MEM - Proc. 201-11 - Trafico Art. 33 ATUALIZADO - Menor, Co-Culpabilidade, 4º, Semi-Imputabilidade, Regime Aberto, Substituição Da PPL, Multa

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo
REGIONAL DE SANTOS
Praa Jos Bonifcio, s/n, sala 113/115, 1 Andar, Centro, Santos/SP
EXCELENTSSIMA SENHORA DOUTORA JUZA DE DIREITO DA 04
VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTOS/SP
Autos n. 201/11
Ru: VITOR SILVINO LOPES
Delito: Trfico de entorpecentes - art. 33, caput, da Lei Federal n.
11.343/06.
MEMORIAIS PELA DEFESA
VITOR SILVINO LOPES, j qualificada nos autos, foi

denunciado porque, em tese, no dia 19 de maro de 2011, teria sido
surpreendido pela polcia trazendo consigo entorpecentes sem autorizao
legal ou regulamentar.
Oferecida Defesa Preliminar (fls. 52/53) e Pedido de
Liberdade Provisria (fl. 54/67), apresentou o Ministrio Pblico parecer
opinando pelo indeferimento da liberdade provisria (fl. 74/78), foi recebida
a denncia e indeferido pedido de liberdade provisria (fls. 81/82)
Designada audincia de instruo, debates e julgamento
para o dia 09 de maio de 2011, compareceram as testemunhas Leandro da
Silva Maniakas e Claudemir Caetano da Silva, ambos policiais, sendo
colhidos os depoimentos apenas destas testemunhas, nesse sentido foi
designada nova audincia para o dia 21 de junho de 2011, a fim de ouvir as
testemunhas Felipe Torres Vieira, Walter da Silva Neves Santos, ambos

REGIONAL DE SANTOS
policiais, e Vera Lcia Nunes Silva, todos depoimentos esto registrados
pelo sistema audiovisual anexado aos autos em mdia (fls. 110).
Ato contnuo o juiz deliberou determinando que aguardase a realizao do exame de dependncia toxicolgica para posterior
manifestao das partes e apresentao de memoriais (fls. 124).
Posteriormente, por fora do Comunicado n 190/11, a
Juza examinou de ofcio a necessidade da converso da priso em flagrante
em preventiva, sendo que neste momento determinou que o ru fosse
colocado em liberdade, uma vez que o ru primrio e no registra
antecedentes.
O Ministrio Pblico apresentou memoriais (fls. 154/159)
relatando que: a) a autoria e a materialidade dos fatos esto devidamente
comprovadas, tendo em vista que os policiais militares apreenderam com o
ru uma sacola plstica que continha 108 pedras de crack e um a poro
de maconha, alm de um simulacro de arma de fogo e a quantia de R$
55,50 em dinheiro, sendo que o ru confessou que trazia consigo as drogas
para comrcio; b) de acordo com a prova oral o ru est envolvido no trfico
ilcito de entorpecentes, j que a forma de acondicionamento da substncia
e a quantidade do conta da existncia do comrcio; c) Na fase extrajudicial
Vitor permaneceu calado e sequer negou o crime; d) a verso do ru
inverossmil com as provas colhidas; e) embora Vitor queira fazer crer que
no trazia consigo substncias entorpecentes, prova alguma produziu para
afastar a acusao; f) a soluo condenatria reclama, to s, prova
suficiente, que no se identifica com a prova macia; g) por ser primrio e
de bons antecedentes, pode ser agraciado com a causa de diminuio da
pena, em seu grau mnimo, iniciando-se no regime fechado, sem outros
benefcios, e; h) que os peritos concluram o ru plenamente capaz em
relao a prtica do delito.

REGIONAL DE SANTOS
A SNTESE DO NECESSRIO.
A presente ao deve ser julgada IMPROCEDENTE, visto
que ao final da instruo no foi possvel comprovar que a acusada praticou
o crime que lhe foi imputado.
I- DA AUSNCIA DE LASTRO PROBATRIO MNIMO ACERCA DA

TRAFICNCIA
O Estado Democrtico de Direito em que vivemos,
fundado na Dignidade da Pessoa Humana, ao posicionar a Liberdade como
valor
maior
do
ordenamento,
apenas
admite
condenaes
criminais
excepcionalmente, quando incontroversas autoria e materialidade delitiva. O

princpio in dubio pro reo, consagrado entre ns, determina que, havendo
dvida, ainda que mnima, invivel a condenao do indivduo, impondolhe o penoso estigma de criminoso, e as mltiplas formas de cerceamento
da liberdade decorrentes de semelhante dito.
Desta forma, a condenao do ru deve ser pautada em
prova segura, concreta e induvidosa, diferente do que solicita o parquet
sendo, portanto, inadmissvel qualquer condenao baseada em meras
conjecturas e suposies, abalizadas em material precrio.
Neste sentido a Suprema Corte j proferiu que:
Sentena contra a evidncia dos autos. Fragilidade
evidente
do
conjunto
probatrio.
Imutabilidade
das
decises judiciais. Primazia do direito presuno de

no
culpabilidade.
reviso
criminal
retrata

REGIONAL DE SANTOS
compromisso do nosso direito processual penal com a
verdade material das decises judiciais e permite ao
Poder Judicirio reparar erros ou insuficincia cognitiva
de seus julgados. Em matria penal, a densificao do
valor constitucional do justo real o direito
presuno de no culpabilidade (...). dizer: que
dispensa qualquer demonstrao ou elemento de
prova a no culpabilidade (que se presume). O seu
oposto (a culpabilidade) que demanda prova, e
prova
inequvoca
de
protagonizao
do
fato
criminoso. O polmico fraseado contra a evidncia dos

autos (...) de ser interpretado luz do contedo e
alcance
do
direito
culpabilidade,
subjetivo
serviente
que
presuno
(tal
de
no
direito)
dos
protovalores constitucionais da liberdade e da justia

real. So contra a evidncia dos autos tanto o julgamento
condenatrio que ignora a prova cabal de inocncia
quanto o que se louva em provas insuficientes ou
imprecisas ou contraditrias para atestar a culpabilidade
do sujeito que se ache no polo passivo da relao
processual
penal.
Tal
interpretao
homenageia
Constituio, com o que se exalta o valor da liberdade e

se faz justia material, ou, pelo menos, no se perpetra a
injustia de condenar algum em cima de provas que
tenham na esqualidez o seu real trao distintivo. ( HC
92.435 , Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 25-3-2008,

Primeira Turma, DJE de 17-10-2008.)
No caso em tela, certo que a prova carreada aos autos

REGIONAL DE SANTOS
no capaz de trazer a certeza necessria a autorizar condenao do ru,
devendo assim ser absolvido da imputao que lhe feita.
Fato que o ru na fase extrajudicial permaneceu em
silncio e quando de fronte para Vossa Excelncia, protegido pelo crivo da
ampla defesa, negou veementemente a autoria do delito que lhe foi
imputado afirmando que dependente qumico - fato este que veio a ser
corroborado pelo incidente de dependncia toxicolgica.
Afirmou ainda, que no estava no local do crime e que foi
abordado pelos policiais militares enquanto esperava a sua esposa que tinha
ido ao um pequeno comrcio, conforme se v pelo interrogatrio os policiais
informaram para ru que este estava com pedido de busca e apreenso,
motivo pelo qual o Vitor seria encaminhado at o distrito policial. No
entanto, os policiais conduziram o ru para um terreno baldio, a fim de que
este reconhecesse outra pessoa como autora de outro delito. O ru ainda
relata que escutou um barulho de disparo de arma de fogo quando estava
sendo inquirido pelos policiais.
inegvel que o ru sentiu-se coagido a prestar
qualquer declarao em contrrio do que os policiais estavam relatando, j
que at barulho de disparo de arma de fogo o Vitor escutou, nesse sentido,
no
houve
alternativa
no
ser
permanecer
calado
prestar
esclarecimentos apenas em juzo.

Nessa linha o STF j decidiu que:
No
constitui
demasia
assinalar,
por
necessrio,
analisada a funo defensiva sob uma perspectiva global,

que o direito do ru no auto-incriminao e
presuno de inocncia, especialmente quando preso,
alm de traduzir expresso concreta do direito de defesa
(mais especificamente da prerrogativa de autodefesa),

REGIONAL DE SANTOS
tambm encontra suporte legitimador em convenes
internacionais que proclamam a essencialidade dessa
franquia processual, que compe o prprio estatuto
constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de
princpios e de normas que amparam qualquer acusado
em sede de persecuo criminal, mesmo que se trate de
ru processado por suposta prtica de crimes hediondos
ou de delitos a estes equiparados. (HC 99.289- MC, Rel.
Min. Celso de Mello, deciso monocrtica, julgamento em
2-6-2009, DJE de 5-6-2009.)
Como se v, o ru possua plenos direitos de permanecer
calado durante a fase extrajudicial, exercendo o seu direito de no autoincriminao, sendo vedada qualquer forma de interpretao dos fatos de
forma prejudicial por este motivo.
Ademais, a nica testemunha que no pertencia a
corporao da polcia militar disse em seu depoimento que no conhecia o
ru e em momento algum imputou a autoria dos fatos ao mesmo.
Ora, Excelncia, da prova colhida em juzo percebe-se,
claramente, a dvida que paira a respeito da propriedade do entorpecente
apresentado pelos milicianos. Desta feita, da forma que se apresenta a
prova, inegvel ser o caso se de aplicar o princpio do favor rei e indubio pro
reu.
Neste
sentido
leciona
doutrina
aponta
jurisprudncia:
A DVIDA SEMPRE BENEFICIA O ACUSADO. Se
houver duas interpretaes, deve-se optar pela mais

REGIONAL DE SANTOS
benfica;
na
dvida,
absolve-se
ru,
por
insuficincia de provas; s a defesa possui certos

recursos, como protesto por novo jri e os embargos
infringentes; s cabe ao rescisria penal em favor do
ru (reviso criminal) etc. (Capez, Fernando. Curso de
Processo Penal, 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2005).
Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do
contraditrio, torna-se indispensvel que o rgo da
acusao descreva, de modo preciso, os elementos
estruturais (essentialia delicti) que compem o tipo penal,
sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao ru, o nus
(que sobre ele no incide) de provar que inocente. Em
matria de responsabilidade penal, no se registra,
no
modelo
constitucional
brasileiro,
qualquer
possibilidade de o Judicirio, por simples presuno

ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer
a culpa do ru. Os princpios democrticos que
informam
sistema
jurdico
nacional
repelem
qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que

no
haver
culpa
penal
por
presuno
nem
responsabilidade criminal por mera suspeita. (HC

84.580, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-82009, Segunda Turma, DJE de 18-9-2009.)
Por outro lado, deve-se ter em conta que o testemunho
policial meio de prova de valor inerentemente rarefeito. Primeiro, porque
a Polcia integra o Estado-acusao, trabalhando ao lado do Ministrio

REGIONAL DE SANTOS
Pblico. A suspeio, assim, lgica e imediata. Segundo, porque tem como
critrio de produtividade/eficincia a elucidao de certo nmero de casos, o
que favorece, sem dvida nenhuma, o aodamento dos policiais acerca da
prova encontrada. Terceiro, porque uma tendncia natural do ser humano,
ainda que inconsciente, buscar legitimar os prprios atos.
Outrossim, a testemunha e policial Walter da Silva
Neves no momento em que estava prestando depoimento comeou a
ler o boletim ocorrncia, demonstrando que no se lembrava da real
situao dos fatos. Da mesma forma, os policiais Claudemir Caetano da
Silva e Leandro da Silva Maniakas apenas tiveram contato visual com
ru no distrito policial, sendo que somente tiveram conhecimento do
ocorrido porque os outros dois policiais lhes informaram.
Diante disso, os Tribunais ptrios vm, repetidamente,
afirmando a fragilidade do testemunho policial como meio de prova:
Precria a prova do delito de trfico de entorpecente
se emana ela exclusivamente de depoimentos de policiais,
no tendo sido o flagrante testemunhado por pessoas
alheias (TACrimSP, Ap. 168.827, 3 Cam., j. 24-11-1977,
rel. Juiz Chiaradia Netto, m.v., RT 536/339).
A funo de maior relevncia da polcia obter dados
convincentes, que informem a atuao da Promotoria de
Justia. A opinio de que estar bem lastreada a acusao
apenas com o testemunho de policiais e de que seriam
eles suficientes, importa em quebra do princpio do
contraditrio e em descaso com o princpio da inocncia
presumida,
que
regem
procedimento
penal
(RT
429/355).

REGIONAL DE SANTOS
Cabe aqui uma crtica jurisprudncia que entende

sempre suficiente a palavra de milicianos, porquanto concursados e
supostamente merecedores de f pblica. Essa posio consagra entre ns o
desleixo na conduo de inquritos, alm de conferir aos policiais corruptos
(que, infelizmente, no so poucos) grande poder de barganha em suas
atividades ilcitas.
Excelncia, a prova dos autos precria, a autoria no
restou configurada. E ainda, no h elementos que corroborem a verso
ofertada pelos policiais. Nesse passo, considerando os depoimentos de
policiais e a inexistncia de outras provas que os corroborem, a RECENTE
jurisprudncia:
Ainda que configure meio de prova idneo, a palavra do
policial,
suficiente
de
forma
para
isolada
fundamentar
exclusiva,
uma
no
condenao
criminal. Um juzo de probabilidade, por mais robusto

que se apresente, no legitima, na esfera penal, a certeza
absoluta para justificar a resposta punitiva, em face do
consagrado princpio do in dubio pro reo. Apelao
conhecida e provida. (TJPR 5 C. AP 388.894-4 rel.
Jorge Wagih Massad j. 15.02.2007 DOE 09.03.2007).
grifei
Diante do exposto, no estando evidenciada a prtica do
crime de trfico de substncias entorpecentes, impe-se a absolvio do ru
com fulcro no artigo 386, VII, CPP.

REGIONAL DE SANTOS
II DO RECONHECIMENTO DA SEMI-IMPUTABILIDADE
O
laudo
psiquitrico
de
fls.
32/36
do
apenso,
diferentemente do que o alegado pelo nobre Promotor de justia, constatou

que
ru
tratamento
apresenta
mdico
dependncia
especializado
Canbica,
recomendando
Psicofarmacoterpico,
como
nvel
inicialmente ambulatorial, por um mnimo de vinte e quatro meses, podendo

ser necessrio a internao, a critrio do mdio assistente, ou seja, o ru
semi-imputvel.
Contudo,
cumpre
ressaltar
que
SEMI-
IMPUTABILIDADE GENRICA, NO ESTANDO VINCULADA A

QUALQUER CRIME, conseqentemente se estendendo a todos.
Sendo assim, se constatado que o agente semiimputvel para o delito de uso de entorpecentes, tal constatao h
de ser reconhecida para o delito de trfico que lhe imputado, at
porque, o fato de estar sendo processado pelo delito de trfico, no impede
a aplicao da referida norma.
O Supremo Tribunal Federal, j decidiu neste sentido, ou
seja, reduzida a capacidade de entendimento ou autodeterminao do
recorrente, diminudo fica o desvalor da conduta e sua censurabilidade,
impondo-se tratamento mais benigno (STF, HC 59.147, DJU 25.09.81).
Nessa
linha
de
raciocnio,
trazemos
colao
orientao fixada em venerando acrdo do STF da lavra do Ministro Celso

de Mello:
O traficante viciado, uma vez constatada a reduo
do nvel de seu poder de autodeterminao, sujeitase quando pericialmente configurado o seu estado
10

REGIONAL DE SANTOS
de semi-imputabilidade penal norma inscrita no
artigo 19, pargrafo nico da Lei 6368/76, que
tambm alcana as situaes tipificadas no artigo
12 desse mesmo estatuto repressivo (STF HC
70.939-7 JSTF 190/368).
No mesmo sentido:
O traficante dependente de droga sujeita-se, desde que
configurado o seu estado de semi-imputabilidade
dependncia constatada em laudo policial -, ao disposto
no art.19, pargrafo nico da Lei 6368/76 (STF HC
70.898 Rel. Francisco Rezek RTJ 157/636).
A situao genrica e ampla prevista no art.19, caput, da
Lei 6368/76, ou no seu pargrafo nico, tem a aplicao
abrangente de todos os tipos previstos no citado diploma
especial, vedada a sua limitao exclusiva ao modelo
legal previsto no art. 16 (TJSP EI 122.428-3/6-01 Rel.
Luiz Pantaleo RT 705/311).
O art. 19 da Lei 6368/76, pelo seu enunciado no contm
nenhuma restrio quanto sua aplicabilidade a qualquer
delito descrito nessa lei. A simples coexistncia do
traficante dependente de substncia txica indica a
possibilidade dessa incidncia sobre o infrator do art. 12
(TJSP AC 120.566-3/9 Mrcio Rrtoli j. 13.05.1992).
11

REGIONAL DE SANTOS
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo acompanha
esse entendimento:
REVISO
CRIMINAL
associao
para
Ru
trfico
de
condenado
por
entorpecentes
Sentena condenatria correta, pois embasada em

resistente conjunto probatrio Aplicao do art.19,
pargrafo nico da Lei 6368 Configurao da
Semi-imputabilidade Reduo da pena em 1/3
Expedio de alvar de soltura, pois cumprida a
pena (TJSP Reviso Criminal n 329.530-3/9-00,
publicada em 29.05.2003).
Ocorre que a concluso do laudo no encontra
respaldo na lgica: se um indivduo, por fora da compulso, no
capaz de auto determinar-se livremente, no o ser em relao a
qualquer conduta, e no em relao a uma especificamente. Nessa
linha de raciocnio, recente deciso determinou que fosse aplicada a causa
de diminuio em foco, num caso de condenao por trfico, apesar de o
perito judicial ter afirmado a incapacidade de o recorrente determinar-se
livremente apenas quanto ao crime capitulado no art. 16 da Lei 6.368/76:
(...) Mas a pena imposta deve ser reduzida nos
termos do art. 19, pargrafo nico da Lei 6.368/76,
aplicvel qualquer que seja o crime praticado pelo
agente,
conforme
reiteradas
decises
deste
E.
Tribunal.
12

REGIONAL DE SANTOS
Com efeito, o laudo de fls. 10/11 do incidente em
apenso, prova a dependncia do apelante e o estado
de perturbao mental do mesmo.
Tanto assim que sua concluso foi a de no ter ele
plena capacidade de determinar-se de acordo com o
seu entendimento sobre o carter ilcito de sua
conduta.
certo
que
incapacidade
os
ao
peritos
consumo
restringiram
essa
de
sem,
drogas,
entretanto, qualquer justificativa para tanto.

Ora, cuidando-se de incapacidade de determinao e
no
de
entendimento,
indispensvel,
pois,
em
tal
justificativa
princpio,
se
seria
agente
entende o carter ilcito de sua conduta, quanto

determinao no h sentido em se fazer aquela
diferenciao.
Assim, de se reconhecer a semi-imputabilidade do
apelante, reduzindo-se sua pena em dois teros,
ante o grau acentuado de sua dependncia, do que
resulta a reclusiva de um ano e dois meses, j que
cumprida desde a priso em flagrante do ru em
22.04.02, e a pecuniria de dezenove dirias em seu
valor unitrio mnimo. (Relator: Gomes de Amorim,
18/12/03, Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo, apelao n 402.091-3/6,
referente ao processo n 270/02, que tramitou perante a
6 Vara Criminal da Comarca de Santos).
13

REGIONAL DE SANTOS
Com efeito, tendo em vista que o laudo de dependncia
toxicolgica, ao reconhecer a semi-imputabilidade do ru em razo do vcio,
sem delimitar a intensidade da inibio, faz-se imperiosa a incidncia da
diminuio.
Portanto,
em
caso
de
condenao,
indispensvel
aplicao da diminuio de 2/3 prevista no art. 46 da Lei n 11.343/06.

III DA REDUO MXIMA EM RAZO DA APLICAO DA CAUSA
DE DIMINUO PREVISTA NO ARTIGO 33, 4, DA LEI N 11.343/06
Caso Vossa Excelncia entenda ser o caso de condenao
pelo delito de trfico de entorpecentes, previsto no caput, do artigo 33,
apesar do fraco conjunto probatrio, de rigor a reduo no patamar
mximo em razo da aplicao do artigo 33, pargrafo 4, da Lei n.
11.343/06, que apresenta a seguinte redao:
Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as
penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros,
vedada a converso em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes,
no se dedique s atividades criminosas nem integre
organizao criminosa.
No caso em tela, verifica-se o preenchimento
dos
requisitos legais, posto que, diferentemente do alegado pelo rgo

ministerial, o acusado Primrio. Ademais, a acusao no se desincumbiu
do seu nus probatrio de demonstrar elementos capazes de obstaculizar a
14

REGIONAL DE SANTOS
concesso do beneficio. Neste sentido h entendimento expresso da
doutrina1:
Em sntese, quanto s exigncias legais para a aplicao
e reduo da pena, CABE AO MINISTRIO PBLICO
PROVAR SUA AUSNCIA E NO AO RU PROVAR SUA
PRESENA. Se no houver provas de que o agente
integra organizao criminosa ou que se dedica ao crime,
no havendo provas da reincidncia nem de seus maus
antecedentes, porque o agente tem direito reduo.
Ademais, finda a instruo verifica-se que no houve
sucesso por parte do representante do parquet em comprovar a ausncia de
quaisquer dos requisitos legais, sendo a aplicao da benesse um direito
subjetivo dos rus.
Igualmente, j discorremos sobre a fragilidade dos
depoimentos prestados na fase policial, ao passo que no do guarida a
direitos constitucionais do acusado, podendo facilmente ser fruto de coao
de milicianos que necessitam finalizar a empreitada, ou mesmo seu turno.
Assim,
requer-se
que,
na
remota
possibilidade
de
condenao do ru nos termos do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, seja

aplicada no mximo legal a causa de diminuio de pena prevista no artigo
33, 4, da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que satisfeitos esto os
requisitos legais.
IV DA NECESSIDADE DE FIXAO DA PENA DE MULTA ABAIXO
DO MNIMO LEGAL
Gilberto Thums e Vilmar Pacheco Nova lei de drogas: crimes, investigao e processo
Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007. Pg. 90.
1
15

REGIONAL DE SANTOS
O legislador ptrio cometeu grave equivoco ao fixar nas
penas do art. 33, caput, alm da pena de recluso, o pagamento de 500
(quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias multa.
Percebemos que a aplicao da pena de multa, ainda que
no mnimo, inconstitucional. Com a devida vnia, entendemos haver
ofensa aos princpios constitucionais explcitos da isonomia e da
individualizao da pena, bem como o implcito da razoabilidade.
Seno vejamos:
A pena mnima cominada in abstrato para o denunciado
pelo crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 de quinhentos dias-multa.
Ora, ainda que fixada no patamar mnimo, ou seja, cada dia-multa
equivalendo a 1/30 do salrio-mnimo, esta Defensoria faz ver a esse Juzo
que o valor a ser pago ultrapassar os R$ 9.000,00.
Com o devido respeito ao Legislador, parece que esse
cominou as penas em abstrato em total desacordo com a realidade social
vigente no pas, bem como em relao a realidade dos fatos e das pessoas
que so trazidas a Julgamento.
O acusado, como a maioria das pessoas apresentadas a
julgamento, no teve sequer meios de pagar um advogado. Nessas
condies, como se esperar que ele possa pagar multa em tal valor, ainda
que aplicado o redutor previsto no pargrafo 4, do art. 33 da Lei
11.343/06?
No humilde entendimento desta Defensoria, o Legislador
ofendeu aos princpios constitucionais j invocados na medida em que no
avaliou e nem mesmo permitiu o Julgador considerar a capacidade
econmica do Acusado no momento da cominao da pena.
Esse Juzo poderia entender que no haveria qualquer
prejuzo ao ru em ter pena de multa cominada em proporo que no
pudesse adimplir.
Contudo, esta Defensoria faz ver que, NA MEDIDA EM
16

REGIONAL DE SANTOS
QUE O PAGAMENTO DA MULTA SE TORNA CONDIO PARA A
CONTAGEM DO PRAZO PARA QUE ACUSADO VOLTE A REASSUMIR
SUA CONDIO DE PRIMRIO, A FIXAO DA MULTA EM TAIS
PATAMARES
ACABA
PRIVILEGIANDO
ACUSADO
ECONOMICAMENTE CAPAZ EM DETRIMENTO DAQUELE QUE

HIPOSSUFICIENTE.
Na presente hiptese, caso venha a ser cominada a pena
mnima de multa para o crime pelo qual o ru foi denunciado, entende esta
Defensoria existir OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA NA MEDIDA
EM
QUE
LEGISLADOR
TRATOU
PESSOAS
EM
SITUAES
DIFERENTES DA MESMA FORMA.

Ainda que tratando de outro tema, tal raciocnio se
sustenta pelas doutas ponderaes de Kenarik Boujikian Felippe 2aponta que
o princpio da igualdade fixa um impedimento de descriminao,
qual seja, a classe social e riqueza. A Igualdade um valor, mas que
somente se concretiza se os demais direitos, notadamente os direitos
econmicos, sociais e culturais, forem efetivados. Igualdade somente
pode ser conjugada com a questo econmica. Inadmissvel aceitar
que a classe social e as condies financeiras do indivduo possam de
alguma forma acarretar algum favorecimento, algum privilgio.
Em situao semelhante, inquestionvel que o objetivo do
Legislador
atingiria
finalidade
diversa:
premiaria
negociador
do
entorpecente que efetivamente assume posio de comando na cadeia do

trfico que coordena a distribuio do entorpecente (j que este poderia
efetuar o pagamento de multa de tal naipe) em detrimento do eventual
vendedor de entorpecente que, diante de sua hipossuficincia, nunca
conseguir efetuar o pagamento da mesma.
In Um Fim para Justia de Ricos e Pobres, Informativo Juzes Para a Democracia, ano 12, no. 44, pg. 04
Dezembro-2007/Fevereiro-2008
17

REGIONAL DE SANTOS
Noutra quadra, ressalta-se, outrossim, que h ofensa
flagrante ao princpio da individualizao da pena, que no em
momento algum considerado pelo Legislador ao fixar a pena mnima em
quinhentos dias-multa!
Ora, desse modo, o Legislador no deixou qualquer
discricionariedade ao Julgador para fixar, segundo a condio econmica do
acusado, a pena de multa que, ao mesmo tempo em que servisse como
resposta penal ao crime praticado, estivesse dentro de parmetros possveis
de serem cumpridos pelo condenado. Nessas condies, de clareza
cristalina a ofensa do Legislador ordinrio ao princpio constitucional da
individualizao da pena.
Assim sendo, evidente o tratamento desigual conferido ao
que economicamente capaz daquele que hipossuficiente. Este no teria
forma, por no ter condio, de abreviar sua pena, que seria
estendida pelo tempo necessrio para a prescrio da pena de multa.
E esta, conforme tm decidido os Tribunais, impede que seja reiniciado o
prazo para que o Acusado possa voltar a ser primrio:
A nova redao do art. 51, do Cdigo Penal, trazida pela
Lei 9.268/96, determina que aps o trnsito em julgado
da sentena condenatria,a pena pecuniria deve ser
considerada dvida de valor, saindo da esfera de atuao
do
Juzo
da
Execuo
Penal,
se
tornando
responsabilidade da Fazenda Pblica, que poder ou no

execut-la, de acordo com os patamares que considere
relevante. Tal situao, contudo, no lhe retira o carter
punitivo, devendo o processo de execuo criminal ser
extinto somente aps o efetivo cumprimento da pena
pecuniria, salvo, claro, se sobrevier uma das causa
18

REGIONAL DE SANTOS
extintivas da punibilidade previstas no art. 107 do Cdigo
Penal,. Recurso provido (SJT ac. Unnime da 5.
Turma, publ. Em 05.11.2007 Resp. 928.965 RS Rela.
Min. Laurita Vaz).
Logo, nesse ponto, a pena de multa difere da pena de
priso na medida em que, enquanto nesta ltima todos respondem a sano
da mesma forma, desde o incio, naquela o Acusado privilegiado na
situao econmica ter tratamento diverso, ou seja, diante do
pagamento obter a extino da punibilidade. E a melhor ou pior
situao econmica de uma pessoa no implica necessariamente em
situao de que dependa de tal pessoa, especialmente considerando os
patamares exagerados que o Legislador cominou tal pena na citada Lei.
Assim, o Julgador ao cumprir restritivamente a Lei nunca poder considerar
a situao do apenado em si para lhe fixar pena de multa que possa
efetivamente cumprir, tornando-se ainda mais clara a ofensa ao princpio da
Desta
forma,
esta
Defensoria
traz
baila
que
ordenamento legal deve ser considerado um sistema em que toda

norma tem de passar pelo crivo constitucional. Logo, quando houver
ofensa da norma infraconstitucional a Carta Poltica, ainda que de
forma incidental, a inconstitucionalidade deve ser reconhecida a fim
de que se prestigie o principio da Supremacia da Constituio.
Ora, dentro do controle de constitucionalidade difuso de
que todo Julgador incumbido, esta Defensoria requer o reconhecimento
de tal inconstitucionalidade, fixando-se patamar de multa inferior ao
previsto em lei e que respeite ao princpio da isonomia e da
19

REGIONAL DE SANTOS
Ainda assim, caso Vossa Excelncia no entenda ser
inconstitucional o patamar mnimo a ser fixado como pena de multa,
necessrio se faz levar em conta o princpio da razoabilidade insculpido
implicitamente na Carta Magna.
Como cedio este princpio tem a funo de fazer com que
o julgador ao fixar a pena observe a condio pessoal do apenado no
determinando sano que impossibilite o condenado de cumpri-l, v-se,
pois, que a fixao de pena de multa no patamar mnimo ao traficante
eventual no pode ser considerada razovel, uma vez que o ru neste caso
apenas pratica o ilcito para manter seu vcio ou at mesmo para conseguir
manter a sua prpria subsistncia e de sua famlia com o mnimo essencial.
Difere, portanto, do grande traficante que almeja obter lucro com a prtica
de condutas ilcitas.
Nesse sentido a doutrina leciona que:
A razoabilidade determina que as condies pessoais e
individuais dos sujeitos envolvidos sejam consideradas na
deciso, pois enquanto a proporcionalidade consiste
numa
estrutura
razoabilidade
formal
traduz
uma
de
relao
condio
meio-fim,
material
para
aplicao individual da justia. Da porque a doutrina

alem,
em
especial,
atribui
significado
normativo
autnomo ao dever de razoabilidade.3

O que se tem aqui a necessidade da ponderao dos
princpios constitucionais da isonomia e individualizao da pena versus o
da estrita legalidade. Para que a pena possa ser aplicada de forma justa
imprescindvel a observncia do princpio da razoabilidade.
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia
Jurdica, 1996. p. 69.
3
20

REGIONAL DE SANTOS
Dessa forma Canotilho descreve que:
O apelo metdica de ponderao , afinal, uma
exigncia de soluo justa de conflitos entre princpios.
Nesse sentido se pode afirmar que a ponderao ou o
balancing ad hoc a forma caracterstica de aplicao do
direito sempre que estejam em causa normas que
revistam a natureza de princpios. A dimenso de
ponderabilidade dos princpios justifica a ponderao
como mtodo de soluo de conflito de princpios.4
No caso em tela, estamos a sob pesar dois princpios
garantidores dos direitos individuais, que so considerados clusulas
ptreas, sobre um princpio do direito administrativo.
Em face disso, considerando que os direitos individuais
possuem uma relevncia maior para a manuteno de uma sociedade justa,
os princpios da isonomia e individualizao da pena devem prevalecer
sobre o da estrita legalidade.
Sendo assim, deve ser aplicado a Lei de Drogas a
hermenutica da interpretao conforme a constituio.
O art. 43, pargrafo nico da citada lei prev que:
Art. 43. Na fixao da multa a que se referem os arts.
33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispe o art.
42 desta Lei, determinar o nmero de dias-multa,
atribuindo a cada um, segundo as condies econmicas
dos acusados, valor no inferior a um trinta avos nem
superior a 5 (cinco) vezes o maior salrio-mnimo.
Pargrafo nico. As multas, que em caso de concurso de
crimes sero impostas sempre cumulativamente, podem
CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Almedina, 2002. p. 1225.
4
21

REGIONAL DE SANTOS
ser aumentadas at o dcuplo se, em virtude da
situao econmica do acusado, consider-las o juiz
ineficazes, ainda que aplicadas no mximo.
Dessa forma, a fim de adequar a Lei aos mandamentos
constitucionais imperioso aplicar a analogia in bonam partem, j que o
legislador por algum equivoco deixou de fixar forma de reduo da pena de
multa.
Portanto, o pargrafo nico do art. 43 deve ser
interpretado da seguinte forma: As multas podem ser aumentadas ou
diminudas at o dcuplo se, em virtude da situao econmica do
acusado, consider-las o juiz ineficazes ou excessivas, ainda que
aplicadas no mximo ou no mnimo.
Desta maneira apenas adequamos a Lei de Drogas aos
ditames constitucionais, sem, necessariamente, declaramos inconstitucional
a pena de multa do art. 33.
Diante disso, caso Vossa Excelncia no entenda por ser
inconstitucional tal previso, requer-se seja dada interpretao conforme
a Constituio Federal, a fim de que a pena de multa seja reduzida
em at o dcuplo do mnimo legal.
V DA ATENUANTE
Menor de 21 anos
Cabe salientar que o ru menor de 21 anos devendo ser
observada a atenuante objetiva obrigatria descrita no art. 65, I do Cdigo
Penal, bem com em caso de concurso entre atenuante e agravante, aquela
deve prevalecer sobre esta.
Co-culpabilidade (Atenuante Genrica)
22

REGIONAL DE SANTOS
O art. 66 do Cdigo Penal descreve que:
Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de
circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime,
embora no prevista expressamente em lei.
Temos assim, circunstncias anteriores ao crime que
devem ser consideradas como atenuante, uma vez que o ru possui apenas
18 anos, de origem de famlia pobre, no tem formao escolar mnima, ou
seja, cursou o ensino fundamenta somente at a sexta srie e possui uma
filha de 18 meses.
Deste
modo,
fim
de
aplicar
uma
pena
justa
ressocializadora se faz cogente a observncia da Teoria da co-culpabilidade

como atenuante genrica. Zafarroni e Pierangeli elucidam que:
toda pessoa atua numa determinada circunstncia e com
um mbito de autodeterminao tambm determinado.
Em sua prpria personalidade h uma contribuio para
esse mbito de autodeterminao, posto que a sociedade
- por melhor organizada que seja - nunca tem a
possibilidade de brindar a todos os homens com as
mesmas oportunidades. Em conseqncia, h sujeitos que
tm
um
menor
mbito
de
autodeterminao,
condicionado desta maneira por causas sociais. No ser

possvel atribuir estas causas sociais ao indivduo e
sobrecarreg-lo com elas no momento da reprovao de
culpabilidade. Costuma-se dizer que h, aqui, uma coculpabilidade, com a qual a prpria sociedade e o Estado
devem arcar.5
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. op. cit., p. 645, nota 21
23

REGIONAL DE SANTOS
Como se v, o ru no agiu de modo ilcito por vontade
nica e exclusiva, tendo em vista que foi indiretamente incitado a prtica do
delito por toda a sociedade, uma vez que os direitos sociais a que o acusado
possui direito no foram efetivamente executados.
Sem opo de prosperidade de vida digna por meio de um
trabalho licito, tendo em vista que uma pessoa sem escolaridade mnima no
consegue arrumar um emprego e ainda possuindo uma filha para criar,
restou ao ru somente a tentativa de manuteno do mnimo existencial por
meio ilcito.
Conseqentemente deve a sociedade ser considerada
culpada tambm pelo crime praticado, j que a falta de oportunidade e a
discriminao exercida muitas vezes pela sociedade no possibilitou o ru a
agir de maneira diversa.
Ademais, o ru de cor negra e como cedio o prpria
Estado j reconheceu que a sociedade possui uma dvida moral com as
pessoas dessa raa, visto que constantemente so elaboradas diversas leis
que procuram promover o equilbrio social.
Deste modo, deve o direito penal tambm exercer o
equilbrio social, sendo aplicada neste caso a atenuante genrica do art. 66
do Cdigo Penal.
VI DA APLICAO DO ARTIGO 44, DO CDIGO PENAL
Caso Vossa Excelncia entenda pela suficincia de provas
quanto ao delito capitulado no artigo 33, da Lei n. 11.343/06, e reconhecida
a benesse de seu 4, dever ser substituda a pena privativa de liberdade
aplicada por restritivas de direito, nos moldes do artigo 44, do Estatuto
Repressivo Brasileiro.
24

REGIONAL DE SANTOS
Em que pese a vedao expressa na nova lei de drogas,
sabe-se que esta vedao uma afronta Carta Magna. Isso porque
cabe ao julgador analisar o caso concreto, e verificar a possibilidade da
substituio nos moldes do artigo 44, do Estatuto Repressivo Ptrio.
Qualquer vedao apriorstica configura uma afronta ao postulado da
ALIS,
DECISO
PLENRIA,
SUPREMO
TRIBUNAL
DECLAROU,
INCONSTITUCIONALIDADE
DA
FEDERAL,
EM
INCIDENTALMENTE,
EXPRESSO
VEDADA
CONVERSO EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, CONSTANTE

DO 4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, E DA EXPRESSO VEDADA
A CONVERSO DE SUAS PENAS EM RESTRITIVAS DE DIREITOS,
CONTIDA NO REFERIDO ART. 44 DO MESMO DIPLOMA LEGAL:
INFORMATIVO N. 619 09 a 18 de maro de 2011
A quantidade de droga apreendida deve ser sopesada na
primeira fase de individualizao da pena, nos termos do
art. 42 da lei 11.343/2006, sendo imprprio invoc-la por
ocasio da escolha do fator de reduo previsto no 4 do
art. 33 da mesma lei, sob pena de bis in idem. Com base
nesse entendimento, a 2 Turma deferiu parcialmente
habeas corpus para determinar ao TRF da 3 Regio que
proceda a nova individualizao da pena, atentando-se
para a adequada motivao do fator de reduo oriundo
da causa especial de diminuio da pena. Determinouse,
ainda,
que,
fixada
individualizao
da
reprimenda, dever o Tribunal deliberar sobre o

regime inicial de cumprimento, bem assim sobre a
25

REGIONAL DE SANTOS
possibilidade de converso da pena em restritiva de
direitos, segundo os requisitos previstos no art. 44
do CP. De incio, ressaltou-se que as balizas para a
concesso da referida causa especial seriam as
seguintes: a) ser o agente primrio; b) possuidor de
bons antecedentes; c) no se dedicar a atividades
criminosas;
criminosa.
Em
d)
no
integrar
seguida,
organizao
observou-se
que
magistrado de primeiro grau, ao estabelecer a causa

de diminuio no patamar de 1/3, atentara-se para a
quantidade e a espcie da droga apreendida. O STJ,
por sua vez, mantivera aquela deciso, por reputar
considervel a quantidade de droga apreendida. NO
QUE CONCERNE AO PEDIDO DE SUBSTITUIO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA DE DIREITOS, REGISTROU-SE QUE O

PLENRIO
DECLARARA
INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTALMENTE
DA
EXPRESSO
VEDADA A CONVERSO EM PENAS RESTRITIVAS

DE DIREITOS, CONSTANTE DO 4 DO ART. 33 DA
LEI 11.343/2006, E DA EXPRESSO VEDADA A
CONVERSO DE SUAS PENAS EM RESTRITIVAS DE
DIREITOS, CONTIDA NO REFERIDO ART. 44 DO
MESMO DIPLOMA LEGAL. Alguns precedentes citados:
HC 101317/MS (DJe de 6.8.2010); HC 98172/GO (DJe de
8.10.2010); HC 104423/AL (DJe de 8.10.2010); HC
97256/RS (DJe de 16.12.2010). HC 106313/MG, rel. Min.
Gilmar Mendes, 15.3.2011. (HC-106313
26

REGIONAL DE SANTOS
Nesse
diapaso,
sustentando
possibilidade
da
substituio da pena privativa de liberdade aplicada por restritivas de

direito, nos moldes do artigo 44, do Estatuto Repressivo Brasileiro, a lio
dos cultos Gilberto Thums e Vilmar Pacheco:
Ns sustentamos o cabimento da converso da
pena privativa de liberdade por penas restritivas de
direito, apesar da proibio legal. Se o juiz chegou a
reduzir a pena ao mximo de 2/3, por exemplo,
tendo em vista o que dispe o art. 42, no pode
haver impedimento para o magistrado, se entender
cabvel a converso. (Nova Lei de Drogas Ed. Verbo
Jurdico, 2007 p. 90)
O
ru
dependente
toxicolgico,
deve
ser
amparada por tratamentos mdicos e companhia familiar, e no pela

mais grave das reprimendas sociais, isso desconsiderando o enorme
lapso temporal em que o ru j sofreu com o encarceramento.
Caso Vossa Excelncia no entenda desta maneira, o
princpio da individualizao da pena no estaria sendo observado e,
portanto, a garantia fundamental da dignidade da pessoa humana restaria
incua. Nessa esteira, defendendo a inconstitucionalidade do referido
dispositivo, Gilberto Thums e Vilmar Pacheco afirmam:
Hoje a Nova Lei de Drogas, no art. 44, veda a
substituio da pena para os crimes dos arts. 33,
caput e 1, 34, 35, 36 e 37, corroborando o que j
disps no art. 33, 4, o que demonstra bem o
intuito do legislador. Porm, entendemos que no
27

REGIONAL DE SANTOS
h razo para que o julgador fique adstrito ao rigor
formal da norma, pois a letra fria da CEI no pode
ser superior a todos os mais basilares princpios e
institutos
jurdico-penais,
ainda
mais
quando
garantidos na Constituio Federal. (Nova Lei de

Drogas Ed. Verbo Jurdico, 2007 p. 290)
Os mesmos autores, ao criticarem a forma como o
legislador demonstra falta de confiana no Poder Judicirio, revelam que os
magistrados exercem a funo de verdadeiros intrpretes da Ordem
Constitucional, e no podem se ater aos limites legais de atuao prdefinidos por outro Poder. Nessa esteira lecionam:
Embora o legislador tenha estabelecido vrios
parmetros
limitaes
ao
atuar
do
Juiz,
demonstrando falta de confiana no Poder Judicirio

quanto aplicao da nova lei, os magistrados
continuaro a ser intrpretes da lei dentro de um
sistema, notadamente os princpios e garantias
fundamentais. As regras que limitam a atuao
judicial,
estabelecendo
substituio
provisria,
de
penas,
etc.,
so
proibies
concesso
incuas,
de
porque
para
liberdade
o
juiz
interpreta a lei a partir de um sistema penal e

processual pena constitucional. (Nova Lei de Drogas
Ed. Verbo Jurdico, 2007 p. 128)
Diante do exposto, haja vista a inconstitucionalidade da
vedao expressa, J DECLARADA INCIDENTALMENTE PELO SUPREMO
28

REGIONAL DE SANTOS
TRIBUNAL FEDERAL, bem como pela presena dos requisitos autorizadores
da substituio da pena privativa por restritivas de direito, pleiteia a defesa
a aplicao do artigo 44, do Cdigo Penal.
VII DA APLICAO DO ARTIGO 77, DO CDIGO PENAL
Caso Vossa Excelncia entenda pela suficincia de provas
quanto ao delito capitulado no artigo 33, 4, da Lei n. 11.343/06, dever
ser aplicada, subsidiariamente, a suspenso condicional da pena, nos moldes
do artigo 77, do Estatuto Repressivo Brasileiro.
Ab initio, cumpre destacar que o artigo 59, do Cdigo
Penal, quando valorado na primeira fase da dosimetria da pena, ser
inteiramente favorvel ao ru, tendo em vista que este primrio, menor de
21 anos e ostenta critrios positivos para a fixao da pena.
Ademais, jamais foi o objetivo do legislador ordinrio
vedar a aplicao do artigo 77, do Cdigo Penal. Se assim fosse, a redao
do artigo 33, pargrafo 4, da Lei 11.343/06, tambm seria expressa ao no
permitir a suspenso condicional da pena, como fez com a vedao da
substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Nesse
passo, qualquer interpretao em desfavor do acusado em geral, em
verdadeira analogia in malam partem, seria uma ofensa direta ao postulado
da dignidade da pessoa humana, fundamento do nosso Estado Democrtico
de Direito, bem como afrontaria o princpio da legalidade, garantia
constitucional fundamental do homem. Nesse diapaso, leciona Fernando
Capez, ao citar passagem do brilhante Cernicchiaro:
Por esta razo, o princpio da reserva legal veda
por completo o emprego da analogia em matria
penal
incriminadora,
encontrando-se
esta
delimitada pelo tipo legal a que corresponde. Em
29

REGIONAL DE SANTOS
conseqncia,
at
por
imperativo
lgico,
do
princpio da reserva legal, resulta a proibio da

analogia.
Evidentemente,
analogia
in
malam
partem, que, por semelhana, amplia o rol das

infraes penais e das penas. No alcana, por isso,
a analogia in bonam partem. Ao contrrio da
anterior, favorece o direito de liberdade, seja com a
excluso da criminalidade, seja pelo tratamento
mais favorvel ao ru. (Curso de Direito Penal Parte
Geral - Vol. I - 8. ed. Saravia, 2005. pg. 45)
Esse posicionamento tambm j estava pacificado na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, quando determinava a plena
compatibilidade entre a suspenso condicional da pena com o regime
integralmente fechado da antiga lei dos crimes hediondos, haja vista a
inexistncia de vedao legal expressa nesse sentido. O relator da matria,
ministro Marco Aurlio, entendeu que "a Lei 8.072/90 no contm
nenhuma norma explcita que exclua a possibilidade de aplicao do
sursis, no se podendo extrair a concluso de sua incompatibilidade
em face da mera aposio da etiqueta hediondo num determinado
tipo penal".
Em seu voto, que conduziu o julgamento da questo,
Marco Aurlio afirmou que a Lei dos Crimes Hediondos no vedou a
suspenso da pena "de modo algum, no competindo ao juiz criar restries
onde o legislador no previu".
No obstante, no h disposio expressa prevista no
artigo 44, da Lei n. 11.343/06, vedando a aplicao do artigo 77, do Cdigo
Penal, quando aplicada a benesse do pargrafo 4, do artigo 33, da Lei n.
11.343/06. Imperioso observar que o preceito inova ao estabelecer a
30

REGIONAL DE SANTOS
vedao de sursis expressamente aos delitos previstos nos artigos 33, caput,
e 1, e 34 a 37 da mesma lei, ou seja, trata-se de disposio que no faz
meno ao 4, do artigo 33. Como se v, tambm no h sentido ao
vedar a aplicao do sursis ao artigo 33, caput, e seu pargrafo 1, e artigos
34 a 37, quando estes no se enquadram em um dos requisitos objetivos
para a concesso da suspenso condicional da pena, qual seja, o quantum de
pena aplicada acusada da prtica desses crimes. Nesse passo, o disposto
no artigo 44, da Lei n. 11.343/06, quanto ao sursis, resta incuo, bem como
no pode ser estendido ao pargrafo 4, do artigo 33, da mesma Lei, haja
vista a vedao da analogia em malam partem.
Ademais, no merece prosperar o entendimento de que o
4 prev benefcio ao caput e, portanto, estaria vedada a aplicao da
suspenso condicional da pena. Se assim entenderam, o princpio da
individualizao da pena no estaria sendo observado e, portanto, a garantia
fundamental da dignidade da pessoa humana restaria incua. Nessa esteira,
defendendo a inconstitucionalidade do referido dispositivo, os brilhantes
Gilberto Thums e Vilmar Pacheco afirmam:
A proibio fere o princpio constitucional da
individualizao da pena. (Nova Lei de Drogas Ed.
Verbo Jurdico, 2007 p. 128)
Os mesmos autores, ao criticarem a forma como o
legislador demonstra falta de confiana no Poder Judicirio, revelam que os
magistrados exercem a funo de verdadeiros intrpretes da Ordem
Constitucional, e no podem se ater aos limites legais de atuao prdefinidos por outro Poder. Nessa esteira lecionam:
31

REGIONAL DE SANTOS
Embora
legislador
tenha
estabelecido
vrios
parmetros e limitaes ao atuar do Juiz, demonstrando

falta de confiana no Poder Judicirio quanto aplicao
da nova lei, os magistrados continuaro a ser intrpretes
da lei dentro de um sistema, notadamente os princpios e
garantias fundamentais. As regras que limitam a atuao
judicial, estabelecendo proibies para a substituio de
penas, concesso de liberdade provisria, etc., so
incuas, porque o juiz interpreta a lei a partir de um
sistema penal e processual pena constitucional. (Nova
Lei de Drogas Ed. Verbo Jurdico, 2007 p. 128) grifei
Diante do exposto, haja vista a inexistncia de vedao
expressa, bem como pela presena dos requisitos autorizadores da
suspenso condicional da pena, pleiteia a defesa a aplicao do artigo 77, do
Cdigo Penal.
VIII DA FIXAO DO REGIME INICAL ABERTO
Postula-se
fixao
de
regime
aberto
ao
caso.
Recentemente, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concedeu ordem de

habeas corpus autorizando o regime aberto aos delitos tipificados no artigo
33, pargrafo 4, da Lei 11.343/06, conforme informativo n 569 do STF:
Trfico Ilcito de Entorpecentes: Cumprimento em
Regime Aberto e Converso em Pena Restritiva de
Direitos: A Turma, superando a restrio fundada no
Enunciado 691 da Smula do STF, concedeu habeas
corpus a condenado pelo crime de trfico ilcito de
32

REGIONAL DE SANTOS
entorpecentes
(Lei
11.343/2006,
art.
33)
para
determinar que tribunal de justia substitua a pena

privativa de liberdade por outra restritiva de direitos
ou, havendo reverso, que o incio do cumprimento
da pena privativa de liberdade se d no regime
aberto. Assentou-se que a quantidade de pena
imposta 3 anos , no constando circunstncias
desfavorveis
ao
paciente,
que
no
registra
antecedentes, permitiria no s que a pena tivesse

incio no regime aberto (CP, art. 33, 2, c), mas,
tambm,
direitos
substituio
(CP,
art.
44,
por
pena
2,
restritiva
segunda
de
parte).
HC 101291/SP, rel. Min. Eros Grau, 24.11.2009. (HC101291)

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, inclusive, no
informativo n. 433 03 a 07 de maio de 2010, se manifestou no mesmo
sentido:
O crime imputado ao paciente foi trfico de drogas
praticado em 8/5/2008, j sob a gide da Lei n.
11.464/2007, cuja entrada em vigor se deu em 29/3/2007,
que alterou o art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990,
determinando o estabelecimento de regime fechado para
o incio do cumprimento da pena aplicada, qualquer que
ela seja. A defesa do paciente alega que a quantidade
imposta, a primariedade e as circunstncias judiciais
favorveis autorizariam a imposio do regime aberto.
Destaca o Min. Relator que, embora, segundo o art. 2,
33

REGIONAL DE SANTOS
1, da Lei n. 8.072/1990 (com a novel redao da Lei n.
11.464/2007), tenha sido vedado, expressamente, para os
crimes hediondos ou a eles equiparados o regime inicial
diverso do fechado, na fixao do regime prisional para o
incio de cumprimento da pena privativa de liberdade, h
de levar-se em considerao a quantidade de pena
imposta, as circunstncias judiciais desfavorveis ou
favorveis, a presena de agravantes, atenuantes, causas
de aumento ou diminuio. Isso porque, no Estado
democrtico de direito, as normas devem mostrar-se
ajustadas com o processo constitucional. Observa que a
aplicao
literal
do
artigo
inserido
pela
Lei.
n.
11.464/2007 na Lei dos Crimes Hediondos sem considerar

as peculiaridades do caso concreto acarretaria ofensa aos
princpios
da
individualizao
da
pena,
da
proporcionalidade e da efetivao do justo. Ressalta que,

em
deciso
plenria
inconstitucionalidade
em
da
2006,
proibio
STF
declarou
progresso
a
de
regime (art. 2, 1, na redao antiga da Lei dos Crimes

Hediondos) por afronta ao princpio da individualizao
da pena e s depois a Lei n. 11.464/2007 derrogou a
vedao progresso de regime. No entanto, ainda
persiste a ofensa ao princpio da individualizao da pena,
pois se aquele dispositivo responsvel por impor o
integral cumprimento da reprimenda no regime fechado
inconstitucional, tambm o aquele dispositivo que
determina
todos,
independente
da
pena
ou
das
circunstncias judiciais do caso concreto, que inicie a

expiao no regime mais gravoso. PELO EXPOSTO,
34

REGIONAL DE SANTOS
CONCLUI QUE, NA HIPTESE DOS AUTOS, A PENA
DE UM ANO E OITO MESES DE RECLUSO ALIADA
S
CIRCUNSTNCIAS
PERMITE
ABERTO
JUDICIAIS
ESTABELECIMENTO
PARA
FAVORVEIS
DO
CUMPRIMENTO
REGIME
DA
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE E TAMBM A SANO

CORPORAL POR DUAS MEDIDAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS. Observou ainda que, no julgamento da
apelao interposta pelo MP, o tribunal a quo, embora
tenha aplicado a causa de diminuio contida no art. 33,
4, da Lei n. 11.343/2006, no patamar mximo de dois
teros, deixou de efetuar a mesma reduo em relao
multa, o que ocasiona o constrangimento ilegal alegado
pela
defesa.
Com
esse
entendimento,
Turma
estabeleceu o regime aberto para o cumprimento da

privativa de liberdade, substituiu-a por prestao de
servios comunidade e limitao de fim de semana,
redimensionou a pena pecuniria de 332 para 166 diasmulta e determinou que a implementao das restritivas
de direitos ficasse a cargo do juiz das execues. Com
essa deciso, a Turma modificou seu entendimento sobre
o tema ao adotar o do STF. Precedentes citados do STF:
HC 82.959-SP, DJ 1/9/2006; do STJ: HC 128.889-DF, DJe
5/10/2009; HC 102.741-RS, DJe 16/11/2009; HC 130.113SC, DJe 19/2/2010, e HC 154.570-RS, DJe 10/5/2010. HC
149.807-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 6/5/2010.
Compulsando
os
autos,
vislumbra-se
que
todas
as
circunstancias judiciais so favorveis ao ru. ADEMAIS, SE CABVEL A
35

REGIONAL DE SANTOS
SUBSTITUIO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA DE DIREITOS, CONFORME DECIDIU O PLENO DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, OBVIAMENTE, POR RAZES DE
PROPORCIONALIDADE, TAMBM SER ADMISSVEL A FIXAO DO
REGIME ABERTO.
Ademais, vale consignar que o ru primrio e menor de
21 anos.
Aps os fatos narrados na denncia, jamais se envolveu
em qualquer outro episodio criminoso ou desabonador.
Logo, apresenta
absoluta compatibilidade com o regime aberto e o meio social em que vive.

A fixao de outro regime, diverso do aberto, frustrar,
sem dvida, o carter ressocializador da pena, pois prejudicar o ru na sua
autoestima e senso de responsabilidade.
VIX DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE EM CASO DE
CONDENAO
Consagra a CF/88, em decorrncia do Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana, pilar maior sobre o qual fundou o Estado
Democrtico de Direito em que vivemos, o direito Liberdade e o Princpio
da Presuno de Inocncia como valores intransponveis. Por isso, apenas
admite cerceamento de liberdade em hipteses excepcionais, para aplacar
ofensas graves aos bens jurdicos mais caros sociedade, e somente aps o
curso do devido processo legal (art. 5, LIV). Alm disso, veda que todo e
qualquer
cidado
seja
considerado
culpado,
venha
sofrer
as
conseqncias disso, antes do trnsito em julgado da sentena penal

condenatria (art. 5, LLVII).
36

REGIONAL DE SANTOS
O constituinte originrio, contudo, no perdeu de vista
que em algumas hipteses o cerceamento da liberdade antes do trnsito em
julgado de sentena condenatria faz-se indispensvel garantia de outros
valores tambm consagrados na Lei Suprema, como a ordem pblica e o
resultado justo do processo. Ponderando os valores em jogo, ento, optou
por permitir a priso cautelar em hipteses excepcionais, quando autoria e
materialidade delitivas restarem evidentes, sempre como instrumento de
garantia da Paz Pblica e da Justia que se almeja alcanar com o processo.
Todo cerceamento provisrio de liberdade h que estar
fundado, necessariamente, portanto, na busca pela preservao de tais
valores. Caso contrrio, estaremos diante de ofensa ilegtima ao direito
liberdade, mcula Constituio que deve ser rechaada de plano. Jamais
podemos olvidar que um Estado Democrtico de Direito deve ser construdo
a cada dia, principalmente por meio de luta firme e intransigente em prol da
preservao dos direitos e garantias individuais sobre os quais se erige.
No caso em tela, a anlise dos autos demonstra inexistir
pressuposto autorizador da medida cautelar o periculum in mora indicador
de que a liberdade da acusada impe riscos paz pblica ou ao resultado
justo do processo.
Inicialmente, ressalte-se que no possvel vislumbrar
indcios de que a liberdade do paciente possa representar risco ordem
pblica. O ru primrio e encontra-se em liberdade, no colocando
obstculos
persecuo
penal.
Jurisprudncia
ptria
vem,
reiteradamente, afirmando a ilegitimidade da priso cautelar nessas

situaes:
Liberdade provisria Benefcio negado a menor
de 21 anos e primrio acusado de tentativa de roubo
Constrangimento ilegal configurado Habeas
37

REGIONAL DE SANTOS
corpus concedido Inteligncia do art. 310, par. n.,
do CPP. Sendo vivel, em tese, o sursis, por ser o
acusado menor e primrio e tentado o delito de
roubo que lhe imputado, a recusa de liberdade
provisria ao mesmo configura constrangimento
ilegal (TACRIM-SP HC Rel. Jacobina Rabello RT
610/367).
Alis,
este
ATUAL
ENTENDIMENTO
SEDIMENTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme

externado no INFORMATIVO N. 572, publicado no ms de fevereiro do
corrente ano:
Liberdade Provisria e Trfico de Drogas 1
A TURMA DEFERIU HABEAS CORPUS A FIM DE
QUE CONDENADA PELOS CRIMES DESCRITOS NOS
ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 SEJA POSTA
EM LIBERDADE. No caso, a paciente, presa em
flagrante, fora condenada em primeira instncia e
tivera negado o seu pleito de apelar em liberdade,
ao argumento de persistirem os fundamentos da
priso cautelar anteriormente decretada. Alegava a
impetrao que no haveria base concreta justificao
da custdia cautelar para garantia da aplicao da lei
penal, no passando a afirmao judicial nesse sentido de
mera
presuno.
Sustentava, ainda, ser a paciente
primria, ter bons antecedentes e residncia fixa, alm de

j ter progredido para o regime semi-aberto.
38

REGIONAL DE SANTOS
HC 101505/SC, rel. Min. Eros Grau, 15.12.2009. (HC101505)
Liberdade Provisria e Trfico de Drogas - 2
Aduziu-se que a necessidade de garantia da ordem estaria
fundada em conjecturas a respeito da gravidade e das
conseqncias dos crimes imputados paciente, no
havendo qualquer dado concreto a justific-la. Asseverouse que, no que tange convenincia da instruo criminal
tendo em conta o temor das testemunhas , a priso
deixara de fazer sentido a partir da prolao da sentena
condenatria.
considerou-se
que
circunstncia,
aventada na sentena, de que a priso em flagrante

consubstanciaria bice ao apelo em liberdade no
poderia
prosperar,
CONCESSO
PRESO
EM
DE
dado
que
LIBERDADE
FLAGRANTE
VEDAO
DA
PROVISRIA
AO
POR
TRFICO
DE
ENTORPECENTES, VEICULADA PELO ART. 44 DA

LEI
DE
DROGAS,
IMPLICARIA
AFRONTA
AOS
PRINCPIOS DA PRESUNO DE INOCNCIA, DO

DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA (CF, artigos 1, III, e 5, LIV,
LVII).
Frisou-se,
destarte,
necessidade
de
adequao da norma veiculada no art. 5, XLII, da

CF
adotada
inafianabilidade
pelos
leva
que
entendem
vedao
da
que
liberdade
provisria a esses princpios. Enfatizou-se que a

inafianabilidade, por si s, no poderia e no
deveria considerados os princpios mencionados
39

REGIONAL DE SANTOS
constituir causa impeditiva da liberdade provisria.
Liberdade Provisria e Trfico de Drogas 3
Evidenciou-se, assim, inexistirem antinomias na CF.
Ressaltou-se que A REGRA CONSTITUCIONAL
BEM
COMO
PREVISTA
NA
LEGISLAO
INFRACONSTITUCIONAL SERIA A LIBERDADE,

SENDO A PRISO EXCEO, de modo que o conflito
entre normas estaria instalado se se admitisse que o
seu art. 5, XLII, estabelecesse, alm das restries
nele
contidas,
vedao
liberdade
provisria.
Salientou-se ser inadmissvel, ante tais garantias

constitucionais, compelir-se algum a cumprir pena
sem
deciso
transitada
impossibilitando-o,
em
ademais,
de
julgado,
usufruir
de
benefcios da execuo penal. Registrou-se no se

negar
traficante
acentuada
de
nocividade
entorpecentes,
da
conduta
nocividade
do
afervel
pelos malefcios provocados no quanto concerne

sade
pblica,
exposta
sociedade
danos
concretos e a riscos iminentes. Esclareceu-se, por

fim, todavia, que se imporia ao juiz o dever de
explicitar as razes pelas quais cabvel a priso
cautelar.
40

REGIONAL DE SANTOS
Como visto, a gravidade do delito, to somente, no

permite concluir que a liberdade do acusado implica em risco paz
pblica. Entendimento diverso ofende frontalmente a lei processual penal,
que se intentasse que a gravidade da infrao levasse automtica
decretao de priso preventiva, assim teria determinado. Nesse sentido, a
Jurisprudncia:
Processual Penal. Habeas Corpus. Roubo. Priso
Preventiva. Ausncia dos requisitos autorizadores da
constrio cautelar. Gravidade do delito. Motivao
inidnea. Ordem concedida Segundo o magistrio
jurisprudencial
desta
Corte,
motivao
apresentada no idnea para manter a constrio

cautelar do paciente, porquanto se ampara apenas
na gravidade genrica do delito, no demonstrando,
com base em dados concretos extrados dos autos, a
necessidade de segregao antecipada do acusado.
(STJ 5. T HC 63611/SE rel. Arnaldo Esteves Lima j.
28.06.2007 DJU 13.08.2007, p. 392) grifei
O juzo valorativo sobre a gravidade genrica do
delito imputado paciente, a repercusso social,
bem como a suposta periculosidade da agente no
constituem fundamentao idnea a autorizar a
priso
para
garantia
da
ordem
pblica,
se
desvincuados de qualquer fator concreto, que no a

prpria conduta, em tese, delituosa. Aspectos que
devem
permanecer
alheios
avaliao
dos
41

REGIONAL DE SANTOS
pressupostos da priso cautelar, cabendo salientar
que as afirmaes a respeito da gravidade do delito
trazem aspectos j subsumidos no prprio tipo
penal, alm de que qualquer prtica criminosa, por
si
s,
intranquiliza
sociedade.
(STJ,
HC
68.578/CE, 5 T. Rel. Wilson DIAP, J. 05.12.06) grifei

Assim,
sobretudo
em
um
Estado
que
consagra
Presuno de Inocncia como princpio basilar do processo penal, e como

garantia individual de todo e qualquer cidado, a supresso cautelar da
liberdade, medida excepcional, h que ter por fundamento motivos
concretos, e jamais meras presunes de periculosidade. Invivel, portanto,
a manuteno do encarceramento do acusado, ausente o periculum
libertatis justificador de priso preventiva.
Como
se
v,
tem,
por
fora
do
princpio
constitucional da PRESUNO DE INOCNCIA, o DIREITO DE SER

PROCESSADO EM LIBERDADE. Ausentes os requisitos da custdia cautelar,
impe-se a manuteno da liberdade do acusado.
Destarte, pugna a Defesa, em caso de condenao do
acusado, que lhe seja concedido o direito de apelar em liberdade por fora
dos ditames e princpios constitucionais ptrios, bem como pela nova
orientao dada pelos Tribunais Superiores neste sentido.
IX DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer a defesa a ABSOLVIO do
ru da acusao que lhe feita, com base com artigo 386, inciso VII, do
Cdigo de Processo Penal, por no haver nos autos qualquer elemento
que comprove que o ru comercializava entorpecentes.
42

REGIONAL DE SANTOS
Em eventual caso de condenao pelo artigo 33 da Lei
11.343/06, requer-se aplicao das atenuantes do art. 65, I e art. 66 do
Cdigo Penal, bem como as redues previstas no 4, do art. 33 e no art.
46, da referida lei penal, com a conseqente substituio da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, ou, subsidiariamente, pela fixao do
regime inicial aberto e a fixao da multa abaixo do mnimo legal.
Santos, 11 de abril de 2011.
Volney Santos Teixeira
4 Defensor Pblico de Santos
43

MEM - Proc. 201-11 - Trafico Art. 33 ATUALIZADO - Menor, Co-Culpabilidade, 4º, Semi-Imputabilidade, Regime Aberto, Substituição Da PPL, Multa

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

MEM - Proc. 201-11 - Trafico Art. 33 ATUALIZADO - Menor, Co-Culpabilidade, 4º, Semi-Imputabilidade, Regime Aberto, Substituição Da PPL, Multa

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

MEMORIAIS PELA DEFESA

VITOR SILVINO LOPES, j qualificada nos autos, foi

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

I- DA AUSNCIA DE LASTRO PROBATRIO MNIMO ACERCA DA

excepcionalmente, quando incontroversas autoria e materialidade delitiva. O

decises judiciais. Primazia do direito presuno de

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

criminoso. O polmico fraseado contra a evidncia dos

protovalores constitucionais da liberdade e da justia

Constituio, com o que se exalta o valor da liberdade e

92.435 , Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 25-3-2008,

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

esclarecimentos apenas em juzo.

analisada a funo defensiva sob uma perspectiva global,

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

insuficincia de provas; s a defesa possui certos

possibilidade de o Judicirio, por simples presuno

qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que

responsabilidade criminal por mera suspeita. (HC

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

Cabe aqui uma crtica jurisprudncia que entende

criminal. Um juzo de probabilidade, por mais robusto

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

diferentemente do que o alegado pelo nobre Promotor de justia, constatou

inicialmente ambulatorial, por um mnimo de vinte e quatro meses, podendo

IMPUTABILIDADE GENRICA, NO ESTANDO VINCULADA A

orientao fixada em venerando acrdo do STF da lavra do Ministro Celso

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

Sentena condenatria correta, pois embasada em

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

entretanto, qualquer justificativa para tanto.

entende o carter ilcito de sua conduta, quanto

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

aplicao da diminuio de 2/3 prevista no art. 46 da Lei n 11.343/06.

requisitos legais, posto que, diferentemente do alegado pelo rgo

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

condenao do ru nos termos do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, seja

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

Contudo, esta Defensoria faz ver que, NA MEDIDA EM

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

ECONOMICAMENTE CAPAZ EM DETRIMENTO DAQUELE QUE

DIFERENTES DA MESMA FORMA.

entorpecente que efetivamente assume posio de comando na cadeia do

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

responsabilidade da Fazenda Pblica, que poder ou no

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

ordenamento legal deve ser considerado um sistema em que toda

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

aplicao individual da justia. Da porque a doutrina

autnomo ao dever de razoabilidade.3

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

ressocializadora se faz cogente a observncia da Teoria da co-culpabilidade

condicionado desta maneira por causas sociais. No ser

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

CONVERSO EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, CONSTANTE