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Crtica do direito e teoria dos sistemas

Kolja Mller
Traduo do alemo de Patrcia da Silva Santos

Niklas Luhmann no era um crtico do direito e sempre contrariou as tentativas


de abrir normativamente sua teoria jurdica (Luhmann, 1985). Recentemente
surgiu, contudo, um amplo espectro de discusso que trabalha no sentido
de tornar as reflexes de Luhmann frutferas para uma crtica jurdica. A
comear pelas controvrsias iniciais do direito reflexivo at os critical legal
studies e a crtica do direito ps-colonial, as perspectivas terico-sistmicas
so frequentemente retomadas1. Assim, no de se admirar que o impulso
para os principais pontos da teoria contempornea do direito, como o direito
transnacional, a mudana constitucional da sociedade mundial ou a relao
entre direito e poder, inspiram-se frequentemente no reservatrio da teoria
dos sistemas. Fala-se at mesmo de um luhmannianismo de esquerda 2. Da
mesma forma que os hegelianos de esquerda serviram-se da filosofia social
hegeliana como ponto de partida para uma crtica social sem partilhar de suas
afirmaes parcialmente conservadoras, a teoria da diferenciao funcional
tambm empregada, reescrita ou variada at tornar-se irreconhecvel para
legitimar questes da crtica do direito.
Na sequncia ser examinada a seguinte questo: em que sentido esse
programa herdou a doutrina crtica do Estado de direito, que tomou sua configurao outrora na primeira gerao da Escola de Frankfurt nos anos de 1920
e 1930 (Kirchheimer, 1976; Neumann, 1967)? A tese de que o ingresso da
teoria sistmica na teoria jurdica deve lidar novamente com a relao de tenso

1. Em relao ao direito reflexivo,


ver Teubner (1983; 1989); autopoiesis crtica, Philippopoulos-Mihalopoulos (2013); leitura
desconstrutiva, Opitz (2012);
crtica do direito ps-colonial,
Gonalves (2013b).
2. No jornal Taz, j em 14 de janeiro de 2008, escreveu-se acerca
de luhmannianos de esquerda
(Krner, 2008); a esse respeito,
conferir tambm o projeto programtico de uma teoria crtica
dos sistemas (Fischer-Lescano,
2009) e a intermediao entre a
teoria da evoluo sociolgico-sistmica e a teoria da evoluo
marxista (Brunkhorst, 2014).

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entre racionalidade prpria e autonomizao do direito: por um lado, a forma


de direito existente criticada, juntamente com seu potencial de autonomizao de poder; por outro, a racionalidade prpria do direito designada como
ponto de partida digno de defesa para uma crtica da sociedade.
Primeiramente, gostaria de mostrar que na doutrina crtica do direito do
contexto da primeira gerao da Escola de Frankfurt aquela aporia j est colocada. Ela critica o direito em nome da sociedade. Permanece comprometida
com o ideal marxista de uma associao de homens livres (Marx, [1864] 1972,
p. 92), na qual um sistema jurdico diferenciado renuncivel. Essa posio,
porm, entrelaa-se imediatamente com um movimento crtico que parte do
conceito de direito. De acordo com tal movimento, a sociedade capitalista
fracassa na realizao dos excedentes normativos do ideal de direito burgus
anterior. Desse modo, o direito aparece em uma meia-luz peculiar. objeto e
ponto de partida da crtica (i).
Esta relao de tenso aportica emerge novamente na crtica jurdica da
primeira teoria sistmica. Aqui ela , contudo, consideravelmente deslocada,
pois a diferenciao funcional substitui os fundamentos poltico-econmicos.
A perspectiva da teoria comunicativa no une, obrigatoriamente, o direito ao
Estado ou s relaes de circulao econmica, mas posiciona o sistema jurdico
em uma cadeia recursiva de comunicao jurdica que se orienta por meio do
cdigo lcito/ilcito. Porm, como mostrarei em um segundo passo, a nova
crtica do direito aflui em uma aporia similar (ii). O sistema do direito funcionalmente diferenciado tambm indica um potencial de violncia e alienao.
No transcurso de uma maximizao problemtica da prpria racionalidade,
o direito isola-se do seu ambiente. Tambm a nova crtica jurdica introduz
a ideia de um direito autnomo, autorreferencial, para criticar a intruso de
tendncias de controle polticas ou econmicas externas. Novamente, tudo
aflui em uma aporia. A nova crtica jurdica submete o direito a uma crtica
radical e, na mesma medida, ala sua racionalidade prpria a uma porta de
entrada para uma crtica mais abrangente da sociedade. Ela critica o direito
em nome da sociedade e critica a sociedade em nome do direito.
Assim, frmulas alternativas atuais como responsividade, transcendncia
ou estetizao do direito podem ser lidas como estratgias para desenvolver
esta aporia (iii). Neste passo, torna-se claro no apenas como pode ser produtivo suportar a aporia e no a dissolver de maneira jurdico-conservadora
ou jurdico-niilista. Tambm se destaca que a nova crtica do direito depende
de uma sensvel reviso de anlise de poder de seus fundamentos ou nas
palavras de Adorno:
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[] que a teoria hoje transposta na difcil situao de ser tanto sistema como no
sistema: sistema na medida em que deve expressar a unidade da sociedade [], de outro
lado, porm, tambm no sistema na medida em que, como foi mostrado, esta unidade,
por seu turno, ela prpria produzida por antagonismos, foi mostrado tambm que
essa unidade mesma em seu absoluto produziu de si a desunio (Adorno, 2008, p. 125).

I. Doutrina crtica do Estado de direito


A doutrina crtica do Estado de direito, que desde os anos de 1920 e 1930
tem xitos no campo da primeira gerao da Escola de Frankfurt, designada por uma aporia peculiar. Caso se submeta este ramo de discusso a uma
observao conjunta, destaca-se de imediato uma relao de tenso: o direito
da sociedade burguesa criticado e, ao mesmo tempo, valorizado. No ncleo
dessa discusso, autores como Franz L. Neumann ou Otto Kirchheimer lanam
mo de uma posio que segue a linha da tradio marxista. Desse modo, a
sociedade capitalista burguesa s pensvel em conjunto com uma forma de
direito autonomizada. Isto vale, sobretudo, em relao ao mercado capitalista
e suas relaes contratuais. Ele fundamentalmente dependente de um sistema jurdico. Alm disso, o direito modela os participantes do mercado como
sujeitos livres e iguais, que regulam juridicamente suas trocas com abstrao
das desigualdades sociais3. Assim, ele contribui para a estabilizao ideolgica
do mercado capitalista: ocupa-se da subjetivao e da coeso (Buckel, 2007).
Porm, na tradio marxista, a observao no se estende apenas para o
direito privado, mas tambm para o direito pblico. Nessa linha, existe a suposio de que o Estado no se ope simplesmente s relaes de circulao
econmicas; antes, o aparelho de Estado ocupa-se, como capitalista coletivo
ideal, de uma coordenao de interesses no interior das classes burguesas
(Engels, [1877] 1962, p. 260). O direito aparece aqui, sobretudo, como
estabilizador, sustentando as relaes de classe existentes e mantendo os dominados em estado de passividade. Com sua cultura de expertise e seu modo
de proceder fortemente subjetivista, ele distorce as linhas de conflito social. A
partir desse ponto de vista, o sistema jurdico como parceiro de dilogo para
os anseios crtico-sociais est praticamente fora de questo. J Karl Marx tinha
indicado as barreiras que o direito moderno constitui para a emancipao em
constataes isoladas sobre a crtica do horizonte jurdico burgus (Marx,
[1875] 1962, p. 21; [1843] 1972).
A doutrina crtica do direito permanece comprometida com essa herana;
contudo, vai por outros caminhos, que, em ltima instncia, evocam a men-

3. A teoria do direito marxista


de Paschukanis (2003) vai mais
alm na leitura poltico-econmica do direito moderno, na
medida em que configura uma
homologia entre a forma mercadoria e a forma direito.

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cionada aporia. Ela colocada especialmente na obra do terico do direito


Franz L. Neumann. Nas suas reflexes em A mudana de funo da lei no direito
da sociedade burguesa, de 1937, Neumann traa uma histria do declnio do
direito (Neumann, 1967). Primeiramente e aqui ainda em completa ressonncia com a linha de tradio marxista , ele caracteriza o sistema jurdico
moderno. Neumann analisa sua funo protetora para as relaes de circulao
econmica destacando sua funo de dissimulao ideolgica (Neumann,
1967, p. 26; 1980, p. 246). Contudo, ele d a essa observao uma alterao
decisiva quando identifica o direito moderno com a precedncia da lei geral
e universal: A livre concorrncia necessita da lei geral e universal, porque a
forma mais acabada da racionalidade formal; deve, simultaneamente, exigir
tambm a subordinao absoluta do juiz lei e, com isto, diviso de poderes
(Neumann, [1937] 1967, p. 24).
O modelo inicial burgus indicado aqui parte do pressuposto de que a livre
concorrncia do mercado capitalista depende de um tipo de racionalidade formal. A calculabilidade requerida do direito pode ser produzida apenas de modo
que a classe burguesa crie no parlamento uma representatividade por meio da
qual ela determina leis que devem preservar, em troca, o critrio da universalidade. Elas devem, ainda, ser determinadas no contedo e praticamente no deixar
justia um espao de interpretao para a aplicao do direito. No entendimento
de Neumann do direito moderno h apenas uma abertura unilateral para a
legislao parlamentar, ao passo que, com relao aos outros meios sociais, h
um fechamento radical. No sistema jurdico h apenas subsuno, compreenso
esta que advm, para Neumann, de uma situao na qual a estrutura formal de
tal sistema corresponde estrutura material de um capitalismo concorrencial
de mercado livre (Idem, p. 31).
Conforme Neumann, ocorre, contudo, um processo de mudana. O capitalismo monopolista dissolve a livre concorrncia. Da forma de negociao
do contrato, os participantes do mercado passam a coordenar-se e conectar-se em monoplios (Idem, pp. 31 e ss.). Estado e direito perdem novamente
seus papis distanciados, ao menos formalmente, dos processos econmicos
de troca. Eles intervm diretamente na vida econmica. Desse modo, o ideal
de direito burgus anterior subjuga a si mesmo. No capitalismo monopolista,
sua racionalidade destruda. No lugar de um cdigo legal, entra um aparato
judicial progressivamente autonomizado, que cunhado por amplo espao
de discricionariedade. Neumann ilustra esse desenvolvimento na Repblica
de Weimar. A promessa de uma democracia social da constituio de Weimar
conduzida progressivamente, com o passar dos anos, a uma privao em
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massa de direitos, ao fim da qual est o controle direto de grupos autoritrios


de poder. Com o fortalecimento do papel de clusulas gerais surgem amplos
espaos de indeterminao na aplicao do direito (Idem, pp. 39 e ss.). Elas
levam, via de regra, a que as relaes de poder sociais j existentes, de todo
modo traduzam-se facilmente em direito, sem antes ao menos ter de passar
pelo estabilizador da legislao. Portanto, esta a consequncia do diagnstico
de declnio de Neumann: com a racionalidade formal desaparece tambm o
mnimo de liberdade no direito (Idem, p. 51). Tanto o direito se comporta
funcionalmente para as relaes de poder capitalista, como, ao mesmo tempo, impede o controle direto dos interesses de poder com suas exigncias de
determinao e universalizao. Contudo, esse mnimo de liberdade recai
na mudana funcional da lei. No lugar do direito, entra um direito que no
merece mais o nome, porque no determinado de modo universal, nem no
contedo.
A observao de Neumann de interesse para nossos objetivos sobretudo
porque aqui se desenha uma crtica do direito que no uma crtica simples
ao direito. uma crtica ao direito em nome do direito, ou, mais claramente,
a uma privao fatual de direitos, que vem apenas sob o manto da juridificao
da sociedade industrial moderna. Por isso possvel, com base na leitura da tese
de declnio de Neumann, mostrar sempre como a sociedade moderna mina seu
mito fundante, qual seja, produzir uma auto-organizao dos burgueses livres
e iguais em meio a uma lei geral e universal. A terica frankfurtiana do direito,
Ingeborg Maus, aderiu s reflexes de Neumann exatamente neste sentido. Ao
aplicar as teorias iniciais do direito burgus de Rousseau e Kant, ela mostra
como o direito da sociedade industrial moderna corresponde nos mnimos
detalhes a determinada ideia jurdica (Maus, 1992). Portanto, o potencial no
satisfeito de uma sociedade futura, auto-organizada (Buckel, 2011, p. 34), j
est colocado no conceito de direito.
Para nossa questo condutora a relao de doutrina crtica do Estado
de direito e a teoria dos sistemas , sobretudo interessante que Neumann
veja o mnimo liberal na pretenso de universalidade da lei jurdica e seu
fechamento contra a sociedade. Justamente o fechamento do sistema jurdico, com abertura unilateral para o sistema poltico, a garantia. A crtica da
doutrina do direito no contexto da primeira gerao da Escola de Frankfurt
aflui, portanto, em uma aporia: ela permanece em muitos aspectos crtica
jurdica em sentido forte, na medida em que, em nome de uma sociedade
justa, coloca fundamentalmente em questo o direito burgus. Contudo, ela
critica o capitalismo moderno e seu direito da mesma maneira em nome do
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conceito de direito. Ao reconduzir a autorreferncia jurdica para seu carter


dominador, defende o direito como mecanismo de subsuno doutrinria.
luz desta aporia entre autonomizao e racionalidade prpria do direito
aparece uma sequncia de frmulas alternativas. A perspectiva, por exemplo,
de Otto Kirchheimer de uma politizao do direito, que conduz o momento
poltico do conflito social ao direito, pode ser lida como tentativa de navegar
entre esses polos (Kirchheimer, 1976). O mesmo vale para os esforos influentes
de alimentar um direito no liberal com direitos fundamentais ou com uma
constituio trabalhista, e a partir da efetuar uma transformao da sociedade.
Se no sucedeu aos trabalhadores transformar fundamentalmente a economia e a
sociedade existentes por meio do avano da revoluo, eles estiveram, contudo, em
condies de desviar uma reforma da ordem do Estado e da sociedade [] nas guas
navegveis sociopolticas e de direito do trabalho []. Caracterstico disso o desenvolvimento da constituio referendria, que foi comutada do terreno poltico para o
socioeconmico, falhou poltica e economicamente, mas, ao menos em parte, manteve4. interessante o fato de que
esses esforos j tinham, ento,

-se em funcionamento na figura dos conselhos empresariais (Fraenkel, 1973, p. 65)4 .

uma dimenso sociomundial


(Saavedra, 2014).

Nesta frmula alternativa do direito social so, de fato, lanados a bordo os


dois polos extremos da crtica do direito. Contra a crtica categrica do direito,
aposta-se na juridificao como instrumento poltico; contra a crtica da sociedade cunhada por Neumann em nome do ideal inicial de direito burgus
apontada uma compreenso do direito no liberal totalmente diferente. Apesar
disso, apenas a tenso constituda prepara o cho frutfero para essa frmula
alternativa, na qual o direito no elevado nem mquina emancipatria nem
simplesmente a instrumento de dominao.

II. Crtica luhmanniana de esquerda do direito


Na crtica contempornea do direito, designada no incio do texto como
luhmannianismo de esquerda, emerge novamente a aporia da doutrina crtica
do Estado de direito. Ela reorientada consideravelmente, pois o ponto de
referncia no a sociedade capitalista burguesa, mas a diferenciao dos
diversos sistemas sociais, conforme Niklas Luhmann pressups em sua teoria
dos sistemas. Aqui tambm encontramos a tenso entre autonomizao e
racionalidade prpria do direito e, com isso, estamos entre dois momentos
da crtica jurdica, que abrem o espao para uma sequncia de frmulas alternativas atuais, como, por exemplo, transcendncia ou estetizao do direito.
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Em primeiro lugar, naturalmente necessrio fundamentar como possvel


que a contemplao terico-sistmica avance para o ponto de partida de uma
crtica do direito. Isso pode ser explicado decisivamente por duas mudanas
de posio. Com relao ao impulso expansivo do sistema, assim como aos
paradoxos fundamentais e de aplicao no direito, ocorre uma transcrio da
teoria ortodoxa dos sistemas. Apenas essa transcrio conduz, a cada passo, a
uma tenso entre a crtica jurdica em nome do ambiente social e a crtica da
diferenciao funcional em nome do direito.
Impulso expansivo e colonizao

O primeiro deslocamento do luhmannianismo de esquerda consiste em


que o impulso expansivo do sistema social alado a problema. Os sistemas
aparecem como formas autonomizadas. Eles separam-se do ambiente social
e isolam-se de influncias externas. Ao enorme potencial de desenvolvimento
da diferenciao funcional esto inerentes alguns inconvenientes. Os sistemas intensificam regularmente as prprias funes em detrimento de seus
ambientes sociais. Desse modo, liberam tendncias imperialistas (Teubner,
2006, p. 174). Essa observao sobre a maximizao da racionalidade prpria
certamente menos derivada da teoria dos sistemas de Luhmann do que da
crtica marxista da economia poltica. As foras produtivas da evoluo social
tornam-se foras destrutivas.
Com relao ao direito, esse processo leva a que a interveno colonizadora
de outros sistemas seja problematizada. A nova crtica jurdica demonstra em
uma sequncia de estudos que, na transio para a sociedade mundial, outros
sistemas sociais servem-se crescentemente do cdigo jurdico. Isso vale onde o
sistema funcional econmico introduz o direito apenas de modo instrumental
e, assim, no pode gerar estabilizao de expectativas normativas (Renner,
2011a) ou l onde o cdigo de poder poltico simplesmente se propaga para
o direito. Aqui o direito est, certo, no papel, mas permanece subordinado
ao cdigo de poder. Alopoiese no lugar de autopoiesis (Neves, 2001). A crtica
jurdica da teoria dos sistemas repousa sobre a autonomia do direito. Ela rejeita rigorosamente tendncias de controle externo. O objetivo consiste em
uma manuteno da liberdade do cdigo. De maneira quase neumanniana
exposta aqui uma crtica do direito (existente) em nome de um sistema jurdico diferenciado funcionalmente, com a diferena de que as tendncias de
controle externo no procedem apenas da economia capitalista, mas podem
provir tambm de outros sistemas funcionais.
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5. O ponto de fuga consiste em


uma coliso jurdica, que toma
emprstimos da teoria procedural do direito de Rudolf Wiethlter (2005).
6. As contribuies para a questo da constituio na nova crtica do direito investigam, por isso,
a autorrestrio no meio de uma
ordem jurdica hierarquicamente
mais elevada (Fischer-Lescano,
2005; Holmes, 2013; Mller,
2014; Renner, 2011b; Teubner,
2012).

Esse elogio autorreferncia jurdica est diretamente ligado a uma outra


variante crtica. A colonizao no precisa transcorrer obrigatoriamente de
outros sistemas funcionais para o direito. O caminho inverso deve ser igualmente considerado. O prprio sistema jurdico pode colonizar seu ambiente
social, na medida em que transmuta tudo em uma questo jurdica. Ele transforma consideravelmente condies de conflito e condies de coliso social
e frequentemente as deforma at o irreconhecvel (Amstutz, 2013). Aqui a
nova crtica do direito da teoria dos sistemas pede cautela. O direito no est
em condies de governar a partir de cima ou mesmo de resolver conflitos.
Ele pode, no mximo, criar compatibilidades, conectar sistemas funcionais e,
em longo prazo, apresentar a conflitos sociais o custo de suas distores jurdicas5. Nessa leitura, os ambientes sociais recebem um papel forte, inteiramente
normativo, pois so ameaados pela maximizao sistmica da racionalidade
prpria. So, portanto, aqueles lugares a partir dos quais pode advir a presso
que, consequentemente, conduz a autorrestries dos sistemas funcionais
(Francot-Timmermans e Christodoulidis, 2011)6.
Se na primeira orientao estava em ao uma crtica da sociedade (alopoitica) em nome do direito, ento na segunda orientao, por sua vez, deve ser
divisada uma crtica do direito em nome da sociedade. Isso vale, sobretudo,
para aqueles ambientes sociais que aparecem luz de um mundo da vida que
necessita de proteo. A sociedade diferenciada funcionalmente se torna um
ideal inteiramente normativo da liberdade da sociedade civil (Teubner, 2000,
p. 488), no qual as condies existentes so mensuradas.
Paradoxos

A nova crtica tambm toma uma guinada luhmanniana de esquerda em


relao aos paradoxos especificamente sistmicos, uma vez que nos limites entre
direito e ambientes sociais no se realizam exclusivamente colonizaes. Aqui
est estabelecido, na mesma medida, um potencial reflexivo que, no caminho
de uma re-entry da distino sistema/ambiente, pode entrar na lgica funcional
(Luhmann, 1993b). Estes so aqueles momentos de abertura que ascendem
a portas de entrada para possveis correes. A autorreferncia interrompe-se
e, no interior do sistema, isso pode se refletir em seus limites. A re-entry da
distino sistema/ambiente cria espao para que as racionalidades do ambiente
possam ser reconstrudas e consideradas de maneira intrassistmica (Teubner,
2012, p. 158). Este o caso, por exemplo, quando desafios e protestos interrompem a conversa sistmica consigo mesmo.
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As condies de possibilidade desta re-entry da distino na distino


tornam-se possveis porque os sistemas funcionais se baseiam em terreno
precrio. Eles no possuem fundamentos fixos. Os sistemas funcionais so
transpassados por paradoxos, que se fazem notar como indeterminaes e
indiferenciaes (Luhmann, 1984, p. 641). Quando a relao de autorreferncia exitosa e de precariedade comunicativa iluminada mais de perto,
depara-se com a forma dos paradoxos. Esta forma uma relao de conflito
especialmente exigente, que deve ser diferenciada de contradies simples. Os
paradoxos tm a forma A, porque no A, enquanto as contradies seguem
o modelo A no A. Os paradoxos deixam-se definir da seguinte forma:
eles relacionam possibilidade e impossibilidade. Eles aparecerem, portanto,
quando as condies de possibilidade de uma operao expem, ao mesmo
tempo, suas condies de impossibilidade.
Os paradoxos movem-se, ento, sobre dois nveis da autorreferncia jurdica
(Stheli, 1998, pp. 58 e ss.). E, com efeito, em primeiro lugar, como paradoxo
fundamental da distino sistema/ambiente. Para fixar-se, a identidade do
sistema funcional deve se relacionar com o ambiente social. Com isso, ela no
totalmente independente e fechada, mas tambm dependente do ambiente
e, de certo modo, aberta. A autorreferncia possvel (porque fechada operativamente) e, contudo, sempre impossvel (porque dependente do ambiente).
Em segundo lugar, o paradoxo visvel como paradoxo de aplicao, pois cada
sistema pode expor o cdigo prprio de dois valores mais uma vez observao. A distino lcito/ilcito pode ser submetida outra vez a uma distino
lcito/ilcito; o lcito pode ser observado como ilcito e vice-versa. Para no
cair em um regresso infinito de autoquestionamento, o sistema funcional
cultiva tcnicas prprias de desparadoxizao. Ele reprime essas incertezas
em seu prprio operar. Isso funciona, contudo, sempre provisoriamente, pois
o paradoxo pode aparecer sempre novamente e oferecer oportunidade para
uma correo de autorreferncia7.
Ainda que a verso ortodoxa da teoria dos sistemas j tivesse essa estrutura
fundamental em vista, a orientao luhmanniana de esquerda leva o paradoxo a
uma contradio real (Fischer-Lescano, 2009, p. 56). No impulso de expanso
dos sistemas funcionais e suas tcnicas de desparadoxizao dada, sob a mesma base de origem, a possibilidade da reparadoxizao. A re-entry da distino
sistema/ambiente abre espao para o reflexo na respectiva (no) identidade
especfica do sistema funcional e pode levar a autolimitaes.
Como consequncia, o paradoxo recebe um status alterado. Na teoria
dos sistemas ortodoxa, o sistema utiliza o paradoxo para se desparadoxizar

7. Sobra a relao entre reparadoxizao e desparadoxizao no


sistema do direito por meio da
figura da segurana jurdica, ver
Gonalves (2013a).

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mediante uma compulso diferenciao assimtrica e para possibilitar seu


desenvolvimento como sistema (Blecher, 1991, p. 55). L, a possibilidade de
reparadoxizao certifica os esforos necessrios para se adaptar s condies
ambientais alteradas. Na orientao do luhmannianismo de esquerda, ao
contrrio, o paradoxo no encerra apenas os potenciais de aprendizagem de
adaptao cognitiva, mas tambm normativa. Na medida em que a autorreferncia interrompida, surgem processos reflexivos e uma permeabilidade
entre sistema e ambiente.
Esta revalorizao do paradoxo aflui no sistema jurdico outra vez na relao de tenso que indicamos. O paradoxo jurdico fundamental (a fixao da
distino lcito/ilcito) interrogado em seu carter pleno de violncia. Em
correspondncia com observaes de autores como Jacques Derrida ou Walter
Benjamin, a nova crtica sustenta que direito e violncia so entrelaados um ao
outro de maneira inseparvel (Derrida, 1991; Benjamin, [1921] 1991; Fischer-Lescano, 2013a; Menke, 2013b; 2014). Logo, o direito repousa na base de
uma violncia fundamental ilcita, a qual ele no perdeu completamente nos
strange loops comunicativos. A autorreferncia jurdica, que fixa a si prpria
na distino com o ilcito, permanece marcada por relaes de violncia. No
nvel do paradoxo de aplicao emerge ento um nexo poltico. A possibilidade de encontrar a distino entre lcito e ilcito outra vez ou de question-la
em relao justia do direito como uma frmula de contingncia sistmica
interna (Luhmann, 1993a, pp. 218 e ss.) adjudica ao sistema jurdico grande
espao durante a aplicao e a interpretao jurdicas. Nesse sentido, uma poltica do direito pode ser observada no direito. Aqui, luta-se politicamente por
hegemonia jurdica (Buckel, 2007, pp. 221 e ss.; Liste, 2012). Novamente, nos
dois nveis do paradoxo, tal crtica encontra sua defesa: de um lado, o direito
est preso a uma violncia fundamental; de outro, ele reserva o terreno para
disputas que o rebaixa a um instrumento poltico.
Contudo, ao lado dessa forma de contemplao analtica de poder est
uma forma normativa. A nova crtica destaca igualmente que o direito pode
trabalhar ambos os problemas violncia e politizao. Com seu espao para
a proceduralizao e sua orientao na justia como frmula de contingncia
desparadoxizadora, ele pode tematizar a base plena de violncia e, at mesmo,
super-la (com respeito a isso, ver mais adiante). Ao menos parece possvel
confrontar o direito injusto com um outro, o direito justo. Nisso, o sistema
jurdico funcionalmente diferenciado coloca tentativas de politizao sob
uma presso comunicao especificamente jurdica, de tal maneira que ao
menos em um modo de ver ideal interesses nunca podem simplesmente
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representar-se de modo jurdico, mas devem ser, de certo modo, civilizados


no discurso jurdico. O direito torna-se um gentle civiliser8.
Para resumir, devemos tambm nos deter ao fato de que a crtica luhmanniana do direito conecta-se inteiramente ao campo de problema da doutrina
do Estado de direito. Ela destaca o potencial de violncia, alienao e autonomizao. Os ambientes sociais apontados quase romanticamente so, ento, o
ponto de partida para uma crtica do sistema social em expanso. Essa variante
crtica associa-se com o ideal de um sistema jurdico diferenciado. Aqui os
modos internos dos processos e as tcnicas de comunicao do direito valem
como portadores de esperana contra uma des-diferenciao nociva liberdade.

8. Martti Koskenniemi (2002)


descreve dessa forma o papel do
direito internacional.

III. Frmulas alternativas


Se da aporia da crtica do direito j tinham resultado no campo da primeira
gerao da Escola de Frankfurt diferentes frmulas alternativas, tambm nas
reflexes terico-sistmicas emergem movimentos de pensamento emoldurados
de maneira similar. No trnsito entre trs frmulas alternativas atuais responsividade, transcendncia e estetizao do direito , fica claro no apenas a
necessidade de suportar a estrutura aportica da crtica do direito9, como tambm surge um amplo dficit, a saber: a nova crtica jurdica props uma abertura
normativa sem circunscrever os correspondentes pressupostos terico-sociais
bsicos. Apenas quando a teoria da diferenciao funcional experimenta uma
reviso de anlise de poder pode ser indicado em que sentido um outro direito
no duplica simplesmente as relaes sociais existentes.

9. E isso especialmente em oposio a uma defesa meramente


conservadora do direito ou sua
simples rejeio.

Direito responsivo

A primeira frmula alternativa que cresce da crtica aportica do direito


a exigncia de responsividade. Este o ncleo de toda uma sequncia de
contribuies para o direito transnacional ou para a funo dos direitos
humanos (Renner, 2011b; Teubner, 2006; Viellechner, 2013). O pecado
original da diferenciao funcional no deve ser revertido10. Tambm uma
subordinao hierrquica do sistema jurdico ao processo de legislao poltica, avistada por Neumann, no mais aprecivel na sociedade mundial
funcionalmente diferenciada e essa sociedade tambm est sujeita ao perigo
de um controle poltico externo. A frmula alternativa direito responsivo
utilizada para trabalhar o problema fundamental da colonizao recproca
nessas condies. A re-entry da distino sistema/ambiente no sistema cria o

10. Esta a formulao clssica de


Luhmann (1994, p. 344).

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Crtica do direito e teoria dos sistemas, 129-152

espao de possibilidade para que o direito se abra para os ambientes sociais.


Oportunidades procedurais de participao de atores da sociedade civil, consideraes interno-legais obrigatrias e regras de coordenao devem impedir
uma autonomizao do sistema jurdico. Homens e direitos fundamentais no
so, neste modo de ver, superpadres morais. Devem ser entendidos como
portas de acesso para representar reivindicaes do ambiente social seja dos
indivduos, seja dos discursos sociais no direito e, assim, mant-lo tambm
responsivo. Apesar disso, o sistema jurdico permanece naturalmente conservado. O direto responsivo no deve conduzir a que a lgica jurdica seja
simplesmente instrumentalizada por outros discursos. Ao contrrio, conflitos
sociais devem ser traduzidos em quaestio iuris. L devem ser reformulados no
campo de um formalismo jurdico e de suas exigncias de consistncia. Neste
nexo, poder-se-ia, de fato, falar em uma poltica interna do direito no direito
(Horst, 2013). Contudo, ela nunca chega ao ncleo da diferenciao funcional: no pode chegar, porque a nova crtica jurdica com Luhmann parte
do pecado original irreversvel da diferenciao funcional. E tal crtica no a
pode colocar em questo, porque, do contrrio, h a ameaa de um controle
externo nocivo liberdade.
No contexto de uma responsividade assim compreendida, evidencia-se ao
menos uma objeo, que se orienta nas reflexes da doutrina crtica do Estado
de direito. Se o sistema jurdico moderno estabiliza expectativas normativas e
est em relaes de acoplamento com outros sistemas sociais, uma perspectiva
crtica deveria sempre deixar espao para revogar modelos de diferenciao
evolucionrios. Afinal, o decurso da diferenciao funcional efetivado at aqui
no pode ser reduzido apenas evoluo, mas tambm deve se considerar que
ele somente foi consumado por meio de mudanas revolucionrias (Berman,
1991; Brunkhorst, 2014) com todos os seus epifenmenos des-diferenciadores, poltico-instrumentais, de retrocesso romntico e de avano messinico. Justamente as grandes inovaes na constituio jurdica da sociedade
moderna no so consequncias de adaptao gradativa, mas o resultado de
revolues polticas. Sobretudo nas grandes revolues jurdicas, processos de
aprendizagem normativos, que foram desencadeados por meio de conflitos
estruturais de classe [], consolidaram-se em aes institucionais fundamentais e extensas reformas sociais (Brunkhorst, 2011, p. 322). Uma perspectiva
crtica do direito tambm precisa de um momento de reflexo sobre a totalidade, caso contrrio, tende a reificar de maneira completamente precipitada a
diferenciao funcional. E em uma sequncia grande de desenvolvimentos de
nossa contemporaneidade, por exemplo em relao juridificao do mercado
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Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 27, n. 2

Kolja Mller

financeiro internacional, o caminho da pretenso crtica facilitado, caso ela


se ocupe em manter o direito o mais aberto possvel.
Essa leitura reificadora da diferenciao funcional conduz, desse modo, a
um outro nus da prova. Aqui, a crtica neumanniana vale-se da abertura do
direito: a responsividade jurdica no conduz, simplesmente, duplicao
das relaes existentes no direito? Ela no ocasiona que, nas condies de um
discurso jurdico especializado com seus caminhos de acesso restritos e seu
recrutamento elitista, ao final, sejam levados em conta os interesses dos grupos
de poder mais fortes? O mnimo tico contido em um discurso de direito
fechado, insensvel a presses, seria solapado. Em todo caso, seria necessrio
mostrar como deve ser evitada a circunstncia que simplesmente subscreve
outra vez as relaes de poder sociais no direito11.

11. Em concordncia com a


observao de Ingeborg Maus
(1986, p. 255), segundo a qual

Transcendncia do direito

a teoria moderna do direito simplesmente duplica a base social.

Reflexes recentes sobre transcendncia do direito tomam aqui um caminho mais radical. Elas conectam a observao de modo muito mais forte com
pressupostos da desconstruo e da teoria crtica, o que leva a uma via de argumentao configurada de maneira bastante complexa e acentua outra dimenso.
No se trata mais de um mero cerco da diferenciao funcional, mas de uma
perspectiva que transcende, que aflui em um direito totalmente diferente: Assim compreendida, a exigncia de justia visa a um direito novo, diferente e ao
estabelecimento de uma ordem humanamente digna; um direito mimtico, no
qual a justia possa ser mantida em movimento (Fischer-Lescano, 2013b, p. 61).
O movimento de transcendncia do direito comea com a crtica violncia
jurdica. De acordo com esse movimento, o direito leva em seu bojo um macio
potencial de violncia, em vez de meramente suprimir de modo unilateral
relaes de violncia ou apenas moderar conflitos sociais na rbita legal. A
violncia jurdica primeiramente construda no momento do paradoxo
fundamental do direito, o qual colocado em relao com o ambiente no
jurdico. Trata-se de um processo que, como mostra Jacques Derrida em sua
crtica jurdica, contm ele mesmo um momento ilcito, ilegtimo, uma razo
mstica (Derrida, 1991). Esta violncia prossegue. O direito no se separa dela.
Ele impe aos ambientes sociais suas leis inerentes, seu estilo argumentativo,
seus procedimentos. E nele mesmo permanece conservada uma dimenso
decisionista em seu carter frequentemente indeterminado e carente de
concretizao. Alm disso, a nova crtica chama a ateno para a associao
do direito com outras relaes sociais de poder:
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141

Crtica do direito e teoria dos sistemas, 129-152

A potncia violenta do direito mais fundamental, mais abrangente, mais sutil: o


direito fundamenta, distribui, restringe competncias polticas e potencialidades
econmicas. Ele constitui violncias privadas e pblicas. Ele e seus mecanismos de
sano, que oferecem protees simblicas nos casos de expectativas legais frustradas,
esto enlaados nas relaes sociais de violncia (Fischer-Lescano, 2013b, p. 33).

12. Conferir em Fischer-Lescano


e Mller (2012) os exemplos a
respeito do direito transnacional.

13. Femia (2013) descobre at


mesmo os espaos de possibilidade para uma subverso
infrassistmica.

142

Com isso, o campo de viso direciona-se para as ligaes recprocas de


relaes violentas jurdicas e sociais. Frequentemente, o direito no constitui
o antdoto, mas antes torna essas ligaes possveis12.
A agudeza da nova crtica do direito consiste em que ela divisa foras antagonistas sobre os dois lados: o do direito e o dos ambientes sociais. Do lado
jurdico, tal fora , sobretudo, a justia. Dado que nada no direito excludo
da expectativa de ser justo (Idem, p. 26), ento, no direito, no apenas a fora
plena de violncia do direito existente que operativa. A pretenso de decidir
consistentemente e de maneira justa introduz um espinho, uma fora antagonista,
que mede o direito na escala do direito justo. Niklas Luhmann indicou esse espinho quando alou a justia frmula contingente do sistema jurdico (Luhmann,
1993a, pp. 218 e ss.). Enquanto em Luhmann a justia mero instrumento que
possibilita que a deciso consistente sob condies ambientais alteradas siga
adiante, ela torna-se aqui uma frmula de transcendncia subversiva (Teubner,
2008)13. A estrutura fundamental do sistema do direito contm uma fora que
possibilita colocar em questo as relaes de violncia jurdicas e sociais do ponto
de vista de um direito justo uma crtica da sociedade em nome do direito.
A reivindicao de uma transcendncia jurdica contm tambm a direo
crtica inversa. Ela critica o direito em nome da sociedade. Assim, os padres
jurdicos de racionalidade comprimem a vida humana em um corpete estreito,
em especial suas foras a-racionais, que, muitas vezes, no dispem de uma
linguagem. Essa pluralidade de foras vitais subjugadas , ento, novamente
o ponto de conexo para a crtica do direito (Fischer-Lescano, 2013b, p. 106).
A transcendncia apenas se torna pensvel porque ambas as foras antagnicas a justia no direito e os afetos subjugados da vida so distinguidas. E
ambas as foras devem ser conectadas entre si. A fora da justia no direito
ativada pelo fato de que as foras subjugadas da vida comeam a assimilar-se
ao direito e a levar o conflito para seu interior; o direito ento desvinculado
de sua ligao com relaes de violncia estatais e econmicas. No sentido de
um direito fora, o direito deve apenas se preocupar com a possibilidade de
a pluralidade de foras subjugadas se desenvolver. O ponto de fuga outro
direito, que deveria existir sem violncia, Estado e poder econmico.

Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 27, n. 2

Kolja Mller

O problema que at agora essa perspectiva no conseguiu identificar


como o outro direito pode vir a se tornar uma possibilidade real. A assuno
do teorema luhmanniano de diferenciao responsvel por no ser possvel
diferenciar efetivamente entre foras dominantes e subjugadas. O hmus sobre
o qual a busca por justia no direito deve crescer permanece no ponto cego, o
que fica evidente quando essa posio relacionada com as frmulas alternativas
da doutrina crtica do Estado de direito. O direito social nela reclamado podia
amparar-se em uma imposio coercitiva aprovada no contexto do Estado para
afirmar-se contra o direito liberal ou ainda mobilizar respaldos sociopolticos
por meio de sindicatos e partidos, que, por via das dvidas, tambm tinham
o potencial violento (!) oferecido pela greve para ajud-lo a legitimar-se. A
reivindicao de um direito justo e a arrogncia do sistema contra as foras da
vida a-racionais ainda existem. Apenas quando essas foras puderem tambm
tornar vlido um potencial de poder, elas se tornaro violncia material (!) na
evoluo social. Libertar as foras sociais da violncia, sem violncia, algo
inquestionavelmente coberto por abundantes referencias na histria das ideias.
Elas se estendem do anarquismo tradio judia de direito (Loick, 2012), porm
devem ser submetidas recriminao do dom-quixotismo. Rosa Luxemburgo
aguou isso polemicamente:
Pois chegamos felizes ao princpio da justia, a este antigo curso, desde sculos galopado
por melhoradores do mundo na falta de meios de transporte histricos mais seguros, a
este Rocinante frgil, sobre o qual todos os Dons Quixotes da histria cavalgam para
grandes reformas do mundo, para, finalmente, no trazerem de volta nada mais do
que um olho azul (Luxemburg, 1966, p. 106).
Estetizao do direito

Por fim, a estetizao do direito possui papel central na nova crtica jurdica.
Este justamente aquele ponto de partida que solapa de maneira mais forte a
diferenciao funcional. Se em relao transcendncia a questo era ainda a
de uma outra forma de direito, aqui a autonomizao do sistema problematizada de maneira mais detida. Em um primeiro exame, frequentemente difcil
compreender o que imaginado com estetizao. Seria a reflexo do direito no
meio da arte algo como a linha de pesquisa direito e literatura ou direito e msica
(Manderson, 2014)? Seria a esttica mesma do direito sua dimenso experimentvel tambm de modo sensrio, que vai da configurao dos atos a um tipo de
gosto nas decises legais (Koskenniemi, 2005, p. 123)? Inquestionavelmente,
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Crtica do direito e teoria dos sistemas, 129-152

14. Sobre o entrelace entre direito e esttica haveria certamente


muito mais coisas importantes a
dizer. Em especial, a relao entre
direito e msica est aqui gradativamente no centro (Manderson,
2013; Tetzlaff, 2004). Para mim
trata-se, contudo, de ilustrar de
que forma a estetizao do direito
desemboca em uma crtica forma jurdica e no apenas estimula
um modo de observao mais
abrangente dentro do discurso
cientfico do direito.

144

ambos os campos mencionados so significativos para uma reflexo sobre os


princpios do sistema do direito moderno. A conexo com uma crtica jurdica
efetiva permanece ainda muito vaga14. Por outro lado, na nova crtica jurdica,
duas compreenses de estetizao em andamento relacionam-se, sobretudo,
para estabelecer um contato com as foras subjugadas.
Nesse sentido, a nova reflexo jurdica passa a uma crtica fundamental da
razo. De acordo com ela, a cultura jurdica constituda linguisticamente isola-se completamente dos movimentos e dos afetos do ambiente social. Tais afetos,
que no se deixam traduzir na comunicao jurdica, aparecem no sistema do
direito como mero rudo. Desse modo, surge uma consequente incapacidade
de empatia do direito, que socava sua justia: apenas sob a premissa da capacidade de empatia, contudo, as fices jurdicas presas aos limites da razo e
as decises que nela se baseiam so suportveis (Hensel, 2013, p. 84). A sugesto escutar mais precisamente a decodificao do rudo: o rudo exige do
direito que se configure nele o espao imaginrio por meio do acoplamento
ao sistema de percepo ouvido como corpo de ressonncia (Idem, p. 85).
Para ativar as foras da justia no direito so necessrios corpos de ressonncia
como o ouvido e sua escuta: A reformulao dos resultados de percepo
possvel apenas na forma da linguagem jurdica e nas selees nela expostas.
Contudo, com o foco no escutar, o outro da linguagem pode se efetivar no
discurso jurdico; rudos, vibraes, tnicas so interrogados, o direito no
pode mais ignor-los (Idem, p. 88). Nesse sentido, o direito deve se tornar
musical. Ele estetiza seu aparelho de percepo, na medida em que no mais
apenas ignora seus meios sociais como algo exterior (rudo) ou pressiona-os
em sua racionalidade (re-entry), mas tambm os percebe como objetivamente
sensveis. Ele deve adquirir sensibilidade para o choro na sala de justia, o grito
dos sofredores ou os lemas de protesto clamados pelos movimentos sociais.
E ele apenas se torna capaz disso se cria receptores em condies de perceber
tais fenmenos.
Esta guinada neorromntica (Idem, p. 80) critica o encurtamento da
racionalidade do direito em nome dos direitos sociais. Ela remove os ambientes sociais do status de meros exteriores. Aqui se encontram aqueles afetos e
corpos em uma palavra: o material por meio dos quais o direito faz sua
msica. A sugesto consiste, sobretudo, em tornar esta msica mimtica, uma
msica que tambm ajustada ao material e no o desfigura at o irreconhecvel. No entanto, como cultivada a capacidade para escutar e compor mimeticamente na sociedade funcionalmente diferenciada? cada vez mais raro
encontrar tais bons ouvintes se seguimos, por exemplo, as investigaes

Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 27, n. 2

Kolja Mller

de Adorno em sua sociologia da msica sobre o comportamento do ouvido


com o aburguesamento irrefrevel da sociedade, a vitria do princpio da
troca e do rendimento (Adorno, 1975, p. 19). certo que o ouvido pode,
ele mesmo, ter um tipo de vontade prpria mimtica em comparao a outros
tipos de percepo. Contudo, permanece provvel que seu comportamento
dominante afete a estetizao do direito: msica como entretenimento,
escuta-ressentimento, escuta emocional (Idem). As modalidades de escuta
no direito so pr-formadas pelas eficcias de seleo e represso do sistema. A
msica no pode transformar, de modo imediato, a razo unidimensional em
programa de contestao. Ela est entrelaada no conflito social (Idem, p.
72). Seu potencial no reside no fato de que cure as contradies sociais, mas
sim de que as conduza representao. A escuta e a composio mimtica no
direito aqui abordadas permanecem, pois, um desiderato, que pode resultar
apenas das contradies, ou seja, da confrontao de diferentes modos de
percepo e composio legais. Desse modo, a estetizao jurdica permanece
poltica e ela no est imune de, escutando e compondo, terminar em mera
ideologia. Para formular mais precisamente: o que acontece quando Uli
Hoene e Joseph Sepp Blatter choram no tribunal de justia?
O programa da estetizao pode ser relacionado no prximo passo tambm
com a prpria forma do direito. Junto com a crtica ao direito em nome do
material social do qual ele, ao final, tecido, pode ser constitudo, novamente,
um modo interno de observao jurdica. Aqui, portanto, a estetizao do
direito deve ser compreendida principalmente sob a ideia de que a forma jurdica perde seu carter autnomo. Ela dissolvida nas relaes de comunicao
social. Este um projeto esttico na medida em que no visa simplesmente a
suprimir ou dissolver politicamente o direito; antes se trata de indicar onde o
direito entra no jogo. O direito , ento, estetizado, na medida em que ascende
poesia, dana ou msica: no lugar da comunicao, lendas e questes
(legalmente proibidas), entra a percepo do ritmo e da msica (Fgen, 2007,
p. 125). Cornelia Vismann volta-se cultura jurdica de Esparta. Ela encontra
l um direito nomos, que canta e dana, em vez de ser escrito e comentado
(Vismann, 2012, p. 39). O ponto de partida diferente daquele do programa
neorromntico. A autodissoluo do sistema do direito comea com seu uso
esttico. Ou, dito de outra forma: o direito permanece, certo, sistema, mas
est aberto a uma estetizao que o priva de seu potencial de violncia e autonomizao. O preo para uma estetizao assim compreendida alto. O direito
perde sua normatividade imanente: Quando as potencialidades comeam a
jogar (e tornam-se foras), sua normatividade imanente se dissolve. Quem
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Crtica do direito e teoria dos sistemas, 129-152

esteticamente livre no mais livre na prtica: no pode mais nada, no pode


mais deixar que nada d certo (Menke, 2013a, pp. 156 e ss.). Com isso, o
direito corre o risco de desativar as foras de sua racionalidade formal. Como
instrumento ou tcnica para transformar relaes sociais, ele no serve para
nada. Ele no pode, simplesmente, mais nada.

IV. Droit informel

15. Hoje, desenham-se aqui duas


direes: de um lado, a tentativa
de suplementar (Stheli, 2000)
ou reescrever (Mller, 2014) a
teoria dos sistemas com a teoria
da hegemonia ps-marxista; de
outro, a tentativa de voltar ao
papel dominante do sistema econmico capitalista na sociedade
moderna (Bachur, 2013; Jessop,
2008; Prien, 2013).

16. Quando se procura simplesmente liberdade subjetiva,


princpios seriais e aleatoriedade
diante da tcnica dodecafnica,
portanto, absorver novamente a
atonalidade livre no sentido da
expectativa de Schnberg, ento
quase que necessariamente a reao desmorona (Adorno, 2003,
p. 271).

146

Como ficou claro na passagem pelas diferentes frmulas alternativas, permanecemos na aporia fundamental. A sociedade criticada em nome do direito
e o direito, em nome da sociedade. Se a doutrina crtica do Estado de direito
j tinha essa aporia como ponto de partida, novas frmulas alternativas esto
em atividade. As reflexes acerca de um outro direito comeam, assim, a evitar
determinados pressupostos da teoria dos sistemas ortodoxa. Elas se conectam
aos programas neorromnticos, procuram por justia ou refletem sobre uma
anulao esttica do direito. Em todos os nveis, contudo, tornou-se claro que
necessria uma leitura sensvel de anlise de poder da diferenciao funcional15.
Apenas assim podem ser encontradas diferenciaes entre a forma de direito
existente e um outro direito, entre as melodias legais em coliso. Tambm a
fora transformativa da crtica jurdica permanece at agora em aberto. Ela
indica o espao para um outro direito, mas deve, contudo, enfrentar alguns
obstculos. Isso no deve levar novamente dissoluo da aporia de forma
jurdico-conservadora ou de forma jurdico-niilista. essencial suportar a
aporia e desdobr-la adiante. Pois completamente sem justia e romantismo,
a crtica tambm no resulta em nada.
Para concluir, gostaria de fazer uma sugesto a partir da obra tardia de Theodor W. Adorno a respeito de uma musique informelle, que trabalha a relao de
forma e crtica por meio de uma sensvel anlise de poder que , de certo modo,
estratgica. Em suas observaes sobre a msica informal, Adorno tenta tornar
concebvel de que maneira o primado da forma musical poderia ser dissolvido.
A musique informelle uma msica que se desprendeu de todas as formas que a
opem externa, abstrata, rigidamente, mas que, totalmente livre de imposies
heternomas e estranhas a ela, ainda assim constitui-se em fenmeno obrigatoriamente objetivo, no em regularidades nele [no fenmeno] memorizadas
(Adorno 1978b, p. 496). Esta seriedade em relao ao carter mimtico da
expresso musical no alcanada com mera espontaneidade no sentido de
uma atonalidade livre16. A musique informelle primeiro supera a forma, para
depois poder transcend-la. Nessa medida, ocorre uma espcie de transio.

Tempo Social, revista de sociologia da USP, v. 27, n. 2

Kolja Mller

Primeiro o endurecimento da forma distancia a msica da sociedade, faz dela


um campo de jogo com vontade prpria (Adorno, 1976, pp. 28, 47 e ss.). Da,
a forma pode ento transpor-se na sua dissoluo: mas a dominao material
deve [] intensificar-se autocriticamente, at que ela no acontea mais em uma
matria heterognea. Ela deve se tornar uma forma de reao queles ouvidos
compositores que de certo modo se apropriam passivamente da tendncia
do material (Adorno, 1978b, p. 537). essencial, ento, cuidar da forma,
desdobr-la, romp-la ou retornar novamente a ela17. Ela deve ser instalada
estrategicamente ou ainda novamente descoberta. Estas so condies para
que a autonomizao possa se transpor corretamente tambm na msica livre.
Ento, a forma ainda utilizada apenas para legitimar uma relao mimtica
com o ambiente social18. A musique informelle permanece irreconcilivel
em relao indstria cultural e sociedade capitalista (Idem, p. 538). Ela
leva em seu bojo at mesmo um potencial de violncia: Caso a comunicao
quisesse hoje a interferncia da obra de arte no no artstico, ela deveria tapear
a comunicao na face, no respeitar suas condies (Idem, ibidem).
Pode-se, pois, refletir sobre o que isto poderia significar para um projeto
do droit informel pensado de maneira semelhante. No seria suspensa a aporia
crtica do direito; antes, o carter inconcilivel de um droit informel sugere outra
vez que o movimento de transcendncia depende de uma sensvel perspectiva
de anlise de poder. Sem uma contemplao das relaes de poder e das contradies antagnicas no se pode explicar a que o tapa na cara dado pelo direito
e no direito direcionado. E, ainda mais importante: se ele realmente acerta.

17. Isso fica especialmente claro


nas discusses de Adorno acerca
das diferentes tentativas de dissoluo formal na nova msica
(Adorno, 1978a).
18. No para executar a vontade
do compositor ou do intrprete
do direito.

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Resumo
Crtica do direito e teoria dos sistemas

O artigo centra-se em abordagens da teoria crtica do sistema em relao ao direito e


sociedade; mostra como elas modificam a estrutura da teoria ortodoxa dos sistemas e
discute a forma de crtica resultante. O argumento principal de que a guinada luhmanniana esquerda baseia-se em uma forma aportica da crtica que j foi predominante na
crtica do direito da primeira gerao da Escola de Frankfurt, notavelmente na obra de
Franz L. Neumann, qual seja: a crtica autorreferncia do direito em nome da sociedade
e vice-versa a crtica sociedade moderna em nome de um sistema jurdico autnomo.
Embora argumentem que esse modo de crtica altamente produtivo, essas abordagens
apresentam uma lacuna quando se trata dos antagonismos sociais e das relaes de poder.
Uma analogia com o raciocnio de Theodor W. Adorno sobre a relao entre forma e violncia introduzida a fim de contornar as falcias de uma guinada ou niilista ou afirmativa
no direito e na sociedade.
Palavras-chave: Teoria crtica dos sistemas; Niklas Luhmann; Theodor W. Adorno, Critical
Texto enviado em 19/5/2015 e

legal studies; Musique informelle; Franz L. Neumann.

aprovado em 24/6/2015.
doi: http://dx.doi.org/10.1590

Abstract

/0103-2070201526.

Critique of law and system theory

Kolja Mller trabalha como

This article focuses on critical system theory approaches to law and society. It reveals how

pesquisador de ps-doutorado
no polo de excelncia Norma-

these approaches modify the orthodox systems-theoretical framework and discusses the

tive Orders, na Universidade

resulting mode of critique. The main argument is that the Left-Luhmannian turn draws

de Frankfurt. Seus temas so


poltica internacional, teoria

on an aporetic mode of critique which was already prevalent in the legal critique of the

jurdica e constitucionalismo

early Frankfurt school, most notably in the work of Franz L. Neumann: It criticizes laws

global. Publicaes recentes: A


critical theory of transnational

self-reference in the name of society and vice versa criticizes modern society in the

regimes: creeping managerialism

name of an autonomous legal system. While it is argued that this mode of critique is

and the quest for a destituent


power, em Kerstin Blome, An-

highly productive, these approaches show a lacuna when it comes to social antagonisms

dreas Fischer-Lescano, Hannah

and power relations. An analogy to Theodor W. Adornos reasoning on the relation of

Franzki, Nora Markard e Stefan


Oeter (orgs), Contested collisions:

form and violence is introduced in order to circumvent the fallacies of an either nihilist

interdisciplinary inquiries into

or affirmative take on law and society.

norm fragmentation in world

Keywords: Critical systems theory; Niklas Luhmann; Theodor W. Adorno; Critical legal

society (2015) e Formwandel der


Verfassung: Die postdemokratische

studies; Musique informelle; Franz L. Neumann.

Verfasstheit des Transnationalen


(2015). E-mail: kolja.moeller@
normativeorders.net.

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