V. N.

DASCOLA
Impoverimento della fattispecie e responsabilit penale senza prova.
Strutture in trasformazione del diritto e del processo penale.
(riassunto)

INTRODUZIONE
pag. 1-21
Le crescenti esigenze di special-prevenzione che permeano la politica legislativa
degli ultimi anni hanno condotto alla creazione di fattispecie assolutamente
indeterminate cio prive degli elementi di materialit, costruite in modo da sollevare
il pm e il giudice dalonere probatorio e di motivazione durante il giudizio.
Il legislatore impoverendo la struttura del reato non fa emergere la materialit la
determinatezza e loffensivit del reato e quindi delega al giudice la ricostruzione
stessa della struttura del reato.
La libera ricostruzione delloffensivit del reato da parte del giudice si manifesta
quale pericolosa sul piano delle garanzie dellimputato, perch se il fatto in s vuoto
indeterminato e vagamente offensivo anche i criteri di collegamento costituiti da dolo
e/o colpa ne sono impoveriti.
Quando si fa ricorso ad una sanzione penale si dovrebbe utilizzare fattispecie
sufficientemente marcate e riconoscibili da chiunque e percepibili nel loro disvalore ,
per cui la predeterminazione legislativa dovrebbe esprimersi in forma chiara e
determinata.
La prova permette il trasferimento della norma penale incriminatrice allinterno del
processo. Essa una sorta di diaframma attraverso cui le componenti del reato
vengono filtrate nel giudizio e assumendo in tale modo consistenza sufficiente a
giustificare laffermazione giudiziale della sussistenza di un fatto di reato e la sua
ascrizione allimputato.
Quindi impoverendo la fattispecie vi la esclusione di ogni difficolt probatoria, per
un diritto penale sempre pi incline alla condanna.
Vi una sinergia al ribasso: da un lato le norme incriminatrici risultano sempre pi
vuote ed inconsistenti; dallaltro lo sforzo teso allaccertamento dei fatti percepito
come un passaggio inutile. Dunque lassolvimento dellonere della prova sarebbe un
compito troppo gravoso per cui si arriva ad una sua versione riduttiva per non
arrivare alla incostituzionale presunzione di colpevolezza attraverso la dichiarata
titolarit in capo allimputato di provare al propria innocenza.
Per la realizzazione della semplificazione probatoria si fa ricorso alla predisposizione
di fattispecie penali carenti. Dunque lillecito mal strutturato postula come gi per
scontata la responsabilit penale del presunto autore, alterando la fisionomia del
diritto di difendersi provando dellimputato, ci perch lillecito concepito a maglie
larghissime.
2

Se le esigenze di destrutturazione della tipicit e di semplificazione della prova non

vengono accolte dal legislatore allora si registra lintervento del giudice che accoglie
tali esigenze esasperando la carenza descrittiva della norma incriminatrice fino ad
arrivare talvolta a sovvertire la struttura legale di una norma penale.
Dunque gli impoverimenti della fattispecie penale possono essere di marca legislativa
o di marca legislativo-giudiziaria.
Quando il legislatore ad operare lo svuotamento della tipicit penale vi gi una
semplificazione probatoria.
Talvolta tale semplificazione probatoria viene operata da una giurisprudenza c.d.
efficientista attraverso mutilazioni delle fattispecie penali realizzate tramite
postulate presunzioni ovvero semplificazione della prova di alcuni elementi
costitutivi.
CAPITOLO I Pag. 23A proposito di impoverimento legislativo della fattispecie penale un esempio della
stessa la categoria dei reati di pericolo ( r. di pericolo astratto o presunto e r. di
pericolo concreto o effettivo).
In essi la fattispecie incriminatrice viene costruita dal legislatore sulla scorta di una
mera presunzione di offesa al bene giuridico che essa dovrebbe proteggere. Tale
presunzione legale poggia su basi statistiche o su massime desperienza, per cui nel
processo non ci sar la necessit di dimostrare la pericolosit concreta di una
condotta, poich sufficiente che la condotta sia conforme al tipo perch si
presuma essere anche offensiva del bene giuridico tutelato. Dunque applicare la
tecnica del pericolo astratto, comportando una rinuncia a un qualsiasi disvalore di
evento, si traduce in un impoverimento della fattispecie idoneo a giungere ad
affermazioni di responsabilit penale senza prova.
Il modello del r. a pericolo astratto divenuto il modello standard di reato a discapito
del modello liberale classico di illecito penale fondato sul danno.
Una condotta dunque per il solo fatto di essere conforme al tipo si presume anche
essere offensiva del bene giuridico tutelato. Ma data la fallibilit di presunzioni
fondate su generalizzazioni di tipo statistico,limpiego della tecnica del pericolo
astratto o presunto , comportando un a rinuncia a un qualsiasi disvalore di azione si
trasforma in impoverimento della fattispecie utile ad affermazioni di responsabilit
senza prova.
Tuttavia il modello del reato del pericolo astratto sembra divenuto il modello pi
diffuso a discapito del modello liberale fondato sul danno. Ci pi evidente sul
terreno del dir. Penale complementare a causa della crescente complessit del tessuto
sociale su cui il diritto penale deve intervenire in funzione preventivo/repressiva.
3

La tecnica ddi tutela del bene giuridico mediante il ricorso al pericolo astratto da
delegittimare dal punto di vista dellideologia liberale( per questo bersaglio della
dottrina che sostiene una rilettura costituzionalemente orientata del dir penale),
mentre per tale tecnica valida e giustificata quale tecnica in grado di produrre una
tutela anticipata richiesta dalla complessit della societ moderna dal punto
dellideologia che predilige istanze di prevenzione generale.
Se il reato deve essere inteso come offesa a un bene giuridico la categoria del reato
astrat o ( o presunto )non dovrebbe trovare spazio nel dir pen perch potrebbe portare
alla punizione di fatti formalmente tipici ma sostanzialmente inoffensivi.Tuttavia si
tende a salvare questa categoria operando un ridimensionamento quantitativo
assegnando alla categoria dei retai a pericolo concreto gli illeciti in cui il pericolo
risulta solo apparentemente astrattocio quando la condotta segnala la necesit di
un accertamento in concreto della pericolosit per cui fatti tipici sarebbero solo quelli
concertamente offensivi del bene giuridico tutelato.
Dunque lambito dei reati di pericolo astratto sarebbe limitata alle materie dominate
dallincertezza scientifica in cui inevitabile una certa anticipazione di tutela penale,
come ad es. i settori del dir pen posti a tutela di beni superindividuali (beni di natura
collettiva) solo eccezionalmente offendibili da azioni o omissioni singole.
Un altro tentativo dottrinale di delimitare i reati a pericolo astratto quello perseguito
distinguendo tra pericolo astratto(che resta ontologicamente compenetratone nella
condoitta tipica e perci non accertabile in giudizio) e il pericolo presunto( separato
ed autonomo dalla condotta e quindi accertabili in giudizio).
Per il primo tentativo, per poter eliminare dai reati di pericolo astratto (o presunto) i
reti soloapparentemente astratti occorre lintervento di un legislatore molto meno
impreciso e compromissorio di quello odierno perch se le norme sono redatte in
modo oscuro impedita una ricostruzione univoca dela tipicit offensiva della
fattispecie penale.
Per il secondo tentativo si tratterebbe di affiancare alla tradizionale soluzione di
riconvertire taluni reati a pericolo astratto ( cio queli detti a pericolo presunto) in
ipotesi di illeciti adi pericolo concreto, quella di trasformare i r. a pericolo astratto in
r.a pericolo relativamente presunto per riconoscere allimputato la possibilit di
fornire la prova contaria in giudizio provando lo scarto tra tipicit ed offensivit,
dunque la mancata verificazione del pericolo presunto dal legislatore, ponendo cos
laccento sulla dimensione anche processuale dei r.a pericolo astratto che essendo
fondati su presunzioni sono sottratti allaccertamento.
Tuttavia non convince la frammentazione della categoria del pericolo generico in
pericolo presunto in quanto la costituzionalit della categoria va ricercata sul piano
4

del principio delloffensivit.Comunque tale principio da solo non sufficiente per

giungere ad una soluzione, poich la giurisprudenza costituzionale degli ultimi 20
anni anche se lo ha costituzionalizzato ne ha ridimensionato la portata vincolante
nei confronti del legislatore ordinario perch appunto il principio di offensivit viene
diluito nellampio e generico parametro di cosituzionalit della ragionevolezza. Per
cui il legislatore, nella redazione della norma penale incriminatrice, viola il principio
di offensivit solo quando la norma appare viziata da manifesta irragionevolezza o
arbitrariet. I reati a pericolo astratto sarebbero costituzionalmente legittimi dunque
se lopzione legislativa per questo modello non sia da reputarsi manifestamente
irragionevole o arbitraria. Basta cio che i reati e pericolo astratto facciano
riferimento a leggi di tipo statistico o a massime do esperienza sufficientemente
consolidate per essere costituzionalmente legittimi anche se fondate su una
presunzione.
Dunque la soluzione migliore sarebbe quella secondo cui il principio di offensivit
dovrebbe valere anche come canone interpretativo vincolante per il giudice.
I reati di pericolo astratto possono arrecare un vulnus, non solo ai principi
costituzionali di legalit ed offensivit, ma anche al principio di personalit della
responsabilit penale e alla garanzia cosituzionale di presunzione di non colpevolezza
e al diritto di difendersi provando e alla regola del contraddittorio.
La fattispecie legale astratta congegnata in modo da lasciare soltanto presumere la
responsabilit penale dellimputato, impedendo allo stesso di addure prove a suo
discarico e consentendo affermazioni della responsabilit penale non filtrate dal
metodo del contraddittorio.
Rendendo oggetto di presunzione la componente dellillecito penale che ne esprime il
disvalore, si sottrae il reato da ogni problematica concernente il suo accertamento.
Infatti la presunzione di pericolo incompatibile con il contraddittorio che diviene
superfluo in quanto sarebbe teso a ricercare qualcosa che la presunzione gi d per
scontato.
Le espressioni astratto e presunto rappresentano lo stesso fenomeno visto da
due versanti diversi, perch proprio in quanto astratto quello stesso pericolo diviene
poi presunto sul terreno processuale.
Paragrafo 2 I Reati di sospetto
I reati di sospetto rappresentano unipotesi di rinuncia legislativa alla tipicit
offensiva.
Reato di puro sospetto oltre che quello previsto e punito dallart. 707 cp sono
riscontrabili anche nella legislazione penale complementare, possono pure scaturire
5

dalla clausola generale dellart. 40 cp sotto forma di inosservanza di obblighi

giuridici di impedimento di eventi solo sospettati.
Reati di sospetto e responsabilit penale presunta
Art 707 cp
La fattispecie contravvenzionale dellart. 707 cp costituisce un esempio di reato di
sospetto. Si reprime un fatto tipico x perch indica lavvenuta commissione del reato
y asseritamente offensivo dello stesso bene giuridico tutelato dal fatto x. Cio, il
legislatore non essendo capace di punire il fatto tipico y perch indimostrabile,
sceglie di anticipare la tutela del bene giuridico incriminando la condotta x che fa
sospettare lavvenuta offesa e dunque la commissione del reato y.
Siccome tale tipicit offensiva solo sospettata ne consegue uninversione dellonere
della prova:limputato dovr dimostrare il contrario di quanto la norma sospetta, che
cio il possesso avesse ragione lecita. La norma reprime unoffesa solo sospettata e
dunque rappresenta una tipica ipotesi di responsabilit senza prova.
Lillegitimit costituzionale di tale norme si pu percepire su due piani. Innanzitutto
vi unaperta violazione dei principi di materialit e offensivit perch lillecit
penale riposa su un disvalore di autore e non su un disvalore di azione disconnesso da
un disvalore di evento, infatti la condotta del possesso di chiavi alterati o grimaldelli
una condotta neutra dal punto di vista del disvalore penale che assume rilevanza se
accompagnata dallo status personale di condannato per reati contro il patrimonio
dellautore della condotta. quindi la condizione personale dellautore a costituire
indice o sospetto di offesa al bene giuridico.
Inoltre una simile costruzione del reato su di un mero sospetto, in cui a pericolosit
soggettiva del possessore delle chiavi o grim esaurisce la tipicit del reato, porta alla
conseguenza che loffesa al bene giuridico soltanto presunta determinando cos un
inversione delonere della prova. Se la pericolosit soggettiva il solo elemento
costitutivo delloffesa, esso anche il solo elemento probatorio delloffesa
medesima.Lo status personale di pregiudicato a livello legislativo integra il sospetto
di offesa a livello applicativo si traduce in una presunzione di offesa, per cui la prova
contraria che lautore chiamato a fornire anche se si basa su un dato confutabile, la
ragione lecita del possesso, subisce il peso esercitato da un presunzione di natura
assoluta costituita da una precedente condanna.
In ogni caso evidente la violazione del principio di presunzione di non
colpevolezza, perch ogni affermazione di reit sulla base dellart. 707 riposa sul
dubbio che nasce come conseguenza del mancato assolvimento da parte dellimputato
dellonere probatorio invertito a suo svantaggio, poich linsuccesso difensivo non
basta ad escludere il dubbio dinnocenza.
6

La fattispecie omissiva propria ex art. 30 e 31 l. 646 del 1992.

Anche in questo caso il disvalore penale fondato su uno status personale, cio di
essere soggetto gi condannato per associazione a delinquere o gi sottoposto a
misura di prevenzione antimafia. Un fatto penalmente indifferente, su cui viene
innestato un obbligo giuridico privo di disvalore penale ( omissione di segnalare alla
polizia tributaria, per un certo periodo dalla condanna o dal provvedimento di
prevenzione, di variazione di reddito oltre una certa soglia entro un certo termine)
diviene un comportamento penalmente rilevante perch commesso da un soggetto
presunto pericoloso iuris et de iure. Dunque un fatto x punito perch indice di
sospetto della lesione o della esposizione a pericolo di una serie di beni giuridici ( un
reato contro lordine pubblico) tutelati da un fatto y. Un fatto y soltanto sospettato e
quindi presunto, vi quindi uninversione dellonere della prova provocata da una
norma incriminatrice che si regge su una condotta omissiva che viene qualificata da
un presupposto (status di condannato)oggetto di presunzione assoluta.La prova
contraria aggravata dalla presenza di un dolo omissivo inevitabilmente prosciugato
perch non riconosciuto in chiave di consapevolezza delloffesa.
Le misure di prevenzione antimafia sospetto e conseguenze afflittive.
le misure di prevenzione antimafia sia personali che patrimoniali riposano sul
sospetto di partenza, lappartenenza del soggetto proposto ad associazioni di tipo
mafioso e simili. Su tale sospetto si innesta lulteriore sospetto che i beni che si
trovano nella disponibilit del proposto costituiscano il frutto o il reimpiego di attivit
illecite. Questo contesto presuntivo permette al proposto di fornire la prova contraria
dimostrare la legittima provenienza dei beni sequestrati Pi che di un mero onere di
allegazione una vera e propria inversione dellonere della prova. Una prova
contarria difficile da fornire resa difficile dalla sufficienza di una base indiziaria
minima per il riconoscimento della qualit di appartenente ad un sodalizio criminoso,
resa pi difficile dalla sovente impossibilit di dimostrare la lecita provenienza del
bene a causa del lasso di tempo estremamente esteso tra lacquisto del bene e il
provvedimento di sequestro.
Pericolosit presunta iuris tantum: la confisca estesa (art. 12-sexies l.356 del
1992)
Lart 12 sexies connette loperativit ad una sentenza di condanna o di applicazione
della pena su richiesta della parti (ex art.444 cpp) per determinati reati tassativamente
elencati. Si tratta di unipotesi allargata di confisca, dal contenuto molto
ampio(ricomprende tutti i beni di valore sproporzionato rispetto al reddito dichiarato
o allattivit svolta dal condannato) caratterizzata dallinversione dellonere della
7

prova, in quanto il condannato dovr giustificare la provenienza dei beni rispetto ai

quali vi una presunzione di illecita accumulazione.
Lesigenza di aggredire le basi economiche del crimine organizzato ha indotto il
legislatore a delineare una fattispecie con un campo di azione molto esteso, per
lampiezza del novero dei beni aggredibili e per effetto delleliminazione del vincolo
causale tra beni e reato oggetto di condanna.
I vantaggi connessi alla flessibilit di tale strumento sanzionatorio lo espongono a
una duplice censura. In primo luogo non semplice inquadrare la cd confisca estesa
che oscilla tra larea delle misure di sicurezza e quelle delle pene tout court. In
secondo luogo la fattispecie de quo tende verso un dirotto penale della pericolosit in
contrasto con i principi cost. di materialit e offensivit. La ratio della norma dipende
dal disvalore dautore elevato a indice presuntivo di una generalizzata e indefinita
attivit illecita, in quanto la sproporzione tra i beni posseduti e il reddito dichiarato
un dato penalmente neutro. Vi un rovesciamento dellonere probatorio finalizzato a
presumere che lillecita accumulazione di capitali costituisca premessa del giudizio.
Dunque la condanna per un reato,oltre che alla funzione tipica di punizione per un
fatto-reato, ha anche la funzione di indice presuntivo della responsabilit penale per
un ulteriore ed indeterminata attivit criminosa.
Dunque il legislatore costruisce una fattispecie dalla offensivit evanescente ci a
causa della doppia presunzione secondo cui la condanna intervenuta per determinati
reati consente di aggredire tutti i beni sospetti del condannato.
Lastrattezza del giudizio di pericolosit cagiona limpossibilit per il giudice di
stimare la corrispondenza tra previsione normativa e fatto concreto e il rischio di
orientare la sanzione verso soggetti diversi da quelli che il legislatore vuole colpire.
Si pu applicare la sanzione anche a patrimoni di provenienza lecita se il condannato
non prova la provenienza lecita. la tendenza ad impoverire la fattispecie si fa evidente
se si tiene conto del fatto che possibile applicare la confisca estesa anche in assenza
della prova di un rapporto di concreta derivazione tra i beni e i reati oggetto di
condanna. Infatti la giurisprudenza sulla scorta della previsione rarefatta della norma
esclude la necessit di ancorare lemissione della confisca allindividuazione del
nesso causale reato-bene, comportando cos una lesione del principio della
meritevolezza della pena.
Lart. 12 determina effetti rispetta al principio di determinatezza, infatti la confisca
partendo da una sentenza di condanna pu essere estesa a beni la cui provenienza sia
lecita, essendo applicabile anche quando non ci sia il dubbio circa la provenienza.
La presunzione di pericolosit derivante dalla condanna si sovrappone alla
pericolosit dei beni che non sono riconducibili al reato presupposto.
8

Dunque la prova della legittima provenienza rimane difficile da raggiungere.

Svilire laspetto probatorio del nesso pertinenziale tra beni e reati oggetto di
condanna contrasta sul piano logico-formale con il canone probatorioe di giudizio
secondo cui lapplicazione di una norma comporta lindividuazione dei suoi
presupposti fattuali e sul piano sostanziale vanifica la ratio dellart.12 eliminando il
collegamento bene-reato, perch per avere un efficace contrasto allaccumulo illecito
di capitali occorre che la confisca cada sul profitto del reato oggetto di condanna.
Dunque emerge la marcata tendenza a perseguir obiettivi di efficienza del sistema
punitivo attraverso la contrazione della prova percepita come un ostacolo. Ma
lefficienza cos ottenuta si trasforma in punizione senza un fatto che la giustifica.
Cio essendo difficile provare in giudizio laccumulo di beni di derivazione illecita si
preferisce impoverire la fattispecie di ogni nota di disvalore, seguendo la via della
presunzione e scaricando sul condannato lonere di provare a suo discarico
Dunque la confisca sganciata dal reato assume i caratteri della misura di prevenzione
antimafia e opera una violazione del principio costituzionale dei non colpevolezza.
Nellart. 12 viene in considerazione la provenienza illecita di un patrimonio, valutata
alla luce di un soggetto del quale si presume la pericolosit, dunque la pericolosit del
soggetto si trasferisce ai suoi beni, e addirittura ai beni di cui il soggetto non
proprietario ma di cui ha la disponibilit(anche per interposta persona). e che sono
sproporzionati rispetto al redito dichiarato o alla propria attivit economica.
Dunque la condanna a reati tassativamente indicati idonei presuntivamente a generare
accumuli di patrimoni conferisce rilevanza penale ala sproporzione patrimonioreddito o attivit e giustificher lablazione di interi patrimoni sospetti.
Reatidi sospetto e responsabilit penale presunta iuris et de iure.
a) finanziamento occulto societario dei partiti.
Nel reato di illecito finanziamento dei partiti da parte di societ private si incrimina al
acondotta consistente nellerogazione di finanziamenti o contributi da parte di
societ private in favore di partiti in assenza di una deliberazione in tal senso
dellorganoi sociale e di una regolare iscrizione di essi in bilancio .
La realizazine dela condotta descritta fa solo sospettarla perpetrazione di un falso in
bilancio, senza dimostrazione di aggressione o messa in pericolo dei beni giuridici
come la tutela degli interessi societari o dei terzi oppure il buon andamentoo
imparzialit della PA. Dunque la fattispecie talmente impoverita che la non
pubblicit delle fonti de finanziamento da sola sufficiente a fondare un disvalore
penale, poich il legislatore ritiene che la non trasparenza delle operazioni sia una
indebita pressione dei privati sulla libera determinazione politica. Essa non solo non
muove da una pericolosit sociale soggettiva per affermare lilliceit di una condotta
9

altrimenti neutra, ma riposa addirittura su un meccanismo di presunzione assoluta

( non ammettendo prova contarria, perch non possibile provare in giudizio il
significato del finanziamento erogato).
In questo caso una condotta asseritamente e presuntivamente dotata di disvalore
conferirebbe una nota di illiceit ad una qualit personale altrimenti neutra
penalmente(essere privato finanziatore e politico destinatario di finanziamenti).
Tale fattispecie contrasta i principi costituzionali di offensivit e determinatezza per
la mancanza assoluta di un contenuto effettivo di disvalore penale risolvendosi in
una mera inosservanza formale, inoltre il soggetto finanziato verrebbe punito pur non
essendo in grado di influenzare le modalit occulte o pubbliche del finanziamento.
Dunque viola i principi di non colpevolezza, del diritto di difendersi provando e della
regola del contraddittorio.
Fino a pag. 67
la responsabilit del professionista per la norma antiriciclaggio.
Disposizioni extrapenali entrando in connessione con norme incriminatrici diventano
elemento di collegamento con le condotte descritte da questultime e assumono
rilevanza penale.
Con introduzione dellobbligo esteso ai professionisti di segnalare operazioni cd
sospette che riguardano trasferimenti, a qualsiasi titolo di diritti reali su beni
immobile o attivit economiche, gestione di denaro, apertura di conti bancari etc. c
il rischio per il professionista che non osserva tali obblighi antiriciclaggio di avere
una contestazione di concorso nel reato eventualmente commesso dal cliente.
Con il paradigma del reato di sospetto, il legislatore colpisce una condotta (omissiva)
presuntivamente qualificata in termini di disvalore dallesistenza di una determinata
condizione personale in capo allautore, solo in quanto fonte di sospetto della
compartecipazione di questi a un diverso fatto offensivo che, tuttavia rinuncia
completamente a provare. E sufficiente la prova dellobbligo extrapenale di agire per
ritenere dimostrata, in realt solo sospettata e presunta, la responsabilit concorsuale
dellagente in un determinato reato. Il soggetto attivo del reato non detiene in s
alcuna nota di pericolosit sociale, senza essere possibile allimputato fornire la prova
contraria, a causa della natura assoluta della presunzione posta a fondamento
esclusivo della responsabilit penale del professionista.
Lobbligo di segnalazione escluso solo se si tratta di informazioni acquisiti dai
soggetti dai loro clienti oppure ottenute nel corso dellesame delle loro posizioni
giuridiche o nellespletamento dellincarico difensivo o di rappresentanza nel
procedimento giudiziario, compresa la consulenza data sulleventualit di intentare o
evitare un procedimento. Tuttavia lespressione esame della posizione giuridica
10

presenta gravi difficolt interpretative come anche rappresentanza nel procedimento

giudiziario. Dunque sarebbe necessario una catalogazione, infatti non si pu
sottovalutare la genericit e indeterminatezza in quanto la sussistenza o meno
dellobbligo di informazione dipende dal fatto se la prestazione professionale resa
non rientra allinterno delle impalpabili classi costituite dallesame de della
posizione giuridica o dalla difesa o rappresentanza in giudizio.
Lindeterminatezza delle espressioni fa s che il professionista se si avvede della
natura sospetta delloperazione ha lobbligo di segnalare. Si ripropone il problema
del tasso di determinatezza di norme che hanno natura extrapenale ma operano quali
presupposti delle norme incriminatrici, dunque dalla loro utilizzazione dipende la
reale estensione del campo di applicazione degli illeciti penali.
La mancata sottomissione di tali norme extrapenali ai principi costituzionali che
governano il dir penale provoca una grave violazione del principio di legalit, intenso
allo stesso tempo come riserva di legge e determinatezza. La giuridicit dellobbligo
di attivarsi di matrice extrapenale e ci entra in crisi con i postulati di una riserva di
legge solo tendenzialmente assoluta. Indeterminatezza e atipicit dellatto di
partecipazione (omessa segnalazione) ridurr il fatto concorsuale alla mera condotta
inosservante, senza che le componenti della norma incriminatrice penale servano da
garanzia per filtrare e selezionare la responsabilit penale.
Inoltre la legge oscura anche quando si tratta di individuare il discrimine tra
operazione sospette e quelle non sospette. Infatti vi la difficolt legislativa di fornire
un catalogo completo di casi di giustificato sospetto. Gi lespressione Giustificato
sospetto un ossimoro perch non si pu coniugare il termine sospetto( categoria
fondata su elementi che non si possono dimostrare in modo esauriente) al termine
giustificato( che si regge su elementi che forniscono una completa e razionale
spiegazione degli avvenimenti).
Lindeterminatezza riguarda lindividuazione dellattivit professionale che fa
scattare lobbligo di segnalazione e gli elementi rivelatori della natura sospetta
delloperazione.
Ogni operazione ex post pu essere ritenuta sospetta. Ad ogni omissione, in una
prospettiva ex post, si potr attribuire la funzione di atto oggettivamente contributivo
al verificarsi del reato commesso. Non risolve tale difficolt il ricorso al concetto del
dolo perch lindagine sul dolo del professionista si fermer allaccertamento della
volontariet dellomissione stessa senza coinvolgere anche laltrui condotta illecita. Il
dolo ha una scarsa efficacia selettiva della responsabilit per le innegabili difficolt
connesse alla prova e per il ricorso giurisprudenziale al dolus ex re. In relazione
allomissione di segnalazione, la presunzione di elevata riconoscibilit degli indici di
11

anomalia delle operazioni che ci si attende da un professionista in ragione delle

superiori competenze dallo stesso possedute rende molto probabile uninesorabile
condanna. Per cui il rimprovero fondante una condanna cioncider con la sola
omissione in s, in base allassunto che il professionista non poteva non riconoscere il
carattere sospetto delloperazione a causa delle sua conoscenze.
I reati di quasi sospetto: lusura presunta.
Nei reati di quasi sospetto la legge costruisce la fattispecie in modo da non essere
provata, intervenendo dimperio a tal punto da prosciugare del tutto loffensivit sul
terreno della tipicit, cos da generare metodiche di accertamento del fatto di stampo
prettamente presuntivo. Con il risultato di fissare la soglia probatoria a livello del
mero sospetto. Direttamente il fatto, inteso nella sua globalit, fonda lilliceit penale
in corrispondenza del puro sospetto.
Il nuovo testo dellart. 644, novellato dalla l. 108/1996, da vita ad una fattispecie di
usura (soltanto) presunta in conseguenza della rinuncia al contenuto complessivo di
disvalore scaturente dalla sommatoria di un disvalore di evento (sproporzione tra
prestazione controprestazione) con un disvalore di condotta ( farsi dare o farsi
promettere, con laggiunta dei due requisiti dello stato di bisogno della vittima e
dellaver approfittato di tale disagio) come era previsto dallart.644 nella precedente
formulazione che era in linea con il principio di frammentariet.
Alla scomparsa del disvalore di condotta univocamente riconoscibile allinterno del
tipo legale consegue una svuotamento del disvalore di evento,a causa della natura
presuntiva delloffesa al bene tutelato in quanto la tipicit offensiva della condotta
viene fissata in corrispondenza del superamento di un certo tasso di interesse senza
alcuna connessione con il disvalore di condotta.
Tale ridefinizione legislativa porta con s alcune problematiche. Infatti crea un diritto
penale ricco di problemi interpretativi. Se le norme non vengono orientate alloffesa e
risultano prive di un preciso contenuto in termini di disvalore, la loro stessa
applicazione, in quanto sganciata dal piano della tutela dei beni giuridici, finisce,
viene decisa dalle situazioni pi varie, irrazionali e giuridicamente insignificanti.
Lautomatismo che caratterizza la sussistenza del reato- poich la rilevanza legata al
mero superamento quantitativo del tasso dinteresse consentito per legge senza alcun
riferimento n allo stato di bisogno dellusurato, n allapprofittamento di tale
condizione da parte del colpevole determina una grave presunzione raffigurata da
un esubero , anche occasionale, rispetto ad un mero dato tabellare aldil di un
effettivo vantaggio patrimoniale per il presunto autore o svantaggio per lusurato che
addirittura potrebbe aver ricevuto un vantaggio dalla stipulazione di un mutuo a tassi
usurari.Dunque una fattispecie di usura presunta che si disinteressa del danno
12

effettivamente subito dalla persona offesa e, correlativamente del vantaggio

conseguito dalautore , poich lautomatismo e la presunzione su cui si regge la
norma vietano al giudice ogni accertamento sullunico versante in grado di conferire
consistenza al reato. Di conseguenza la nuova fattispecie base di usura pu essere
destinataria di un accusa di evidente irragionevolezza legislativa, in quanto in base a
tale norma potrebbero essere puniti sia fatti immeritevoli della sanzione penale,
perch inoffensivi, che fatti meritevoli della tutela penale perch gravemente
offensivi.
Una norma incapace di selezionare il penalmente irrilevante dal rilevante crea
incertezze sul piano applicativo.
Un es. dei riflessi di tali normative sul sistema bancario nazionale si pu avere con
riferimento al caso relativo al ruolo da attribuire alla cd commissione di massimo
scoperto. Secondo la logica ispiratrice della l. 108 del 1996 la mera eccedenza tra il
tasso applicato per ogni singolo rapporto e il cd tasso soglia rende tale tasso usurario.
Il calcolo dei valori numerici in raffronto per determinare tale eccedenza effettuato
attraverso un metodo complesso che prende in considerazione anche linclusione di
alcune operazioni in una lista di operazioni necessaria per determinare il tasso
effettivo globale medio cui raffrontare il tasso applicato. Dallinclusione o meno di
talune operazioni dipende una variazione significativa del tasso effettivo globale
medio, con la conseguenza che i tassi applicati sono usurari o meno in conseguenza
della variazione di tali tassi. Ci sembrerebbe comportare note questioni legate alla
disciplina della successione tra norme penali nel tempo, quando lelemento
intervenuto sia di natura extrapenale e lapplicazione dei principi i materia dipenda
dalla qualifica da assegnare allelemento sopravvenuto. si dovr decidere se si tratta
di un elemento che integra il precetto penale e dunque determina il soggiacere
dllintera fattispecie alla disciplina dellart. 2 cp, ovvero di un mero fatto integrante il
precetto e che, come tale, risulti ininfluente rispetto alla materia in questione. Per
altro verso il superamento del tasso soglia ovvero la sua riduzione , poich sono
vicende che si risolvono nella integrazione di elementi costitutivi del delitto di usura
potrebbero dare luogo ad un autonomo giudizio di intervenuta rilevanza o intervenuta
irrilevanza penale delle condotte, sia pure limitatamente a quelle verificatesi in
corrispondenza temporale con labbassamento del tasso al di sotto dei limiti
consentiti.
Lintreccio tra disposizioni di diritto bancario e penali, relativamente ad un delitto di
usura costruito secondo schemi presuntivi ed automatismi, per cui non vi alcun
serio filtro selettivo, che possa discriminare i fati punibili sulla scorta di criteri
fondati sulleffettivo disvalore del fatto. I dubbi non si sciolgono neppure cercando
13

di razionalizzare concetti come quello della commissione di massimo scoperto, e

neppure prendendo in considerazione la cd commissione di massimo scoperto soglia
e individuando margini oltre i quali leccedenza della com di mas. scop rispetto alla
commissione di mass scoperto soglia sia inferiore a tale margine.
Linterpretazione letterale della norma sul delitto di usura entra in contrasto con le
disposizioni della Banca dItalia in materia. Disposizioni che si fondano su
insopprimibili esigenze di calcolo che, se ignorate, renderebbero irragionevole la
disposizione sullusura, in contrasto con un diritto penale cui sconosciuta la figura
di una usura intervenuta per un fatto riferibile al comportamento del presunto usurato
ed inusuali automatismi e presunzioni di un rato che prescinde dalloffesa e dal suo
correlativo accertamento.
Dunque per evitare di giungere a soluzioni paradossali e in contrasto con lintero
sistema penale si dovrebbe preferire un interpretazione sistematica che permette
allinterpete di rimanere allinterno dei principi regolatori del diritto penale. Secondo
tale soluzione la commisione di massimo scoperto non dovrebbe collegarsi
allerogazione del credito, perch soltanto remunerativo dei costi che la banca dovr
affrontare per soddisfare le richieste del cliente, ma alle modalit di utilizazione del
credito.
Il diritto penale del nemico.
Negli ultimi anni si sviluppato a livello internazionale un dibattito dottrinale intorno
al cd diritto penale del nemico che nettamente differenziato rispetto ai sistemi
penali accolti nei moderni stati di diritto, in quanto calibrato sul tipo dautore
pericoloso e non pi sul fatto offensivo di beni giuridici.
Esso un diritto penale che persegue lobiettivo della neutralizzazione (cd
prevenzione speciale negativa, quale finalit della pena da contrapporre alla cd
prevenzione speciale positiva, fondata sullidea della rieducazione del condannato) di
alcune categorie di soggetti che a causa della trasgressione sistematica del contratto
sociale sono degradate a non persone fuori da ogni logica di reinserimento sociale.
E quindi un diritto che si regge su fattispecie a tutela fortemente anticipata, con
conseguente incriminazione degli atti meramente preparatori, in totale spregio delle
garanzie costituzionali di determinatezza e offensivit (di tipicit offensiva). Di
conseguenza un tale diritto necessita di un correlativo processo penale semplificato e
accelerato tanto da relegare sullo sfondo le garanzie difensive dellimputato e il
giudizio nel suo complesso.
Il sentimento di paura che pervade ala popolazione ha alimentato il bisogno di
risposte penaliste drastiche. Tale paura dei rischi per lumanit tenta di legittimare
14

innanzitutto a livello legislativo- un diritto penale in diritto penale impoverito e a far

entrare in crisi il sistema penale costituzionalmente orientato.
Dalla collettivit dunque promana non una semplice richiesta di celerit e di
semplificazione istruttoria ma una pi qualificata istanza di rinuncia alle garanzie del
diritto penale e del processo.
Tuttavia le pur condivisibili ragioni che potrebbero giustificare ledificazione di un
diritto penale del nemico devono in qualche misura adattarsi a un sistema, come
quello penale , che vive di garanzie essenziali alla sua stessa sopravvivenza.
Il diritto penale del nemico costituisce lennesimo tentativo di trasformare il diritto
penale da strumento repressivo di natura sussidiaria e frammentaria a strumento di
prevenzione in vista della risoluzione dei problemi della modernit.
Un diritto penale moderno sempre pi in crisi perch permeato da istanze politicocriminali demergenza a discapito della dogmatica.
CAPITOLO SECONDO limpoverimento della fattispecie penale per mano del
giudice.
1.Il reato associativo quale tipica ipotesi di impoverimento sinergico.
Loperato della giurisprudenza contribuisce a rendere servente il diritto penale al
processo nel senso di uno svuotamento della tipicit oggettiva e soggettiva delle
fattispecie incriminatrici in funzione di una semplificazione o addirittura di una
pretermissione dellaccertamento in giudizio di alcune componenti essenziali.
Vi sono due ipotesi di mutilazione probatoria che riflettono due diversi tipi di rapporti
tra potere legislativo e ordine giudiziario.
Infatti vi pu essere un impoverimento della tipicit peale sinergico, cio unazione
del giudice in linea con le intenzioni manifestate dal legislatore in sede di redazione
della norma penale.
E quaesto il caso dei reati associativi. Un diritto penale che si presenta gi in sede di
redazione legislativa carente di determinatezza, materialit ed offensivit , che quindi
che risulta gi di per s foriero di responsabilit penale senza prova si svuota
ulteriormente in sede processuale, in conseguenza dellazine sinergica di legislatore e
giudice.
Con riferimento al tipo legale associativo-mafioso, il fenomeno di impoverimento
legislativo non concerne soltanto il diritto penale sostanziale, in sede di livello
redazionale della fattispecie abbassato in funzione di unaffermazione della
responsabilit dellimputato, di fatto, senza prova. Infatti le esigenze generalpreventive condizionano- prima della fase istruttoria e decisionale- la fase cautelare
fornendo la base giustificativa di un meccanismo presuntivo che porta alla misura
15

della custodia cautelare in carcere, in deroga al regime proprio della misura pi

gravemente limitativa della libert personale.
La presunzione di cui al comma 3 dell art. 275 cpp determina un capovolgimento
del regime ordinario di applicabilit della carcerazione preventiva, attraverso un
meccanismo che consente di presumere in capo a taluni indagati (o imputati)
raggiunti da una gravit
indiziaria qualificata la sussistenza delle esigenze
cautelari legittimanti lirrogazione della misura cautelare carceraria . La legge
processuale prevede una presunzione vincibile dallindagato solo se riesce a
dimostrare linsussistenza in concreto di esigenze cautelari.
E facile notare lassolutezza di un tale tipo di presunzione, innanzitutto perch trova
applicazione in relazione ad una tipologia criminosa- reati ex art.416 bis- gi molto
impoverita sul versante della tecnica redazionale e quindi facilmente adattabile ad un
capo dimputazione. Poi un ulteriore impoverimento perch ex art. 275 cpp co 3
utilizza la fattispecie gi di per s esangue del delitto di associazione d stampo
mafioso per formare il catalogo definitivo dei reati in relazioni ai quali pu valere
detta presunzione (delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dallart.416
bis ovvero al fine di agevolare lattivit di tali associazioni).
E evidente limpossibilit per il destinatario di unordinanza applicativa di misura
custodiale carceraria fondata su una gravit indiziaria evanescente per la
contestazione di una fattispecie di reato impoverita e non motivata in punto di
esigenze cautelari, di fornire una prova contraria dotata della persuasivit necessaria a
scardinare un quadro indiziario, per definizione, poco o affatto consistente.
Dunque duplice impoverimento di fonte sostanziale e con effetti processuali.
Una presunzione assoluta mascherata da presunzione relativa, la prova del contrario
risulta qui vanificata in partenza, resa pressoch impossibile in ragione di una
presunzione relativa che si converte in assoluta a causa del duplice e convergente
impoverimento, in s foriero di una scontata diagnosi in chiave di pericolosit sociale
ai sensi dellart.274 cpp.
Con la conseguenza di consentire una radicale limitazione della libert anche in
mancanza di unautentica prova positiva intorno alle esigenze cautelari che in
aggiunta ai gravi indizi di colpevolezza devono esseno essere dimostrati per
lapplicazione della pi grave misura cautelare.
Da notare inoltre lottenuta elusione dellobbligo di motivazione delle ordinanze de
libertate stabilito in funzione dei mezzi di gravame posti apresidio della libert
personale.
Dal concetto stesso di associazione, costituente il termine di riferimento necessario
per qualificare le condotte codificate ex art. 416, dipende la delimitazione del vietato
16

dal consentito e la scelta dello specifico trattamento sanzionatorio da riservare a una

determinata condotta genericamente postulata come associativa. Tuttavia tale
elemento della fattispecie, sfornito di un definizione legale, viene consegnato
allinterpretazione giurisprudenziale.
In giurisprudenza diffuso il convincimento secondo cui lassociazione consisterebbe
in un accordo stabile avente ad oggetto un programma delittuoso indeterminato,
precisando spesso che non occorrerebbe anche la presenza di una vera e propria
organizzazione. Quindi il fatto tipico associazione viene ridotto alla sussistenza di
una mera affectio societatis scelerum, cio un vincolo associativo stabile tra pi
soggetti creato in funzione della realizzazione di un generico programma delittuoso.
Anche quando sembra che la giurisprudenza dia seguito alle indicazioni dottrinali
volte allinclusione dellelemento dellorganizzazione allinterno dei requisiti del
fatto di associazione, la potenzialit probatoria insita in tale inclusione viene
vanificata ritenendo sufficiente anche una minima o rudimentale predisposizione di
mezzi da qualificare come organizzazione ( che viene peraltro ritenuta sussistente
pressoch automaticamente). Neanche valorizzare la distribuzione di ruoli allinterno
dellorganizzazione risulta utile, perch si finisce per ridurre il fatto tipico
dellassociarsi al mero impegno reciproco. Dunque la giurisprudenza ribadisce lidea
che il requisito dellorganizzazione consisterebbe semplicemente in un accordo, cio
in una reciproca assunzione di ruoli e disponibilit, quindi nella sussistenza di un
generico programma delittuoso di azione. Dunque il reato associativo sarebbe
espressivo unicamente di un disvalore dautore. a causa della non richiesta
riscontrabilit di unattivit materiale espressiva di unoffesa concretamente tangibile.
Il fatto tipico viene soggettivizzato perch si traspongono sul piano oggettivo
componenti che afferiscono invece al dolo e che dovrebbero rilevare solo sul piano
della colpevolezza:accordo e programma finalistico indeterminato. Cos la prova
dellassociazione resta per intero affidata alla prova dellelemento soggettivo che,
poich privato di un fatto dotato di substrato materiale, si presta ad essere
dimostrato del tutto presuntivamente.
Se lelemento valorizzato sul piano della prova dellassociazione costituito dal
requisito dellaffectio societatis, la dimostrazione i questultimo scade versoi dati che
non dimostrano nulla sul versante di quel pericolo che, rappresentando gi di per s
un arretramento della soglia di punibilit, non pu svanire e trasformarsi in oziose
prove circa la conoscenza, le frequentazioni, la comunanza di interessi leciti, se non
addirittura la mera esistenza di rapporti di parentela o affinit.
Anche il concetto di partecipazione, e la sua qualificazione giurisprudenziale, sconta
la povert definitoria che affligge la locuzione legale di associazione.
17

La partecipazione viene generalmente definita dalla giurisprudenza alla stregua di

un contributo apprezzabile e concreto sul piano causale, allesistenza ed al
rafforzamento dellassociazione. Tuttavia, una volta sbiadito il concetto di
associazione evidente la comodit per il giudice di asserire che anche la semplice
assunzione di un ruolo, se non anche la dichiarata disponibilit in tal senso, abbiano
rafforzato lassociazione medesima. In tal modo si da vita ad una presunzione di
causalit perch il rafforzamento postulabile , in quanto la prova dellefficienza
causale della partecipazione non ancorata ad un referente di natura empirica-poich
lassociazione intesa come mero accordo- rispetto al quale fare un controllo di
causalit ex post per stimare limpatto concreto della condotta partecipativa sulla
struttura associativa.
possibile rinvenire traccia della chiave soggettivizzata del fatto oggettivo di
organizzazione nellopinione giurisprudenziale secondo cui la prova del reato
associativo potrebbe ricavarsi dalla commissione di reati scopo per cui vi sono
pronunce in cui la prova del reato associativo affidata a formule di stile che
rinviano al numero degli imputati e alla continuit dei reati commessi.
Tale tendenza giurisprudenziale completa la parabola di caducazione della prova de
reato associativo voluta dal legislatore., venendo in tal modo annullata la distinzione
tra associazione per delinquere e concorso nei delitti scopo dellassociazione, pur
nitidamente individuata dalla opzione del dolo specifico in relazione al reato
associativo.
Cos c un incontrollabile ampliamento della sfera del penalmente rilevante
attraverso al rinuncia al dolo specifico (unica componente strutturale di fattispecie
pregna di implicazioni probatorie sul piano delloffesa) che viene emarginato
totalmente dal piano del fatto, e quindi delloffesa, per essere ricondotto al versante
della colpevolezza, ; su questo versante per il fatto di avere ad oggetto una finalit
che non necessariamente deve realizzarsi perch il reato ass. sia perfetto, finisce per
essere ricondotto in comodi schemi di accertamento di tipo presuntivo.
In dottrina diffuso lassioma secondo cui nei reati a dolo specifico vi sarebbe una
frattura tra momento oggettivo e momento soggettivo del reato, nel senso che la
tipicit soggettiva eccederebbe quella oggettiva,dato che quanto richiesto sul piano
sogg. ai fini dellesistenza del reato non deve trovare necessariamente riscontro sul
corrispondente terreno della tipicit oggettiva del reato.
Tale limitazione in chiave soggettiva del dolo specifico costituisce una conseguenza
interpretativa dellidentificazione del bene giuridico protetto
con entit
macroscopiche e inafferrabili come lordine pubblico ideale o materiale, che
18

inducono alla ricostruzione dogmatica del reato associativo come illecito di pericolo
astratto o presunto.
Selezionare un bene giuridico privo di un sia pur minimo substratus empirico-fattuale
legittima lidea che il disvalore penale dellassociazione per delinquere risiederebbe
interamente nel fatto stesso di associarsi, nel senso di accordarsi e di fare proprio u
generico programma delittuoso, senza che sia necessario lavvenuto compimento di
un qualsiasi atto funzionale al raggiungimento di un tale generico scopo.
Ora, in base al principio (di rango costituzionale) di offensivit che dovrebbe
connotare il canone re interpretativo del giudice, si dovrebbe trovare una soluzione
ermeneutica rispettosa dei principi di determinatezza, materialit e offensivit per
contenere gli effetti dellimpoverimento delle fattispecie gi operato dal legislatore.
Un parziale recupero delloffensivit del reato si potrebbe ricavare valorizzando la
funzione selettiva della tipicit rivestita dal dolo specifico.
Il dolo specifico non di limita a rilevare sul terreno dellelemento soggettivo poich
esprime una nota di disvalore concorrente (nei reati di evento) ovvero esclusiva (nei
reati di mera condotta) rispetto al fatto inteso nella sua nuda materialit. Perch il
criterio psicologico di imputazione del dolo specifico possa assolvere il suo compito
di filtro selettivo della punibilit deve agire su condotte pregne di offensivit verso il
bene giuridico protetto, operando in aggiunta e non in sostituzione di un dolo
generico. Tutte le volte che il dolo specifico risulti abbinato a condotte in s prive di
un disvalore penale autonomo, esso subisce una sorta di mutazione genetica,
funzionando quale fondamento esclusivo di illiceit e quindi della punibilit del fatto,
essendo chiamato a svolgere una funzione tipicizzante in termini di offensivit.
Senza la prova dellintenzione criminosa degli associati (dolo specifico), la mera
volont di associarsi costituisce nulla pi che latteggiamento psicologico tipico di
chi esercita una libert negativa di rango costituzionale. Per ci si indotti ad aderire
alle recenti ricostruzioni del dolo specifico in chiave oggettivizzante, stando alle quali
tutti i reati a dolo specifico sarebbero da rimodellare in via interpretativa sul modello
dellillecito di pericolo concreto con dolo di danno, per cui i reati dovrebbero dirsi
perfezionati solo quando, oltre alla prova dellintenzione di conseguire quel dato
scopo codificato dalla norma, sia stata raggiunta anche la prova delloggettiva
idoneit della condotta al perseguimento dello scopo preso di mira dallagente.
Dunque si dovrebbe provare sia che sul versante del dolo lagente avesse mirato alla
produzione dellevento lesivo (dolo di danno), ma ancora prima sul terreno del fatto
che la condotta tenuta dallagente fosse idonea a esporre a concreto pericolo il bene
protetto (pericolo concreto).
19

Il dolo specifico il solo in grado di dotare a condotta dellulteriore requisito

dellidoneit lesiva.
Di conseguenza una realt criminale di tipo associativo si potrebbe dire offensiva e
come tale punibile solo se si accerti che abbia una organizzazione, cio una struttura
organizzativa adeguata alla realizzazione di una pluralit indeterminata di delitti,
perch solo in tali casi sarebbe concretamente idonea a mettere in pericolo i diversi
beni giuridici tutelati dai reati-scopi oggetto del programma criminoso concordato tra
i partecipi.
La dimostrazione processuale della partecipazione,per la rivalutazione del dolo
specifico passa attraverso la prova della prestazione di un apporto causale idoneo al
rafforzamento di un sodalizio criminoso oltre che stabile e duraturo nel tempo.
In chiave de lege ferenda occorre osservare che i reati associativi costituiscono
lautentico paradigma del diritto penale senza prova, bersaglio di quella politica
legislativa e giudiziaria ispirata dalla general-prevenzione funzionale
allimpoverimento della tipicit delle fattispecie incriminatrici. Dunque vi sono stati
tentativi ridefinitori della disciplina vigente ora nella direzione di un arricchimento
della sua tipicit, ora mediante linserimento al suo interno del requisito
dellorganizzazione, ora con laggiunta del requisito della concreta pericolosit.
Inoltre vi stato chi per recuperare una dimensione offensiva del reato associativo ha
proposto la sostituzione della monolitica con una pluralit di tipologie associative
selezionate sulla base della differente finalizzazione del programma associativo verso
i delitti-scopo; altra parte della dottrina ha proposto una fattispecie associativa base
connotata dal perseguimento di delitti di media gravit, con la contestuale previsione
di una serie di circostanze aggravanti riconnesse alla finalizzazione verso la
commisiione di reati pi gravi del sodalizio criminoso. Una proposta pi radicale
quella secondo cui ci dovrebbe essere un collegamento della punibilit
dellassociazione con leffettiva commissione di delitti-scopo, dando vita a una forma
di concorso di persone nel reato: un concorso qualificato dalla sua struttura
organizzativa.
Ma la proposta pi significativa quella di una radicale eliminazione del reato
associativo dalla parte speciale del codice penale, in favore di una nuova fattispecie
di parte generale strutturata nella forme di un concorso qualificato dalla stabilit
dellorganizzazione e del vincolo associativo maggiormente sanzionata rispetto al
concorso tout court.
Optando per una fattispecie concorsuale di parte generale fondata sulla commissione
di delitti scopo per essere condannati , sarebbe necessario un duplice nesso
causale:occorrerebbe la prova di un contributo causale alla realizzazione di delitti20

scopo, e prima di ci un contributo eziologico alla organizzazione senza il quale

lattivit criminosa non sarebbe stata possibile.
PAG 142
2. Supplenza giudiziaria e impoverimento delle fattispecie penali. Prova del dolo
quale terreno elettivo di parte generale.
Vi un fenomeno indicato con lespressione supplenza legislativa. Limpoverimento
della fattispecie incriminatrice costituisce unoperazione tipica dell giurisprudenza
che con il processo offre alla collettivit la giustizia del caso concreto. In nome
dellefficienza si giunge talvolta ad amputazioni probatorie a discapito delle garanzie
individuali.
In questa logica giustizialista, frequente il verificarsi, in sede di formazione della
prova, di impoverimenti della struttura anche di illeciti codificati nel rispetto delle
esigenze costituzionali di determinatezza., materialit e offensivit. Perci si pu
parlare di un impoverimento conflittuale dato che si assiste ad uno svuotamento in via
giurisprudenziale di un atipicit tendenzialmente raggiunta in sede di redazione della
norma incriminatrice.
Degno di analisi il tema dellaccertamento in giudizio dei coefficienti psicologici di
imputazione di un fatto di reato al suo autore.
Infatti per valorizzare la funzione di garanzia assolta dal fatto di reato, si deve avere
riguardo sia dello standard di tipicit raggiunto dalla descrizione della materialit del
fatto, che della misura di selettivit riconducibile allelemento psicologico in genere.
Con riferimento al dolo, la convalida di un diritto penale del tutto alternativo a quello
di fonte legislativa proviene dallosservazione di tutta quella invalsa giurisprudenza
incline a ritenere dimostrata la sussistenza del dolo mediante lutilizzo di vere e
proprie presunzioni: tipica la presunzione del non poteva non sapere.
Tale formula in verit si tramuta in unautentica soppressione del dolo per via
giudiziale, poich in simili casi il giudice si limita a declamare lesistenza di un fatto
puramente materiale, liquidando la prova del dolo con luso di una formula che non
riflette nessun processo di verifica sul campo dei fatti processuali, ma solo una
congettura. Dunque il reato ne esce contratto ad una limitata dimensione oggettiva del
dolus in re ipsa.
Nel contesto di impoverimento giurisprudenziale si inserisce labuso del dolo
eventuale, il ricorso al quale permette ai giudici di sanzionare come dolose condotte
strutturalmente soltanto colpose che il pi delle volte non sarebbero neanche
sanzionabili per difetto di espressa previsione legislativa. Ne consegue leliminazione
della categoria della colpa con previsione. La dottrina maggioritaria ha sostenuto che
il dato scriminante tra il dolo eventuale e la colpa con previsione fosse da cogliere sul
21

piano del segno-positivo o negativo- della previsione, si sarebbe nel dolo eventuale
quando lagente avesse previsto il verificarsi dellevento,mentre la colpa con
previsione sarebbe consistita nella rappresentazione del mancato verificarsi
dellevento. Per cui il dolo poteva essere assimilato ad un ipotesi di accettazione del
rischio, il riscontro della quale sarebbe sufficiente dunque per segnalare lavvenuto
passaggio dal terreno dellagire colposo a quello tipico dellagire doloso.
Se i soggetto agisse accettando il rischio di cagionare levento ci si troverebbe di
fronte al dolo eventuale, se il soggetto agisse con la successiva piena fiducia che
levento inizialmente previsto non si sarebbe successivamente verificato allora ci si
troverebbe in un ipotesi di colpa con previsione. Tuttavia tale criterio discretivo non
viene puntualmente applicato in giurisprudenza a causa della scarsa applicabilit di
un criterio imperniato su un distinguo psicologico e dunque di impossibile
dimostrazione processuale. Infatti in molte sentenze ricorre il convincimento
giudiziale secondo cui a decidere sulla natura dolosa o colposa di una condotta
rivestano un ruolo preponderante dati come la personalit del reo,il movente e
soprattutto il contesto di base dellazione, mentre tali dati sono sempre presentati
come meri indici sussidiari di accertamento dellelemento soggettivo. Indicativo la
contraddittoriet di alcune posizioni assunte dalla cassazione che giungeva a
pronunce diverse a secondo a del contesto in cui il soggetto si trovava ad agire e del
motivo che lo aveva spinto ad agire.
Dunque la scomparsa dal panorama giuridico della colpa con previsione un
conseguenza della dilatazione del dolo eventuale.
Tuttavia si levano voci in dottrina contro il criterio distintivo, tra colpa con previsione
e dolo eventuale, ritenuto inefficace, poich si ritiene che laccettazione del rischio
sia un elemento comune alle due ipotesi.
Pag. 150
La distinzione sarebbe riservata alla previsione del verificarsi di un determinato
evento (dolo event.) e alla previsione negativa in ordine alla verificazione dello stesso
(colpa con prev.)
Lelemento della previsione, espressamente richiamato da dalla legge in relazione
allelemento soggettivo colpa, ex art. 43 e 61 n.3 cp, tuttavia non si acompagna ad
alcuna differenziazione che legittimi una distinzione al suo interno, essendo
compatibile con la struttura normativa anche una previsione a contenuto positivo.
Infatti se la colpa
con previsione si riducesse esclusivamente ad una
rappresentazione del mancato verificarsi dellevento non ci sarebbe una
giustificazione della sua qualificazione come circostanza aggravante, perch si
22

punirebbe in modo pi grave chi agisce rappresentandosi che levento non avvenga
rispetto a chi talmente incosciente da non rappresentarsi nemmeno levento.
Non giova a tale fine sostenere che tale aggravamento sia giustificato dalla ratio
legislativa ispirata ad enfatizzare la maggiore gravit insita nella mancata astensione
da unazione malgrado la rappresentazione della sua conseguenza, perch il soggetto
non si astiene non per effetto di una scarsa considerazione degli interessi tutelati
dalla norma ma in conseguenza di un calcolo errato- ma in buona fede- circa il
mancato verificarsi dellevento. Dunque la tradizionale distinzione tra le due figure
inadeguata allo scopo.
Una risposta a simili fenomeni di impoverimento della tipicit soggettiva delle
fattispecie incriminatrici pu essere fornita in chiave de iure condendo, infatti
servirebbe che sia il codice penale a indicare le regole probatorie e le regole di
giudizio idonee a guidare il giudice nellindagine della sfera psichica del soggetto
agente.
2.1 La corruzione propria. Ipotesi di impoverimento conflittuale di una fattispecie
incriminatrice di parte speciale.
Il delitto di corruzione propria un esempio di omissione probatoria e di mutilazione
strutturale della tipicit, in quanto nellapplicazione pratica si rinuncia alla prova
dellelemento di fattispecie costituito dallatto contrario ai doveri dufficio. la
giurisprudenza oggi prevalente non esita ad affermare che la sussistenza di un fatto
di corruzione propria debba prescindere daallindividuazione di uno specifico atto
amministrativo quale oggetto del mercimonio intercorso tra il pubblico agente e il
privato essendo sufficiente laccertamento di una condotta antidoverosa del pubblico
agente, con violazione dei doveri di fedelt o di probit, poich tale inosservanza
sarebe dimostrativa di un asservimento della funzione pubblica agli interessi di un
privato. Risultando cos superata la tesi che richiedeva la prova di un collegamento
tra la dazione o promessa illecita e uno specifico atto dellufficio; talvolta si richiede
che latto oggetto di accordo corruttivo rientri nella sfera di competenza funzionale
riconducibile al pubblico agente, mentre altre volte si sostiene che sia sufficiente che
latto sia meramente individuabile nel genus, fino ad arrivare ad accontentarsi della
violazione di doveri alquanto generici e quindi della circostanza che latto ricada in
una sfera di competenza molto generica,spesso fatta coincidere con la semplice
appartenenza del soggetto alorgano preposto alla formazione dellatto.
Anche il delitto di corruzione propria ripete lo schema del reato di pericolo e alla
invalsa riconduzione ad esso di un bene giuridico superindividuale corrisponde la
qualificazione di questo pericolo in termini di pericolo astratto o presunto. Il dolo
specifico ed ha ad oggetto proprio quel atto contrario ai doveri dufficio la cui
23

realizzazione non ha alcuna incidenza in concreto ai fin i della consumazione del

reato.
Lemarginazione della finalit costituente oggetto del dolo specifico dal terreno del
fatto e unassai sospinta spiritualizzazione della condotta materiale concorrono alla
formazione di un erroneo convincimento per cui non sarebbe necessaria
lindividuazione dellatto dufficio oggetto dellaccordo, bastando ai fini
dellintegrazione del reato, una condotta genericamente antidoverosa.
Quindi da qui lingenerata confusione del bene giuridico tutelato con la ratio della
tutela e la conseguente amputazione strutturale, in via probatoria , di un elemento
espresso di fattispecie: latto contrario ai doveri dufficio.
Sulla scorta di una tale interpretazione la prevalente giurisprudenza finisce per
correlare la punibilit a titolo di corruzione propria alla mera violazione del prestigio
della pubblica amministrazione, estendendo al portata applicativa della norma in
nome di un disvalore dazione o di un autore pericoloso.
Tale impoverimento giurisprudenziale della fattispecie di corruzione propria
realizzato con leliminazione dellatto dufficio quale requisito del fatto tipico, risulta
propriamente finalizzato alla sussunzione allinterno dello schema legale ex art. 319
cp di ricorrenti ipotesi di cd corruzione sistemica. Del resto, si tratta di un progetto
giurisprudenziale sostenuto dalla dottrina ispirate dalle vicende di Tangentopoli, che
ha dimostrato come la corruttibilit abbia assunto un grado di diffusivit tale di
risultare assolutamente anacronistico il riferimento ad un atto dufficio
specificamente individuato quale oggetto della compravendita illecita, in ragione
della strumentalizzazione sistematica della funzione pubblica.
.In questo contesto si inserisce il cd Progetto Cernobbio finalizzato alla creazione
della cd. fattispecie unica della corruzione, idonea ad assorbire sia la concussione
(rispondente al paradigma dellambientalit), sia la corruzione (depurata dal
riferimento allatto di ufficio) con laggiunta di una causa di non punibilit stabilita
in favore del corruttore pentito. Ma allo stato il quadro normativo non risulta mutato.
Sul piano della speculazione dottrinaria si sottolinea la necessit di una rinuncia
allatto di ufficio sul terreno del fatto tipico e dunque delloffesa. Con una rilettura
esegetica del dato normativo che trova eco in giurisprudenza che si ottiene con il
confinamento del dolo specifico sul versante della fattispecie soggettiva, con le note
semplificazioni e presunzioni che caratterizzano la prova del dolo, a maggior ragione
se specifico quindi con una finalit ulteriore che non deve trovare alcuna
corrispondenza sul terreno della tipicit oggettiva

24

Dunque si impone una interpretazione costituzionalmente orientata alloffesa, con la

necessit di postulare un dolo specifico in funzione di oggettivizzazione del fatto per
trarne preziose indicazioni in vista della ricognizione del bene giuridico protetto.
Una recente ricostruzione esegetica postula che il buon andamento e limparzialit
della PA rappresenterebbero solo beni strumentali (momenti strumentali della tutela
penale ) alla tutela di altri beni, i beni finali che coincidono con i concreti interessi dei
beneficiari del servizio , per lappunto offesi da una gestione amministrativa
scorretta.
Per cui il riferimento espresso ad un a condotta lesiva di un bene strumentale si
spiega con limpossibilit di una previsione generale ed astratta capace di sintetizzare
i diversi e svariati beni finali che possono essere lesi dalla condotta vietata. Quindi il
riferimento ad un bene strumentale assolverebbe la funzione di mediazione in forma
sintetica della possibile offesa a pi beni giuridici finali.
Da qui la fondamentale importanza del momento interpretativo e dellindividuazione
del bene tutelato da cui dipende lambito di estensione della norma penale. E si
comprende come latto dellufficio sia lunico dato empirico espressivo delloffesa
concreta arrecata dalla strumentale violazione dei doveri dufficio. Saltando
lindividuazione dellatto dellufficio cui laccordo mirava significa rinunciare alla
configurazione della corruzione propria come fatto offensivo di un bene giuridico.
2.1.1 Bancarotta fraudolenta patrimoniale e condotta di distrazione.
Il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale previsto e punito dallart. 216 comma
1 n1 del Regio Decreto n 267 del 1942 un ulteriore esempio di impoverimento
giurisprudenziale del diritto penale sostanziale.
La giurisprudenza contraendo la prova della specifica alternativa della condotta di
bancarotta patrimoniale costituita dalla distrazione cagiona una vera mutilazione
strutturale della fattispecie incriminatrice nella sua interezza privandola del suo steso
nucleo costitutivo.
La Cassazione sostiene che lonere della prova della condotta di distrazione debba
subire uninversione, e che spetterebbe allimprenditore dichiarato fallito dimostrare
che le operazioni di natura patrimoniale effettuate anteriormente al fallimento non
sarebbero state compiute per arrecare pregiudizio ai creditori, o che comunque le
stesse rientravano nel contesto di una strategia imprenditoriale lecita. Per cui la
mancata giustificazione pu far ritenere raggiunta la prova della distrazione.
Tale inversione dellonere della prova gioca un ruolo fondamentale sul piano
dellimpoverimento contenutistico delle fattispecie penali.
Oltre ad un chiaro contrasto con il principio costituzionale di presunzione di non
colpevolezza linversione dellonere della prova non solo pone limputato nella
25

condizione di non poter offrire la prova del contrario per le pi svariate ragioni, ma
addirittura espone lonerato al rischio di un costante giudizio di insufficiente
assolvimento di tale onere invertito.
Lefficacia dimostrativa della prova contraria che dovrebbe smentire una presunzione
di per s fortemente attenuata, in quanto buona parte della sua persuasivit
Gi in partenza neutralizzata nel raffronto con lo schema presuntivo.
Dunque lobbligo di motivazione del giudice, nel caso di presunzioni probatorie,
fortemente contratto insignificante in quanto si pu limitare a classificare lo sforzo
probatorio dellimputato come insufficiente.
Ogni presunzione, che comporti uninversione dellonere probatorio, innalza lo
standard di persuasivit richiesto alla prova difensiva di non colpevolezza, con una
vanificazione del diritto di difendersi provando dellimputato. Ogni tipo di
presunzione denota indubbi profili di incostituzionalit. La presunzione semplice che
pu essere vinta solo con prova contraria viola il principio secondo cui la prova
incombe sul PM (ex art. 27 Cost.). Se la presunzione assoluta ( come nei reati di
pericolo astratto o presunto) lelemento che ne costituisce oggetto sfugge a qualsiasi
tipo di valutazione da parte del giudice, che dovr darlo come esistente, per cui
lelemento presuntivo ricade al di fuori del perimetro dellaccertamento giudiziale.
Inoltre invalso il convincimento giurisprudenziale secondo cui non sarebbe
configurabile alcun limite temporale al di qua del quale le operazioni patrimoniali
compiute dallimprenditore prima del fallimento non potrebbero rilevare quali fati di
bancarotta. Non esisterebbe dunque quella zona di rischio penale a partire dalla quale
soltanto le attivit di impresa potrebbero essere prese in considerazione ala stregua di
possibili fatti di bancarotta con la conseguenza che il giudice potrebbe reputare come
tali condotte molto antecedenti rispetto al fallimento, non operando il limite dei due
anni indicato per lesperibilit dellazione revocatoria (srt. 64 e 67 l.fall.) a causa
della rilevanza meramente civilistica della disposizione.
Limpoverimento probatorio e quindi strutturale del reato di bancarotta fraudolenta
risulta palesemente strumentale a garantire un controllo giudiziario nello svolgimento
delle attivit economiche di tipo imprenditoriale molto penetrante, perch consente al
potere giudiziario di sindacare senza limiti temporali e spaziali il libero esercizio di
unattivit di impresa provocando un gravissimo vulnus alla libert di iniziativa
economica privata (Art. 41 Cost.).
La prevalente giurisprudenza facendo leva su una discutibile interpretazione iperletterale dellart. 216 co 1 n1 della l. fallim. costruisce unitariamente lelemento
soggettivo del reato di bancarotta patrimoniale nelle forme del dolo generico.
Secondo i giudici di legittimit il dolo specifico richiesto solo in relazione
26

allipotesi di esposizione o riconoscimento di passivit inesistenti, mentre per le

restanti ipotesi sarebbe sufficiente il dolo generico.
Trattandosi di un reato di mera condotta , il dolo generico inteso come coscienza e
volont della condotta medesima, intesa nella sua nuda materialit.
La pregnanza soggettiva della condotta, il dolo generico, anche nella forma eventuale
potr essere pacificamente inteso come mera coscienza e volont della condotta nella
sua dimensione naturalistica.
Svuotandosi la condotta di ogni tipicit sul terreno oggettivo, il dolo si trasforma in
dolo in re ipsa.
Anche in relazione al reato di bancarotta fraudolenta e in particolare per lipotesi
della bancarotta per distrazione si impone un recupero di tipicit offensiva.
La soluzione potrebbe essere quella di ricondurre, a mezzo di interpretazione logicosistematica della norma, il dolo specifico ad ogni ipotesi di bancarotta patrimoniale,
ne senso che ogni condotta, ai fini della punibilit, debba tendere necessariamente al
fine di arrecare pregiudizio alle ragioni economiche dei creditori. La presenza del
dolo specifico nel contesto della disposizione sarebbe rilevata dal volto offensivo di
tutte le condotte di bancarotta patrimoniale le quali sono punite a causa del
pregiudizio che concretamente sono in grado di arrecare ai creditori dimpresa.
Dunque necessario postulare la necessit che anche la condotta di bancarotta
patrimoniale sia dotata di idoneit lesiva nei confronti del bene giuridico protetto.
Una possibile alternativa ermeneutica potrebbe essere rappresentata
dallarricchimento delloggetto del dolo generico attraverso linclusione al suo
interno dellevento in senso giuridico, cos da richiedere la prova (anche) della
consapevolezza di arrecare pregiudizio alle ragioni patrimoniali vantate dai creditori.
Dalla ricostruzione del delitto di bancarotta patrimoniale per distrazione come reato
a dolo specifico discender linaccettabilit di una prova della condotta di distrazione
fondata sulla mera non dimostrabilit da parte dellimputato della destinazione lecita
dei beni sottratti alla massa attiva dellimpresa a causa dellevidente violazione della
garanzia della presunzione di non colpevolezza, infatti la non giustificabilit potrebbe
dipendere da una incapacit di gestione dellimpresa (condotta colposa) oppure essere
conseguenza di fattori imprevedibili e non dominabili come lalea che domina
lattivit imprenditoriale (fatto incolpevole). dunque la prasi delinversione dellonere
probatorio va abbandonata in quanto foriera di illegittime interferenze del potere
giudiziario nelle attivit economiche.
Solo una ricostruzione della bancarotta patrimoniale per distrazione quale reato a
dolo specifico
sembra essere in grado di scongiurare impoverimenti
giurisprudenziali, dato che la funzione di selezione del fatto adempiuta da tale forma
27

di dolo conduce a somministrare consistenza materiale ed offensiva alla condotta,

ferma restando la perdurante selettivit ulteriore del dolo specifico nelle vesti di
criterio di imputazione psicologica della responsabilit penale.
Quanto poi allindividuazione di una zona di rischio penale esso dovrebbe essere
quantificato in un anno rispetto allintervento falimentare, in conseguenza
dellinterpretazione sistematica delle recentissime modifiche apportate alla l.
fallimentare.
Infatti a questo proposito la Corte Costituzionale con una sentenza interpretativa di
rigetto prima e una seconda di accoglimento parziale ha stabilito che le conseguenze
del fallimento non possono investire anche limprenditore individuale o collettivo,
nonch i soci illimitatamente responsabili, una volta che sia trascorso un anno dalla
cessazione, per qualsiasi causa della qualit di imprenditore di socio ovvero dalla
cancellazione della societ dal registro delle imprese collettive. Dunque se la norma
viene letta senza artificiose distinzioni tra norme civilistiche e norme penalistiche tale
tempo sembra idoneo a individuare la cd zona di rischio penale, per cui solo gli atti
compiuti nellanno precedente al fallimento sarebbero idonei ad integrare gli estremi
della bancarotta fraudolenta.
2.1.2 Truffa ed induzione in errore della vittima.
Anche nel settore dei reati di evento ci sono fenomeni di impoverimento
giurisprudenziale, come ad es. accade con la scomparsa sul piano probatorio di uno
dei requisiti del delitto di truffa: linduzione in errore della vittima.
Una disanima della giurisprudenza relativa al delitto di truffa pu evidenziare il grave
impoverimento che ha interessato la struttura del reato.
In sede giudiziaria lintero percorso che va dagli artifici e raggiri del soggetto attivo
sino allatto di disposizione patrimoniale del soggetto passivo risulta pretermesso
dato che linduzione in errore della vittima viene deduttivamente ricavata-presuntadallavvenuto compimenti di un atto dispositivo di natura patrimoniale. Anzi talvolta
si ritiene che la disposizione sia la riprova dellinduzione in errore e anche degli
artifici e raggiri..In questa logica di impoverimento si inscrive la corrente
affermazione giurisprudenziale secondo cui la truffa sussisterebbe a prescindere dal
livello di diligenza utilizzato dalla vittima. Da qui leffetto paradossale che a
dimostrazione di un requisito costitutivo di fattispecie ricavato solo in via implicita
(atto di disposizione- profitto per il soggetto attivo-danno per la vittima)
surrogherebbe la prova di due requisiti codificati dallart. 640 cp in modo esplicito
(errore e raggiri).
CAPITOLO TERZO Controspinte legislative e blindatura della tipicit offensiva
della fattispecie penale.
28

1 Reazioni della politica agli eccessi del potere giudiziario: a) la riforma del delitto di
abuso dufficio.
Un governo giurisprudenziale del diritto penale non sempre lascia indifferente il
legislatore che negli ultimi decenni ha reagito agli eccessi interpretativi della
giurisprudenza.
Le modifiche legislative del delitto di abuso dufficio e del reato di false
comunicazioni sociali sintetizzano due manifestazioni di controspinta legislativa
rispetto alle spinte della giurisprudenza nella direzione dellimpoverimento della
tipicit offensiva di queste fattispecie.
Per quanto riguarda labuso dufficio la riforma del 1990 non ha raggiunto lobiettivo
di recuperare un livello di determinatezza necessario a riequilibrare il rapporto tra
potere esecutivo e potere giudiziario. Infatti la fattispecie continuava a poggiare
esclusivamente su di un mero disvalore di condotta espresso in maniera ancora pi
generica rispetto al passato, visto che il volto offensivo continuava ad essere
incentrato sul concetto inafferrabile e indeterminato di abuso dellufficio nel segno
di una coincidenza pressocch automatica tra illecito amministrativo e illecito penale.
Una strutturazione che ha permesso alla giurisprudenza di alimentare il
convincimento secondo cui loggettivit giuridica protetta dal reato di abuso dufficio
fosse la tutela ossessiva del prestigio. Non era nemmeno soddisfacente un aggancio
interpretativo costituzionalmente orientato ai beni del buon andamento e
dellimparzialit , perch anche condotte esiguamente offensivi di beni individuati
cos genericamente finivano agevolmente per ricadere nella previsione ex. art 323 cp.
Il delitto dabuso dufficio forniva al potere giudiziario il mezzo e loccasione per
indagare a fondo tra le maglie della PA, anche grazie allerosione della tipicit
offensiva dellabuso dufficio. Liscrizione della notizia di reato ex art 323 cp dava la
possibilit di azionare una serie di misure investigative e cautelari su interi settori
della PA, grazie al ricorso a mezzi investigativi come le intercettazioni telefoniche o
le misure cautelari e soprattutto alla sollecitata partecipazione processuale, per
scoprire reati pi gravi, di soggetti non avvezzi allambiente carcerario e che
cercavano di salvare la reputazione gi compromessa dal semplice invio di una
informazione di garanzia. Dunque la disciplina prima dela riforma del 1997per come
interpretata dalla giurisprudenza ricalcava le note proprie dei reati di sospetto, in
quanto al scarsa tipicit era tale da permettere contestazioni processuali fondate
unicamente sul sospetto in ordine alla commissione di altri e ben pi gravi reati. Da
qui si comprende lesigenza del potere politico i fronte ad una tale ingerenza
dellordine giudiziario nella sfera della politica Una risposta legislativa indirizzata al
29

recupero di un autentico disvalore di condotta, mediante un arricchimento di

questultima, con note modali indicative di offensivit.
La condotta del pubblico agente divine penalmente rilevante solo se si concretizza in
una violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero nellinosservanza
dellobbligo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo
congiunto o negli altri casi prescritti, nonch soltanto se viene realizzata nello
svolgimento delle funzioni o del servizio. Dunque in tal modo vengono espulse
dallambito applicativo dellart, 323 cp per un verso di tutte quelle violazioni di
norme di legge o di regolamento non aventi uno specifico contenuto precettivo,
nonch di tutte quelle condotte del pubblico agente costituenti un mero abuso delle
proprie qualit.
La riforma del 1997 ad un disvalore di condotta aggiunge un disvalore di evento,
infatti il vantaggio patrimoniale ingiusto ovvero un danno ingiusto rappresentano
lindefettibile conseguenza naturalistica della condotta e rientrano nella sfera del dolo
generico qualificato dal legislatore come necessariamente intenzionale, inoltre non
pi possibile disporre misure cautelari personali, coercitive o interdittive, cos come
intercettazioni telefoniche o ambientali a fronte di un contestazione ex art. 323 cp.
Un blindatura della tipicit del reato di abuso dufficio in grado di costituire un
vincolo per il giudice in sede di individuazione del bene giuridico protetto e di
ricostruzione del volto offensivo del reato.
Lelevato tasso di tipicit assegnato al delitto di abuso dufficio dal legislatore del
1997 espunge la tutela ossessiva del prestigio dal cono di offensivit della norma
incriminatrice. Con la riforma si trattato di un a ridefinizione del fatto tipico
offensivo in aderenza ai principi costituzionali di legalit/determinatezza e
offensivit.
1.1 b) la riformulazione legislativa del reato di false comunicazioni sociali.
un ulteriore esempio di irrigidimento legislativo viene dalla recente modifica del c.d.
falso in bilancio.
Il delitto di false comunicazione sociali si era trasformato in un delitto di falso cio
un reato di pericolo a tutela della fede pubblica, perch una volta sganciato dalla
fraudolenza la fattispecie, in quanto illecito di mero pericolo, si prestava ad una
flessibilit applicativa incondizionata. Infatti alla giurisprudenza facendo leva su una
condotta cos impoverita risultava agevole la selezione di u bene giuridico ampio e
sfumato. la contestazione di tale reato permetteva al Pm lingresso allinterno di
qualche organismo societario reputato sospetto, per pervenire alla scoperta di reati pi
gravi, con un massiccia penetrazione del potere giudiziario nelleconomia.
30

A tale situazione ha reagito il legislatore intervenendo e rifondando il reato di false

comunicazioni sociali facendone scaturire due fattispecie distinte: una di tipo
contravvenzionale ex art. 2621 cc costruita sull archetipo dei reati di pericolo;laltra
di natura delttuosa ex art 2622 cc modellata sui reati di evento.
In entrambe le ipotesi il bene tutelato il patrimonio (societario o individuale), nel
primo caso contro lesposizione a pericolo nel secondo contro la sua effettiva lesione.
Il tipo legale del falso in bilancio nelle forme del delitto e della contravvenzione
aricchito per offrire indicazioni precise in merito alla dimensione offensiva
dellillecito penale in questione. Il disvalore di condotta arricchito dalla richiesta
necessit che le falsit e le omssioni detengano una idoneit ingannatoria nei
confronti dei destinatari delle comunicazioni, inoltre la condotta falsificatoria deve
superare valori soglia sotto ei quali si rimane nellambito dellillecito amministrativo,
soglie espressive della dimensione qualitativa e quantitativa del disvalore penale
complessivo recato dal reato che non dovranno essere intesi ala stregua dei requisiti
essenziali della tipicit.
La componente psicologica pregnante articolandosi in un dolo generico
necessariamente intenzionale, calibrato sullinganno e im un dolo specifico per contro
orientato al profitto.
Anche nel caso delle false comunicazioni in bilancio una tipizzazione rispettosa del
principio d legalit assicura una ricostruzione interpretativa della dimensione
offensiva del reato in grado di contenere lambito del penalmente rilevante.
Lintervento legislativo volto ad arginare loperare unestensione eccessiva del
penalmente rilevante da parte della giurisprudenza opportuno alla luce di pricipi di
frammentariet, determinatezza materialit e offensivit, ma non dovrebbe limitarsi
solo ad alcuni settori.
2. la responsabilit senza prova
Dunque al fine di soddisfare istanze di tipo general-preventivo nellalleggerire il
diritto penale vi son due direttrici. da un lato il legislatore modella fattispecie
incriminatrici sempre pi vuote e inconsistenti dallaltro la giurisprudenza, attraverso
interpretazioni discutibili, finisce per piegare anche quelle dotate di componenti
significative e pregne di disvalore, cos che il reato subisce un ridimensionamento.
Laggressione ai valori distintivi di un sistema penale liberale si sviluppa anche
attraverso lo svuotamento delle garanzie processuali.
Il processo costituisce lultimo baluardo per le residue speranze di un diritto penale
realmente liberale. Una utilizzazione strumentale e distorta del processo e causa
immediata di una responsabilit senza prova e quindi causa finale di una forma
ulteriore impoverimento del reato.
31

Le accelerazioni del processo lasciano intravedere un disegno volto a ridurre gli spazi
di libert dei cittadini, si profila il danno di processi sommari e poco garantisti.
Tali accelerazioni sono in collegamento con il principio dela ragionevole durata del
processo ex art. 111 cost.
Tuttavia c che vede nel principio della ragionevole durata del processo, non solo il
divieto di strumentalizzazioni meramente dilatorie del diritto di difesa, ma anche la
volont di indirizzare legislatore ed interprete vero obiettivi di celerit.
Quando si parla del numero altissimo di processi sfugge il dato per cui la maggior
parte di questi riguardano reati bagattellari.
Per ridurre il carico giudiziario sarebbe opportuno contenere la continua immissione
di norme incriminatrici e favorire la depenalizzazione, creare fattispecie determinate
e contenere i tempi del processo tenendo conto delle diverse fasi del processo,
concedendo il tempo necessario allimputato a difendersi.
Molto tempo veien perso nella giacenza dei procedimenti nelle varie cancellerie o
nellespletamento di indagini poco utili. Il rischio che lesigenza di ridurre i tempi
vada a discapito della difesa. Gi ci sono soluzioni processuali anticognitive
(patteggiamento e patt.allargato) che si pongono in una logica di marcata
velocizzazione.
Vi una malcelata insofferenza verso lapprofondimento dei temi di prova, la
complessit del metodo del contraddittorio, la completezza della motivaszione delle
sentenze.
Il metodo del contraddittorio nella formazione della prova impone una maggiore
determinatezza legislativa, e vieta che la norma penale si componga di solo elementi
valutativi rimessi al giudizio esclusivo del giudice.
Un ulteriore dilagare di riti alternativi esclusivamente finalizzai alleliminazione del
carico pendente spingono in una posizione marginale laccertamento del reato.
Limpoverimento legislativo o giudiziario svelano il rischio della sommarizzazione
del processo e quindi lalleggerimento dellaccertamento della responsabilit.

32