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Denise Auad*
Resumo:
Este trabalho parte do modelo proposto pela Constituio de Weimar em relao
positivao dos direitos fundamentais de natureza social para compreender o atual
paradigma de proteo brasileiro. Considera que as diretrizes constitucionais referentes
aos direitos de segunda gerao obriga o Estado a engendrar todos os seus esforos para
concretizar polticas pblicas como suporte de efetivao desses direitos.
Palavras-chave: Direitos Sociais. Constituio de Weimar. Polticas pblicas.
Direitos Humanos.
Abstract:
This paper bases on the standard proposed by Constitution of Weimar regarding the
positivation of fundamental rights that have a social feature in order to understand
the present paradigm of Brazilian protection. It considers that the constitutional
directives regarding the second-generation rights oblige the State to make all efforts
to constitute policies as a support to effective those rights.
Keywords: Social rights. Weimar Constitution. Public policies. Human rights.
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BERMANN, Sheri. Civil society and the collapse of the Weimar Republic. World Politics, Princeton, v. 49, n.
3, p. 401-429, apr. 1997.
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trata da estrutura administrativa do Reich e dos Poderes Estatais. A segunda dispe sobre
os direitos e as obrigaes do povo alemo, dentre os quais os de natureza social, como,
por exemplo, a educao, a sade, a proteo infncia e maternidade e a dignidade da
relao trabalhista. Foi justamente essa segunda parte que gerou mais polmica, porque
abria caminhos para a insero social de camadas excludas da populao, o que significava,
no fundo, a mudana do status social vigente poca, a qual decorreria da distribuio de
riquezas decorrente da reforma social que a segunda parte da Constituio proporcionaria.
Alguns autores, como Herman Heller, apontam, inclusive, que a Constituio alem, de
1919, seria um caminho de transio pacfica para a construo do Estado Social, de bases
marxistas, o qual superaria definitivamente o modo de produo capitalista.
No modelo de Weimar, a efetivao de direitos sociais tornou-se uma
responsabilidade do Estado de natureza constitucional, possvel de ser cobrada
institucionalmente. A abertura do Parlamento participao poltica das classes sociais
menos privilegiadas, as quais passaram a exigir direitos de igualdade com mais fora, em
contraposio aos interesses da elite econmica dominante, que reivindicava manuteno
de seu status quo, transformou o Poder Legislativo em alvo de severas crticas:
Carl Schmitt, em sua obra A Crise da Democracia Parlamentar critica
duramente o Parlamento ao apont-lo como um rgo desestruturado e composto por
faces particulares incapazes de garantir, politicamente, a unidade do Estado:
A situao do sistema parlamentar tornou-se hoje
extremamente crtica, porque a evoluo da moderna
democracia de massas transformou a discusso pblica,
argumentativa, numa simples formalidade vazia... Os
partidos (que de acordo com o texto da Constituio escrita
nem existem oficialmente) atualmente no se apresentam
mais em posies divergentes, com opinies passveis
de discusso, mas sim como grupos de poder sociais ou
econmicos, que calculam os interesses e as potencialidades
de ambos os lados para, baseados nesses fundamentos
efetivos, selarem compromissos e formarem coalizes.
Continua o autor: Com todo respeito a esses homens, hoje em dia ningum
mais compartilha da sua expectativa de garantir, por meio do Parlamento, a formao de
uma elite poltica.
Schmitt afirmava que a segunda parte da Constituio de Weimar no
era dotada de aplicabilidade, j que no garantia um mnimo de contedo decisrio ao
SCHMITT, Carl. A crise da democracia parlamentar. Traduo de Ins Lohbauer. So Paulo: Scritta, 1996. p.
08.
Id. Ibid., p. 09.
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Escreve Gilberto Bercovici sobre a opinio de Schmitt sobre a segunda parte da Constituio de Weimar: ...
a segunda parte era uma segunda Constituio, um fragmento de outro tipo de Constituio, em oposio
neutralidade axiolgica da Constituio prpria do Estado Legislativo. Entre a neutralidade axiolgica da
primeira parte da Constituio (sistema de legalidade) e a acentuao axiolgica das garantias de contedo
material da segunda parte da Constituio, no poderia haver meio termo. Segundo Schmitt, a Constituio de
Weimar estava literalmente dividida entre duas Constituies materiais dentro da mesma Constituio formal.
Como no havia conexo da segunda parte com a primeira parte da Constituio, Schmitt denominou a segunda
parte de Contra-Constituio. BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado permanente: atualidade de
Weimar. Rio de Janeiro: Azougue Editorial, 2004. p. 142.
Conforme aponta Fbio Konder Comparato: Apesar das fraquezas e ambigidades assinaladas, e malgrado
a sua breve vigncia, a Constituio de Weimar exerceu decisiva influncia sobre a evoluo das instituies
polticas em todo o Ocidente. O Estado da democracia social, cujas linhas-mestras j haviam sido traadas
pela Constituio mexicana, de 1917, adquiriu na Alemanha, de 1919, uma estrutura mais elaborada,
que veio a ser retomada em vrios pases aps o trgico interregno nazifacista e a 2 Guerra Mundial. A
democracia social representou efetivamente, at o final do sculo XX, a melhor defesa da dignidade humana,
ao complementar os direitos civis e polticos que o sistema comunista negava com os direitos econmicos
e sociais, ignorados pelo liberal-capitalismo. De certa forma, os dois grandes Pactos internacionais de
direitos humanos, votados pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 1966, foram o desfecho do processo
de institucionalizao da democracia social, iniciado por aquelas duas Constituies no incio do sculo.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
p. 188-9.
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O art. 145 inclui o direito gratuidade do material didtico como parte do direito educao.
Estabelece o art. 146: A educao pblica deve ser organizada de forma orgnica. O ensino mdio e superior
esto baseados no ensino elementar, comum para todos. Para a organizao do sistema escolar, o determinante
a pluralidade das vocaes, e, para a aceitao de uma criana na escola, so levadas em conta seu talento e
inclinao, e no a posio econmica e social ou a crena religiosa de seus pais.
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tais direitos passam a ser reconhecidos pelo ordenamento jurdico de vrios Estados
ocidentais e adquirem status de norma constitucional. Entretanto, em nenhum momento
tal expresso pode deixar dvidas de que as geraes posteriores primeira, relacionada
aos direitos civis e polticos, possuem importncia menor, visto que todas as geraes se
complementam para a integralidade da proteo do ser humano.
H, inclusive, um debate na doutrina que questiona se os direitos, quando
passam a fazer parte do ordenamento jurdico, so meramente declarados ou, ao invs,
se so criados a partir de sua positivao. Posicionamo-nos no sentido de que o Direito
formal apenas declara os direitos fundamentais na medida em que os reconhece como
normas postas, inclusive com status constitucional, j que so pressupostos ao Estado e
possuem um ncleo apriorstico que integra a existncia da humanidade, a qual os descobre
(e os redescobre) de acordo com as necessidades de cada perodo histrico.
Atualmente, podemos apontar o reconhecimento, pela maioria dos
ordenamentos jurdicos fundamentais, de trs geraes de direitos fundamentais: os
direitos civis e polticos, tambm chamados de liberdades pblicas, os direitos sociais e
econmicos e os direitos de solidariedade.
Os direitos civis e polticos so reconhecidos historicamente a partir do sculo
XVIII, em decorrncia das Grandes Revolues Libertrias como a Independncia NorteAmericana e a Revoluo Francesa, as quais tinham como objetivo pr fim monarquia
absolutista. So positivados como direitos que exigem o afastamento do Estado em relao
ao indivduo, para lhe garantir um espao livre autonomia privada. Nesse sentido,
foram afirmados direitos para a proteo da propriedade, da segurana, para a garantia
da liberdade de religio, de casamento, de expresso, de reunio, de associao, dentre
outros. Representam o cerne das Constituies-Garantia, as quais, baseadas na Teoria da
Separao de Poderes, fundamentaram a construo do liberalismo poltico ao longo dos
sculos XVIII e XIX, principal pano-de-fundo para o fortalecimento da burguesia.
J os direitos econmicos e sociais, de segunda gerao, tiveram seu
reconhecimento histrico apenas no sculo XX, por meio da Constituio mexicana de
1917, e, com maior abrangncia, por meio da Constituio da Repblica de Weimar,
em 1919.10 So considerados direitos de prestao, por exigirem do Estado uma atuao
positiva e a aplicao de verbas oramentrias para sua concretizao. Fazem parte
desse rol os direitos trabalhistas, previdencirios, de amparo sade, maternidade e o
Podemos apontar a Teoria do Contrato Social delineada por LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo
Civil. Traduo de Jacy Monteiro. So Paulo: Ibrasa, 1963, como a base da idia da propriedade como um
direito natural, pertencente ao indivduo e, portanto, pressuposto do direito positivado pelo Estado.
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Um marco histrico muito importante para os direitos de segunda gerao, que enfatizou a sua importncia no
sculo XX, foi o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos e Sociais da ONU, de 1966, o qual passou
a vincular os Estados-Parte ao cumprimento de seus dispositivos.
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A atual Constituio Federal Brasileira, de 1988, reconheceu os direitos sociais especialmente nos arts. 6
e 7, os quais apontam o seguinte rol de direitos: educao, sade, trabalho, lazer, segurana, previdncia
social, proteo maternidade e infncia e assistncia aos desamparados. O art. 7 apresenta uma lista
de trinta e quatro incisos, todos relacionados a direitos trabalhistas. A questo que se coloca a seguinte: a
enumerao dos direitos, apresentada pelos arts. 6 e 7 da Constituio, seria numerus clausus ou um rol
aberto? Entendemos que, pela importncia da dimenso da proteo dos direitos sociais, devemos entender tal
lista como aberta, possvel de incorporar outros direitos que compartilhem do mesmo esprito de promoo da
dignidade humana.
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ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los Derechos Sociales.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional,
Internacional e Comparado. Rio Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003. p. 135.
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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 4. ed. Almedina, 2000. p. 464-66,
aponta quatro possibilidades de conformao jurdica dos direitos sociais. A primeira seria as normas sociais
como normas programticas, conforme j explicado acima. A segunda seria as normas sociais como normas
de organizao, no sentido de atribuir competncia, a qual obrigaria o legislador a regulamentar os direitos
sociais. A terceira classificao considera as normas sociais como garantias institucionais, que orientam os
aplicadores do Direito na aplicao da lei e da Constituio para a efetivao dos direitos sociais. Por fim, a
ltima classificao considera as normas sociais como direitos subjetivos pblicos, os quais permitem aos
cidados cobrar do Estado sua prestao. No-obstante tal classificao, preferimos, neste trabalho, utilizar a
expresso normas programticas para apontar a conformao jurdico-constitucional dos direitos sociais,
no apenas pelo peso histrico dessa expresso, mas, tambm, pela possibilidade de pressionar os rgos
estatais a planejarem um programa social, que, obrigatoriamente, deve ser o referencial das decises polticas
do Estado.
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ABRAMOVICH, Vctor; COURTIS, Christian. Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los Derechos Sociales.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional,
Internacional e Comparado. Rio Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003. p. 136.
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Afirma-se, hoje, em geral na doutrina, o carter vinculativo das normas programticas. Significa que o fato de
dependerem de providncias institucionais para sua realizao no quer dizer que no tenham eficcia. Jos
Afonso da SILVA. Aplicabilidade das normas constitucionais programticas. Revista da Procuradoria Geral
do Estado, Fortaleza, v. 9, n. 11, p. 43-60, 1992.
16
Estamos enfatizando a responsabilidade do Poder Executivo para o cumprimento da Constituio pelo
fato de ser o agente, de natureza primria, responsvel pela efetivao de polticas pblicas, j que o texto
constitucional lhe outorga diretamente competncias jurdicas para tal. No entanto, importante ressaltar que
as normas constitucionais, por serem as regras supremas do ordenamento jurdico de um Estado, condicionam
as condutas tanto do Poder Pblico, quanto do setor privado, ou seja, de toda a sociedade.
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Conceitua o jurista Hely Lopes Meirelles: Poder discricionrio o que o Direito concede Administrao,
de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua
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convenincia, oportunidade e contedo. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22.
ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1997. p. 102.
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BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da Constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso
brasileiro. Revista de informao Legislativa, Braslia, v. 36, n. 142, p. 35-51, abr./jun. 1993, p. 40. Continua
o referido Autor: A definio dos fins do Estado no pode nem deve derivar da vontade da poltica conjuntural
dos governos. Os fins polticos supremos e as tarefas do Estado encontram-se normatizados na Constituio.
Afinal, a Constituio legitima o poder poltico do Estado. O programa constitucional no tolhe a liberdade do
legislador ou a discricionariedade do Governo, nem impede a renovao da direo poltica e a confrontao
partidria. Essa atividade de definio de linhas de direo poltica tornou-se cumprimento dos fins que uma
repblica democrtica constitucional fixou em si mesma. Cabe ao Governo selecionar e especificar sua atuao
a partir dos fins constitucionais, indicando os meios ou instrumentos adequados para a sua realizao. Ibid.,
p. 40-1.
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I - o plano plurianual;
II - as diretrizes oramentrias;
III - os oramentos anuais.
1 - A lei que instituir o plano plurianual estabelecer,
de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da
administrao pblica federal para as despesas de capital e
outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de
durao continuada.
2 - A lei de diretrizes oramentrias compreender as metas
e prioridades da administrao pblica federal, incluindo as
despesas de capital para o exerccio financeiro subseqente,
orientar a elaborao da lei oramentria anual, dispor
sobre as alteraes na legislao tributria e estabelecer
a poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais de
fomento.
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Federal.19
Portanto, o verdadeiro instrumento para a realizao dos direitos sociais
chama-se interesse poltico, com fora suficiente para conduzir o Estado dentro dos
parmetros constitucionais e legais em prol da realizao do bem-comum.
por tal motivo que o sucesso de uma poltica pblica depende
intrinsecamente da conscientizao do povo em relao a ela, ou seja, do embate das foras
reais que formam os arranjos de poder de um determinado Estado. esse arranjo que
determina, concretamente, qual a prioridade de uma determinada sociedade. Enquanto
o povo no se conscientizar da importncia da efetivao dos direitos sociais como uma
necessidade pressuposta para a dignidade do corpo social, tais direitos continuaro, na
prtica, como dispensveis.
4. O papel dos poderes estatais para a efetivao dos direitos sociais
A delimitao criteriosa do campo de atuao de cada um dos Poderes
do Estado, ou seja, do Poder Legislativo, do Poder Executivo e do Poder Judicirio em
relao efetivao dos direitos sociais, contribui para a obteno de polticas pblicas
com mais qualidade.
Comeando pelo Poder Legislativo, seja o legislador constitucional ou o
ordinrio, podemos apontar que sua principal tarefa nesse mister a delimitao jurdica
dos direitos sociais.20 Essa uma tarefa essencial, pois as polticas pblicas esto atreladas
ao princpio da legalidade, j que o Poder Executivo, mesmo dotado de poder discricionrio,
deve pautar seus atos nos comandos normativos.
No entanto, as normas programticas nos colocam diante de um desafio.
A delimitao do contedo da norma deve balizar a conduta do administrador pblico,
sem, no entanto, retirar-lhe a liberdade de escolha poltica decorrente de seu poder
discricionrio. Todavia, a margem da delimitao normativa no pode ser vaga a ponto
de impedir a efetivao do prprio direito previsto. Segundo lio de Victor Abramovich
e Christian Courtis:
...cabe sealar que los problemas de falta de especificacin
del contenido de un derecho son tpicos de las normas
constitucionales o de tratados de derechos humanos, dado
que se trata de las normas de mayor nivel de generalidad
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ABRAMOVICH, Vctor; COURTIS, Christian. Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los Derechos Sociales.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional,
Internacional e Comparado. Rio Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003. p. 156-7.
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uma rede pblica para o atendimento sade, mas tal rede no suficiente para garantir
um atendimento adequado aos usurios - ou, ento, a omisso pode ser total, quando o
ente estatal deixa de prover por completo um direito social previsto em seu ordenamento
jurdico. Atualmente, a maioria dos casos, como reflexo da falncia do modelo do Estado
do Bem-Estar Social, esto relacionados omisso parcial da prestao de direitos sociais,
ou seja, o Estado tem o aparato institucional para o atendimento, mas, no entanto, este no
suficiente para suprir as demandas pelo servio.
As modernas teorias de Direito Administrativo j delineiam teses no sentido
de aplicar a responsabilidade do Estado inclusive para os casos de omisso, seja total, ou
parcial, que lesem direitos sociais, desde que se comprove que o Estado deixou de atuar
adequadamente, embora tivesse condies para tal. Isso significa que o Estado poder ser
punido se deixar de aplicar todos os esforos possveis para responder integralmente s
demandas sociais. Na prtica, o grande desafio a mensurao desses esforos possveis,
funo esta de competncia preponderante do Poder Judicirio, quando for acionado para
julgar o grau de deficincia do servio pblico prestado.22
As limitaes decorrentes da falncia do Estado de Bem-Estar Social
geraram inmeras reformas administrativas que seguiram a tendncia de cooptao do
setor privado como um parceiro do Estado para a prestao de servios pblicos. Decorre
da o fortalecimento do Terceiro Setor como agente ampliador da rede de servios
pblicos disponveis.23 Alerta-se, no entanto, que o sucesso dessas reformas s ocorrer
se o setor privado atuar apenas de forma complementar ao Estado e no-substitutiva, j
que a responsabilidade pelo planejamento macro das polticas pblicas, bem como sua
implementao so tarefas essencialmente estatais.
O Poder Judicirio assume, hoje, portanto, um papel essencial para a
equalizao das demandas sociais. Nele, esto depositadas as esperanas para obrigar o
Estado a efetivar direitos sociais.
A atuao do Poder Judicirio, no entanto, tambm est atrelada aos
modelos de ao disponibilizados pela legislao processual estatal. Este fator tambm
um desafio, haja vista que o aparato judicirio tradicional est adequado para solucionar
conflitos decorrentes da violao de direitos civis e polticos, o que garante uma proteo
mais efetiva das liberdades pblicas em detrimento dos direitos sociais. recente
a incorporao legal de aes para a proteo mais abrangente dos direitos sociais, e,
dentre elas, podemos mencionar a) a ao civil pblica, b) a ao que tenha por objeto o
O Poder Judicirio precisa estar capacitado para cumprir, com xito, essa funo, o que implica a necessidade
de o magistrado possuir slidos conhecimentos sobre o funcionamento da Administrao Pblica, bem como
sobre a execuo das verbas oramentrias.
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No Brasil, a Lei de Parceria Pblico-Privado um exemplo claro dessa tendncia reformista.
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De acordo com o art. 461 do Cdigo de Processo Civil brasileiro: Na ao que tenha por objeto o cumprimento
de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao, ou, se procedente o pedido,
determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Tal dispositivo
contribui para a efetivao dos direitos sociais, pois determina o cumprimento da obrigao ou um resultado
prtico equivalente, no aceitando a mera indenizao por perdas e danos no caso de inadimplemento. O 3
do referido artigo refora a efetivao da obrigao, ao ampliar o poder do juiz para pressionar nesse sentido,
j que pode aplicar multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor.
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Recentes julgados no Brasil compartilham com a viso de que o Poder Judicirio um agente ativo para
determinar o cumprimento de direitos sociais:
O agente poltico pode definir melhor a forma de executar a lei, mas no pode deixar de cumpri-la sob
qualquer pretexto. A lei constitui limite ao exerccio do poder discricionrio. Se desobedecer aos ditames
legais, a conduta ativa ou omissiva fica sujeita ao controle judicial.
Em outras palavras, o respeito ao princpio da convenincia e oportunidade da Administrao Pblica no pode
merecer conceito to lato que permita ao governante decidir se cumpre a lei. No caso, a discricionariedade do
ato estar a salvo com a liberdade de decidir como atender a demanda...
Afasta-se, assim, a viso de que as garantias sociais contidas na norma constitucional (...) explicitam comandosvalores de carter programtico, no passveis de imediata exigibilidade junto ao Poder Judicirio. Agravo
de Instrumento n. 104.316-0/0-00 Rel. Des. Viseu Jnior, 24/11/2003, Eg. Cmara Especial do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo.
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Em 1930, apesar da defesa da Constituio de Weimar feita por Hermann Heller, a catstrofe social da crise
econmica mundial atingiu a Repblica de Weimar e a sua Constituio e a crise econmica se tornou uma
crise do Estado. No mesmo ano, Richard Thoma descrevia a democracia da Constituio de Weimar como,
simultaneamente, uma grande democracia, uma democracia pobre graas s condies sociais da populao
alem, uma democracia oprimida pela pobreza e pelo desemprego e uma democracia ameaada, com uma
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rebelio fascista que se armava secretamente. BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado Permanente.
cit., p. 138-9.
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Conforme aponta Gilberto Bercovici: As alternativas conservadoras eram todas de cunho autoritrio, com
a atribuio de mais poderes ao presidente do Reich e a marginalizao do Parlamento. Todas atribuam
Constituio de Weimar, com seu Estado de partidos pluralista, a responsabilidade pela crise alem. Estes
autores, com Carl Schmitt frente, defendiam, no fundo, a dissoluo constitucional e a implementao de
um regime ditatorial. Id. Ibid., p. 141.
28
Determina o art. 3 da CF/88: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
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