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HUMANSTICA

ESQUEMATIZADA FILOSOFIA DO DIREITO


JOO PAULO LORDELO
http://www.joaolordelo.com

FILOSOFIA DO DIREITO

A filosofia do Direito, segundo Miguel Reale, pode ser compreendida de duas maneiras:
a) ACEPO AMPLA ! Abrange todas as formas de indagao sobre o valor e a funo das
normas que governam a vida social no sentido do justo;
b) ACEPO ESTRITA ! Indica o estudo metdico dos pressupostos ou condies da
experincia jurdica considerada em sua unidade sistemtica.

1. Conceito de justia (ateno: o j aqui minsculo! S maisculo na Justia como Poder


Judicirio).
1.1 Introduo

A justia a grande aspirao da humanidade, desde o surgimento das primeiras civilizaes
at os dias hodiernos.
Assim, compreender a real dimenso do valor justia algo praticamente impossvel e, por
isso, muitos autores consideram a justia absoluta um ideal inatingvel ou at irracional (Oliveira Silva;
Natali Costa; Barbosa, 2010, p. 136).
Justamente por isso, alguns autores procuram identificar a noo de justia por meio de sua
contraposio: a ideia da injustia. A justia seria concretizada pela anlise da injustia, j que a
ideia do injusto geral, de toda a comunidade, enquanto a ideia do justo particular.

1.1.2 Justia x equidade

Os ideais de justia e equidade mantm uma relao bastante ntima. Conforme entendimento
doutrinrio, a equidade pode ser concebida como a individualizao da norma geral e abstrata, de
modo a dar ao caso concreto a soluo mais justa.

Em Roma, sobretudo no perodo anterior s codificaes iniciais, a equidade era considerada
como a prpria justia (ou a aplicao prudencial do direito, como prefere TRCIO FERRAZ JR.).

1.2 Divergncias sobre o contedo do conceito de Justia
1.2.1 Noo de justia na Grcia e em Roma
Grcia
Havia uma identificao entre justia e
igualdade. Os critrios para a ideia de justia
eram critrios estabelecidos para a tentativa de
soluo de desigualdades.

Roma

Os romanos, ao contrrio dos gregos, eram mais


pragmticos. Eles no se preocupavam em
descobrir o que era o correto. No havia grandes
construes sobre o justo em geral, mas sim
Este pensamento foi formulado h muito tempo, sobre a confirmao/fundamento do certo/justo.
no sc. IV a.C., pelos pitagricos, que A justia se confundia com o direito, fenmeno
simbolizavam a justia como um quadrado, que cultural de ordem sagrada, consistente no

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possui lados iguais.

exerccio de uma atividade tica, a prudncia,


virtude moral do equilbrio e da ponderao dos
atos de julgar (jurisprudncia).

a) PITGORAS ! Foi o primeiro a considerar a ULPIANO ! Justia a constante e firme vontade


importncia da igualdade no conceito de justia. de dar a cada um o que seu. O problema reside
b) ARISTTELES ! Desenvolveu o pensamento de em saber o que seu.
Pitgoras. Para ele, a justia seria uma suprema
virtude mediana, ou seja, um meio termo entre
dois extremos. A justia aqui se relacionada com
a igualdade, que possui carter relativo (tratar os
iguais da mesma maneira). Fonte: tica e
Nicmano. Aristteles tambm relaciona a justia
com uma noo embrionria de legalidade, no
sentido de que no homem cumpridor da lei
justo, pois todos os atos conforme a lei seriam
justos em certo sentido.
PLATO ! Para ele, a justia consiste numa
relao harmnica das trs virtudes
fundamentais da alma: a temperana, a coragem
e a sabedoria.
A justia a justa medida.
Para alguns autores, PLATO teria desenvolvido
uma noo ideal de justia, inatingvel. Outros
entendem que sua filosofia no est separada do
plano da aplicao prtica.


1.2.2 Critrios de definio do contedo da justia
1.2.2.1 Critrios formais: a) igualdade; b) proporcionalidade

Para ARISTTELES, a justia seria sinnimo de igualdade. Contudo, o filsofo precisou justificar o
sistema de sua poca, em que havia escravos e pessoas sem qualquer patrimnio. Criou, assim, a
noo de proporcionalidade. A ideia de igualdade seria apenas formal, no sentido de serem todos
iguais perante a lei.

A essa igualdade formal foi acrescida a proporcionalidade, conforme discorreu, muitos sculos
depois, RUI BARBOSA.

O critrio da proporcionalidade, criado por ARISTTELES, resolvia o grande problema da
desigualdade material, criando a ideia da igualdade meramente formal, respeitando-se as
desigualdades naturais entre as pessoas.

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O padro aristotlico de justia, segundo ALF ROSS, era o seguinte: a cada um segundo sua
posio e condio. Isso justificava as distines de classe social, com base na desigualdade natural.

Aperfeioando o critrio, RUI BARBOSA desenvolveu a ideia de que a desigualdade jurdica ou
social o reflexo da desigualdade natural, pois nada igual, assim como no so os seres humanos.

1.2.2.2 Critrios materiais: a) mrito; b) capacidade; c) necessidade

Por no serem os critrios formais muito convincentes, desenvolveram-se critrios materiais
de justia, com base no mrito, capacidade e necessidade das pessoas.
a) CRITRIO DO MRITO ! Materializa a ideia da proporcionalidade de ARISTTELES,
afirmando que, ao se atribuir a cada um o que seu, deve-se levar em conta o valor
e as qualidades de cada pessoa, ou seja, seus mritos. Cada pessoa possui aquilo que
lutou para conseguir. Por isso, se algum invade o patrimnio do outro, o Direito tem
que devolver essa propriedade a quem a conquistou por mrito.
b) CRITRIO DA CAPACIDADE ! Trata-se de um verdadeiro critrio de distribuio da
justia. Afasta-se o critrio do mrito, afirmando-se que a justia deve corresponder
s obras realizadas, ao trabalho produzido por cada pessoa (ou seja, ao que cada um
contribui para a sociedade).
o critrio desenvolvido atualmente para a fixao do salario do trabalhador. Karl
MARX e ENGELS entendem que este critrio valido, conjugado com o da necessidade.
Assim, temos: de cada um segundo sua capacidade e a cada um segundo suas
necessidades. Trata-se do princpio mximo do socialismo.
c) CRITRIO DA NECESSIDADE ! Cuida-se de um critrio ecltico, afirmando-se que a
cada um devem ser proporcionados os bens de acordo com as suas necessidades.
Surgem a as noes de funo social da propriedade, do contrato, da empresa etc.
A partir dessa ideia, desenvolveu-se o critrio do mnimo existencial: o justo seria o
reconhecimento e a concretizao, a cada um, do mnimo material para uma existncia
digna.
ROUSSEAU j chamava a ateno, em seu Contrato Social, para o seguinte: que nenhum
cidado seja to rico ao ponto de poder comprar o outro, e que nenhum seja to pobre
que tenha de se ver obrigado a vender-se.

1.2.3 Justia no perodo medieval

Para TOMS DE AQUINO e AGOSTINHO, que se dedicou s obras aristotlicas, a justia passa
necessariamente pelos conceitos desenvolvidos por ARISTTELES e ULPIANO (igualdade + dar a cada um
o que seu).
A justia, para o autor, uma virtude, que se encontra no plano da abstrao.
Ele trabalha com trs espcies de justia:
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a) Justia COMUTATIVA ! Regula as relaes entre particulares, em p de igualdade (o


quinho que se d deve ser igual ao que se recebe).
b) Justia DISTRIBUTIVA !Regula relaes entre todo o social e os cidados. a justia
quando o Estado participa de algum de seus polos, impondo encargos ou atribuindo
vantagens.
c) Justia GERAL OU LEGAL ! Regula as relaes entre os particulares e o todo social.
Os particulares contribuem para o bem comum de acordo com parmetros fixados
em lei.
Justia dar a o outro o que lhe devido, segundo uma igualdade.

1.2.4 Justia para ALF ROSS (realismo nrdico) ! Justia = aplicao correta de uma norma.

Para ALF ROSS, justia igualdade. Contudo, no h igualdade em sentido absoluto, diante das
diferenas reais existentes entre as pessoas: gneros, idade, estado civil etc. importante, portanto,
encontrar critrios ou padres de avaliao da igualdade.

Para o autor, a ideia abstrata de justia uma expresso emocional, uma ideologia. Os
critrios abstratos so frmulas vazias. Assim, os ideais de justia e igualdade significam,
simplesmente, a correta aplicao de uma regra geral, num caso concreto.

S existe critrio geral de igualdade em normas concretas. A justia serve apenas como
um ideal a ser alcanado por um bom juiz, no caso concreto.

Injusta a deciso tomada contrariando o padro dos demais juzes.

1.2.5 Justia para KELSEN



Para ele, a justia est ligada noo de felicidade, que algo varivel, no apenas
subjetivamente, mas tambm no tempo.

Kelsen no concebe a justia como algo ideal e abstrato. Trata-se daquilo que aceito pela
sociedade, rejeitando o direito natural, j que a razo humana s consegue compreender valores
relativos.

No existe um critrio de justia vlido universalmente, inexistindo tambm uma justia
absoluta. Assim, o autor reconhece a justia no direito positivo, das normas positivadas objetivas,
que so um padro para todos.

1.2.6 Justia para IMMANUEL KANT

Immanuel Kant concebido como um dos maiores representantes da Escola do Direito
Racional, um dos precursores do jusnaturalismo moderno, de natureza racional. Ele relaciona a
liberdade como o valor mximo de justia. Alm disso, distingue a moral do direito, entendendo que
a moral se ocupa com o motivo da ao, enquanto o direito se ocupa do plano externo s aes.

Seu sistema filosfico conhecido como o CRITICISMO (ele o filsofo das crticas), concebido
como um meio termo entre a temeridade dogmtica e o desespero ctico.
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Relativamente ao problema da origem do conhecimento, Kant um autor que consegue
conciliar as correntes do RACIONALISMO e do EMPIRISMO.

Para o racionalismo, a razo a fonte do conhecimento, que deve ser universalmente


vlido.

Para o empirismo, todo saber provm da experincia.

Para o apriorismo de Kant, possvel conciliar os dois lados.


Kant tambm concilia as correntes do REALISMO e IDEALISMO, inaugurando o
FENOMENALISMO.

Para o realismo, as coisas existem independentemente do sujeito cognoscente.

Para o idealismo, nada h fora de nossa conscincia.

Para o fenomenalismo, o esprito humano capaz de conhecer as coisas apenas em


sua aparncia, pois a coisa em si seria inacessvel inteligncia humana.


1.2.7 Justia para MARX

As teorias de KARL MARX tm dois grandes pressupostos:

DIALTICA DE HEGEL ! A evoluo histrica da sociedade deriva de contradies e


lutas de classe.

MATERIALISMO HISTRICO ! Afirma que o modo pelo qual a produo material de


uma sociedade realizada constitui o fator determinante da organizao poltica e das
representaes intelectuais de uma poca. Assim, a base material ou econmica
constitui a "infraestrutura" da sociedade, influenciando a superestrutura (direito,
poltica, religio etc.).


O Direito concebido por Marx como um instrumento de opresso empregado pela
sociedade capitalista.

Sntese:

O direito um instrumento de opresso;

O direito o produto de uma evoluo da sociedade marcado pelas contradies e


lutas de classe;

O direito integra a superestrutura, sendo influenciado pelos modos do produo, a


economia, que consiste na infraestrutura;

Primado do real sobre o ideal, rejeitando-se um direito originrio da razo ou de


origem metafsica.

O direito no resultado da vontade, mas sim resultado dos meios e relaes de


produo.

No existe direito natural.

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Crtica Declarao dos Direitos do Homem, que se caracterizaria como egosta e de


esprito individualista.

O direito exerce um papel ideolgico, de manuteno da explorao realizada pela


classe dominante sobre os trabalhadores, sendo condicionado pelo fator econmico.

Crtica ao marxismo: monismo insustentvel. No h razo para atrelar o direito


unicamente aos meios de produo. A moral tambm tem a sua importncia etc.


1.2.8 Justia para John Raws

Raws desenvolve uma teoria da justia EQUITATIVA, que no se aplica s relaes
interindividuais, aos fatos do cotidiano, mas sim s instituies sociais mais importantes.
Sua teoria voltada para a justia DISTRIBUTIVA, estudando os parmetros a serem
considerados na atribuio de direitos e deveres pelos organismos sociais. Aqui, as desigualdades
sociais so questionadas com slido embasamento filosfico.
Seu objetivo harmonizar duas alas do liberalismo poltico: a das liberdades individuais e a
dedicada redistribuio dos bens no meio social.
O autor desenvolve uma crtica ao intuiciocinismo e ao utilitarismo (este, levado s ltimas
consideraes, conduz a decises moralmente inaceitveis). Assim, contesta o critrio subjetivo de
aplicao do princpio da igualdade, defendido pelo utilitarismo na promoo do bem-estar social,
pois tal orientao seria bastante onerosa para a sociedade.
RAWLS entende que a satisfao dos membros da sociedade deveria ter por medida os bens
primrios, como:

Liberdade de pensamento e conscincia;

Liberdade de movimento;

Cargo pblicos, posies de autoridade e respectivos poderes e prerrogativa;

Renda e patrimnio como instrumentos destinados aos mais diversos fins;

Ambiente social favorvel ao autorespeito.


A teoria de RAWS ainda contratualista, mas uma teoria contratualista a-histrica que se
assenta em condies ideais de um contrato hipottico, diferentemente da teoria de HOBBES.

Diferentemente de LOCKE, a teoria de RAWS no um contratualismo voltado forma de
governo, mas sim aos princpios primeiros de justia para a estrutura bsica.

Por fim, para RAWS, a igualdade de oportunidade ser justa quando o sistema social for dotado
de mecanismo que amplie as expectativas dos menos favorecidos.

1.2.6 Justia para HABERMAS

JRGEN HABERMAS integra a chamada Escola de Frankfurt, composta por intelectuais marxistas
que lanavam crticas sobre a influncia iluminista no Ocidente.
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Crtico do positivismo, Habermas ressalta a importncia da hermenutica de Gadamer, para


quem o interprete do direito no neutro, projetando a sua experincia pessoal na compreenso das
coisas.

Com a chamada Teoria da Ao Comunicativa (1984), Habermas prope a substituio da
razo prtica pela razo comunicativa, inaugurando sua teoria da verdade consensual, com base em
critrios e tcnicas discursivas em um ambiente ideal, destacando-se:
a) A paridade entre os participantes do dilogo
b) A inteligibilidade do discurso;
c) O emprego correto e leal da linguagem;
d) A estrutura da argumentao no deve ser hermtica, voltada apenas para a
comunidade de especialistas (sociedade aberta de intrpretes constitucionais).

Assim, a verdade o resultado de um consenso dos participantes do discurso.

Para Habermas, a ao comunicativa uma forma de libertao ou de emancipao da


sociedade. Assim, os cidados devem ser articular, desenvolvendo a cultura da linguagem e
dominando as tcnicas de argumentao.
Ele no adere ao jusnaturalismo e tambm rejeita o juspositivismo, pois reconhece um
princpio moral no processo de criao do Direito, reconhecendo tambm a importncia da moral na
formao das leis.

1.3 Sentido lato de justia como valor universal (absoluto)

Para os jusnaturalistas, a justia tem carter absoluto, consistindo num valor universal. Trata-
se de uma justia SUBSTANCIAL, tomando por referencia a noo mais elevada de bem ou a ordem
natural das coisas.

1.4 Sentido estrito de justia como valor jurdico-poltico (relativo)



Para os positivistas, a justia tem carter apenas relativo, sendo suficiente, no que concerne
sua relao com a igualdade, o seu carter formal. Trata-se de uma justia CONVENCIONAL, de
natureza histrica, tendo por fundamento critrios consagrados pela sociedade, em lei ou
costumes.

1.5 Acepes do vocbulo justia (Paulo Nader).

Segundo o autor, a palavra justia pode significar:


a) Valor a ser realizado nas relaes interindividuais (justia comutativa) sob o comando
da lei (bilateralidade);
b) rgo pblico responsvel pela a aplicao do Direito aos casos concretos.

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2. Conceito de direito
2.1 Evoluo histrica da sua noo (resumo do Cap. II de TRCIO FERRAZ JR.)
2.1.1 Sociedades primitivas
Uma viso do direito como simbolismo nos conduz fatalmente idia do direito como smbolo
de retido e equilbrio. Isso facilmente constatvel atravs da palavra dik, que nomeava a deusa
grega da Justia, e deusa romana Iustitia.
A palavra dik, ao passo que nomeia a deusa grega da Justia, derivava de um vocbulo
significando limites s terras de um homem.
Nas sociedades primitivas, esse poder est fundamentado no princpio do parentesco, que
organiza a comunidade em famlias:
i.

Dentro da comunidade, todos so parentes. O no-parente uma figura esdrxula;

ii.

As alternativas de comportamento so pobres; resumem-se a ou isto ou aquilo


(viso maniquesta: o ilcito como algo fora do direito, da comunidade);

iii.

O direito a ordem querida por um deus (divindade), e no criada por um deus;

iv.

A forma maniquesta de manifestao do direito atenuada pela interveno de


sacerdotes/juzes espordicos que regulavam a aplicao do direito;

v.

O conhecimento do direito e a sua prtica/aplicao no se distinguiam.

Com o desenvolvimento das sociedades, o princpio do parentesco, pela sua pobreza,


substitudo, aparecendo, da mesma forma, o domnio poltico diferenciado da organizao religiosa.

2.1.2 Jurisprudncia romana: o Direito como DIRETIVO PARA A AO
Na antiguidade clssica, o direito (jus) era um fenmeno cultural de ordem sagrada,
consistente no exerccio de uma atividade tica, a prudncia, virtude moral do equilbrio e da
ponderao dos atos de julgar.
Na Roma da poca da Repblica e do Principado, a legislao era restrita a matrias muito
especiais. Assim, a jurisprudncia correspondia a um quadro regulativo geral. Apenas no Imprio
que apareceu a possibilidade de uma teoria jurdica, com o surgimento de juzes profissionais.
A influncia dos jurisconsultos manifestou-se ento sob a forma dos responsa, que, mais
tarde, apareceriam em forma escrita (em termos de informao sobre determinadas questes
jurdicas levadas aos juristas por uma das partes). Os responsa so o incio de uma teoria jurdica
entre os romanos.
Pergunta-se: qual a influncia grega na jurisprudncia romana?
i.

A princpio ela bastante discutvel;

ii.

A palavra jurisprudncia liga-se ao que, na filosofia grega, era chamado de fronesis


(discernimento). Fronesis = discernimento, sabedoria, capacidade de julgar, virtude
do homem prudente. Essa capacidade era desenvolvida pela dialtica.

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iii.

O pensamento prudencial desenvolvido nos responsa era parecido com as tcnicas


dialticas dos gregos.

Voltando questo do comportamento desviante, vale repisar que, neste momento, tambm
eram criadas possibilidades para que este comportamento tivesse seu lugar, permitindo-se ao
acusado uma argumentao com os mesmos valores e regras.
Esse procedimento conduziu especializao de juzos e tribunais como estruturas
diferenciadas na polis.
O direito alcanou um nvel de abstrao maior, de modo que o pensamento prudencial
agregou regras, princpios, figuras retricas, meios de interpretao etc. O direito no era visto sob
a forma de luta, como uma guerra entre o bem e o mal, mas sim como uma ordem reguladora
dotada de validade para todos, em nome da qual se discute e argumenta.
A dogmtica nascente.
Vale ressaltar que o desenvolvimento de um pensamento prudencial como teoria do direito
representou um distanciamento entre os fatos e a ordem normativa.
i.

O direito passou a no se assentar concretamente nos eventos, mas em normas;

ii.

Logo, a interpretao do direito, alvo mximo da dogmtica em desenvolvimento,


destacava-se do caso concreto (generalizao);

iii.

A expresso aplicao do direito toma um sentido autntico;

iv.

Os romanos, ao contrrio dos gregos, no queriam descobrir o que era o correto. No


havia grandes construes sobre o justo em geral, mas sim sobre a
confirmao/fundamento do certo/justo.


2.1.3 Dogmaticidade na Idade Mdia: o Direito como DOGMA.

Se, para os antigos, o ser humano distinguia-se dos outros animais por ser um animal poltico
no sentido de um cidado da polis, para a Idade Mdia, o homem passa a ser visto como um animal
social.

A socialidade era vista como uma espcie de gregariedade, que se distinguia da gregariedade
animal, em razo da dignidade humana.

Na idade mdia, o direito no perdeu seu carter sagrado. Contudo, adquiriu uma dimenso
de sacralidade transcendente, pois de origem externa vida humana da terra, diferente da dos
romanos, que era imanente (carter sagrado mtico da fundao).

A cincia do direito propriamente dita nasce em Bolonha no sculo XI, com um carter novo,
mas sem abandonar o pensamento prudencial dos romanos, ela introduz uma nota diferencial: sua
dogmaticidade.

O pensamento dogmtico foi possvel graas a uma resenha crtica dos digestos de Justiniano,
os quais foram transformados em textos escolares do ensino na universidade:

O surgimento do pensamento dogmtico parece encontrar origens no jus commune;

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Os digestos justinianos foram aceitos como base indiscutvel do direito, tendo sido
submetidos tcnica de anlise dos glosadores;

Neste momento, a teoria jurdica tornou-se uma disciplina universitria, na qual o ensino era
dominado por livros que gozavam de autoridade.
Vale ressaltar que, neste perodo, o pensamento prudencial no chegou a desaparecer.
Apenas o seu carter que mudou: de casos problemticos, viraram casos paradigmticos. No lugar
de recursos prudenciais, como a equidade, o jurista ia alm, procurando princpios e regras capaz de
reconstituir o corpus. A prudncia se fez dogmtica.
Nos dogmas, autoridade e razo mesclam-se.
Desde a Idade Mdia, o pensamento jurdico se fez essencialmente em torno do poder real.
Ao se colocar o rei como personagem central de todo o edifcio jurdico, aparece, nesta poca, um
conceito chave: a noo de soberania.
A noo de soberania propicia uma forma de conceber o direito a partir de um princpio
centralizador.

2.1.4 Teoria jurdica na era moderna: o Direito como ORDENAO RACIONAL

A partir do Renascimento, o direito ir perder progressivamente o seu carter sagrado.


Com a dessacralizao do direito (secularizao), ocorre, concomitantemente a tecnizao
do saber jurdico.

A era seguinte, chamada do Direito Racional, vai de 1600 a 1800, caracterizando-se pela
influncia dos sistemas racionais na teoria jurdica.

Cada vez mais, a exegese jurdica vai se tornando mais artificial e mais livre, para evitar um
rompimento das necessidades prticas com o Corpus Juris.

Contudo, o pensamento europeu comea a distanciar-se da cosmoviso medieval (jus
commune), a teoria jurdica perde sua conexo metdica com suas bases. O desenvolvimento da
soberania do Estado faz ruir as bases do jus commune, que se centralizava na anlise dos digestos de
Justiniano.

Abrem-se as portas para a entrada da cincia moderna na teoria jurdica.


Se o problema antigo era o de uma adequao ordem natural, o moderno ser, antes, como
dominar tecnicamente a natureza ameaadora.

Desenvolvimento de um pensamento capaz de certa neutralidade, como exigem as


questes tcnicas, conduzindo a uma racionalizao e formalizao do direito.

Essa formalizao liga o pensamento jurdico ao pensamento sistemtico.

O conceito de sistema a maior contribuio do jusnaturalismo moderno ao direito


privado europeu.

O direito conquista uma dignidade metodolgica especial.

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A teoria do direito, na era moderna, no rompe com o carter dogmtico, que se aperfeioa e
sistematiza, repousando sua validade na generalidade racional.

Teoria jurdica ! Construdo sistemtico da razo. Duas so as mais importantes
contribuies aqui:

Mtodo sistemtico;

Sentido crtico-avaliativo do direito.

Estava configurado, pois, um dos caminhos para uma cincia no estilo moderno, isto , como
um procedimento emprico-analtico (ainda no no mesmo rigor de Descartes).
Antiguidade clssica

Idade Mdia

Renascimento

O direito concebido como


fenmeno de ordem sagrada,
imanente tradio romana,
conhecido mediante um saber
de natureza tica, a prudncia.

O direito continua a ter um


carter sagrado, no entanto,
essa
sacralidade
vira
transcendental,
com
o
cristianismo
+
traos
dogmticos

Dessacralizao do direito, que


passa a ser visto como uma
reconstruo, pela razo, das
regras da convivncia.

DIREITO
prudencial

DIREITO = Dogma

Direito = Ordenao racional

Aplicao

Razo sistemtica
moderno.

Estado

O jusnaturalismo moderno substitui o fundamento tico e bblico pela noo naturalista de estado
de natureza. Isso elimina o pensamento prudencial antigo, estabelecendo o pensamento
sistemtico como uma espcie de tcnica racional da convivncia.

2.1.5 Positivao do Direito a partir do sc. XIX: o direito como NORMA POSTA

Os tericos do direito racional/natural no estavam presos a nenhuma fonte positiva do
direito, embora no se esquecesse da temporalidade da ao humana.

Com o passar do tempo, o direito passou a se tornar cada vez mais escrito. Alm disso, o
fenmeno da recepo do direito romano gerou o surgimento da hierarquia de fontes (leis,
costumes, direito romano).

Com o aparecimento do Estado absolutista, houve uma concentrao do poder de legislar.


Desenvolve-se bem aqui a teoria clssica de separao de poderes, o que gera uma
separao entre poltica e direito, regulando a legitimidade da influncia da poltica na
administrao.

A separao entre direito e poltica decorre tambm da separao de poderes !


Influncia da aristocracia judicial francesa.

Essa neutralizao poltica do Judicirio influencia o aparecimento da cincia do


sculo XIX.

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A concepo da lei como principal fonte do direito chamar a ateno para a possibilidade de
o direito mudar sempre que mudar a legislao. Em todos os tempos, exceto agora, o direito era
concebido como algo estvel.
H um sentido filosfico e um sociolgico da positivao:

Sentido filosfico ! Positivao significa o ato de positivar, isto , de estabelecer um


direito por fora de um ato de vontade (eleio do que vai ser positivado regras e
expectativas de comportamento, filtro das valoraes);

Sentido sociolgico ! Crescente importncia da lei votada pelos parlamentos como


fonte de direito. Necessidade de segurana, inclusive econmica.

A afirmao da historicidade do direito foi uma resposta perplexidade gerada pela


positivao ! Afinal, se o direito muda, isso no invalida a qualidade cientfica de seu conhecimento,
pois ele muda historicamente.
Aquilo que a razo representou para o jusnaturalismo passou a ser substitudo pelo fenmeno
histrico.
A tarefa do jurista se torna tipicamente dogmtica, aproximando-se cada vez mais teorizao
e sistematizao da experincia jurdica, resumindo-se ao estudo da lei positiva. Esse
desenvolvimento forma a Cincia Dogmtica de Direito.
Concepo da cincia dogmtica do direito:

Sistema fechado, acabado ! Ausncia de lacunas (toda e qualquer lacuna aparente);

Sistema como um mtodo, instrumento metdico do pensamento dogmtico do


direito ! Risco de distanciamento progressivo da realidade.


2.1.6 Cincia dogmtica do Direito na atualidade: Direito como INSTRUMENTO DECISRIO
A cincia do direito encara seu objeto como um conjunto de normas, instituies e decises
que lhe compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa prtica de soluo
de possveis conflitos que ocorram socialmente. O jurista, ento, preocupa-se com o direito que ele
postula ser um todo coerente, orientado para uma ordem finalista que resguarda a todos.

2.2 Conceito de direito

Definir o conceito de Direito uma das questes mais complexas do conhecimento humano.


Conforme ressalta Miguel Reale, o Direito um fenmeno multidimensional, manifestando-se
em trs dimenses bsicas: a) fato; b) valor e c) norma.
2.2.1 Teoria clssica

2.2.2 Teoria crtica

2.2.2 Conceito misto

o Direito a limitao do
arbtrio individual, em prol da
sociedade. Partindo-se da
mxima ubi societas ibi ius, o
direito um conjunto de

Para os pensadores atuais,


embora o Direito tenha
natureza normativa, possui
tambm
uma
funo
transformadora, promovendo

O direito um conjunto de
princpios e regras que visam no
apenas a regulao da vida em
sociedade, mas tambm a
emancipao do ser humano, por
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normas de conduta social, a EMANCIPAO DO SER meio da realizao de valores da


impostas coercitivamente pelo HUMANO.
liberdade e da igualdade para a
Estado, para a realizao da
construo de uma ordem
segurana, segundo critrios
socialmente justa.
de justia (Paulo Nader).
Para a noo clssica, a Filia-se a essa corrente a
finalidade do direito a chamada jurisprudncia dos
SEGURANA JURDICA.
valores, que reconhece no
direito
a
funo
de
instrumento de concretizao
de condies mnimas de
igualdade.

Jurisprudncia dos conceitos

Jurisprudncia dos interesses

Jurisprudncia dos valores

Seus principais representantes Principal representante: Philipp Robert Alexy e Ronal Dworkin.
foram Ihering, Savigny e Puchta. Heck.

Foi a primeira sub-corrente do Segunda sub-corrente
positivismo jurdico.
positivismo jurdico.

do Ps-positivismo.

A norma escrita deve refletir A norma escrita deve refletir Muda a teoria da norma, a
conceitos, quando de sua interesses, quando de sua teoria da interpretao etc.
interpretao.
interpretao.
Caractersticas: o formalismo, Caracteriza o direito como de Princpio = norma, aplicado pelo
com a busca do direito na lei fonte dogmtica.
critrio da ponderao.
escrita; a sistematizao; a
busca de justificao da norma
especfica com base na mais
geral.
Exegtico.

Mudana: interpreta-se a Valorizao


dos
direitos
norma, basicamente, tendo em fundamentais e amplitude
vista as finalidades s quais hermenutica.
esta
se
destina
(INTERPRETAO
TELEOLGICA).


2.3 Direito e moral (Kant)
Direito
O direito um conjunto de regras coercveis.

Moral
A moral um conjunto de princpios ticos que
no possui coercibilidade (ou, para alguns, ela
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difusa).
O direito se preocupa com aspectos exteriores A moral age no foro ntimo da pessoa, de forma
das pessoas, de forma bilateral (relao entre unilateral. Assim escreveu IMANNUEL KANT.
pessoas). o que se chamada alteridade.
Sntese:
coercibilidade,
bilateralidade/alteridade.

exterioridade, Sntese: incoercibilidade,


unilateralidade.

interioridade


2.3.1 Teoria do mnimo tico de JELLINEK

Para Jellinek, o Direito deve ser considerado como uma espcie dentro do gnero moral, pois
o Direito deve ter um mnimo de moralidade. Assim, a moral absorve o direito, uma relao de
crculos concntricos (o direito est contido na moral).

Essa teoria o contrrio da teoria de Kant, que separa brutalmente a moral do Direito.

2.3.2 Teoria dos crculos secantes - CLAUDE DU PASQUIER



Recorrendo geometria, essa teoria entende que o direito e a moral no se relacionam como
crculos concntricos, mas sim secantes. Ou seja: o crculo maior corresponde moral; o menor, ao
direito. Contudo, nem todos os fatos alcanados pela moral so regulados pelo direito e vice-versa.
Cada um possui um domnio exclusivo e uma faixa comum.

2.3.3 Reaproximao entre direito e moral

Ocorreu sobretudo com o ps-positivismo, considerados os males trazidos pela adoo do
juspositivismo ao extremo. Perodo ps-guerra.

A noo mais clara dessa reconstruo da moral aparece na afirmao da ideia de direitos
humanos e na valorizao da dignidade da pessoa humana.

Legislador ! Recorre a elementos morais, ao selecionar os bens que merecem


proteo jurdica;

Juiz ! Dado o carter abstrato das normas, recorre moral para a resoluo dos casos
concretos.


2.3.4 Direito, justia e moral

Segundo Paulo Nader, no pode haver o justo divorciado da moral, nem aes morais que
no sejam substancialmente justas. A moral contribui na elaborao das normas jurdicas,
influenciando o seu contedo valorativo. Tanto o legislador quanto o juiz se valem das normas
morais.

2.4 Equidade
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Sentido histrico

Sentido tcnico

Equidade, em origem, significa igualdade.

Na acepo tcnica, equidade consiste na


Est relacionada igualdade grega prtica de justia resultante da liberdade
aplicao prudencial do direito no mundo conferida ao julgador, por lei, para adotar a
frmula mais adequada ao caso concreto. No
romano.
pode porm o juiz decidir contra a lei. Essa
relativa liberdade a equidade, rejeitada pela
corrente positivista.
Confundia-se com a prpria noo de justia.

a justia do caso concreto, mtodo de


integrao do direito, em situaes permitidas.

O julgamento por equidade especialssimo e


se limita s hipteses relacionadas no
ordenamento. Ex.: questes relacionadas
guarda de menores, jurisdio voluntria etc.

Ao aplicar a equidade, o juiz deve se apoiar em


princpios, assentados no Direito ou na Moral,
e no em caprichos ou meras preferencias.


2.5 As correntes do pensamento jurdico
Jusnaturalismo
Surge em trs fases:

Juspositivismo
Seus precedentes so:

a) Direito grego e romano;

A codificao de Justiniano;

b) Na Idade Mdia (dogmtico);

O pensamento de Thomas Hobbes e o


surgimento do Estado nacional.

c) Na Modernidade.
Jusnaturalismo grego e romano:
Possui natureza cosmolgica, de origem PR-
SOCRTICA. Para Herclito de feso, as leis
humanas derivam de uma lei nica, universal e
eterna, acessvel ao conhecimento pela razo.

Pressuposto:

Dogma da onipotncia do legislador;

Crtica ao direito natural;

Movimento
segurana;

Reduo do direito norma posta;

Para os gregos, o Direito decorre da reta razo,


de natureza METAFSICA.

O direito como um ordenamento


(sistema) fechado e completo.

A jurisprudentia romana desenvolve-se a partir


das ideias dos gregos, concebendo o direito
natureza como a prpria natureza baseada na
razo e princpios universais. Direito = justia.

Negao da existncia de lacunas.

A lei justa.

Inaugura a cincia dogmtica do direito.

representada pela tragdia de Antgona, em


Sfocles.

pela

codificao


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Na idade mdia:

Momento histrico do seu auge:

Surge aqui a concepo teolgica do direito,


que deriva de uma lei universal e inata, mas de
NATUREZA TRANSCENDENTAL E DOGMTICA,
SOB A INFLUNCIA DO DIREITO CANNICO.

Cdigo Civil de Napoleo e a Escola da Exegese.


A era das codificaes e o fetichismo da lei,
aps as vitrias das revolues burguesas,
inspiradas no jusnaturalismo.

As normas so reveladas por Deus.

Serve para conservar, de maneira segura, as


conquistas das revolues burguesas.
Na Frana, repele a aristocracia judicial.

Na idade moderna:

Entende que o juiz apenas um aplicador da


A partir do Renascimento, os ideais do lei, no havendo necessidade de que o julgador
jusnaturalismo clssico so retomados, com a busque a justia, que no passa de um ideal.
valorizao do ser humano, que tem direitos Se a lei justa ou injusta, isso no um
naturais e essenciais.
problema a ser resolvido pelo juiz.
Influncia: Hugo Grotius.
Sntese: reconhece a existncia de um direito A interpretao deve ser literal ou lgico-
natural: a) distinto do direito positivo, com dedutiva, no sendo reconhecido um papel
origem na natureza, e atemporal; b) criador do juiz.
constitudo por valores, princpios e normas
Objeto do direito: lei escrita;
universais e imutveis, vlidas em todo lugar e
Finalidade: manuteno da ordem
momento; c) o direito autntico, tendo
econmica e social;
superioridade sobre o direito positivo; d)
deriva da natureza humana.
Mtodo interpretativo: literal.
Crtica: para Kelsen e Bobbio, o direito natural
no existe, pois no tem eficcia, no garante a
paz nem a segurana e se vale de conceitos
opostos. A ideia de natural pode servir a
propsitos antegnicos.
Herana:

Obs.: Kelsen admite a funo criadora do juiz,


que exerce um ato de vontade, numa
A ideia de sistema;
interpretao que no certa ou errada. Porm
A ideia de direitos individuais e isso no objeto da cincia dogmtica do
fundamentais;
direito.

A permanncia de aspectos ticos no


direito;

A doutrina dos direitos humanos.


2.5.1 Outras correntes
Historicismo (Savigny)

Realismo

Culturalismo
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Objetivo: combater a Escola da Surge nos EUA (Frank) e na O culturalismo tem origem na
Exegese.
Escandinvia (Alf Ross).
fenomenologia e tenta romper
com a viso cartesiana.
Valoriza os usos e costumes, as Adota um mtodo emprico de impossvel separar o
tradies.
investigao cientfica.
pensamento racional e o
emocional, o sujeito e o objeto.
O objeto do Direito o fato Valoriza a realidade concreta e O direito um objeto cultural.
social. O direito surge como a rejeita a presena de Expresses: egologismo e
tradio de um povo.
comandos ideolgicos. Rejeita tridimensionalismo
a noo de justia universal.
O objeto do direito: fato social Valorizam-se as PRTICAS
JUDICIAIS, com um papel
Mtodo: histrico
secundrio s disposies
Finalidade: CONSOLIDAO legais.
DE USOS E COSTUMES
nica fonte do direito: a
experincia.

O tridimensionalismo uma
vertente do culturalismo,
concebendo o direito como
fato, valor e norma.

Crtica: valorizao extremada Filia-se a uma macrocorrente


dos usos e costumes.
positivista, por negarem a
ideia de justia. Espcie de
positivismo centrado nos
fatos.

Busca uma compreenso do


direito em toda a sua
integralidade.

O direito um FENMENO
PLURAL
(PLURALISMO
JURDICO).

Crtica: s considera o valor da


norma.

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