos e objetivos. Em outras palavras trata-se de mera perspectiva do intrprete, vez que
ao alterar o referencial, o mesmo mtodo pode justificar concluses diferentes21.
O argumento mais enaltecido nas consideraes feitas pelos Ministros foi o suposto
tratamento especial conferido aos partidos polticos pela Constituio Republicana.
Interpretou-se a condio da filiao partidria para elegibilidade, prevista no 3, V do art.
14 da Carta Magna22, como mxima de que o partido poltico o elemento essencial da
candidatura e no o candidato em si. A disposio constitucional estaria consagrando a
chamada democracia representativa partidria23, onde o partido o elo entre candidato e
eleitor, relao que no subsiste sem o mesmo.
O Ministro Cezar Peluso, durante seu voto no julgamento do TSE, chegou a
demonstrar a relao da seguinte maneira24:
ELEITOR ------------ PARTIDO ------------ CANDIDATO
20
Ressalta-se que no temos interesse em falar dos efeitos ex nunc atribudos a Resoluo do TSE, j que o
objeto do presente trabalho limita-se verificao do entendimento de que o mandato pertence ao partido e no
ao candidato.
21
Campo da filosofia e hermenutica jurdica que certamente no objeto deste trabalho. Mas, dada a colocao
de certas proposies nos votos dos Ministros, importante demonstrar essa possibilidade de duplicidade de
entendimento que corroborar a concluso final.
22
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor
igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (...) 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: (...)V a filiao partidria;
23
Trata-se de expresso conhecida no meio das cincias sociais e polticas que refere-se s democracias onde os
partidos polticos exercem papel de protagonista, quase como um monoplio dos mesmos.
24
Resoluo n 22.526 do TSE, 2007. Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha. p. 31.
316
Esta demonstrao permaneceria antes e depois da eleio, consagrando o

entendimento de que o eleitor s poderia votar no candidato, caso este possua um partido.
Logo, no poderia o candidato ser responsvel pela quebra de um desses elos
(candidato/partido), mantendo-se o mandato que s lhe foi conferido por meio de votos
angariados pelo partido.
Nesta linha de raciocnio, os acrdos utilizam-se do 1 do art. 17 da Constituio25,
no qual est expressa a possibilidade de os partidos polticos estabelecerem normas de
disciplina e fidelidade partidria. O raciocnio segue uma lgica consistente, afinal, se o
texto mximo da Repblica previu que os partidos polticos tinham o poder de,
internamente26, disciplinar a fidelidade partidria, atribuiu-se importncia supralegal a este
instituto jurdico. Logo, estamos diante de mais uma indicao no diploma constitucional de
que a fidelidade partidria elemento fundamental do cenrio poltico brasileiro, devendo ser
preservada luz da Constituio.
Na mesma esteira interpretativa, colocaram-se os Eminentes Julgadores diante do
artigo 45 da Constituio Federal27 combinado com o artigo 108 do Cdigo Eleitoral28. O
primeiro dispe sobre o sistema eleitoral brasileiro, configurando-se atravs da representao
proporcional. O segundo est diante do estabelecimento do quociente partidrio que
determinar a eleio de um candidato a Deputado Federal. A leitura destes dois dispositivos,
interpretados de forma sistemtica, possibilita concluir que sopesou-se apenas um dos
aspectos do RPLA vigente no Brasil, o de que alguns (maioria) candidatos somente se elegem
em funo do quociente eleitoral atingido pelo partido29. No foi esquecimento a parcela que,
teoricamente, no dependeria do quociente eleitoral para ser eleito, mas entendeu-se que o
25
Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania
nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os
seguintes preceitos: (...) 1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna,
organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem
obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal,
devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria.
26
Importante referenciar mais uma vez que, em que pese as interpretaes dos Illmo Ministros, estamos diante
de diferente tipo de fidelidade partidria, conforme j demonstrado pelo texto de Clmerson Clve transcrito
acima. Essa diferenciao foi inclusive mencionada pelo Ministro Cezar Peluso durante seu voto. No nos parece
que se possa usar facetas diversas de um mesmo instituto jurdico como se fossem a mesma.
27
Art. 45. A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional,
em cada Estado, em cada Territrio e no Distrito Federal.
28
Art. 108 - Estaro eleitos tantos candidatos registrados por um Partido ou coligao quantos o respectivo
quociente partidrio indicar, na ordem da votao nominal que cada um tenha recebido.
29
Ilustra bem o comentrio tecido pelo Ministro Relator Cesar Asfor Rocha: Antes de dar por concludo este
voto, quero registrar que mandei fazer um levantamento de todos os deputados eleitos nas eleies de 2006 e
pude verificar que, dos quinhentos e treze deputados federais eleitos, somente trinta e um (cerca de 6,04%)
obtiveram votos prprios para atingir o quociente eleitoral, sem que houvesse necessidade de receber votos
conferidos sua legenda atribudos a outros candidatos do seu prprio partido ou de sua prpria coligao.
317
sistema eleitoral consagra um procedimento de atribuio dos cargos eletivos de deputados

federais que impossibilita o enfraquecimento dessa instituio que o partido poltico.30
Seria, na viso dos Tribunais, uma ofensa ao ordenamento jurdico e aos eleitores o candidato
que mudasse de partido aps eleito, j que teve proveito do quociente partidrio e do sistema
eleitoral para garantir seu cargo poltico.
Outro argumento aduzido nos votos seria a ponderao de que a Constituio Federal
secundariza essa participao direta do eleitor para colocar os partidos como verdadeiros
protagonistas do cenrio poltico, sendo este o verdadeiro representante do povo nas Casas
Republicanas. Em tese, o candidato no existiria fora do partido poltico, sendo este a face de
sua identidade poltica, consagrando-se a ideologia na qual se fixou ao se eleger. Forma-se
ento, para alm de uma relao de dependncia entre eleito e partido, uma relao de
simbiose e mtuo controle, que seria capaz de evitar uma promiscuidade ideolgica capaz
de macular o vnculo entre eleitor e eleito.
Baseados em todas as premissas argumentativas dispostas e em outras mais que no
cabe desmembrar neste trabalho, o TSE e o STF consagraram a hiptese de perda de mandato
de candidato que, uma vez eleito, decida por trocar de legenda sem justa causa. Desta forma,
venceu a tese de que o mandato pertence ao partido, uma vez que a violao de todos os
valores e dispositivos constitucionais e legais mencionados acima seria a verdadeira quebra
do pacto eleitor partido candidato.
2.2. As teses vencidas e o precedente contornado
Inaugurando essa breve meno s opinies adversas ao decisum explicado acima31, h
quem divirja por completo do entendimento consagrado pelos Tribunais Superiores.
Este excerto demonstra claramente a posio daqueles que no aceitam a recente
deciso dos tribunais por entend-la como verdadeira normatizao de punio que a
Constituio no previu. Por mais que se sustente que o mandato pertence ao partido, no h
como no se verificar sano ao deputado que muda de legenda, afinal como encarar de outra
forma?
O dissenso entre o recente entendimento e o anterior posicionamento do Supremo
Tribunal Federal pode ser demonstrado no voto do Ministro Moreira Alves, citado no prprio
julgamento do MS 26.602/DF, voto proferido em precedente de 1989. O Ministro apresentou
30

Como mencionado acima o objeto do artigo no verificar a correo da deciso do STF, o que nos levar
apenas a breve meno as teses dissenssoras, j que o ponto crucial do estudo ser tratado em item posterior.
31
318
a importncia dos partidos polticos dada pela Carta Magna, porm explicou, claramente, que
a Constituio no desejou prever hiptese de perda de mandato por troca de legenda, o que
constaria no art. 5532, caso fosse de desejo33, Foi em virtude desse entendimento do STF que
se considerou a sua nova posio como mutao constitucional. Coloca-se em questo a
interpretao da Constituio, quando em ausncia de disposio expressa, os precedentes
anteriores determinaram pela no perda do mandato parlamentar. O que agora se revela
conflitante, quando a nova proposio de que, apesar de no haver previso da hiptese,
depreende-se da Constituio que o parlamentar no pode manter o mandato por partido que
no se elegeu.
Em alegaes, as partes trouxeram alguns argumentos interessantes, dentre eles o de
que o vnculo poltico autnomo, ou seja, que o vnculo entre candidato eleito e instituio,
uma vez estabelecido, no intermediado pelo partido, ao menos no em sua natureza
jurdica. De mesma forma, alegaram os deputados que tinham, poca, seu mandato
ameaado, que no dependeram dos quocientes eleitorais para obter suas cadeiras, assim, no
deveriam carregar o fardo de permanecerem vinculados a seus partidos. Sustentou-se ainda
que, diante da possibilidade de voto na legenda e no candidato, a maioria dos eleitores escolhe
o candidato e no no partido34.
Dos trs argumentos mencionados, os dois ltimos merecem destaque, sendo que o
ltimo ser tema especfico do prximo item. Importante se mostra a alegao de que alguns
Deputados no necessitam dos quocientes eleitorais para serem eleitos, porque foi a mesma
questo nodal que serviu a ambos os acrdos. Curioso notar que, no voto do relator do
julgamento no TSE, foram apontados dados estatsticos para demonstrar que a maioria dos
deputados necessita do quociente eleitoral para serem eleitos. A questo que aqui causa
inquietude poderia ser formulada da seguinte forma: como podem os Plenrios de ambos os
Tribunais basearem suas decises em um dado que corresponde apenas, queremos ressaltar,
apenas maioria? Como podem os Deputados que, em tese, no dependeram dos partidos
para se eleger, estarem tambm impedidos de trocar de partido durante o mandato? Deve-se
lembrar ainda, que para ser eleito sem depender do quociente partidrio, os referidos
candidatos esto entre os mais votados do Pas. Estas problemticas por si s seriam
facilmente respondidas pelos defensores da tese vencedora, entretanto o que se pretende aqui,
32
Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador:(...)

MS 26.602/DF. Relator: Ministro Eros Graus, 2007. p. 44.
34
Alega que no Brasil pode-se votar tanto na legenda do partido como no candidato, individualmente, sendo
essa ltima modalidade de votao a que prevalece entre os eleitores. MS 26.602/DF. Relator: Ministro Eros
Graus, 2007. p. 10.
33
319
como j anteriormente indicado, no a improcedncia dos argumentos que prevaleceram,

mas que, conjugado com a alegao de que o eleitor, em sua maioria ou no que pese os
candidatos mais votados, vota pensando no candidato e no no partido (se pretende
demonstrar no prximo item), essas problemticas revelam que a deciso no corresponde
verdadeira vontade do povo.
Apenas para concluir os posicionamentos divergentes em relao deciso do STF,
com o fim de demonstrar que o Pretrio Excelso poderia ter decidido de forma diversa, surge
o posicionamento doutrinrio que diverge por completo dos excessivamente mencionados
acrdos. Considerando toda importncia dada aos partidos polticos, ainda assim essa
corrente propugna pela autonomia e liberdade do parlamentar, afirmando que o mandato seria
do mesmo em funo do partido. A contrario sensu do entendimento jurisprudencial que
coloca o mandato como do partido, exercido pelo Deputado.35
3. VOTO NOMINAL VERSUS VOTO PARTIDRIO
A concluso a que se pretende chegar nesta seo ser demonstrar que o eleitor no
equaciona somente a ideologia partidria ao decidir seu voto. O fator nominal36, isto , a
pessoa do candidato, elemento que sobressai no momento dessa escolha.
No demais enfatizar que h existncia de significativa parcela da populao que
no considera a conjuntura ideolgica. Hodiernamente, pode-se verificar que os Deputados
Federais mais votados nos Estados so, normalmente, exemplos dessa escolha.
Ab initio, veja-se os resultados das ltimas eleies de So Paulo para Deputado
Federal, considerados os candidatos com grande nmero de votos37:
Ele io
Candidato (Partido)
Nme ro de Votos
2002
Enas Ferreira Carneiro (PRONA sem coligao)
1.573.642
2006
Clodovil (PT C)
493.951
2010
T iririca (PR)
1.353.820
Os candidatos listados foram os mais votados do Estado e do Pas38 no respectivo

perodo eleitoral. Dos trs candidatos listados, pode-se extrair uma caracterstica comum aos
35
CLVE. Op. cit., p. 31.

O fator nominal nada mais do que a importncia do nome, do pessoal, do individual, isto , das
caractersticas que tornam o candidato singular em relao aos outros e ao partido.
37
Tabela preparada pelos autores. Dados disponibilizados no stio eletrnico do Tribunal Superior Eleitoral, em
estatstica das eleies.
36
320
dois ltimos: Clodovil e Tiririca encontram-se projetados em uma nova tendncia partidria e
eleitoral, de eleio de figuras pblicas com grande exposio na mdia, forte apelo popular e
que no demonstravam, at o momento, nenhuma aptido poltica. Diametralmente oposta a
situao em que se encontrava o candidato Enas Ferreira, vez que possua histria poltica
conquistada paulatinamente no cenrio nacional, muito antes do sobredito perodo eleitoral.
Diante de tais premissas, podem-se analisar dois elementos indispensveis para caracterizar o
recrudescimento do voto personalizado: (i) as crises de representatividade do Poder
Legislativo, haja vista os escndalos de corrupo rompantes nas dcadas anteriores e; (ii) a
frgil mobilizao ideolgica partidria.
Como j diversas vezes ressaltado, a lista aberta oferece um maior grau de liberdade
ao eleitor. No final do processo eleitoral, o parlamentar, representante eleito para ser
responsvel pelas decises legislativas, ser uma escolha feita por meio do voto
personalizado. Nesta esteira, tradicionalmente se vislumbra o cenrio brasileiro como avesso a
partidos. A conexo eleitoral, desta forma, seria amplamente personalista, pois os eleitores
estariam notadamente identificados com candidatos39.
Ademais, no obstante esta enraizada personalizao eleitoral, tambm no se pode
afastar que no perodo democrtico o pas viveu situaes de intenso descontentamento do
eleitorado em face de escndalos polticos tais como casos de corrupo. Desta forma, o
voto preferencial funciona como vlvula de escape que trabalha a favor da legitimidade do
sistema poltico e inexistente no sistema de lista fechada. Na lista aberta, os eleitores tem a
chance de punir o mau parlamentar. Na lista fechada, essa uma prerrogativa exclusiva do
partido40.
Apontadas tais premissas, pode-se verificar que o quadro acima traz a indicao de
Deputados Federais de grande apelo miditico, com vida anterior de presena em programas
de televiso, carreira artstica e identificao com pblico. importante destacar que nenhum
dos dois candidatos apresentados tinha histria de liderana poltica, nem relao clara com
qualquer partido. Clodovil se candidatou pelo Partido Trabalhista Cristo PTC (antigo
Partido da Juventude que elegeu o Presidente Fernando Collor, posteriormente, denominado
Partido da Reconstruo Nacional, antes se firmar com a sigla atual). Tratamos de um partido
que teve o nome alterado por trs vezes. Apesar do sucesso nas eleies presidenciais do
38
O candidato Clodovil, em 2006, ficou atrs dos Deputados Paulo Maluf e Celso Russomanno, mas como
evidenciava mais claramente nossa tese, trouxemos seus dados para o artigo.
39
V., por todos, MAINWARING, Scott. Polticos, partidos e sistemas eleitorais o Brasil numa perspectiva
comparada. Novos Estudos Cebrap, n.29, 1991.
40
Cf. explica KLEIN, Cristian. Op. cit., p.53.
321
incio dos anos 90, no se pode atribuir ao partido grande conhecimento ou identificao da
massa popular. Junto a esse fato, o partido j demonstrou afeio por candidatos sem carreira
poltica, vez que, alm de Clodovil j foi candidato pelo PTC Jos Mojica Marins, o famoso
Z do Caixo.
No se pode nem pretende a anlise em tela - questionar a utilizao de candidatos
sem carreira poltica anterior. O que se pretende demonstrar que a pequena projeo do
partido e o sucesso de votao do ento Deputado Clodovil so indicadores claros de que a
eleio do terceiro Deputado Federal mais votado de So Paulo no se atribuiu ao projeto
poltico do partido. Fosse isso, os ento eleitores de Clodovil iriam dirigir novamente grandes
votos ao PTC, possibilitando o aumento de sua bancada na Cmara dos Deputados, o que no
ocorreu.
Pode-se vislumbrar idntica situao quanto eleio do Deputado Federal Francisco
Everaldo Oliveira Silva. Este nome pouco conhecido, na verdade, carrega um significante sem
valor se comparado ao seu nome artstico: Tiririca. Eleito Deputado Federal mais votado no
Estado de So Paulo nas eleies de 2010, segundo deputado mais votado da histria do pas.
Qual a ideologia poltica de partido apresentada pelo candidato durante as eleies?
Sua plataforma poltica era a tica, honestidade e a aproximao da poltica que acontece em
Braslia com a base eleitoral que pretendia atingir. A campanha pautou-se na ironia para
questionar a poltica brasileira41, inteligncia publicitria (e/ou poltica) que lhe rendeu
representao junto ao Ministrio Pblico por afronta ao Congresso Nacional, sem quaisquer
desdobramentos posteriores.
Neste caso, poder-se-ia atribuir a campanha publicitria do candidato a uma ideologia
partidria? Obviamente a resposta negativa. Provavelmente, muitos eleitores sequer sabiam
que estavam votando em um candidato do Partido da Repblica.
Desta forma, torna-se fato notrio que as candidaturas de Clodovil e Tiririca no
encontraram respaldo na apresentao de um partido poltico, mas sim, predominantemente,
no voto nominal, isto , aquele dirigido nica e exclusivamente ao candidato, no ao partido.
No obstante, tais candidaturas funcionam como verdadeiros dnamos propulsores dos
partidos, haja vista que essas votaes contribuem em larga escala para o aumento do
quociente partidrio e, consequentemente, da bancada na Cmara dos Deputados.
De outro giro, vislumbra-se exemplo de personalismo: a eleio do Deputado Federal
Enas. O famoso poltico iniciou sua carreira nas primeiras eleies presidenciais diretas aps
41
O candidato utilizou bordes do tipo: O que faz um deputado federal? Na realidade, eu no sei. Mas vote em
mim que eu te conto e Vote Tiririca, pior que t no fica.
322
fundar o Partido de Reedificao da Ordem Nacional PRONA, onde obteve uma

surpreendente votao, considerando seu tempo de exposio no horrio eleitoral. Aps
seguidos insucessos em eleies presidenciais, Enas decidiu candidatar-se a Deputado
Federal.
O PRONA elegeu junto com Enas mais cinco Deputados Federais que atingiram
votaes inferiores aos mil votos, dentro do colgio eleitoral de So Paulo esses nmeros
sequer podem ser expressos em porcentagem considervel. Portanto, no estamos diante de
um partido que encontrava apreo ou identificao popular, mas somente de um nome que
alavancou a representao partidria na Cmara dos Deputados.
Fica claro nas situaes apresentadas acima que o sucesso dos trs candidatos no se
deveu confiana sobre um projeto de partido como instituio representativa indispensvel
ao sistema eleitoral. Ao inverso, o que se demonstrou foi a fora de grandes nomes de
visibilidade nacional, seja atravs de sua carreia artstica, jornalstica ou poltica, nomes que
representaram a vontade do povo brasileiro que o elegeu, representao que certamente no
encontrava tamanho respaldo se colocada em funo do partido poltico. Considerando o
colgio eleitoral de So Paulo, to representativo no cenrio brasileiro, estamos diante de forte
indicador da hiptese apresentada, de que o eleitor brasileiro no vota, em sua maioria,
pensando no partido, mas sim no candidato.
No fosse o demonstrado acima, ainda de se mencionar que alguns estudos
demonstraram a recrudescente necessidade de um candidato se individualizar de seus
companheiros de partido e a grande autonomia conferida aos candidatos a deputado federal
em suas campanhas so pontos determinantes para uma votao centrada no candidato e no
no partido42. Importantssimo ainda mencionar que, em dados apresentados pelo TSE, foi
possvel identificar clara queda nos votos nas legendas43.
Para que fique ainda mais clara a questo, interessante apresentar os dados da
pesquisa IUPERJ-2002, que em coleta de opinio procedeu seguinte pergunta: na escolha
para deputado Federal, o que foi mais importante, o candidato ou o partido ao qual ele
pertence? O resultado aponta que noventa e dois por cento (92%) dos eleitores responderam
que o candidato havia sido mais importante, enquanto quatro por cento (4%) disseram que a
42
NICOLAU, Jairo. O sistema eleitoral de lista aberta no Brasil. In: NICOLAU, Jairo e POWER, Timothy J..
Instituies representativas no Brasil. Balano e Reforma. Belo Horizonte: Editora UFMG e Rio de Janeiro:
IUPERJ, 2005, p. 105.
43
Temos no Brasil um chamado sistema misto, onde o eleitor pode votar no candidato ou na legenda do partido.
O percentual de votos nas legendas menor hoje, apesar das variaes, se comparado aos anos anteriores, o que
fator crucial nessa verificao da personalizao do voto do eleitor e falha na credibilidade dos partidos.
323
escolha se pautava no partido e, por fim, a mesma porcentagem atribuiu a deciso aos dois
fatores44.
No resta dvida que se apresentou aqui o desejado, o eleitor em cenrio ptrio vota
pensando principalmente nas caractersticas pessoais do candidato e no no partido ou na
ideologia partidria. Todos os fatores acima respaldam essa posio e consagram a hiptese
ventilada de que a identificao se d entre eleitor-candidato, logo o requisito de filiao
partidria, em tese, poderia ser reconsiderado e interpretado como elemento meramente
formal e procedimental para a eleio de diversos candidatos (como, de fato, aconteceu em
alguns momentos). A realidade eleitoral brasileira, em panorama geral, no consagra os
partidos polticos como fortes instituies ideolgicas e de reconhecimento popular a influir
determinantemente nas decises de voto da populao.
4. O DESCOMPASSO ENTRE A DECISO DO STF E A A REALIDADE DAS

URNAS
Em face das concluses anteriormente traadas, pode-se ressaltar uma premissa que
recrudesce ao longo da anlise empreendida: o posicionamento do STF, in casu, aparenta no
estar em perfeito encaixe com as engrenagens fticas sociais. Em outras palavras, no
obstante a justaposio normativa se fazer presente em todo o arcabouo argumentativo
traado para sustentar o pertencimento do mandato ao partido e no ao agente poltico, as
ferramentas interpretativas utilizadas parecem no considerar como o eleitor percebe
individualmente o candidato e, por diversas vezes, no atrela seu voto a qualquer ideologia
partidria. Tal constatao aponta para diversas consequncias delicadas, notadamente quanto
ao distanciamento da Corte Constitucional para como parcela significativa da sociedade
concebe o voto personificado. H, aparentemente, ausncia de compreenso institucional
quanto ao fenmeno que, de to ntido, pode beirar o senso comum.
Somente a titulo de esclarecimento, deve ficar consignado que, hodiernamente, a
construo de democracias constitucionais esto articuladas sob dois eixos: (i) autogoverno do
povo e (ii) direitos fundamentais. ntido o recrudescimento popular na esfera pblica,
moldando-se como legitimador dos atos/omisses praticados pelo Poder Pblico, bem como
igualmente lmpido a necessidade de manuteno de um governo que proteja minorias.
44
NICOLAU, Jairo. Op. cit., p. 110.

324
O crescimento do judicial review nas democracias constitucionais suscitou a

inquietude em alguns tericos que, angustiados com os rumos da atuao judicial, propuseram
paradigmas criativos em contraposio ao judicial review sem que se determinasse o status de
supremacia judicial. Dentre eles, surge o Constitucionalismo Popular45.
Tendo em Larry Kramer um dos seus tericos expoentes, sua premissa centra-se no
que denomina de constitucionalismo popular46, onde o povo quem deveria ser o intrprete
final do texto constitucional, e no a Corte Constitucional. Para instrumentalizar sua
participao, so vrias as formas de manifestao da vontade popular, notadamente o direito
de petio, o voto direto e as mobilizaes populares. 47
Em breve contextualizao, esta proposta esteve bastante difundida entre os sculos
XVIII e XIX. poca, o direito constitucional estava intrinsecamente atado a questes
polticas. A instncia jurisdicional no parecia adequada para apreciar aquela espcie de
direito to relacionada atividade poltica, j que seus integrantes no eram eleitos e,
portanto, no poderiam ser responsabilizados pelos seus atos. Em principio, as questes
polticas seriam decididas pelos representantes do poo e, em ltima instancia, pelo prprio
povo diretamente, ao eleger ou no aqueles representantes que defendessem as posies de
sua preferncia.
Em sntese, o constitucionalismo popular e o judicial review so colocados sob a
perspectiva da soberania popular, utilizando-se o terico dos debates e embates entre
federalistas e republicanos para justificar e consolidar a reviso judicial tal como por ele
idealizada48.
O conflito poltico entre Federalistas49 e Republicanos se torna problema crnico no
cenrio poltico norte-americano. nesse contexto de tenso que se do as discusses acerca
45
Dada a extenso do tema e as diversas nuances das teorias trabalhadas, interessante ler as sintticas e densas
consideraes feitas em BOLONHA, Carlos; EISENBERG, Jos; RANGEL, Henrique. Problemas institucionais
no constitucionalismo contemporneo. Direitos Fundamentais & Justia, ano 5, n.17, 2011.
46
"O ponto em que o constitucionalismo popular difere do entendimento atual est em segundo plano. Ele no
presume que a interpretao jurdica autorizada possa acontecer apenas nos tribunais, mas, antes, pressupe que
um processo de interpretao igualmente vlido possa ser empreendido nos poderes polticos e pela comunidade
geral. (...). " KRAMER, Larry. Democracia deliberativa e constitucionalismo popular: James Madison e o
'interesse do homem". Limites do controle de constitucionalidade. BIGONHA, Antonio Carlos; MOREIRA,
Luiz (org.). Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009, p.89.
47
V. KRAMER, Larry. Foreword: We The Court. Harvard Law Review, v. 115, n.1, 2001.
48
A digresso ora trabalhada debrua-se principalmente nos captulos 4 e 5, p. 93 143, da obra de de
KRAMER, op. cit.,. Como o que se pretende nessa seo reproduzir a tese apresentada nesses dois captulos do
livro, nos reservamos o direito de no introduzir as referncias a cada pgina...
49
Os Framers ficaram assim designados aps sua contribuio ao debate que antecedeu a promulgao da
Constituio dos Estados Unidos e, posteriormente publicados sob o ttulo: HAMILTON, Alexander;
MADISON, James; JAY, John. The federalist papers. Electronic Classics Series Publication: Pennsylvania
State University, 2001. Em contraponto, no entanto, os antifederalistas criticavam principalmente o sistema de
checks and balances, aludindo-se naturais entraves causados pelas prprias desavenas polticas da Democracia.
325
das instituies do Estado e dos papis a que se caberiam aos Poderes, aos partidos e ao povo.
O que importa principalmente so as discusses que se detiveram acerca do controle judicial
sobre atos de outros Poderes, vamos alm da perspectiva de Marbury vs Madison, tida
erroneamente como marco inicial do judicial review50.
Aps a perda do poder dos Federalistas para os Republicanos e uma srie de
estratgias utilizadas pelos perdedores para se manterem no jogo de governabilidade atravs
dos rgos Judicirios, surge a discusso sobre a independncia dos Poderes e sobre a
soberania/supremacia do Judicirio. As Cortes justificavam a necessidade de controle de leis e
atos inconstitucionais por serem elas representantes do povo, guardis da Constituio e que
por isso deveriam se negar a aplicar normas contrrias a mesma, porque qualquer cidado
deveria agir deste modo, sendo o principal mecanismo para manter a vontade do povo
manifesta no texto magno.
De um lado temos os Federalistas, preocupados e amedrontados com as participaes
populares no Estado, fortalecendo a ideia de um governo forte, que no se confunde com o
povo. Pensamento que coloca a soberania popular como elemento criador do Estado, ao passo
que, uma vez escolhidos os representantes para governar, na forma estabelecida pela
Constituio, no seria mais o povo chamado a resolver qualquer problema de competncia
governamental. Seria uma democracia tradicional de escolha, onde a soberania popular
estaria alienada aos seus representantes aps a nomeao dos mesmos, dessa forma a
soberania no perpetuamente popular, mas do povo deriva. A posio federalista acerca do
controle judicial se coloca nesse sentido, baseada na necessidade de decises
intragovernamentais, caberia ao poder judicirio controlar os atos parlamentares que
violassem a Constituio, porque este seria a instituio com a devida imparcialidade e
formao para tanto. A tese aqui vai alm de um simples controle: consiste, em verdade, na
grande jogada da supremacia do Judicirio em relao aos outros Poderes, vez que ele teria
prerrogativa inclusive para declarar inconstitucionais leis promulgadas pelo Parlamento51. O
Poder Judicirio finalmente foi consagrado como instituio mxima de proteo da
Neste sentido, Entretanto, convm notar que, apesar da habitualidade com que so confundidas, no existe
identidade entre a proposta de adotar um sistema de freios e contrapesos e um sistema de (simples) diviso de
poderes. Mais ainda, nos anos de debate constitucional, nos Estados Unidos, federalistas e antifederalistas se
distinguiram entre si fundamentalmente pela posio que adotaram frente a tais questes. GARGARELLA,
Roberto. Em nome da Constituio: o legado Federalista dois sculos depois. Filosofia Poltica Moderna: de
Hobbes a Marx Boron. So Paulo: Universidade de So Paulo, 2006, p. 176.
50
De acordo com o autor, no se pode utilizar o caso supracitado como defesa para a supremacia judicial, vez
que o objetivo do judicial review, poca, era outro. Para uma melhor aprofundamento quanto ao ponto, v.
SNOWISS, Sylvia. The Marbury of 1803 and the Modern Marbury.
51
Para alm de um projeto de Estado, as posies federalistas nesse sentido relacionam-se intimamente com seu
interesse em manter o poder aps derrota nas eleies pelo pas.
326
Federao, isto porque seria ele o nico capaz de guardar a Constituio dos ataques do
parlamento e do prprio povo. Este que poderia, segundo os Federalistas, ser considerado seu
maior inimigo nessa questo.52
Instaurou-se ento discordncia republicana. Questionou-se primeiramente a
inexistncia de um princpio que concedesse ao Judicirio esse poder de reviso que estava
sendo deferido. resposta federalista de que a indeciso de umiapoder para dar a palavra
final seria o estabelecimento de uma indeciso perptua em caso de conflitos, os republicanos
diziam que a interpretao final reside no povo53. A seu turno, Jefferson e Madison defendem
que no h melhor segurana de controle do que aquela colocado nas mos do povo, para o
arrepio dos Federalistas. Com aes pblicas (leia-se aes deflagradas pelo Governo) e
determinadas de cada rgo governamental, configuraram-se vrios sentinelas nas figuras dos
cidados. Afinal de contas todos esto subordinados a vontade da comunidade. A
argumentao trazida alude inclusive possibilidade de o Judicirio cometer violaes em
nome da constituio, contra ela mesma54. Desta feita, no estaramos nunca seguros, se no
nas mos do povo. Aqui reiteram o principal ponto: people can take care of themselves o
povo capaz de tomar conta de si mesmo (traduo nossa).
Em que pesem as extremidades defendidas, os Republicanos no desejavam expurgar
o controle judicial ou ainda questionar as qualidades e qualificaes do Judicirio para tomar
decises relativas ao direito. O que se colocava em questo era o exacerbado enaltecimento de
um dos Poderes do Estado, a colocao do Poder Judicirio como supremo, posio de
superioridade essa no aceita pelos Republicanos, pois se entendia que a verdadeira
supremacia s poderia revelar-se no povo e em ningum mais.
Dito isto, pode-se afirmar que h uma relao ntima entre os impasses destacados no
cenrio norte-americano e a problemtica trazida por meio das decises do STF e do TSE
sobre fidelidade partidria. A reviso e o controle judicial so questes consagradas no direito
sobre diversos aspectos, entretanto no se pode esquecer os ensinamentos trazidos pelos
republicanos com tanta assertividade: por mais que seja necessrio um Poder capaz de
resolver os conflitos emergentes entre os prprios Poderes do Estado, no deveria a Corte
Constitucional arrogar-se nessa qualidade para interpretar a Constituio em manifesta
contraposio vontade manifesta do povo.
52
KRAMER. Op. cit., p. 132.

Apenas importante destacar essa colocao como proposio chave: em caso de indeciso, a interpretao
final da constituio fica com o povo.
54
Destaca-se aqui tambm algo que se adequa perfeitamente a nossa proposio de relao entre as discusses
relatadas e ao nosso caso.
53
327
Baseados em mtodos interpretativos , o TSE e o STF alteraram o entendimento

jurisprudencial para dizer que o mandato do parlamentar eleito no regime proporcional no
pertence ao candidato, mas ao partido. H, a nosso sentir, manifesta contradio: demonstrouse at o presente momento que, na realidade, o povo concede o mandato para o candidato e
no para o partido. A contrario sensu, como pode a Corte Constitucional, que deveria agir em
nome do povo, proferir deciso que contraria diretamente sua vontade?
No se pode negar que a tese vencedora no STF inteiramente aceitvel do ponto de
vista argumentativo, mas no h na Constituio disposio expressa que determine a perda
do mandato parlamentar em caso de mudana de legenda, tendo a deciso se baseado em
mtodos de interpretao da Constituio55, como diversas vezes mencionado nos votos dos
Ministros. E nessa esteira que se defende a inadequao do novo entendimento
jurisprudencial, totalmente afastada daa verdadeira vontade do eleitor. Cabe aqui ponderar o
esquema apresentado pelo Ministro Cezar Peluso onde coloca a relao eleitoral como eleitor
partido candidato. Entendemos que a Constituio, ao admitir um sistema misto de
eleio56, estabeleceu uma relao triangular e no em linha. E os elos desse tringulo podem
se verificar mais fortes e mais fracos entre si. Todo o exposto acima nos leva a visualizar um
elo mais forte entre eleitor e candidato do que entre eleitor e partido. Portanto, os trs fatores
so imprescindveis (o eleitor, o candidato e o partido poltico), mas o vnculo entre eleitor e
candidato se mostrou mais representativo. Por vezes ento ser inclusive baseado na
confiana do eleitor que o eleito dever mudar de partido, para no macular esse pacto com o
mesmo, ao contrrio do que determinaram os Ministros.
A situao de inadequao do controle judicial tamanha que possvel remontar ao
defendido pelos Republicanos a mais de um sculo atrs. No h controle mais seguro do que
aquele que reside com o povo.
Para que fique claro, o posicionamento aqui defendido no a necessidade de consulta
ou verificao popular a cada deciso da Corte Constitucional57. No entanto, no se pode
negar a existncia de questes de cunho eminentemente poltico e que podem ser defendidas
nas lacunas normativas posio justaposta realidade social subjacente. Se a vontade popular
55

Possibilidade de voto no candidato ou na legenda nas eleies proporcionais para Deputados Federais.
57
"Ademais, sem responsividade popular o Judicirio representa o povo apenas de forma paternalstica, pois se o
agente protege os interesses do titular segundo o seu julgamento (e no o do titular), atua como espcie de
superego de uma sociedade que se infantiliza pela incapacidade de tomar decises que afetam a sua vida."
BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais: a quem cabe a ltima palavra
sobre o sentido da Constituio? Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2012, p.216. Para maior aprofundamento,
v. MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade o papel da atividade jurisprudencial na
sociedade-rf. Novos Estudos Cebrap, n. 58, p. 183-202.
56
328
determina a eleio de determinado agente para o cargo de Deputado Federal, confiando em

suas caractersticas pessoais, no parece certo uma deciso judicial ter a prerrogativa de
constranger esse exerccio.Configura-se aqui verdadeira usurpao da soberania popular.
Para ilustrar as assertivas acima traadas, pertinente trazer quadro estatstico sobre a
migrao partidria e accountability eleitoral58. O quadro est baseado nos dados processados
pelo TSE em relao a levantamento realizado com dados obtidos na Cmara dos Deputados,
tangenciando estatsticas de reeleio de polticos que migraram de partido durante o mandato
em comparao com os que se mantiveram fiis.
Ree leio por grupo de deputados (%)
1987-1990
1991-1994
1995-1998
1999-2002
2002-2006
Fidelidade
35,9
45,2
54,5
54,8
72,5
Migrao
27,5
38,2
44,7
45,2
53,3
O autor utiliza o quadro para afirmar sua tese de que os eleitores esto preocupados
com a fidelidade partidria e que no votam somente pelo candidato, mas o partido tem
extrema importncia nessa escolha.59 No temos dvida que tais concluses refletem alguma
parcela da populao, mas j foi demonstrado eleitores que s levam em conta o elemento
pessoal e que so a aparente maioria. Com a devida vnia, h motivos para se discordar das
correlaes feitas entre as concluses exaradas pelo autor e das estatsticas apresentadas, vez
que no parece ser razovel inferir desse quadro elementos que contrariem a mencionada
pesquisa de opinio com pergunta direta que foi exposto mais acima.
Em perspectiva diversa, verificvel que, no obstante as diferentes propores
indicadas, a taxa de reeleio aumentou em ambos os casos, , o que demonstra um aumento
no apreo dos eleitores pelos candidatos ainda que os mesmos alternem de partido.
No obstante o uso engendrado pelo autor, as informaes trazidas neste quadro
tambm servem para verificar outra premissa: admitindo-se que h eleitores votantes em
partido e candidato (sem distino de maioria ou minoria) e que, supostamente, h
insatisfao dos eleitores quando seus candidatos mudam de legenda (representada pela taxa
de 46,7% de deputados infiis que perderam a eleio conforme os dados da tabela),
ainda assim a deciso de conferir os mandatos parlamentares aos partidos foi inadequada.
Inadequada porque essas consideraes demonstram o que se pretendeu neste item, que o
58
MARENCO, Andr. Desempenho Eleitoral, Voto Partidrio e Responsabilizao nas Eleies Legislativas
Brasileiras. In: INCIO, Magna e RENN Lucio. Legislativo Brasileiro em Perpectiva Comparada. Belo
Horizonte: Editora UFMG, 2009, p. 301.
59
MARENCO, Op. cit., p. 298-303.
329
povo capaz de tomar conta dele mesmo, ele o verdadeiro controlador dos poderes
constitudos da Repblica.
Mais uma vez coloca-se questo central do Estado e de Constituio dos Poderes e
nesse ponto que a reviso judicial deve se limitar a violaes manifestas e expressas da
constituio, sob pena de violar a vontade do povo, entendimento colocado pelos republicanos
nos debates sobre o tema.60 Soma-se a isso a questo de maior importncia, evidenciada nesse
caso especfico da fidelidade partidria: o povo capaz de tomar conta de si mesmo e exercer
controle. O exerccio desse controle se faz a cada legislatura nas urnas e seria eficaz e
legtimo, demonstrando claramente a vontade do povo em punir com a perda do mandato os
candidatos que trocassem de legenda contra os anseios de seus eleitores e ao inverso, ratificar
o ato daqueles que trocaram de legenda em favor de seus eleitores. O maior remdio para a
alegada imoralidade da infidelidade partidria o voto61.
5. ALTERNATIVA DECISO DO STF E A CANDIDATURA SEM VINCULAO
PARTIDRIA
O arcabouo argumentativo at ento construdo demonstra sua total pertinncia para
concluirmos pela viabilidade de duas premissas: (i) a tentativa de consonncia entre o
posicionamento das Cortes Superiores e os anseios sociais e (ii) a predisposio parlamentar
na propositura do Projeto de Emenda Constitucional n 7 de 2012 PEC n 7/2012 do
Senador Cristovam Buarque62.
Quanto ao primeiro ponto, pode parecer simples e beirando a ingenuidade suscitar
que bastaria s Cortes que se predispusessem a incutir nas suas equaes decisrias elementos
extrados das situaes sociais. uma questo de vontade institucional63.
Ademais, a questo tambm perpassa pelo olhar institucional crtico. No necessrio
se estender em relao ao posicionamento que deveria ter sido tomado pelos tribunais que
figuram nesse imbrglio jurdico. Alternativamente ao posicionamento inadequado, o STF e o
60
KRAMER. Op. cit., p. 102-103.

KRAMER. Op. cit., p. 141-142.
62
De pronto deve ser assinalado que no se pretende analisar os aspectos tcnicos e econmicos derivados da
PEC, mas to somente o proposto mecanismo de desfiliao partidria para candidatura.
63
Vontade institucional um elemento utilizado pela teoria neoinstitucionalista de matriz histrica-interpretativa
para designar o elemento subjetivo das instituies, sua fora-motriz, caracterizada pela combinao de
perspectiva coletiva de indivduos que participam da instituio e da cultura institucional da organizao.V.
MILLER, Mark C. The view of the courts from the hill: a neo-institutional perspective. In: MILLER, Mark C. &
BARNES, Jeb (Ed.). Making Policy, Making Law: an interbranch perspective. Washington, DC:
Georgetown University Press, 2004, p. 53/71.
61
330
TSE poderiam no ter alterado o entendimento anterior, no necessariamente baseando-se no

fato de que o partido no tem importncia, mas colocando a clara e forte posio de que o
povo o verdadeiro soberano do Estado e que ele exercer o controle relativo a esta questo.
Demonstrar ainda que o judicirio no deve sub-rogar-se em to importante deciso do povo
em relao aos seus representantes, sob pena de colocar em conflito e em confuso os
verdadeiros papis de Estado e cidado. So mais do que plausveis os argumentos
apresentados pelos Ministros em relao fidelidade partidria, mas no deveriam os mesmos
ter se prestado a jurisdio nesse ponto, afirmando que a Constituio concede o poder
mximo ao povo e que em questes de Constituio do Estado que no sejam manifestamente
infringentes do Texto Magno, no deve a Corte se posicionar em lugar do povo. Seria um
posicionamento adequado com a realidade e menos controverso, que neste liame no geraria
tenso entre os poderes, mas principalmente no afastaria a identificao do cidado com as
instituies republicanas.
Quanto ao segundo ponto, a Proposta de Emenda Constituio n 7/2012 pretende
alterar a redao do 3, V do art. 14 da Constituio Federal64, para acrescentar a
possibilidade de candidatura sem vinculao a Partido Poltico, apenas com a subscrio de
determinado nmero de eleitores65. A justificativa elaborada debrua-se sobre a necessidade
de afastar do ordenamento jurdico o monoplio partidrio e, consequentemente, oportunizar
ofortalecimento da soberania popular. No se quer com isso defender qualquer argumento que
tente denegrir ou marcar como nocivas as instituies partidrias, pelo contrrio. No se pode
afastar a importncia da manuteno partidria brasileira e a motivao para o seu paulatino
fortalecimento ideolgico. Entretanto no se pode esconder o abismo existente entre o papel
ideal dos partidos polticos que proporcionaria a conexo representativa direta com o
cidado , diferente do que se apresenta na prtica, inclusive no momento das urnas.
64
Assim determina o artigo 14 da Constituio Republicana: A soberania popular ser exercida pelo sufrgio
universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (...) 3 - So
condies de elegibilidade, na forma da lei: (...)V - a filiao partidria. Pretende-se alterar este inciso, que
passaria a ter a seguinte redao: V a filiao partidria ou, na forma da lei, a subscrio do pedido de
registro de candidatura por certo nmero de eleitores.
65
Conforme se extrai do stio eletrnico do Senado Federal, a PEC encontra-se estagnada desde 29 de fevereiro
de 2012, aguardando pronunciamento da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania. interessante ainda
transcrever breve excerto da justificativa traada pelo Senador Cristovam Buarque: (...) A mudana proposta
facilmente aplicvel ao sistema eleitoral atualmente praticado, seja para cargos do Poder Executivo ou do
Legislativo, bem como adaptvel a eventuais mudanas no sistema vigente, como, por exemplo, a adoo de um
modelo distrital puro ou misto. Questes como a suplncia e o funcionamento parlamentar podem ser resolvidas
mediante a aplicao das regras constitucionais j vigentes e alteraes no ordenamento infraconstitucional. Com
certeza de que essa medida permitir o aprimoramento da representao poltica e a aproximao entre
mandantes e seus mandatrios, (...).
331
Nesta linha de raciocnio, notvel o esforo deflagrado pela iniciativa parlamentar

consciente de que no pode o ordenamento jurdico se distanciar por completo da vontade
popular ou excluir parcela representativa da populao. E talvez seja este o ponto mais
interessante que h para se mostrar: h verdadeiro movimento poltico e a real possibilidade
de alterao constitucional quanto ao tema, que ganhou a pauta permanente nas discusses
polticas. Obviamente que ao campo das cincias sociais deve ser atribuda tarefa para
investigar melhor o tema e suas provveis consequncias no sistema eleitoral e na democracia
representativa.
6. CONCLUSO
Diante de todo o exposto, pode-se concluir que, apesar da correo de alguns
argumentos apresentados nas decises questionadas (objeto deste trabalho), o resultado
deveria ser divergente do ocorrido diante da completa inadequao com a realidade eleitoral
brasileira. As posies e decises acerca da interpretao constitucional devem ser cautelosas,
principalmente quando concernentes a questes de constituio do Estado. Em verdade, no
podem os Poderes assumir posicionamento revelia do povo sem prejuzo de sua prpria
vontade. O povo capaz de tomar conta de si mesmo e exerce controle das instituies
parlamentares atravs do voto. No pode ter frutado esse direito com base em interpretao
valorativa da Constituio (ainda que supostamente correta).
Reconhecemos a inadequao da deciso do STF e a crise institucional e de
legitimidade que pode se agravar nessa perspectiva. Se a deciso do STF contraria a soberania
popular, como pode este rgo ter sua legitimidade incontestvel? Se um deputado, eleito pelo
povo, perde o mandato com base em nova interpretao do judicirio, como vai o povo
compreender a instituio parlamentar que no o representa? Essas perguntas pairam sobre a
cabea de todos aqueles atentos s repercusses das decises do STF na rea poltica e as
dvidas jamais sero interessantes para uma verdadeira compreenso das instituies e seus
papis no jogo poltico brasileiro.
A legitimidade das instituies brasileiras, a identificao e sua compreenso pelo
povo so fatores essenciais existncia da verdadeira democracia e consolidao do Estado
de Direito.
7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
332
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334

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Coleo CONPEDI/UNICURITIBA

Prof. Dr. Orides Mezzaroba

Prof. Dr. Rogrio Dultra dos Santos

TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

Teoria do Estado e a Constituio

Luiz Eduardo Gunther

XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/ UNICURITIBA

A LEGITIMIDADE DO ESTADO DE DIREITO NAS RAIAS DA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

O DIREITO COMO UM ELEMENTO CONSTITUTIVO DE SEU TEMPO ......................................................

HABERMAS E A DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL: O USO COMPLEMENTAR DA TESE DO

NEOLIBERALISMO E CRISE DO WELFARE STATE: A RECONFIGURAO DO PAPEL DO ESTADO NA

A CRISE DO ESTADO DO BEM-ESTAR SOCIAL NA ECONOMIA GLOBALIZADA .......................................

A RECONFIGURAO DO PAPEL DO ESTADO NA ECONOMIA GLOBALIZADA .......................................

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

REFLEXES SOBRE A CRISE FINANCEIRA INTERNACIONAL E O ESTADO DE BEM-ESTAR (Paulo

PARA COMEAR: NOTAS DE INTRODUO .............................................................................................

PARA DESENVOLVER: O ESTADO DE BEM ESTAR E ALGUMAS ABORDAGENS IMPORTANTES ...............

PARA TERMINAR: EM DIREO DEFINIO DE UM NOVO MODELO DE ESTADO NA EUROPA.

O ESTADO DE EXCEO E A GARANTIA DA DEMOCRACIA (Francisco de Albuquerque Nogueira Jnior) ...

DO ESTADO DE EXCEO EM CARL SCHMITT ..........................................................................................

DO ESTADO DE EXCEO EM GIORGIO AGAMBEN .................................................................................

DO ESTADO DE EXCEO SEGUNDO KARL MARX ...................................................................................

DO ESTADO DE EXCEO NA DEMOCRACIA BRASILEIRA .......................................................................

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

TEORIA GERAL DO ESTADO E FILOSOFIA POLTICA: PROBLEMTICAS DO ESTADO E INFLUNCIAS

O ESTADO HUMANISTA E A HERMENUTICA JURDICA: RACIONALIDADE PRPRIA E VISO DE

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO NO CONTEXTO REGIONAL ...............................

DEPENDNCIA E LIBERTAO NA AMRICA LATINA ..............................................................................

O OPRIMIDO E OS CAMINHOS PARA UM CONSTITUCIONALISMO DA LIBERTAO ...............................

A NOO DE JUSTIA SOCIAL EM NANCY FRASER E O ESTADO PLURINACIONAL: DA REIFICAO

A CONCEPO BIDIMENSIONAL DE JUSTIA SOCIAL EM NANCY FRASER: APOLTICA DO

A ESPERANA QUE NASCE NA AMRICA DO SUL: DE COMO O MODELO PLURINACIONAL DE ESTADO

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

O PRESIDENCIALISMO DE COALIZO E A INFLUNCIA DOS FINANCIADORES DE CAMPANHA SOBRE

OS PRECEDENTES DA REMODELAGEM REPRESENTATIVA BRASILEIRA E CHILENA NOS PROCESSOS

DE TOMADA DE DECISES ........................................................................................................................

A INFLUNCIA DOS FINANCIADORES DE CAMPANHAS NOS PROJETOS HIDRELTRICOS NA

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

CONSTITUIO, ESTADO PLURINACIONAL E AUTODETERMINAO TNICO-INDGENA: UM

O CONSTITUCIONALISMO NA AMRICA LATINA E A QUESTO INDGENA ...........................................

O CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO E A PLURINACIONALIDADE ......................................

NORMATIVIDADE CONSTITUCIONAL, PLURALISMO JURDICO E DIVERSIDADE TNICO-INDGENA .

O SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO E A AUTODETERMINAO INDGENA: PARMETROS

TERRITORIALIDADE E IDENTIDADE TNICO-INDGENA: O QUE TERRA INDGENA DE OCUPAO

O CASO GUARANI KAIOWA E O TERRITRIO LARANJEIRA ANDERU: DEMARCAO TERRITORIAL

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

DEMOCRACIA E CONSTITUIO: CONTROLE PREVENTIVO DOS ATOS INTERNA CORPORIS DO

PODER LEGISLATIVO E DEMOCRACIA ......................................................................................................

O PODER LEGISLATIVO, OS ATOS INTERNA CORPORIS E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .

O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIO BRASILEIRA ........................................

A INTERSECO ENTRE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DEVERES FUNDAMENTAIS .......................

DEVER DE ATUAO DO ESTADO COMO DESDOBRAMENTO DA DIGNIDADE PESSOA HUMANA ......

FEDERALISMO E PODER JUDICIRIO: A ATUAO DO STF NAS DISPUTAS FEDERATIVAS(Fernando

JUDICIRIO E FEDERALISMO ...................................................................................................................

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS DISPUTAS FEDERATIVAS ...........................................................

O PAPEL DO JUDICIRIO EM SISTEMAS FEDERATIVOS: QUESTES DE PESQUISA ...............................

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................................

FIDELIDADE PARTIDRIA: A VONTADE DA CONSTITUIO, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E

NOTAS INTRODUTRIAS ..........................................................................................................................

RELATO DO JULGAMENTO DO STF SOBRE FIDELIDADE PARTIDRIA TESE VENCEDORA E TESE

VOTO NOMINAL VERSUS VOTO PARTIDRIO ..........................................................................................

O DESCOMPASSO ENTRE A DECISO DO STF E A A REALIDADE DAS URNAS ........................................