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UNIVERSIDAD CENTRAL

FACULTAD DE DERECHO
Santiago, Chile

EL ADN COMO MEDIO DE PRUEBA

Profesora gua:
Srta. HELGA MARCHANT BUSTAMANTE

Integrantes:
- CLAUDIO CACERES MOENA
- M CECILIA HERRERA BARRUETO
- SERGIO SOLIS SOTO
- JAVIER SUSACASA MASSONE

INDICE.
- INTRODUCCION. ................................. 1-3
- PRIMERA PARTE ASPECTO BIOLOGICO. ................ 4
- CAPITULO I DESARROLLO HISTORICO DE LA IDEA DEL GEN 5
PORTADOR DE LA VIDA, RELACIONES DEL DERECHO CON LA
BIOLOGIA, LA HERENCIA Y LA EVOLUCION DE LA ESPECIE.
- SUMARIO DEL CAPITULO I DESARROLLO HISTORICO DE LA
IDEA DEL GEN PORTADOR DE LA VIDA, RELACIONES DEL
DERECHO CON LA BIOLOGIA, LA HERENCIA Y LA EVOLUCION
DE LA ESPECIE. ................................. 6
1.- GENERALIDADES. ................................. 7
2.- RELACIONES DEL DERECHO CON LA BIOLOGIA. ......9-11
3.- HERENCIA. ..................................12-14
4.- LOS GENES. EL ACIDO DESOXIRRIBONUCLEICO. ....15-19
5.- NATURALEZA DEL GEN. .........................20-22
6.- EL ADN EN MEDICINA. .........................22-31
7.- TEST DEL ADN. ...............................32-35
8.- EL ADN Y EL DERECHO A TRAVES DE LA MEDICINA
LEGAL. ...................................... 35
a.- LAS HUELLAS DELATORAS. ......................35-36
b.- CASOS DE PATERNIDAD. ........................36-39
c.- LAS VIOLACIONES. ............................. 39
d.- DELITOS DE SANGRE. ........................... 39
e.- IDENTIFICACION DE CADAVERES. ................. 40
f.- DETERMINACION DEL SEXO. ...................... 41
g.- DETERMINACION DE PARENTESCO. .................41-42
- CAPITULO II GENETICA Y DERECHO. .............. 43
- SUMARIO DEL CAPITULO II GENETICA Y DERECHO.... 44
1.- GENERALIDADES SOBRE LA GENETICA EN CHILE......45-50
2.- LA FECUNDACION ARTIFICIAL EN CHILE. ..........50-53
3.- LA REPRODUCCION ASISTIDA......................53-62
4.- LA GENETICA MODERNA A LA LUZ DE LOS VALORES
HUMANOS Y JURIDICOS...........................62-65
5.- LOS DERECHOS DEL EMBRION......................65-81
- SEGUNDA PARTE ASPECTO JURIDICO. ............... 82
- CAPITULO I AMBITO DE APLICACION DEL ADN EN EL
DERECHO. ....................................... 83
- SUMARIO DEL CAPITULO I AMBITO DE APLICACION DEL ADN
EN EL DERECHO. .................................84-85
A.- MATERIA PENAL: GENOMA HUMANO Y CULPABILIDAD.... 86
1.- EL GENOMA HUMANO Y SU INTERES PARA EL DERECHO.86-95
2.- SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS PLANTEADOS. ...... 96-99
3.- EL GENOMA HUMANO Y LA CULPABILIDAD

PROPIAMENTE TAL..............................99-100
4.- INTERROGANTES CONCRETAS.....................101-104
5.- BREVE RESEA DE LOS ESTUDIOS GENETICOS SOBRE
EL DELINCUENTE..............................104-107
6.- OTROS FACTORES QUE INDUCEN A DELINQUIR......108-109
7.- CONCLUSION.
B.- MATERIA CIVIL: ESTABLECIMIENTO DE RELACIONES
FAMILIARES.................................. 109

1.- INTRODUCCION. ..............................109-110


2.- QUE PROBLEMAS RESUELVE LA APLICACION DE LA
MOLECULA DE ADN?. ..........................110-111
3.- EL PARENTESCO ..............................111-117
4.- DISPUTAS DE PATERNIDAD. ....................117-120
5.- POSTURA DEL JUEZ ANTE LA CONVICCION DE LA
PRUEBA DE ADN...............................121-135
6.- LA NEGATIVA DEL PRESUNTO PADRE A SOMETERSE AL
EXAMEN ADN EN LOS PROCESOS DE PATERNIDAD....135-136
7.- SISTEMATIZACION METODOLOGICA DE LAS DOS PRUEBAS
BIOLOGICAS MAS USADAS EN LOS PROCESOS DE
INVESTIGACION DE LA PATERNIDAD.............. 136
a.- PRUEBA DE LOS GRUPOS SANGUINEOS.............136-139
ANALISIS DE UN CASO DE GRUPOS SANGUINEOS....139-142
b.- PRUEBA DEL ADN..............................143-149
ANALISIS DE LA PRUEBA DE ADN................149-151
8.- CONCLUSIONES GENERALES DE AMBAS PRUEBAS
ANALIZADAS..................................151-154
- CAPITULO II DERECHO COMPARADO................. 155
- SUMARIO DEL CAPITULO II DERECHO COMPARADO.....156-157
A.- INTRODUCCION................................ 158
1.- REFERENCIA GENERAL..........................158-164
2.- VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA HUELLA DE ADN..165-169
3.- COLECCION Y TRANSFERENCIA DE MUESTRAS.......169-171
B.- LA MUESTRA DE ADN EN LA POLICIA MONTADA
DE CANADA...................................171-176
C.- EL USO DE LAS POLIFORMAS DE ADN EN LOS
LABORATORIOS
CRIMINALISTICOS DE ALEMANIA.................176-181
D.- EL ADN EN EL AMBITO FORENSE DE LOS ESTADOS
UNIDOS DE NORTEAMERICA......................181-184
1.- VENTAJAS Y LIMITACIONES DE LA PRUEBA DE ADN
COMO EVIDENCIA..............................185-186
2.- PRIVACIDAD Y LIBERTADES CIVILES.............187-193
3.- AUTOINCRIMINACION...........................193-195

4.- DERECHO A ASESORIA JURIDICA................. 195


5.- BUSQUEDA Y DETENCION........................ 196
6.- EL DEBIDO PROCESO DE LEY EN ESTADOS UNIDOS..197-198
7.- EL DEBIDO PROCESO DE LEY EN CHILE...........198-200
a.- HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA
NORMA CONSTITUCIONAL........................200-202
b.- OTRAS CONSIDERACIONES.......................202-204
c.- CONCLUSIONES ACERCA DEL DEBIDO PROCESO DE LEY EN
CHILE.......................................204-205
E.- EL USO DEL ADN EN EL MUNDO..................205-207
F.- EL COSTO DE LA PRUEBA DE ADN................207-209
- CAPITULO III LOS SISTEMAS PROBATORIOS O DE
APRECIACION DE LAS PRUEBAS................... 210
- SUMARIO DEL CAPITULO III LOS SISTEMAS PROBATORIOS O
DE APRECIACION DE LAS PRUEBAS.................. 211
1.- ADVERTENCIA.................................. 212
2.- DIVERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA PRUEBA....212-213
3.- CONCEPTO DE PRUEBA..........................213-214
4.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA PRUEBA........214-218
5.- OBJETO DE LA PRUEBA........................ 219
6.- GRADACIONES EN LA PRUEBA................... 219
7.- PESO DE LA PRUEBA...........................219-220
8.- CLASIFICACION DE LAS PRUEBAS................220-222
9.- MOTIVOS DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA........222-223
10.- CONCEPTO DE SISTEMAS PROBATORIOS...........223-224
11.- CLASIFICACION DE LOS SISTEMAS PROBATORIOS..224-225
12.- SISTEMA PROBATORIO APLICABLE A NUESTRA
LEGISLACION CIVIL..........................226-227
13.- SISTEMAS PROBATORIOS EN EL CAMPO PENAL.....228-229
14.- SISTEMA PROBATORIO APLICABLE A NUESTRA
LEGISLACION PENAL..........................230-231
- CAPITULO IV APLICACION DEL ADN EN EL DERECHO
CHILENO....................................... 232
- SUMARIO DEL CAPITULO IV APLICACION DEL ADN EN EL
DERECHO CHILENO...............................233-234
A.- MATERIA CIVIL............................... 235
1.- LA FILIACION NATURAL Y FORMAS DE RECONOCIMIENTO
DE LA PATERNIDAD............................ 235
2.- CLASIFICACION DE LOS HIJOS NATURALES........ 235
3.- RESEA HISTORICA DE LA LEGISLACION NACIONAL EN
CUANTO A LA REGLAMENTACION DE LOS HIJOS.... 236
4.- BREVE RESEA DE CADA TIPO DE RECONOCIMIENTO.. 237
a.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.................... 237
a.1.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTANEO
EXPRESO...................................237-240

a.2.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTANEO


TACITO....................................240-242
- CAPACIDAD NECESARIA PARA OBTENER EL
RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTANEO..... 242
a.3.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO.......242-244
MODALIDADES...............................244-245
NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO................ 245
b.- RECONOCIMIENTO FORZOSO...................... 245
b.1.- RECONOCIMIENTO JUDICIAL QUE TIENE COMO
ANTECEDENTE UN INSTRUMENTO QUE CONTENGA UNA
CONFESION DE MATERNIDAD O PATERNIDAD.....246-247
b.2.- RECONOCIMIENTO JUDICIAL QUE TIENE COMO
ANTECEDENTE LA POSESION NOTORIA...........247-249
b.3.- INVESTIGACION DE LA MATERNIDAD NATURAL.... 249
5.- CONCLUSION.................................. 250
6.- LA INAPLICABILIDAD DEL ADN EN MATERIA DE
RECONOCIMIENTO DE LA FILIACION NATURAL....250-253
7.- EXCEPCIONES A LA PRACTICA ANTERIOR..........254-256
8.- CONCLUSION.................................. 256
B.- MATERIA PENAL............................... 257
1.- UBICACION DEL TEMA Y CONCEPTO DE LA PRUEBA
PERICIAL....................................257-259
2.- LA TECNICA DEL ADN Y EL INFORME PERICIAL....259-260
3.- DELITOS EN QUE REVISTE IMPORTANCIA LA TECNICA DEL
ADN.........................................260-261
4.- OTROS CASOS EN QUE ADQUIERE RELEVANCIA LA
TECNICA DEL ADN.............................261-262
5.- AMBITO DE APLICACION DE LA TECNICA DEL ADN..262-265
6.- VALOR PROBATORIO DE LA TECNICA DEL ADN......266-267
7.- REFLEXION SOBRE LO EXPUESTO EN MATERIA
PENAL.......................................268-269
- CAPITULO V CONCLUSIONES FINALES............... 270
- SUMARIO DEL CAPITULO V CONCLUSIONES FINALES... 271
A.- AVANCE TECNOLOGICO Y DERECHO................ 272
B.- REFLEXIONES PROPIAMENTE TALES. ............. 273
1.- NECESIDAD DE UNA PRONTA REGULACION JURIDICA. 273
2.- TIENE APLICACION LA TECNICA DEL ADN EN NUESTRO
DERECHO, AUN EN AUSENCIA DE UNA LEY
ESPECIFICA?.................................. 274
- FUENTES.......................................275-279
INDICE........................................280-286

INTRODUCCION.
La denominada patrn de bandas del ADN(1), es la tcnica
que est revolucionando ya, los distintos laboratorios forenses
de todo el mundo.

La

utilizacin

del

ADN

en

investigacin

biolgica

de

identificacin ha tenido gran desarrollo en los ltimos aos por


cientficos

extranjeros,

norteamericanos.

No

especialmente

obstante,

no

ha

europeos
sido

sancionado

cientficamente a la fecha como elemento de plena prueba para los


tribunales de justicia.

Los anlisis clsicos que se vienen realizando en fluidos


corporales como son la sangre y esperma, si bien permiten en
muchos casos excluir a una determinada persona, no permiten en
otros muchos el suceso contrario de inclusin debido a que el
tipo de muestras que se suelen recibir para anlisis (cantidad y
calidad),

slo

admiten

la

determinacin

de

tres

cuatro

caractersticas individualizadoras, con lo que siempre queda una


probabilidad, relativamente baja, de que el sospechoso no fuera
el autor del hecho.

(1) ADN: ACIDO DESOXIRRIBONUCLEICO.

Sin duda el xito de la tcnica de obtencin del


perfil de bandas del ADN, radica en el hecho de que en
las

mismas

circunstancias

no

se

puede

afirmar

la

participacin del sospechoso en el acto.

Los exmenes de ADN tienen por objeto identificar


el patrn en una muestra biolgica, para comparacin
posterior

con

sospechosos,

los

patrones

pudiendo

genticos

establecer

de

as,

individuos

con

un

alto

grado de certeza, la procedencia de esa muestra, es


decir,

el

individuo

que

con

mayor

probabilidad

participado en el hecho investigado.

Para la realizacin de estos exmenes, son tiles


muestras tales como sangre lquida, manchas de sangre
en prendas de vestir, armas u otros objetos, manchas
de

semen

encontradas

en

ropas

otras

superficie,

pelos y cabellos, contenidos vaginales y contenidos


rectales mezclados con semen, dientes huesos y otros
tejidos

que

mantengan

la

integridad

celular,

como

sealaremos en el transcurso de este trabajo.

La molcula de ADN de las clulas espermticas

permite obtener la huella gentica del criminal, y por


consiguiente
individuo.

la

identificacin

personal

de

un

La posibilidad de que dos personas posean

las mismas huellas genticas es remota, una entre un


billn.

La

huella

gentica

es,

por

tanto,

tan

exclusiva como la dactilar.

Adems

de

descubrir

al

culpable,

las

huellas

genticas estn sirviendo para librar inocentes de una


condena segura.

Actualmente,

(y

como

desarrollaremos

ms

adelante), la huella gentica no slo se aplica a


criminales y violadores, sino que est siendo de gran
utilidad

para

carbonizados,

cuyo

identificacin

de

cadveres

reconocimiento

mediante

tcnicas

forenses clsicas plantea serios problemas, y para la


bsqueda

de

personas

desaparecidas

guerras y accidentes.
obtienen

la

huella

en

catstrofes,

Por otra parte, los zologos

gentica

de

animales

en

estado

salvaje, para estudiar su comportamiento reproductor.


Tratndose
gentica

de

animales

permite

los

en

cautividad,

veterinarios

la

huella

identificar

la

mejor

pareja,

que,

al

cruzarse,

incremente

la

diversidad gentica de la especie.

La confiabilidad de la huella gentica se basa en


que ningn hombre es idntico a otro.

Es ms, incluso

entre hermanos gemelos existen pequeas diferencias a


nivel molecular.

PRIMERA PARTE : ASPECTO BIOLOGICO.

CAPITULO I DESARROLLO HISTORICO DE LA IDEA DEL


GEN

PORTADOR DE LA VIDA, RELACIONES DEL DERECHO CON

LA

BIOLOGIA, LA HERENCIA Y LA EVOLUCION DE LA


ESPECIE.

SUMARIO DEL CAPITULO I DESARROLLO HISTORICO DE LA


IDEA DEL GEN PORTADOR DE LA VIDA, RELACIONES DEL
DERECHO CON LA BIOLOGIA, LA HERENCIA Y LA
EVOLUCION DE LA ESPECIE.

1.-

GENERALIDADES.

2.-

RELACIONES DEL DERECHO CON LA BIOLOGIA.

3.-

HERENCIA.

4.-

LOS GENES. EL ACIDO DESOXIRRIBONUCLEICO.

5.-

NATURALEZA DEL GEN.

6.-

EL ADN EN MEDICINA.

7.-

TEST DEL ADN.

8.-

EL ADN Y EL DERECHO A TRAVES DE LA MEDICINA


LEGAL.

a.-

LAS HUELLAS DELATORAS.

b.-

CASOS DE PATERNIDAD.

c.-

LAS VIOLACIONES.

d.-

DELITOS DE SANGRE.

e.-

IDENTIFICACION DE CADAVERES.

f.-

DETERMINACION DEL SEXO.

g.-

DETERMINACION DE PARENTESCO.

1.- GENERALIDADES.

Esta triloga se ha formulado por el hombre desde


no ms de medio siglo y medio pasado.

La teora

celular en que incide el gen (1) fue postulada por


Dutrochet en 1820 y por Schleiden y Schwann en 1835,
ms

claramente.

Las

leyes

de

herencia

fueron

formuladas por Mendel en 1866 y la evolucin de las


especies

mediante

seleccin

natural,

por

Darwin

en

1868 y Wallace, en 1868 tambin (2).

A comienzos del siglo que se nos va, en materia


celular se descubrieron la fecundacin y el desarrollo
embrionario de plantas y animales, complementada por
la idea de la continuidad celular de Virchow en 1850.

A las ideas de evolucin natural de Darwin, vivo


la teora de las mutuaciones discontinuas de fines del
Siglo XIX, enriquecida por una formulacin sinttica
de

principios

investigadores.

del

actuar

de

varios

cientficos

(1) GEN: ELEMENTO DE UN CROMOSOMA QUE CONDICIONA LA


TRANSMISION
Y
LA
MANIFESTACION
DE
UN
CARACTER
HEREDITARIO DETERMINADO.
(2) GUSTAVO HOCKER "TEORIA DEL GEN DESDE MORGAN HASTA
WATSON Y CRIKK". FASCICULOS 35 Y 39. EDITORIAL
UNIVERSITARIA. SANTIAGO. CHILE 1980.

Las ideas de la herencia y los mejores hallazgos


los realiz Mendel, pero se mantuvieron olvidadas por
mucho tiempo, ya que no encajaban en la teora celular
de

su

tiempo

pues

no

se

conoca

la

capacidad

de

produccin de los patrones de los padres en sus hijos


debido al desconocimiento del gen.

Se necesit de los

experimentos de los hermanos Hertwing en 1872 sobre la


participacin

de

los

cromosomas(1)

en

la

divisin

celular descubierta por Burch, Waldeyer y Flemming, y


de

los

trabajos

de

Boveri

sobre

reduccin

en

los

gametos(2) del nmero de cromosomas a la mitad en la


carioquinesis (3) celular, y en la fecundacin del
vulo en la reproduccin sexuada.

Entonces las teoras de Mendel sobre la herencia


se hicieron evidentes y pragmticas para explicar por
ejemplo el color o la forma de las semillas de arveja,

que fue su primer ensayo.

(1) CROMOSOMA : FILAMENTO QUE EXISTE EN EL NUCLEO DE LA


CELULA. (ELEMENTO ANATOMICO MICROSCOPICO DE
LOS VEGETALES Y ANIMALES).
(2) GAMETO

: CELULA
FEMENINA.

REPRODUCTORA,

MASCULINA

(3) CARIOQUINESIS : FENOMENO EN VIRTUD DEL CUAL EL


NUCLEO DE LA CELULA SE DESPRENDE DE CIERTOS PRODUCTOS.

Fue enseguida De Vries quien explic el fenmeno


de recombinacin de lo ya existente y la teora de la
evolucin de las especies comprob as la transmisin
hereditaria

de

cambios

discontinuos

bruscos

como

resultados de modificaciones del material hereditario,


por causas provocadas por el medio ambiente.

2.-RELACIONES DEL DERECHO CON LA BIOLOGIA.

Todas las ciencias se complementan entre s y


explican lo absoluto.

No es, pues, extrao, que la

Biologa informe nuestro campo jurdico.

Pero el Derecho es ms bien esttico y la vida


dinmica, y el legislador, como se ha dicho tarda en
ponerse

al

tenemos

de

da.
estar

De

ah,

entonces,

cambiando

la

visin

continuamente

que

nuestro

criterio jurdico, pero slo cuando la realidad es


evidente

adelantos
hablar

no
y

antes

gentica

en

se

las
de
la

puede

eludir,

aspiraciones.
introducir

la

luz

Cunto
los

investigacin

de

de

los

habr

que

adelantos
la

de

la

paternidad?.

Pensemos solamente que en nuestro pas, ya en 1912 el


Profesor Ramn Barros Luco present un proyecto de Ley
en la Cmara de Diputados para hacer obligatoria la
investigacin
xito.

de

la

filiacin

natural,

sin

mayor

Otro tanto ocurri

con el Proyecto de Cdigo Civil del Profesor Luis


Claro Solar sobre la situacin de los hijos naturales
en los derechos sucesorios de los padres(1).

Slo ahora se ha estado aplicando en Chile el


anlisis

la

determinacin

de

los

genes

microsomticos para determinar la procedencia de la

sangre,

el

semen

otras

excrecencias

sealar

quines han intervenido en un acto delictual.


tenemos

el

caso

de

un

homicida, a

As,

quien se haba

exculpado de la violacin de su vctima segn informe


de nuestro Instituto Mdico Legal, que sin embargo
termin

como

autor

de

ambos

delitos

al

tener

un

informe ms completo de un Instituto estadounidense,


acerca de sus genes y las clulas.

Actualmente,

en

un

Proyecto

en

la

Cmara

de

Diputados de nuestro pas, se postula un procedimiento


judicial sobre pruebas biolgicas, como el ADN para
establecer la identidad de los padres, entre otras
cosas.

(1) FERNANDO QUINTANA. "LA CIENCIA DEL DERECHO DE LA


MODERNIDAD

HASTA

NUESTROS

DIAS".

FASCICULO

24

EDITORIAL UNIVERSITARIA. SANTIAGO. CHILE 1979.

Es de esperar entonces, que la consideracin de


los principios de la nueva ingeniera gentica que

estn desarrollando los cientficos, vayan creando en


el jurista y en el psiclogo valiosos elementos de su
formacin

cultural

profesional.

Sin

olvidar,

por

eso, que los factores exgenos del ambiente determinan


tambin la conducta del individuo.

La

relaciones

del

Derecho

con

la

Biologa,

travs principalmente de la Medicina Legal, son como


sabemos muchas y desde muy antigua data, ya la Ley de
las

XII

Tablas

contemplaba

diversas

disposiciones

basadas en los perodos de gestacin del individuo,


para otorgarle ciertos beneficios si estaba en proceso
de nacer, y asegurarle sus derechos. Para que abundar
sobre la importancia del estado de salud somtica o
mental

del

hombre

responsabilidades.
legislacin

que

frente
Y

que

existe

su

culpabilidad

decir
sobre

de

la

sanidad

sus

numerosa
pblica,

previsin social, cargas y servicios, etctera (1).

Pero
absolutos,

no

existen

todas

las

principios
ramas

del

inmutables
Derecho

deben

considerarse como funciones evolutivas de sociedades


en constante crecimiento, y en formacin continuada.

(1)LUIS COUSIO MAC IVER "MANUAL DE MEDICINA LEGAL"


TOMOS I Y II EDIT. JURIDICA STGO,CHILE 1948

3.- HERENCIA.

Se acepta que la herencia, (el parecido fsico y


mental), puede ser modificada por la influencia del
medio, as por ejemplo,los pequeos pies de las nias
chinas, no se deben a su herencia biolgica, sino a
los estrechos zapatos que usan.

De hecho sabemos y se ha comprobado, actualmente,


que

los

genes

reagrupados

en

cromosomas,

son

los

portadores de la herencia, pero desde Mendel y hasta


medio siglo, no se sospechaba.

A pesar de que el

ambiente

influencia

ejerce

desarrollo
impone

no

del
son

una

notoria

individuo,

las

hereditarias,

en

el

transformaciones

que

por

ejemplo,

si

le

cortamos la cola a un perro, sus descendientes vienen


con ellas, por sus genotipos.

Pero los genes mismos pueden, aunque raramente,

sufrir

mutaciones;

porque

los

cromosomas

se

unen

parcialmente entre s, modificando o intercambiando


sus genes. En efecto, ciertas radiaciones alfa, beta,
gamma

alterar

ultravioleta
su

pueden

naturaleza.

llegar
estas

los

genes

experiencias

son

importantes porque estn explicando las modificaciones


experimentadas

por

vegetales

animales

en

el

transcurso de milenios.

En tiempos de Mendel, la herencia era definida


diciendo fundamentalmente: que era el parecido entre
un ser y sus sucesores mientras este no se deba a
similitudes del medio (1).

Sin embargo, no se tena

toda la razn, pues como ocurre con los genes en el


caso que ya sealbamos, los factores exgenos pueden
imponer en una especie la aparicin de un carcter si
el medio se lo permite. Por ejemplo, en Inglaterra
existe una mariposa con alas blancas (el clima), muy
parecida, a otra que vive en Italia con litros rojos.

Como

es

sabido

el

problema

biolgico

de

la

herencia,

en

virtud

genticamente

al

del

cual

individuo

se

trasmiten

procreado

ciertos

caracteres de sus progenitores, fue tratado por va de


experimentacin en ratas, esto es, empricamente por
Mendel, mediante cruzamiento de individuos puros, o de
stos con otros de caracteres hbridos o diversos.

Pero a partir de la sntesis de urea practicada


por

Woller

composicin

en

1848

qumica

se

inicia

del

el

estudio

protoplasma

(2)

de
de

la
las

clulas,

(1)

DR.

LUIS

COUSIO

MAC

IVER."HERENCIA,BIOLOGIA

DERECHO".EDITORIAL NASCIMENTO.SANTIAGO.CHILE 1941.


(2)PROTOPLASMA : SUBSTANCIA QUE CONSTITUYE LA PARTE
ESENCIALMENTE ACTIVA Y VIVA DE LA CELULA.

esto es la qumica
terreno

de

la

de la vida. Y es Weismann en este

bioqumica,

quien

traza

una

teora

verdaderamente cientfica que explica el fenmeno de


la

transmisin

germinal",

que

hereditaria
ha

servido

llamada
de

fuerte

"del
base

plasma
de

los

actuales avances genticos en la materia. As,sostiene

por primera vez que en la clula huevo hay protoplasma


que da nacimiento a los tejidos que estructuran la
morfologa

del

individuo,

(soma=cuerpo),

la

contenido.

la

Es

llamado

constitucin

visible

caracterstica

somatoplasma
externa

corporal,

del

llamada

fenotipo (1), que resulta de un genotipo dado.

Sin

embargo, existe otro protoplasma que da origen a los


tejidos germinales, esto es a la gnadas (genes de la
reproduccin), llamado grminoplasma o genotipo. Este
ltimo procede directamente del padre, de los abuelos
y dems antecesores, lo que permite una continuidad
eterna de la vida de la estirpe a travs del plasma
germinativo.

Las clulas somticas no transmiten sus

caracteres, salvo que vayan impresos en las clulas


germinales; pero pueden ser modificadas en determinado
individuo por factores externos.

La herencia eterna

va de germen a gen por siglos infinitos.

(1)FENOTIPO

CONJUNTO

DE

CARACTERES

HEREDITARIOS,

CUYA APARIENCIA ES DEBIDA A LA EXISTENCIA DE SENDOS


GENES.

4.-

LOS GENES. EL ACIDO DESOXIRRIBONUCLEICO.

Debemos

sealar

que

la

cromatina(1),

est

constituida principalmente por cidos, siendo las ms


importantes el ADN o cido desoxirribonucleico, y el
ARN o cido ribonucleico que sirve de enlace entre el
ncleo (que ejerce el papel de cerebro en el hombre) y
los dems pequeos rganos celulares, cuyo estudio ms
profundo no es materia de este trabajo, siendo de la
citologa es decir, de la teora de las clulas.

Ahora

bien,

la

cromatina

es

una

nucleida

(2)

coloreada que pertenece al grupo de las nucleidas que


existen en los ncleos de toda clula, y que va a
tener

en

nuestro

estudio

enorme

decisiva

importancia.

La cromatina, al dividirse la clula forma los


cromosomas, que transmiten por herencia los caracteres
de la clula madre, el huevo.

(1)

CROMATINA:

SUBSTANCIA

QUE

EXISTE

EN

TODA

CELULA.DESEMPEA UN PAPEL IMPORTANTE EN LA TRANSMISION


DE LOS CARACTERES HEREDITARIOS.
(2) NUCLEIDA: SUBSTANCIA ORGANICA, CUYOS CARACTERES
VARIAN SEGUN SU PROCEDENCIA.

En materia citogentica ha ocurrido lo mismo que


sucedi con la existencia de la molcula (1) como
manera de explicar muchas leyes fsicas, y luego, la
desilusin

por

los

terribles

efectos

que

estaba

tomando la fuerza atmica, condujo a aplicar en estos


experimentos tcnicas precisas de anlisis qumico,
comenzando

radioactivos,

marcar

ciertas

molculas

separndolas

con

tomos

fsicamente

por

centrifugacin o por medios qumicos cromatogrficos y


el desarrollo conceptual de la idea de una
clave molecular como responsable del mensaje contenido
en el material hereditario de las clulas.

Condujo

primero a los qumicos a identificar qumicamente el


material

de

la

desoxirribonucleico

herencia
en

el

ncleo

en
de

el

cido

las

clulas

germinales, trasmitido en forma invariable de padres a

hijos, la herencia.

Fue

Johanssen

quien

separ

el

primero

de

los

genes que realizan esa transmisin (los invariables),


separndolos del fenotipo que es hereditario tambin,
pero que est sujeto a las influencias del medio.

(1) MOLECULAS: ES LA PARTICULA MENOR QUE DE UN CUERPO


PUEDE EXISTIR POR SI MISMA.

Resumiendo, el genotipo muestra la constitucin


hereditaria fundamental de distribucin de gen en un
organismo.

Por

otra

parte,

Fenotipo

son

aquellos

genes que determinan la constitucin visible externa


del

contenido

caracterstica

gentico
corporal

de
que

un

individuo.

resulta

de

un

Es

la

genotipo

dado, sujeto a las influencias del medio ambiente.

Con

la

aplicacin

de

las

leyes

de

Mendel

se

obtuvieron mejores y mayores utilidades a la industria


agropecuaria, mediante las cruzas e hibridaciones en
animales y en plantas, por ejemplo, buena carne, mayor
cantidad

de

leche,

mejores

frutos

en

calidad,

etctera, junto con los grandes adelantos de la fsica


en el orden nuclear.

As tambin Mller y J. Stadler haban planteado


y

descubierto

la

posibilidad

de

alterar

experimentalmente el material de la herencia y obtener


nuevas variedades de plantas y animales, pero no se
divisaba

todava

la

conocimiento

de

la

organizacin

fsica

importancia
naturaleza

del

material

econmica

qumica
que

del

de

la

transmite

la

herencia.

Por otra parte, el cientfico Garro, estudiando


la herencia en las enfermedades mentales, hablaba de
una relacin de las enzimas con los genes mendelianos,
dando origen a la ciencia de la gentica bioqumica, a
la que se haba referido en general en el siglo XIX

otro investigador Edmund Wilson.

Luego, Beedle y Tatum en 1940 establecieron una


relacin directa entre los genes mendelianos y las
enzimas que determinan y que a su vez controlan el
metabolismo.

Entonces

el

conocimiento

siempre

mayor

de

la

composicin qumica del protoplasma y sus secreciones


condujo al descubrimiento de diferencias qumicas en
las molculas de los pigmentos que dan color a las
flores.

Todos

descubrimiento

de

anlisis

bioqumico

herencia

en

estos

experimentos

naturaleza
del

bacterias,

por

naturaleza qumica de la herencia.


trascendental

de

separacin

al

As,

el

similar.

material
hecho

llevaron

responsable
Avery,

de

la

revel

la

Y de ah el paso
del

ADN

(cido

desoxirribonucleico) lo que forma los cromosomas y los


genes

del ncleo,

el

cual

mtodos fsico qumicos.

se

comenz a

hacer por

En la fase siguiente a estos estudios, alrededor


de 1930, se atacara el problema de la "transformacin
dirigida de la herencia". El material empleado sern
los

microorganismos,

en

bacterias y los virus.

especial

los

hongos,

las

Entre estos experimentos llam

la atencin la regularidad de los resultados en las


transformaciones

de

las

caractersticas

de

los

neumococos (1) obtenidos "en vico" por F. Griffith


(1943).

Ya

Dawson

en

1931

haba

conseguido

transformaciones por medio de cultivos (mutaciones),


mezclando clulas muertas de microbios de un tipo, con
vivas de otro como lo hizo tambin Alloway.

Finalmente,

Avory

en

1944,

en

medio

de

los

horrores de la guerra, pudo informar en forma precisa


que los cidos nucleicos son el sustrato material de
la informacin gentica, que estaba en la imaginacin
de tantos pensadores.
Ingeniera Gentica.

Se haba iniciado la era de la

(1)

NEUMOCOCO

MICROBIO

PRODUCTOR

DE

LA

NEUMONIA

INFECCIOSA.

5.- NATURALEZA DEL GEN.

Ciertamente el ADN no es el gen, sino el material


de que est compuesto. El gen como ya indicamos, es
una

estructura

especfica,

operacionalmente

particulada, definida linealmente en una secuencia de


elementos

que

condiciona

un

carcter

hereditario

determinado.

Dijimos que el ncleo de las clulas germinales


es

un

corpsculo

esencial

rodeado

de

protoplasma.

Est constituido por una red de filamentos llamada


cromatina

sostenidos

transparente

llamado

por

un

acromatina.

lquido
La

claro,

cromatina

se

distingue dentro del ncleo por su afinidad con las


materias

colorantes;

color.

Contiene

de

ah

adems,

su

nombre,

nucleida,

cromatina:

esto

es,

un

conjunto proteico fosforado, como la yema de un huevo;


y al que se da el nombre de cidos proteicos nucleicos
naturales, los que se presentan formando una protena
(substancia de carbono, hidrgeno, oxgeno y nitrgeno
y a veces, con azufre, fsforo y yodo tambin (1).

(1)HERNAN SALAZAR I."EL IMPACTO DEL DESARROLLO DE LA


INGENIERIA

GENETICA".REVISTA

OCCIDENTE

AO

XLIX

148. EDITORIAL UNIVERSITARIA S.A.

Pues bien, la cromatina al endurecerse forma los


cromosomas los que constituyen un segmento de cido
desoxirribonucleico (ADN) o DNA, en el momento mismo
de la divisin de la clula.

Por
sealamos)
partes

otro
son

lado,
unos

los

cromosomas

filamentos,

trascendentales

hilos,

constituyen

los

(segn
que

en

genes.

ya
sus
La

importancia biolgica de los genes consiste en que


ellos contienen la informacin gentica, esto es, la
herencia biolgica codificada y se dice que conforman

"la molcula de la vida".

Durante

bastante

tiempo

fue

un

problema

determinar el nmero de cromosomas contenidos dentro


del ncleo del individuo.

Sin embargo, se saba que

existan por parejas iguales y homlogas, y que cada


clula estaba formada por 46 cromosomas divididos en
23 parejas, todos de signo X; salvo la hembra en que
la

ltima

pareja,

tiene

signo

Y,

factor

de

separacin de los sexos. Tambin se saba, que el


cigoto o huevo no recibe los 48 cromosomas de cada
gameto,

sino

la

mitad

de

ellos;

para

mantener

la

naturaleza de una clula, como hemos dicho.

A lo largo de los cromosomas, como eslabones de


una

cadena,

se

encuentran

pues,

esos

minsculos

cuerpos llamados genes, la ms pequea parte de la


cromatina a que se ha llegado hasta ahora.

Recordemos

que cada vez se han encontrado ms corpsculos en cada


tomo (1).

Los genes como portadores de la herencia

representan la documentacin que nos da la naturaleza

al nacer, su destino, su sexo; siendo afectados por


las condiciones del ambiente, slo los fenotipos.

Sin embargo, no se acept del todo que el ADN


fuera el material gentico sino hasta que James Watson
y Francis Crick en 1951, demostraron que era portador
de la informacin y que serva de base a su propia
reproduccin.

6.- EL ADN EN MEDICINA.

Bajo este ttulo trataremos algo sobre lo que se


ha avanzado en diagnstico y terapia de enfermedades
congnitas.

(1) ATOMO : PARTICULA DE UN ELEMENTO QUIMICO QUE FORMA


LA CANTIDAD MAS PEQUEA.

Espectacular
ADN,

en

relacin

resulta
con

la

que

se

haya

Escheriquia

utilizado

el

Coli,

el

en

interior de los intestinos de los mamferos de extrao


poder

de

reproduccin,

que

sirve

para

producir

sustancias tiles como la insulina (1) o la hormona


del crecimiento, introducindole genes. Del resultado
de esta operacin se han obtenido mil billones de
bacterias vectoras produciendo insulina humana.

La

insulina

humana

derivada

de

la

Escheriquia

Coli aludida ms arriba, fue el primer producto de la


ingeniera gentica que sali al comercio.

Antes de

las modificaciones en bacterias vectoras la insulina


se

obtena,

animales.

para
Entonces

producir
los

hormonas

diabticos

veces de alergia para asimilarla.

humanas,

sufran

de

muchas

Enormes son pues

los beneficios mdicos obtenidos ahora.

De

esta

manera

pueden

producirse

hormonas

del

crecimiento, que antes se obtenan de cadveres, en


forma escasa y muchas veces contaminadas con virus.

(1)INSULINA

EXTRACTO

PANCREATICO

EFICAZ

PARA

COMBATIR LA DIABETES.

Adems, mediante la gentica se han introducido


factores de coagulacin, que alivian la situacin de
los hemofilicos.

En E.E.U.U. se recurre mucho a esta ingeniera


creando en los pacientes anticuerpos contra virus como
el de la hepatitis o el mismo sida que en muchos casos
se

presentan

en

factores

puros

de

coagulacin

extrados del suero sanguneo contaminado.

La ingeniera biolgica por mtodos genticos y


recombinaciones del ADN para producir nuevos tipos de
genes, ha obtenido productos farmacuticos mejorados y
tambin agrcolas trascendentales.
han

creado

protenas

que,

En los animales se

beneficiosas,

mejoran

la

leche, que activan los tejidos, y lo maravilloso es


que

la

descendencia

protena.

de

estos

animales

heredan

la

Investigadores israelitas descubrieron un agente


antihemorrgico contenido en la saliva que combinado
con

otros

materiales

de

la

boca

disuelven

los

cogulos. Lo que buscan ahora es encontrar el gen que


produce esa protena para elaborarla sintticamente y
usarla en los procedimientos postoperatorios (1).

(1)JOHN PUKKERMAN. "ASOMBROSO AVANCE DE LA GENETICA".


REVISTA RIDER'S DIGEST. PAG.31

Y SIG. NOVIEMBRE 1991.

Por otra parte se est estudiando la manera de


salvar el medio ambiente interviniendo bacterias que
aceleren el proceso de descontaminacin y eliminacin
de residuos txicos, como de insecticidas,

petrleo,

etctera.

Esta

prctica

de

introducir

genes

sanos

para

reemplazar los defectuosos nos hace recordar un poco


la ciencia homeoptica cuyo principio fundamental est
expresado en el lxico latino como "Semilla semilibus
curantor", esto es, que las enfermedades se curan con
aquellos residuos que producen efectos semejantes a
los de la misma enfermedad de que se trata.

Se est llegando tan lejos en la manipulacin


gentica que en los Angeles, California, el Dr. y
bilogo Dean Hammer, (descubridor del gen responsable
de las tendencias homosexuales del hombre), el ao
1994 lanz un llamado para que el avance gentico no
se

aplicara

con

fines

funestos,

evitando

que

se

pusiera en venta un test que permitiera verificar la


presencia de tal gen de la homosexualidad.

El

investigador

Americana

para

el

Francisco, E.E.U.U..

pertenece

Avance

de

a
la

la

Asociacin

Ciencia

de

San

Estudia tambin, los genes que

identifican las predisposiciones o estados anmicos


del individuo y en materia de diagnstico prenatal ha
llegado a conclusiones exactas.

Con

este

resultado

en

materia

de

diagnstico

prenatal, tenemos que tocar forzosamente un tema que


plantea

diversos

problemas

de

orden

moral

legal

indiscutibles: la eugenesia.

Este

es

un

problema

que

ha

atormentado

la

humanidad por milenios.

Es natural que los padres

quieran tener descendientes fuertes, sanos, vigorosos,


estticamente

hermosos,

moralmente normales.

de

mente

despierta,

Para obtenerlos se ha recurrido

a diversos arbitrios:

Los brahamanes tenan la costumbre de matar o


abandonar en la selva a los nios que despus de dos
meses parecan mal constituidos (todava en algunas
tribus africanas acostumbran que los viejos se alejen
del

poblado

montes).

para

Lo

ir

mismo

morir

entre

los

naturalmente
espartanos,

en

los

quienes

precipitaban las criaturas deformes desde las altas


rocas, con el objeto de mejorar la raza.

Platn en "La Repblica", recomendaba con esos


mismos fines el apareamiento de hombres y mujeres de
lite y que slo sus vstagos fueran creados.

El

profesor Alexis Carrel dice al respecto: " en verdad


los que portan un fardo ancestral demasiado pesado de
locura o debilidad mental no pueden dar a otro vida de
miseria, y mucho menos procrear hijos destinados a la
desdicha(1)".

Los

celtas,

etctera,

practicaban

sardos,

parece
esta

que

manera

eslavos,

incluso
de

escandinavos,

nuestros

seleccin.

fueguinos

Finalmente

para abreviar, estn vivas en nuestros recuerdos las


prcticas nazis de la Alemania de Hitler.

El

empirismo

de

esas

prcticas

no

puede

sobrevivir en nuestra sociedad humanista y caritativa,


sopretexto

de

"higienizar

la

raza".

Adems,

la

necesidad de recurrir al infanticidio, al crimen y a


algunas

medidas

preventivas

indiscriminadamente.

Sin

no

pueden

embargo,

utilizarse

histricamente

se

han utilizado; el certificado mdico prenupcial, la


educacin sexual, la pena drstica del adulterio, el
delito

de

algunos

contagio

pases

venreo

avanzados),

(y
la

que

existe

reclusin

de

an

en

tarados

mentales con secuelas de

(1)

JOHN

PUKKERMAN."ASOMBROSO

GENETICA".REVISTA
SIG.NOVIEMBRE 1991.

RIDER'S

AVANCE

DIGEST.

PAG.

DE
31

LA
Y

transmisin hereditaria, el control sanitario de las


prostitutas, el tratamiento obligatorio de enfermos
sexuales, la limitacin ligada de la maternidad (esta
ltima muy en boga en China actual, que limita el
nmero

de

descendientes

contravencin);

por

de

producir

las

ltimo,

la

penas

por

esterilizacin

obligatoria de
seres

peligrosos

descendencia

anormal,

llegndose hasta en casos excepcionales, absolutamente


necesarios

al

uso

obligatorio

de

anticonceptivos,

mtodos stos repugnados generalmente.

Nos parece ahora, que aplicando positivamente la


ingeniera gentica, toda esta pesadilla podr ser un
mal recuerdo. Si se localiza oportunamente cada ser
portador de cualquier deformidad y se elaboran las
enzimas

protenas

correctoras,

la

salud

la

correcta existencia del ser humano estaran sin esos


temores.

La gentica por ejemplo diagnostica en la vida


intrauterina,

muchas

enfermedades

hereditarias

congnitas.

Hoy es normal la rutina de la ecografa

para el control del embarazo, junto con embroscopa,


fotocopia, muestras de membranas celulares y lquido
amnitico, sangre, piel extraa, etctera.

Adems, se puede conocer el sexo que tendr la


criatura a las 12 semanas de gestacin.

Es ms, es

posible elegirlo. En efecto, en E.E.U.U., el Instituto


de Gentica de Fairfax, Virginia, encabezado por el
Dr.

Lawrence

prctica
separar

Johnson

para
los

ha

hacerlo.

espermios

desarrollado

La

tecnologa

de

los

Y,

una

consiste

cromosomas

determinan la feminidad o la masculinidad.


separacin

sigue

introduciendo

el

procedimiento

in

cromosomas

conseguir

un

cromosomas

en

fertilizacin
en

vitro.
obtener

hombrecito.
del
un

de

huevo

para

"Clasificacin
consiste

una

Fludo

lser

que

el
Y

forma
en
que

A esta

artificial

tero

mediante

el

as

se

juntan

los

un

niita

o,

La

tecnologa

se

para
llama

Citomtrico

Celular"

separa

muestra

de

espermatozoides,

una

determina

cuales

espermios deben utilizarse. Debe usarse slo con fines


mdicos, puesto que de otra manera ser fcil atentar
contra la proporcionalidad poblacional.

Adems el Dr.

Johnson con el Profesor Carlos Mathe, han afirmado que


la

cola,

el

espermio

espermio

Y.

largo,

es

la

cabeza

significativamente

Los

experimentos

de

el

permetro

mayor
la

que

Clnica

el

del
del

Gender

sealan que en una solucin viscosa de la protena


humana llamada albmina, el espermio Y tiene cabeza
menor, pero se desplaza mucho mas rpidamente que el
X.

Otro avance, consiste en que mediante los sondeos


genticos,

se

han

detectado

transmisin

gentica,

hereditaria

de

las

como

cuencas

varias

ciertos
del

enfermedades
tipos

de

Mediterrneo

de

anemia
y

del

Africa.

En lo que respecta al "mal de Alzheimer", que es


una enfermedad que va deteriorando la mente con una
demencia progresiva hasta producir invalidez total,
tambin se han logrado avances.

En 1993, un grupo de

investigadores

descubri

la

existencia

de

una

deficiencia en la protena llamada "apoliprotena" y


actualmente

se

est

ubicando

el

gen

culpable

que

produce esta enfermedad.

En cuanto al Sida, se sabe que el virus de la


inmunodeficiencia humana ingresa en los leucocitos (1)
de la vctima y el avance consiste en que se emplea un
leucocito dorado mediante ingeniera gentica como un
receptor, que sirve de engaador del virus.
empezado

utilizar

con

animales

ahora

Se ha
se

est

probando con seres humanos.

(1) LEUCOCITOS: GLOBULOS BLANCOS DE LA SANGRE.

Pensamos

entonces,

que

no

es

posible

que

los

adelantos conseguidos por la tecnologa gentica en


cuanto

ha

prevencin

de

deformaciones,

la

teraputica, desemboquen en empresas eugensicas de


mejoramiento de la sociedad, con todos los peligros y

objeciones

que

trataremos

ms

adelante

de

sealar.

Tiene explicacin, eso s, evitar la concepcin de un


nio con una afeccin o una condicin portadora de un
mal; pero de ah a sostener que "los cerdos sanos son
ms dignos que personas retardadas", es ir demasiado
lejos,

as

como

llegar

construir

laboratorios

autorizados para producir hombres al gusto, de ojos


azules, rubios, ms altos para crear una super raza,
un superhombre como aoraba Nietzsche, con piezas de
repuestos incluidas.

Corregir

deficiencias,

evitar

malformaciones

congnitas; puede derivar en el deseo de modificar las


caractersticas propia de una persona.

En China, por ejemplo, con la restriccin oficial


de la descendencia se eligen desproporcionalmente a
los hombres, eliminando compulsivamente a las mujeres.
Y en India se ha llegado a legalizar el aborto cuando
se concibe una hembra.

7.- TEST DEL ADN.

Ha de sealarse primeramente, que cada clula del


cuerpo humano contiene ADN, es decir, el qumico que
porta el Cdigo gentico.

Las molculas de ADN son

cadenas de cerca de 12 mil millones de bases qumicas.


Las personas, a diferencia de los gemelos idnticos,
tiene secuencias distintas de bases en las cerca de 3
millones de ubicaciones a lo largo del filamento de
ADN.
Explicando
laboratorio

de

lo

anterior,

criminalstica

sealaremos
realiza

la

cmo

el

prueba

de

ADN?:

1.-

Se extrae ADN de la sangre, pelo, semen u otro


tejido encontrado en la escena del crimen, y de
una muestra extrada del sospechoso.

2.-

Se procede a utilizar qumicos llamados enzimas


restrictivas para cortar el filamento de ADN en
cada parte en que se encuentra una secuencia de
bases.

En

distintas

personas

varan muy poco en largo y peso.

esos

fragmentos

3.-

Se

toma

una

gota

de

la

muestra,

la

que

es

colocada en una bandeja de gel. Luego, un impulso


elctrico empuja los fragmentos a lo largo del
mismo.

Los fragmentos ms pesados llegan a una

distancia menor, mientras que los ms livianos


llegan ms lejos.

4.-

Un

modelo

de

membrana

de

los

rastros

nylon

es

adherido

tratada

con

una

qumicos

radioactivos que se enlazan con los fragmentos de


ADN.

5.-

Finalmente,

por

varios

das

se

presiona

la

membrana contra la pelcula de rayos X, que graba


la radioactividad.

H.- LA LEGISLACION CHILENA.

En nuestra legislacin, para evitar la decadencia


de la sociedad a causa del nacimiento de posibles
enfermos

degenerados,

se

contienen

en

la

reglamentacin del matrimonio ciertas normas a fin de


evitar incestos

o uniones peligrosas que ofrecen

un

porvenir sombro a la descendencia.

La Ley de Matrimonio Civil prohbe, por ejemplo,


el matrimonio del demente (artculo 4 N 5), el de
ascendientes o descendientes por consanguinidad y el
de los colaterales por consaguinidad hasta el 2 grado
inclusive.

Tambin

pueden

considerarse

como

medidas

eugensicas las disposiciones que la Ley de Matrimonio


Civil seala en cuanto autoriza el divorcio, o vida
separada,

en

caso

de

vicio

arraigado

del

juego

embriaguez (artculo 21).

Por su parte el artculo 364 del Cdigo Penal


castiga con presidio menor en cualquiera de sus grados
al

que

conociendo

las

relaciones

que

lo

ligan,

cometiese incesto con un ascendiente o un descendiente


por

consanguinidad

hermano

legtima

consanguneo

ilegtima

legtimo

con

ilegtimo,

un
no

importando la mayora de edad (1).

La Ley 11.624 de Estados Antisociales, derogada

actualmente, sujetaba a las medidas de seguridad que


seala a los toxicmanos (artculo 1 N 4) y ebrios
consuetudinarios (N 3) y otros, pudiendo ordenar que
se

les

internara

en

establecimientos

adecuados

indefinidamente.
El

Cdigo

Sanitario

autoriza

aplicar

medidas

preventivas y aislamientos a los que hubieren estado


en

(1) MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA."LA FILIACION, ESTUDIO


DOCTRINAL

LA

LEGISLACION

COMPARADA".

IMPRENTA

EL

ESFUERZO. SANTIAGO. CHILE 1931.

contacto con pacientes de enfermedades transmisibles,


como

el

SIDA

por

ejemplo.

Incluso,

el

Servicio

Nacional de Salud debe hacer campaa antivenrea y


sobre

todo

de

educacin

sexual,

llegando

hasta

internar a los pacientes de males venreos sexualmente


(Artculo 39), sin perjuicio del control de las casas
de tolerancia y la prostitucin; sealando drsticas
sanciones,

otras

medidas

como

clausuras,

retenciones, aislamientos, etctera.

8.- EL ADN Y EL DERECHO A TRAVES DE LA MEDICINA


LEGAL.
a.- LAS HUELLAS DELATORAS.

La huella gentica es el resultado de una tcnica


que permite la identificacin individual a partir del
material

gentico,

ADN

(cido

desoxirribonucleico),

sin necesidad de tener que secuenciar todo el genoma.


Fue aplicada por primera vez por el Dr. Alex Jeffereis
en 1984 en la Universidad de Leicester (Inglaterra).
Las

secuencias

conseguidas

se

visualizan

en

el

laboratorio sobre una placa de rayos X en forma de un


patrn de bandas, algo semejante a lo que utilizan los
mercados para sealar el precio de la mercadera. El
patrn

de

bandas

es

distinto

en

cada

persona

constituye la huella gentica.

Pueden obtenerse huellas genticas de cualquier


clula, especialmente de sangre, semen, etctera.

b.- CASOS DE PATERNIDAD.

En

esta

materia

hasta

hace

poco

se

hacan

estudios a travs de la sangre, que no dieron ninguna


garanta de exactitud, y cuyo objetivo era investigar
la filiacin de un individuo.
embargo, ha resuelto

El examen del ADN, sin

favorablemente estos casos.

En

nuestro pas, se parte con una determinacin a travs


de la sangre del hijo, de la madre y del presunto
padre, segn cinco criterios de clasificacin en el
Servicio Gentico de la Universidad de Chile.

Se

obtiene exclusicin (no es el padre) o la asignacin


(que admite la posibilidad dependiendo de lo inusual
que sea el grupo sanguneo del imputado).
probable

lo

legal),

se

pide

(no

realiza

existe
la

Si el padre

prescripcin

comparacin

norma

hereditaria

separando con material qumico el elemento gentico de


todas sus envolturas.

Gracias a un sistema elctrico

se consigue que las secciones del ADN comparables se


deslicen por un placa.

Aparece una franja con bandas

gruesas y delgadas, como los cdigos de barras y se


comparan (1).

(1) MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA."LA FILIACION, ESTUDIO

DOCTRINAL

LA

LEGISLACION

COMPARADA".

IMPRENTA

EL

ESFUERZO. SANTIAGO. CHILE 1931.

Las bandas del hijo son una mezcla de las bandas


de la madre y del padre; pero no existe un 100% de
certeza, porque puede haberse producido mutacin de
genes.

Existe

en

Presidente

un

Patricio

discriminacin
ilegtimos

Chile

entre

que

proyecto
Aylwin

hijos

postula

el

de

ley

del

suprimiendo

legtimos,
empleo

la

naturales

judicial

ex-

de

e
las

pruebas genticas del ADN para establecer la identidad


del padre en caso de objecin, lo que segn algunos
juristas

podra

dar

origen

juicios

escandalosos

contra inocentes y personalidades pblicas.

Continuando
hasta

ahora

el

con

la

situacin

reconocimiento

debe

en

nuestro

ser

pas,

voluntario,

salvo en el matrimonio que da por ley el carcter de


hijo legtimo.

Slo en ltimo trmino se puede citar

a la presencia judicial al supuesto padre a confesar


ante el Juez de Menores, o en su rebelda, se le puede

citar por segunda vez, en cuyo caso o renuencia se


considera confesin de paternidad.

Un proyecto de la senadora Laura Soto y Laura


Rodrguez (lamentablemente fallecida), que propugnan
la supresin de diferencias entre los hijos de un
individuo,

sean

investigacin

legtimos

de

la

paternidad

no,
por

propugna
cualquier

la

medio

posible.

Por otra parte, una mocin de los diputados Sres.


Sergio Aguil M. y Jaime Naranjo O., de 1992, sobre
reconocimiento

de

hijos

procedimiento

judicial

ilegtimos,
de

aludiendo

Argentina,

al

Alemania,

Checoeslovaquia e Italia, hara obligatoria en Chile


la tcnica basada en las pruebas del ADN que establece
a nivel molecular las pruebas de parentesco con margen
de

error

obligacin

de

una
de

correspondientes
ellos.

en

cien

millones

someterse
cualquiera

Parecidas

sea

mociones

a
el

de

casos,

los
estado

existen

con

exmenes
civil
de

de

otros

parlamentarios, Sres, Barrueto, Kuzminic, Jara, Muoz


y

Hernn

Bosselin,

establecindose

la

libre

investigacin de la paternidad y la maternidad.


como

hemos

dicho,

existe

el

extorsiones,

el

escndalo

consultados

para

adoptar

las

gran

peligro

otros

que

garantas

Pero,
de

las

debern

ser

seriedad

necesarias, con penas e indemnizaciones drsticas en


casos de mala fe.

El Ministro de Justicia del ex-Presidente Aylwin


en la 2 Conferencia Ibero Americana sobre la Familia,
de 1994, abog porque en virtud de los pactos de San
Jos

de

Costa

investigacin

de

Rica,
la

debera

paternidad

legislarse
en

forma

sobre

urgente,

anunciando que la actual Secretara Ministerial dara


prioridad al proyecto.

c.- LAS VIOLACIONES.

El patrn de bandas de ADN, puede obtenerse de


cualquier clula que posea ncleo. As entonces, puede
ser aislado de las cabezas de los espermatozoides y
corresponder

sin

persona

produjo

que

duda,

al

la

violacin haya sido mltiple.

patrn

obtenido

eyaculacin,

de

aunque

la
la

d.- DELITOS DE SANGRE.

Una muestra de sangre obtenida en el escenario


del

crimen

puede

ser

utilizada

para

determinar

el

perfil del ADN que contiene y contrastarlo con el del


material hereditario del sospechoso.

Los pelos (vellos o cabellos) tambin pueden ser


analizados a travs de esta tcnica, pero es necesario
que tengan raz (que es donde estn las nicas clulas
vivas); pero generalmente se necesitan varios pelos.
Respecto de otros tipos de muestras, como la saliva,
la orina, el sudor y el vmito, no es posible usar
esta tcnica, porque la ausencia de clulas es casi
total en este tipo de muestras.

e.- IDENTIFICACION DE CADAVERES.

En esta materia, se puede llegar a recurrir al


examen del ADN, de cualquier clula que posea ncleo,
como

buenos

etctera.

tejidos,
Habra

msculos,

que

mdula

disponer

de

de

huesos,

una

muestra

indubitable anteriormente obtenida en vida, o bien,


comparar

los

viceversa.

genes

con

los

padres

del

difunto

Sin embargo, el xito no est asegurado

cuando las muestras son muy pequeas, o de un cuerpo


carbonizado, o un crneo muy antiguo (momias).

Sin embargo, en 1984 un equipo cientfico de la


Universidad de California, E.E.U.U., logr arrancar y
multiplicar muestras de ADN de pieles de un mamfero
africano parecido a la cebra, que se extingui hace
ms de un siglo.

Steve Paabo de la Universidad de

Mnich, Alemania, consigui tambin clonar (1) el poco


de ADN extrado de una momia egipcia de ms de 4.000
aos atrs.

Y lleg ms lejos, pues logr ampliar el

ADN mitocondrial de un cerebro humano de cerca de


5.000

aos

antes

de

Cristo

con

ello

esclareci

algunos puntos oscuros de la teora de la evolucin de


las especies de Darwin.

(1)CLONAR:PRODUCIR CLONES.CLON ES UN CONJUNTO DE SERES


QUE

DESCIENDEN

DE

VEGETATIVA O SEXUAL.

UN

INDIVIDUO

UNICO

POR

VIA

f.- DETERMINACION DEL SEXO.

Esto es posible introduciendo en el cadver una


determinada sonda de ADN que hibridar solo con los
cromosomas sexuales.

g.- DETERMINACION DE PARENTESCO.

En relacin a este punto, en algunos pases, por


ejemplo Inglaterra, se utiliza la tcnica del ADN y se
ha

recurrido

las

huellas

genticas

que

hemos

esbozado, a objeto de individualizar la relacin de


parentesco

existente

entre

diversas

personas.

Lo

mismo ocurre con la averiguacin del pedigr de los


animales.

Actualmente, conocer la identidad de una persona


y su relacin de parentesco, es una realidad a travs
de sus restos seos. En agosto de 1991, por ejemplo,
el cientfico Ingls Jeffries iniciador de la tcnica,
public en la clebre revista cientfica "Natur", cmo
su equipo logr identificar el cadver de una joven de
15 aos asesinada en 1981.

Previamente se hizo la

reconstruccin
calavera

facial,

las

tomando

medidas

como

dentales.

muestra de uno de sus fmures.

referencias
Luego,

se

la

tom

Posteriormente, se

compararon las bandas genticas con la huella gentica


de los padres de la nia y todo coincida.

Los procedimientos tcnicos no son complicados;


pero no nos corresponde a nosotros sealarlos, pues
constituyen

un

especializado.

aspecto
Todo

en

consiste

esta
en

materia,
poder

muy

clonar,

secuencias, y nacer mutagnesis, separando la doble


cadena del ADN y acotando la regin del cido que
queremos multiplicar.

CAPITULO II GENETICA Y DERECHO.

SUMARIO DEL CAPITULO II GENETICA Y DERECHO.

1.-

GENERALIDADES SOBRE GENETICA EN CHILE.

2.-

LA FECUNDACION ARTIFICIAL EN CHILE.

3.-

LA REPRODUCCION ASISTIDA.

4.-

LA GENETICA MODERNA A LA LUZ DE LOS VALORES

HUMANOS Y JURIDICOS.
5.-

LOS DERECHOS DEL EMBRION.

1.- GENERALIDADES SOBRE LA GENETICA EN CHILE.

La tcnica gentica se ha iniciado en nuestro

pas, en el Instituto Mdico Legal de Santiago; pero


en

materia

proyectos

de

legislacin

de

ley

no

tenemos

sealados

al

ms

que

los

hablar

de

la

investigacin de la paternidad.

El

reconocimiento

voluntario
ilegtimo,

en

Chile,

no

de

hijo

salvo

en

natural,

es
el

cuando

completamente
caso

tal

del

hijo

paternidad,

determinada solamente para proporcionar alimento al


hijo, se establece judicialmente por un conjunto de
testimonios

antecedentes

establezcan

de

modo

circunstancias

fidedigno

que

irrefragable

la

correspondiente maternidad o paternidad (artculo 280


N 1 del Cdigo Civil).

En general e igualmente el

juez, puede determinar cul es el presunto padre del


hijo que reclama alimentos, en el caso de que varias
personas hubiesen consumado la violacin de la madre.

Pero por su parte, el artculo 284 del referido


cuerpo

legal,

investigacin

dispone
o

que

presuncin

de

no

es

admisible

paternidad

por

la

otros

medios que los sealados en los artculos 271 y 280


del Cdigo Civil.

Sin embargo, como la paternidad

presunta

debe

establecerse

"por

antecedentes

circunstancias fidedignos que la hagan irrefragable",


en forma bastante generalizada, resulta que a la luz
de lo dispuesto

en

el

artculo

409 del

Cdigo

de

Procedimiento Civil, el juez oir informe de peritos


en los casos que indiquen la necesidad de consultar
opiniones periciales, pudiendo hacerlo, como agrega el
artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil N 1, "
sobre

puntos

de

hecho

para

cuya

apreciacin

se

necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o


arte".

Por

otra

parte,

las

presunciones,

cuando

son

graves, precisas y concordantes, constituyen tambin


un medio de prueba de que dispone el tribunal para
apreciar
paternidad
presuncin

los

antecedentes

maternidad,

reuna

los

circunstancias

bastando

caracteres

que

sealados

de

una
para

la
sola
que

constituya plena prueba, todo ello conforme lo dispone


el artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil y el
artculo 1712 del Cdigo Civil.

este

hecho

de

que

puede

averiguarse

la

paternidad

ilegtima,

disposiciones
Penal.
las

queda

expresas

del

conectada
Cdigo

de

adems,

con

Procedimiento

De esta manera este cuerpo legal establece que

informaciones,

como

seran

de

los

laboratorios

policiales o forenses sobre identidad de las bandas


genticas entre una persona y la otra que se pretende
hijo, que se le proporcionen sobre hechos en que ha
intervenido dicha polica, tendrn el mrito de un
antecedente que podr ponderar en la prueba, conforme
a las reglas generales (artculo 110 del Cdigo de
Procedimiento Penal).

Lo

mismo

ocurre

en

los

sangre, violaciones, etctera.

casos

de

delitos

de

El artculo 113 de

dicho Cdigo de Procedimiento Penal agrega que "podrn


admitirse como prueba en general, cualquier medio apto
para

producir

fe

pudiendo

constituir

base

de

fe,

presunciones o indicios, pudiendo designarse un asesor


tcnico que desarrolle y explique la prueba"; como si
fuera

una

verdadera

alusin

la

confrontacin

gentica del ADN.

El tcnico o tcnicos utilizar para evacuar sus

informes,

como

base

de

comparaciones,

los

ncleos

cromosmicos de cualquier clula de las vctimas o


individuos pasivos y de sus presuntos responsables o
culpables; actuando en forma obligatoria, siempre que
est oficialmente comisionado para el efecto, como el
mdico legista y el que ejerza pblicamente la ciencia
u oficio, salvo excusa legal aceptada por el tribunal
(artculo 227 del Cdigo de Procedimiento Penal).

En

todo caso la justicia dispondr las medidas para que


se lleven a cabo las pericias, apercibiendo a quienes
deben cooperar en ellas; pues el artculo 238 del
Cdigo de Procedimiento Civil le permite tomar las
medidas conducentes a que se cumplan sus resoluciones.

Otras disposiciones legales chilenas atinentes:

1)

Resolucin 1072 del Ministerio de Salud, sobre

medidas

de

proteccin

de

gametos

embriones

en

proceso de experimentacin de reproduccin artificial,


y que crea adems, un Comit de Etica.

2)

Cdigo Civil:

Artculo 35: " Son hijos legtimos los concebidos


dentro

del

matrimonio

verdadero

de

sus

padres

durante el matrimonio nulo, en los casos del artculo


122.

Son

tambin

legtimos

los

legitimados

por

matrimonio posterior de los padres. Todos los dems


son ilegtimos".

Si un hijo nace de cigoto y embrin

en probeta, despus de los 180 das en que se presume


la

concepcin,

una

vez

disuelto

el

matrimonio

por

fallecimiento de uno de sus padres o desde que pudo


tener el marido acceso a su mujer o desde que se
declara la nulidad del matrimonio, no puede tener el
carcter

de

legtimo,

segn

las

presunciones

del

artculo 76 del mismo cuerpo legal.

Artculo 962 inciso primero parte primera: "Para


ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de
abrirse la sucesin".
lo

expuesto,

si

el

En consecuencia correlacionando
hijo

nace

de

fertilizacin

artificial posterior a los 180 das en que se presume


de

embriones

conservados

en

heredero intestado de sus padres.

3)

Cdigo Penal:

congelacin,

no

es

Respecto

del

hijo

extracorporalmente

(en

nacido
un

en

vientre

probeta

prestado

arrendado), despus de los plazos en que se presume la


paternidad o maternidad en su caso, segn hemos visto
anteriormente, tenemos:

Artculo

10.-

Que

exime

de

responsabilidad

al

padre o madre cuando acte en defensa de su persona o


derechos (N 5).

Artculo 11.- Los padres no pueden invocar las


atenuantes de la N 1 (eximente incompleta), ni la de
los N 4 (actuar en vindicacin de ofensas graves a
los hijos).

Artculo

210.-

Castiga

al

que

ante

las

autoridades o sus agentes diere falso testimonio en


materia no contensiosa, atribuyndose la paternidad
legtima, natural o simplemente ilegtima.

Artculo 347.- No se le aplicar la agravante que


seala en el caso de abandono de nios o personas
desvalidas.

Ni la del artculo 352 en caso de muerte

del abandonado, como consecuencia de ello.

Artculo 353.- Castiga la suposicin de parto.

Artculo 364.- No sera penado por incesto.

Artculo 368.- No podra querellarse en caso de


estupro del supuesto hijo.

Ni en casos de violacin o

rapto.

Artculo 371.- no sera penado como autor en caso


de cooperar como cmplice de esos tipos de delitos.

2.- LA FECUNDACION ARTIFICIAL EN CHILE.

El primer beb de probeta nacido en Chile, lo fue


en el Hospital Militar, en enero de 1985.

Desde ese

momento han aumentado los casos y ya la fertilizacin


in vitro est encontrado otros caminos mejorados.

El jefe del equipo mdico chileno estaba dirigido


por

el

Dr.

Alberto

Costoya

integrado

fundamentalmente por los Drs. Simn Dujovne, Jos M.


Schimidt y Dana Gadn.

Pensamos

que

es

necesario

legislar

en

Chile

acerca del tema, y al respecto actualmente existe una


iniciativa de los senadores Sebastin Piera, Ignacio
Prez Walker y Sergio Diez que entre otros casos,
prohbe

la

viudas,

fertilizacin

las

artificial

experimentaciones

de
con

solteras

embriones

(clonacin) y considera como madre a la mujer que da a


luz aunque el proceso se haya iniciado en una sin
tero.

Tambin existe una mocin del Poder Ejecutivo que


limita esta clase de inseminacin a los matrimonios,
descartando a los homosexuales y lesbianas utilizar
vientres

ajenos,

congelamiento

de

embriones

su

manipulacin.

Hay grupos que, sin embargo aceptaran

donaciones

gametos,

mantenga
Ejecutivo

de

en

absoluto

limita

esta

siempre

anonimato.

que

el

El

inseminacin

tercero

proyecto
adems,

se
del
la

congelacin de proncleos cuando an no se ha unido el


material

masculino

con

el

femenino,

fin

de

no

almacenar seres humanos concebidos.

Al respecto, el Dr. Chileno Csar Cafatti, estima


que la preservacin de espermios, proncleos y vulos,
cuando se disponga de sistemas congelatorios, sera
muy til.

Se podra prevenir el Sida, y se podran

tomar muestras de semen que tengan por lo menos tres


meses,

para

determinar

que

el

donante

no

est

incubando el virus.

Estimamos adems, que la ley deber tambin estar


presente cuando exista conflicto entre los interesados
a

los

posibles

preexistentes,

parientes,

para

proceder

includos
a

una

los

hijos

inseminacin

artificial sobre todo cuando interviene un donante.


Hay

intereses

de

filiacin

legtima,

eventuales

derechos del que est por nacer, derechos sucesorios,


problemas

frente

al

Derecho

Penal,

en

cuanto

determinar la pena de dichas relaciones al parantesco,


etctera. Podran existir tambin dificultades con el

sexo elegido para el nasciturno si ste no estuviera


posteriormente
consecuentes
dejaran

de

acuerdo

con

el

resentimientos.

de

ser

posibles

asignado,

Estas
con

hiptesis

las

los
no

consiguientes

repercusiones en la vida social, que el legislador


debe atender.

Aparte de lo anterior cabe preguntarse, cuando


se generalice el diagnstico del ADN pronosticando en
el

individuo

protenas

sus

genes

defensas

defectuosos,

se

atrevera

sus

una

faltas

de

compaa

de

seguros de enfermedades, de accidentes o de vida a


contratar con l?. Las empresas lo tomaran a sus
servicios, exigindole certificacin al respecto?. No
tendra dificultades para casarse o ingresar a algunas
asociaciones,
actividades
autorizar

para

ejercitar

tcnicas

tales

sus

artsticas?.

exigencias

sobre

Creemos

que

decir,

determinacin

conservacin

esta

pblica

la

el

cromosomas?.
frente

tendencias

secreta

ley

de

Se
estado

tiene

podra
de

sus

mucho

que

gentica
tales

la

datos.

No

obstante muchos creen que los asombrosos beneficios de


tal investigacin que han aportando a la humanidad,

compensara con creces cualquier posible perjuicio,


nosotros sin embargo, no lo estimamos as.

3.- LA REPRODUCCION ASISTIDA.

La reproduccin humana asistida, uno de los temas


ms relevantes que involucra a la gentica, es para
nosotros, toda maniobra que se realice por manos del
hombre, destinada a obtener que un cigoto (ovocito)
fecundado

prospere

frente

una

dificultad

se

transforme en embrin; habiendo existido o no coito


entre los padres, o sea, consiste en la "procreacin
artificial".

Habiendo
domine

"sobre

establecido
los

peces

el
del

gensis
mar,

que

los

el

hombre

pjaros

del

cielo, las bestias y todos los rboles con semillas",


o sea para que extraiga de la tierra su substancia, el
hombre capaz de ciencia y de tcnica, se ha convertido
segn la frmula de Descartes en el amo y poseedor
legtimo de la naturaleza.

Y en tal virtud y con tales derechos, los ha

extendido a la reproduccin de la vida vegetal, en un


principio, y ahora a la vida animal y humana, mediante
procesos artificiales.

Por eso se ha llegado hasta reemplazar el acto


sexual, con experimentos de laboratorio.

La primera tcnica usada fue la introduccin de


espermios en el aparato sexual femenino, hasta hacerlo
llegar a las trompas para formar el ovocito, aunque
hubiera existido una cpula normal.

El

Talud

hebraico

lo

aceptaba,

Enrique

IV

de

Castilla y Len, llamado el Impotente (1425-1474) hizo


que

se

realizara

esta

manipulacin

con

su

segunda

mujer Juana de Portugal, mediante un vulo fecundado,


segn se ha sostenido, por un tercero y no con sus
espermatozoides.

De

ah,

el

tercero

habra

sido

Beltrn de la Cueva, con lo que a la nia que naci se


la denominaba "La Beltraneja".

Por su parte, el abate

Spellanzari del Siglo XVII se mostraba favorable a la


inseminacin asistida.

Moderadamente, fue el mdico ingls Hunter quien


primero

realiz

con

artificial en 1778.

xito

positivo

una

fecundacin

Su prctica fue condenada por el

Santo Oficio.

En 1883 el Tribunal de Bordeaux en Francia neg


lugar a una demanda de un mdico que intervino en este
tipo de inseminacin artificial, sosteniendo que haba
causa ilcita en el mtodo de existir un intermediario
en las relaciones entre marido y mujer, usando "medios
artificiales que reprueba la ley natural".

Hoy da la Iglesia no lo prohbe entre casados


por el mismo matrimonio; lo que nos parece acertado
puesto que el destino de la mujer es tener hijos, es
instintivo y no se la puede privar de ello en ese
caso, cuando el marido es relativamente impotente y
sus espermatozoides no son lo suficientemente capaces
de llegar a las trompas, por ejemplo, o padece de
accidente que haga difcil la concepcin normal.

En 1833 se registraron en Francia 10 casos de

este

tipo

de

fecundacin,

practicadas

por

el

Dr.

Cirault principalmente, con repugnacin de la Iglesia


y de la sociedad en general.

En

1940

espermios

se

de

un

practic
donante,

una
lo

inseminacin
que

se

con

llama

una

"heteroinseminacin", con xito, a pesar de haber sido


desaconsejada

por

las

sociedades

Obstetricia de varios pases.

de

Ginecologa

El Para Po XII la

conden por considerarla adulterio.

En 1959, el Dr. Chang, norteamericano de origen


chino, obtuvo la primera fertilizacin en probeta de
vidrio

de

preparando

gametos

de

as

inseminacin

la

ratones

de

distinto

sexo,

heterocorporal,

prepar el camino para que se realizara en la especie


humana.

De esta manera y posteriormente, en 1978 el

mundo qued pasmado cuando el Dr. Jacques Testart de


Francia dio a conocer la fotografa, que dio varias
veces la vuelta la tierra, de Louise Brown, nacida de
una probeta.

Este hecho fue posible gracias a que se pueden

congelar a 180 grados bajo cero en nitrgeno, lquido,


espermios

que

no

pierden

su

poder

fecundante,

contrarrestando la tendencia moderna al aborto y a los


medios anticonceptivos. Estos espermios slo esperan
la unin con vulos, extrados directamente del ovario
femenino, y luego la fecundacin sigue en el tero
materno.

Sera pues, la panacea para una pareja infrtil,


que es la que as se considera cuando despus de un
trato sexual de un ao, no ha podido engendrar un
hijo,

cientficamente.

La

infertilidad

puede

ser

primaria irremediable, o bien secundaria, que es la


que

se

presenta

cuando

se

ha

tenido

un

hijo

dolosamente o bien se producen abortos espontneos,


sin lograr nuevos embarazos.

El mtodo puede consistir tambin en introducir


cigoto masculino para que se una al femenino en el
tero, transferir embriones a la trompa, a diferencia
de la fertilizacin in vitro que va al tero.
se

pueden

transferir

directamente a la trompa.

los

gametos

Tambin

masculinos

En todos estos casos los

espermios se unen en el vientre de la madre, los que


son

aceptados

por

la

Iglesia

Catlica,

porque

significan una ayuda a la concepcin.

La fecundacin in vitro requiere 4 o 5 embriones


que

se

introducen

de

la

probeta

la

mujer,

con

probabilidades de un 18% de xito o bien de partos


mltiples.

Y cuando no se dispone de tantos embriones

hay que recurrir con los peligros consiguientes a la


clonacin del nico o nicos que se posean.

Otro peligro es el de que en esta fertilizacin y


clonacin como ha ocurrido con ejecutivas suecas, al
congelarse los gametos se postergue la maternidad por
varios aos (40 o ms) por ejemplo.

En todo caso lo que se busca es seleccionar los


gametos

por

nuevos

mtodos

de

centrifugacin

que

llegan hasta separar los cromosomas, portadores de X e


Y, para determinar el sexo, pero sirven tambin para
eliminar

los

hereditarias
general

el

genes
como

ovocito

la

trasmisores

de

hemofilia,

por

puede

manipularse

enfermedades
ejemplo.
de

En

diversas

maneras.

Las posibilidades son varias:

1)

Inseminacin

artificial

con

espermios

del

cnyuge, por obstculos mecnicos, de los genitales.

2)

Inseminacin

artificial

con

espermios

de

un

donante, por esterilidad del marido; caso en el cual


la Iglesia estima adulterio; pero no est generalmente
penada por las leyes; pero produce varios problemas o
contiendas de carcter jurdico.

En relacin a lo anterior, en nuestro pas y a lo


dispuesto

en

el

artculo

10

de

la

Constitucin

Poltica de la Repblica, si la madre es extranjera y


el marido infrtil, el hijo nacido en el extranjero no
podra tener nacionalidad chilena (Ns. 2 y 3).
consecuencia
reservados

quedaran
a

los

privados

chilenos,

como

de
por

los

En

derechos

ejemplo,

la

ciudadana, limitaciones de pesca a los no residentes,


etctera.

Esto sin perjuicio del derecho a la vida

que asegura la Constitucin Poltica de la Repblica a

cualquier persona, protegiendo an a la del que est


por nacer como es el embrin.

3)

Un tercer caso de inseminacin artificial

consiste en la implantacin del huevo fecundado en la


matriz de una mujer extraa al matrimonio, se trata de
los llamados "vientres de alquiler".

4)

Fecundacin

en

una

mujer

extraa

con

espermios del padre, y los subsiguientes problemas de


posible impugnacin de maternidad.

5)

Fecundacin

con

espermios

congelados

nitrgeno a menos de 180 bajo cero o de embriones

en
y

nacimiento postmorten, etctera.

Se

ha

llegado

hasta

establecer

bancos

de

espermios, especialmente seleccionados, de donantes o


simplemente

vendedores,

sin

que

exista

ley

que

lo

prohba o reglamente.

Parte de los sealados problemas jurdicos son

los expuestos.

Volviendo a nuestra legislacin, el artculo 76


del Cdigo Civil "presume de derecho que la concepcin
ha precedido al nacimiento no menos de 180 das y no
ms de 300 contados haca atrs, desde la media noche
en

que

comience

el

da

del

nacimiento",

tenemos

entonces que un ovocito del matrimonio, que se ha


mantenido
plazos,

congelado
no

por

un

corresponde

al

lapso

superior

marido

ste

estos
podra

impugnar la paternidad, que sin embargo, es natural y


autntica por haber nacido postmorten y ms all de
esos plazos.

Tampoco
legtimo

por

ese
ser

hijo

verdadero

concebido

dentro

naturalmente

del

matrimonio,

tendra derecho a la herencia del padre, porque es


necesario existir al momento de la delacin (articulo
962

del

Cdigo

fallecido

el

impugnar

dicha

Cdigo Civil).

Civil)

padre

en

los
ese

paternidad

interesados,
caso,

podran

(artculos

184,

habiendo
tambin
185

del

Existen numerosos casos que dan mucho que pensar.


De esta manera tenemos que en Diciembre de 1993 una
mujer britnica de 59 aos de edad, dio a luz nada
menos que a mellizos. En Londres se haba manisfestado
una

opinin

muy

fuerte

para

que

el

hecho

no

se

realizara, por lo que la interesada se someti en Roma


a un tratamiento de fertilizacin con el Dr. Deverino
Andinari.

El parto se realiz por operacin cesrea.

El Dr. Marara, presidente de la Asociacin de


Medicina

de

porque,

segn

instinto,

de

Londres
l,

la

tener

no

conden

mujer
un

el

estaba

hijo.

procedimiento

desesperada

En

cambio,

por

otros

reprocharon la edad de la madre pues no estaba en


condiciones naturales para criarlo.

La mujer recibi

el implante de cuatro embriones productos del semen de


su marido y de vulos de una italiana.

Por otra parte, una pareja de chilenos dej en


Australia varios embriones congelados, que seguramente
van a nacer mucho despus que sus padres, los que
murieron en un viaje a nuestro pas, por va area.
Se les reconocer entonces su condicin de hijos

legtimos

frente

lo

que

dispone

nuestro

Cdigo

Civil?.

4.- LA GENETICA MODERNA A LA LUZ DE LOS VALORES

Se

HUMANOS Y

JURIDICOS.

dice

la

que

ciencia

no

puede

detenerse.

Aristteles la conceba como un conocimiento terico


cuyo fin es la bsqueda de la verdad por ella misma.
La tcnica, en cambio es un saber prctico cuyo fin
primario no es conocer, sino producir.

La ciencia es el momento de la verdad positiva,


la tcnica constituye el aplicar en la prctica esa
verdad til que va contra el mal.

La prctica sera

nefasta aplicando la ciencia en su aspecto funesto


para el hombre como cuando se utiliza un arma para
defender
egostas,

la

vida

violando

y
el

no

para

derecho

quitarla
de

los

por
dems.

fines
Es

evidente que la ciencia debe avanzar para mejorar y


controlar los males que para el gnero humano pueden
producirse naturalmente; pero podra determinar la

humanidad

futura

conducta

de

seres

que

les

son

ajenos?.

El derecho a la verdad est, sin duda, limitado a


nuestras prcticas y costumbres.
ciencia

la

tecnologa

es

responsabilidad

social

frente

legislacin

la

El desarrollo de la
hoy

una

poltica,

que

vigente,

tarea

de

trasciende

nuestra

propia

generacin, y que no puede quedar entregada solamente


a la ciencia y responsabilidad de los cientficos en
la noble misin que les corresponde. Pero debe ser
sta

legalmente

legislativo
Unidos,

regulada?.

mundial

prohibi

tomado
las

En
en

1991

un

intento

California,

Estados

compaas

aseguradoras

no

cubrir un sobre precio a los individuos portadores de


genes con riego de enfermedad.
entonces,

puesto

que

la

diferencia

del

resto

de

moralmente

considerada,

Cuidado debe existir

informacin
la

gentica,

informacin

trasciende

al

mdica,

individuo,

afectando a terceros: su crculo social, su familia,


su progenie.

Para algunos, especialmente para la Iglesia, el

fruto de la generacin humana desde el primer instante


de

su

existencia

incondicional

como

cigoto,

moralmente

fsica y espiritualmente.

exige

debido

al

el

respeto

ser

humano,

El embrin es persona y por

lo tanto debe ser tratado como tal, cualquier atentado


o

manipulacin

desarrollo

extraa

est

su

prohibido,

propia
como

actividad

no

sea

para

facilitarle su desenvolvimiento natural.

Positiva

podra

llegar

ser

la

manipulacin

gentica para corregir deficiencias o malformaciones


congnitas;

pero

se

discute

su

utilizacin

para

modificar las caractersticas propias de una persona.


Se puede llegar a clonar los embriones para obtener
copias de seres idnticos, que sin embargo, cuando
acten los factores exgenos van a desarrollar vidas
distintas con una infinitud de variedades de conductas
sociales?. No sera preferible en tal caso, permitir
que la naturaleza obre sin intervencin trascendental
del

hombre,

para

mantener

el

hasta ahora por la humanidad?.

equilibrio

alcanzado

Basta recordar a los

prceres y figuras cumbres de las artes, las ciencias


y la poltica, hijos de individuos tarados fsica y

mentalmente,

cuyos

intervenidos.

genes

Se

podr

embriones

decir

que

nunca
se

fueron

trata

de

excepciones; pero las consecuencias de ir muy lejos


presentan un horizonte bastante turbio.

Por lo dems

en

formada

una

sociedad

fsica

mentalmente

por

iguales quin va a determinar el destino, el empleo,


las

actividades

ms

menos

pesadas

ms

menos

fciles o difciles, de cada cual?.

El
otra

temor

parte

aflora

se

ante

podr

tamaas

conservar

incgnitas.

la

dignidad

Por

humana

alterando o modificando el orden natural y las leyes


que nos siguen desde nuestro origen y que nos han
llevado a ser amos de la naturaleza?.

Creemos que la ciencia no puede detenerse, lo que


s

se

debe

negativa.

controlar
Ah

es

est

la

la

tecnologa
gran

legisladores y hombres de derecho.

tarea

perversa,,
para

los

Hay valores que no

pueden preferirse, frente al utilitarismo salvaje, el


hombre no es una mquina, para regular la vida natural
y

la

vida

en

sociedad,

pues

aparte

de

su

propio

perfeccionamiento, est dotado de amor, inteligencia,

sana

ambicin,

caridad.
tica,

que

tolerancia

Esta es la tarea, porque el Derecho

es

no

bondad,

puede

altruismo,

ser

ahogada

por

la

tcnica

libre

examen

inhumana.

La

ptica

no

sectaria,

sino

de

universal preocupada de la felicidad del hombre no


puede estar ajena a estos principios ticos y morales,
mediante

una

previniendo

accin

sobre

las

equilibrada,
desviaciones

pluralista,

que

se

pueden

producir, es lo que hace falta.

5.- LOS DERECHOS DEL EMBRION.

El

nacimiento

constituye

el

inicio

de

la

personalidad natural. el artculo 74 del Cdigo Civil


expresa:
principia

"La
al

existencia
nacer,

legal
esto

de
es,

toda
al

persona
separarse

completamente de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno, que


perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un

momento

siquiera,

se

reputar

no

haber

existido

jamas".

Por lo tanto, para que el nacimiento constituya


un principio de existencia se requiere que la criatura
haya sido totalmente separada de su madre, lo que se
realiza al cortar el cordn umbilical.
tambin

que

haya

sobrevivido

esta

Se requiere
separacin

un

momento siquiera, lo cual se traduce generalmente en


que haya alcanzado a respirar.

Cuando el nacimiento no constituye un principio


de existencia se reputa que la criatura no ha existido
jams.

Pero no obstante esta afirmacin y el hecho de

que la personalidad slo comience con el nacimiento,


existe una realidad, cual es la de la criatura ya
concebida, realidad que no ha podido ser ignorada.

El propio Cdigo Civil en su artculo 75 disponde


que la ley protege la vida del que est por nacer.

En

su artculo 77 dispone, adems, que "los derechos que


se deferiran a la criatura que est en el vientre
materno,

si

hubiese

nacido

viviese,

estarn

suspensos hasta que el nacimiento se efecte.


nacimiento
entrar

constituye

el

recin

un

principio

nacido

en

el

de
goce

Y si el

existencia,
de

dichos

derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se


defirieron", (derechos eventuales).

Lo anterior est de acuerdo con lo dispuesto en


las sucesiones por el artculo 962 del Cdigo Civil
que hace vlidas las asignaciones hechas a personas
que no existen al tiempo de abrirse la sucesin, pero
se espera que existan.

Es decir para suceder basta la existencia natural


o sea que la criatura est concebida para que tenga
capacidad

para

mencionado

suceder.

artculo

77

As
del

lo

Cdigo

dispone
Civil,

el
son

ya
los

derechos eventuales de la criatura que est por nacer;


eventuales porque estn sujetos al evento esencial de
que

la

criatura

criatura
que

tenga

estaba

existencia

concebida

al

legal.
momento

Si

la

de

la

apertura de la sucesin nace, pero su nacimiento no


constituye un principio de existencia nada adquiere en
definitiva.

Si el nacimiento constituye un principio

de

existencia

se

consolidan

los

derechos

que

siguientes

del

adquiriera en el vientre materno.

Igualmente

los

artculos

Cdigo Civil disponen, que

485

a falta de patria potestad

de padre o madre, se nombrar un curador de bienes


para los derechos eventuales del que est por nacer.

El artculo 240 inciso 2 seala que la patria


potestad se ejercer tambin respecto de los derechos
eventuales del hijo que est en el vientre y que, si
naciere vivo, se presumira legtimo.

Si nacido el

hijo ha de quedar bajo la patria potestad de su padre


o madre, no hay inconveniente para que esta potestad
se ejercite mientras est en el vientre materno con el
objeto

de

salvaguardar

el

patrimonio

que

le

corresponder si nace vivo.

En Enero de 1994 se desarroll en Santiago, el


VII Congreso de la Asociacin Internacional de las
Facultades de Medicina de la Pontificia Universidad

Catlica de Chile.
Iglesia

del

preocuparon,

Destacados cientficos unidos a la

extranjero
entre

otras

de

nuestro

materias

pas,

relativas

se
la

intervencin gentica, del estatuto del embrin. Por


su

parte

la

Universidad

de

Chile,

en

concreto

su

Facultad de Medicina cit para Febrero del mismo ao a


especialistas de varios pases americanos y europeos a
un simposio sobre "Mecanismos Moleculares de Expresin
Gentica".

Por su parte el ex Presidente Aylwin puso

en marcha el programa Regional de Bio Etica para las


Amricas y el Caribe, aqu en Santiago, abogando por
el fortalecimiento de los criterios humanistas en la
solucin de las complejas situaciones derivadas de la
extensin del conocimiento biolgico, puesto que se
observan criterios inspirados en valores morales, para
resolver

los

complejos

problemas

que

ha

creado

el

avance del conocimiento cientfico.

Muchas opiniones se dejaron or.

Desde luego,

unnimemente se rechaz la revolucionaria cura de la


esterilidad
abortados

de

femenina
mujer

gracias
o

su

vulos

correspondiente

de

fetos

clonacin

(prueba desarrollada en la Universidad de Edimburgo,

ante la escasez de vulos disponibles).

Se rechaz,

pues se trata de un desarrollo siniestro que puede


desembocar

en

la

produccin

el

aprovechamiento

comercial de nias nunca nacidas.

Al respecto cabe mencionar la opinin del versado


Elio

Sgreccia

en

"L'Obsservatore

un

Romano";

artculo
ha

publicado

dicho

que

una

en
vez

emprendida la senda entre procreacin y acto del amor


conyugal, no es concebible poder tener la serie de
aplicaciones

que

extremadamente

de

ah

difcil

se

derivan.

impedir

que

se

Por

eso

es

haga

de

la

procreacin y del ser humano as producido lo que


parezca ms conveniente o que se acte a capricho(1).

(1)JEROME
TRADUCCION

LEGEUNE.
DE

A.

"QUE
PARDO.

ES

EL

EMBRION

UNIVERSIDAD

DE

HUMANO?".
NAVARRA,

ESPAA. EDITORIAL PAMPLONA 1993.

Sin embargo, una de las razones que se dan para


justificar el clonaje es la de que los gametos no
estn completamente individualizados hasta que sean

separados.

Sgreccia

contesta:

Cmo

se

producira

esta individualizacin en los gemelos si no existiera


esa

fuerza

"totipotentes"
momento?.
derecho
exista

individualizante
y

en

el

embrin,

las

desde

clulas
el

primer

Todo se debe a que falta coherencia en el

y la dignidad de las
el

en

pilar

es

necesario

personas

y para que

reconocer

la

plena

dignidad humana del nasciturus.

El Dr. Armando Roa, chileno, por su parte, ha


manifestado sustancialmente con mucha razn que desde
el instante de la fecundacin el huevo fecundado est
afanado igualmente, lo que es semejante al pintor que
prepara sus colores, y se debe adiestrar su material
gentico a fin de que en un momento dado, unos das o
semanas despus posea la suficiente plasticidad y sea
capaz de iniciar esos procesos psquicos que hemos
identificado como propios de hombre (1).

(1)EL

PROYECTO

GENOMA.

"REVISTA

ACTUALIDADES

UNIVERSITARIAS. UNIVERSIDAD DE CHILE. 1991. EDICION DE

OCTUBRE.

Por eso pensamos que es absurdo sostener que un


huevo

fecundado

no

es

humano

mientras

no

tenga

capacidad de sufrir, o tenga un inicio del sistema


nervioso central, pues entre otras cosas, para eso
afanosamente desde la partida se est preparando el
huevo fecundado.

Por lo tanto el atentado contra ese

huevo es, desde el instante mismo en el se constituye,


un

atentado

refiere

no

contra
slo

al

vida

humana.

huevo

Lo

fecundado,

anterior
sino

se

todo

proyecto fallido de creacin de un hombre.

Por otro lado, si el cuerpo fuera una mquina


podramos imaginarnos que las discusiones destinadas a
preservarlo o salvarlo pudieran no afectar al alma,
que es su forma (1) (corpore et animus unus), segn
sintticamente

ha

dicho

el

Dr.

Juan

de

Dios

Vial

Correa de la Universidad Catlica de Chile (Rector).

Por su parte, el Dr. Alejandro Serani integrante

del Instituto de Biotcnica de la Universidad Catlica


de Chile afirma : "pensamos que no existen evidencias
empricas ni racionales suficientes como para negar
que el embrin humano sea una persona humana de pleno
derecho desde su etapa de cigoto, y por lo tanto, en

(1)

"PROBLEMAS

CONTEMPORANEOS

EN

LA

BIOTECNICA".

EDICIONES UNIVERSIDAD CATOLICA 1990. CHILE.

cuanto persona humana, se tratara para la medicina de


un paciente, como cualquier otro.

Las normas ticas

generales

de

accin

con

relacin

este

paciente,

estarn regidas, al igual que en todo otro paciente,


por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
por

el

juramento

Hipocrtico,

la

declaracin

de

Helsinki y las que correspondan para las aplicaciones


especficas"(1).

Sin

embargo,

la

ciencia

ha

puesto

nuestra

disposicin poderes extraordinarios con los mtodos de


clonacin y el ADN recombinante.

Por lo tanto, quin sino la ley, podra impedir


los

excesos,

el

congelamiento,

experimentacin,

utilizacin de tejidos del embrin o de sus rganos


como pieza de recambio, a pesar de ser un individuo
completo desde su formacin, so pretexto que sera
fuente

de

otros

individuos

con

idntico, sin que sufra menoscabo?.

patrn

gentico

Es cierto que se

han clonado con xito vegetales y animales pero es muy


aventurado proceder de igual forma que con una cosa, a
un ser que es sujeto del Derecho, aunque est por
nacer.

La clonacin abrira por otra parte la puerta

(1) EL PROYECTO GENOMA HUMANO. REVISTA ACTUALIDADES


UNIVERSITARIAS. UNIVERSIDAD DE CHILE 1991. EDICION DE
OCTUBRE, PAGINA 51.

para hacer viable solamente a los embriones escogidos


porque presentan determinadas caractersticas fsicas
o

de

inteligencia

(a

los

que

nicamente

se

les

permitira vivir), como si la vida fuera un don dado


por el hombre y la sociedad.

Como

lo

advierte

el

Dr.

Testard,

"

padre

cientfico" de la primera criatura de probeta: "el


investigador no puede ser el ejecutor de un proyecto
que nace en la lgica propia de la tcnica, es de
hecho, mucho antes de los descubrimientos" (1).

Al respecto, el cardenal Jean Lustiger ha pedido


que se declare una "moratoria" en las investigaciones
genticas del embrin humano que est guiado por las
ambiciones personales, gobiernos imperialistas y por
el dinero.

En Espaa por ejemplo, expresamente, la

ley de reproduccin asistida prohbe la clonacin, y


la

instruccin

vaticana

"Donum

Vitae"

condena

"las

tentativas que buscan la obtencin de un ser humano


sin conexin alguna con el acto sexual, mediante la
clonacin o la partenognesis".

(1) EL PROYECTO GENOMA HUMANO. REVISTA ACTUALIDADES


UNIVERSITARIAS. UNIVERSIDAD DE CHILE.1991. EDICION DE
OCTUBRE. PAGINA 51.

Creemos, al igual que la Iglesia Catlica, que

cada

uno

tiene

patrimonio

derecho

gentico,

sin

su

propio

interferencias

original

que

puedan

perjudicar su integridad.

Al

respecto,

Juan

Pablo

II

ha

dicho:

"el

patrimonio gentico es un tesoro que pertenece a cada


individuo, el cual tiene derecho a la vida y a un
desarrollo humano integral.

Usar el embrin como mero

objeto de anlisis y de experimentacin, es atentar


contra la dignidad de la persona humana y del genro
humano".

Agregando, "el deseo de

conocer por lo

tanto no puede ser, como muchas veces nos sentimos


tentados

creer

el

nico

motivo

la

nica

justificacin de la ciencia, porque al pensar de ese


modo

podramos

persigue

la

indisociable,
humanidad".

poner
actividad
el

bien

en

peligro
mdica:

del

el

objetivo

buscar

hombre

de

en

que
forma

toda

la

"Aunque haya sido fecundado recin, el

nuevo ser no es reducible a su patrimonio gentico,


que constituye su base bilogica y que es portador de
la esperanza de vida del individuo"(1).

(1)

JEROME

LEGEUNE.

TRADUCCION

DE

A.

"QUE
PARDO,

ES

EL

EMBRION

UNIVERSIDAD

DE

HUMANO?".
NAVARRA,

ESPAA, EDITORIAL PAMPLONA, 1993. PAGINA 61.

Sabemos que desde antiguo el hombre ha entendido


que su vida no comienza con el nacimiento, todas las
legislaciones protegen y preservan los derechos del
que est en el vientre materno.
forma

nadie

ayudarle

jurdicos,

puede

vivir
ntegro,

deformarlo,
en

mrito

como

una

La concepcin lo
como
de

no

los

sea

para

postulados

individualidad.

Son

seres indefensos naturalmente, en especial frente a la


brutalidad.

Frente a tales peligros se hace ms que

necesario el estatuto mundial del embrin, pues, no es


un simple material biolgico, es un ser, titular de
Derechos humanos.

Es un ser con derecho a nacer ntegro que debe


mantener

su

patrimonio

gentico

el

cual

debe

ser

mejorado en su desarrollo normal y sin perjuicio de


sus

derechos

patrimoniales,

su

nacionalidad,

sus

derechos polticos y otros, que se consolidan con el

nacimiento con vida.

En este sentido nuestra propia

legislacin seala : "la criatura que muere en el


vientre

materno

completamente

que

separada

perece

de

su

antes

madre

de

que

estar

no

haya

sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se


reputar no haber existido jams" (artculo 74 del
Cdigo Civil).

Lamentablemente, pocos hacen caso de la filosofa


de

los

valores,

lo

ms,

rutilantes y conmovedoras.

quedan

como

palabras

Sin embargo, los valores

no son palabras, son virtudes.

Con irona el propio

Heidegger calific los valores como entelequias, como


una

astronoma,

para

sealar

la

distancia

que

los

separa de la realidad.

Frente

estas

ideas

de

carcter

ontolgico,

sabemos que algunos piensan que mientras no se forme


en el embrin su sistema nervioso ste seria una masa
informe y que no tendra el carcter de persona.

La

escuela Gradualista sostiene adems, que el embrin

slo

adquiere

derechos

cuando

est

completa

su

evolucin, algo similar a lo que piensa el sistema


Racionalista, pragmtico y utilitario, en el sentido
de que la persona es aceptada como tal cuando la gente
la tiene por tal.

Y sin ir muy lejos, el propio Santo

Toms pensaba que durante los primeros cuarenta das


del embrin ste era una especie vegetativa, sin alma
humana, lo que se explica atendida la ciencia de su
poca.

Pensamos

que

reducidos

los

valores

la

conveniencia de cada uno, no pasan de ser ms que


subjetivos y puras emociones. Si no se respeta la
conciencia, la cultura humana, toca a la ley hacerlos
obligatorios, para que el hombre no siga siendo el
lobo

del

hombre.

suficientes,

pues

La

tica

estamos

la

viviendo

moral
en

una

no

son

sociedad

egosta y de consumo, cada da mas disparatada y de


competencia material suicida.

Los descubrimientos cientficos han puesto, en el


hombre

un

recursos

poder

ticos

inimaginable,
o

legales

sin

para

que

tengamos

manejarlos,

que

trasciendan al alma humana, en una existencia digna.

Es cierto que existen casos extremos en que la


medicina

se

plantea

Podra ocurrir

situaciones

ticas

difciles.

por ejemplo, el caso de que

si

un

matrimonio tiene un hijo que necesita un transplante


de

mdula

no

tiene

hermanos,

se

intentar

la

procreacin de otro ser artificialmente para que pueda


proporcionrsele
necesarias.

por

existir

las

compatibilidades

Para el enfermo es la salvacin; pero el

nuevo hijo es persona digna y libre y no una cosa, un


instrumento quirrgico.

La

Iglesia

ha

mantenido

siempre

en

sus

encclicas, en sus recomendaciones y en sus homilas


la reproduccin responsable de la buena constitucin
de la familia, del respeto a la vida y las virtudes
sociales.

As

tenemos

la

creacin

del

Pontificio

Consejo

para

la

Familia,

del

Consejo

Vaticano

II

(1965) que trat estos temas, la Encclica sobre la


vida humana de Pablo VI (1968) conmemorada en 1993 por
Juan Pablo II confirmando sus conclusiones sobre la
procreacin responsable.

La exhortacin apostlica de

1981 "Familiaris Consortio" la "Donum Vitae", de 1987,


"Veritatis Splendor" de 1993, etctera.
pues,

quedar

indiferente

frente

No ha podido,

la

mecanizacin

objetiva del hombre cuando los impulsos de belleza, de


armona, de cultura y sociabilidad estn tan marcados
en su alma.

Se han recalcado, por lo tanto, los derechos del


hombre

en

sociedad

los

derechos

de

sta

para

procurarle una vida digna y civilizada, como amo de la


tcnica de las mquinas y no objeto o siervo de ellas,
dentro de una familia base de la sociedad.

Pensamos, que es indudable entonces, que la vida


de

los

seres

comienza

en

el

instante

en

que

la

informacin del padre se transmite en la unin de su


espermatozoide

con

la

contenida en el vulo.

informacin

de

la

madre

El cigoto o huevo ya no va a

recibir ms, otro tipo de informacin de su especie


desde el instante de la fecundacin, pero desde que se
fabrican bebs en probeta en base a por lo menos 4
embriones, quedan algunos desocupados, como los mismos
que

sus

Entonces
para

padres
es

dejan

posible

mejorar

abandonados

con

ayudar

fines
a

en

congelacin.

cientficos

desarrollar

el

usarlos
feto?.

Incluso, se ha pretendido utilizar estos embriones con


fines teraputicos o preventivos de enfermedades del
que

va

etctera,

nacer
con

con

embriones

retraso
de

mental,

menos

de

14

hemofilia,
das

pero

ocurre que a esas alturas en el embrin, el cerebro no


est constituido completamente, ni se puede hablar de
coagulacin porque la sangre no circula todava, ni
los msculos esbozados indispensables para tratar una
anomala muscular.
clonaciones

de

En cambio se han descubierto otras

animales

que

podran

intentarse

al

efecto.

Y que sucedera si a alguien se le ocurre hacer


desarrollar una matriz animal en un embrin humano
congelado?.

Nosotros no tenemos ley al respecto.

Al

mdico le corresponde en materia de reproduccin de

humanos,

juicio

desaparecer
clulas

los

del

cientfico

obstculos

fecundantes,

para

Lejeune,

la

superando

unin

hacer
de

los

las

defectos

anatmicos, los impedimentos infecciosos, hormonales o


metablicos. Debe actuar profesionalmente ayudando a
la naturaleza.

El
amor

mismo

Lejeune,

conyugal,

haciendo

ingeniosamente

la

apologtica

recuerda

que

si

del
la

monogamia confiere al hombre la prerrogativa de ser el


nico con capacidad de unirse a su cnyuge (con fines
propios de procrear y ayudarse mutuamente que seala
nuestro Cdigo Civil en el articulo 102, agregaremos
nosotros),

resulta

contraceptivos

que

la

artificiales),

contraexcepcin
es

hacer

el

(usar,

amor

sin

hacer hijos, la fecundacin extra-corporal, es hacer


hijos sin hacer el amor; abortar es deshacer el hijo y
valerse de la pornografa, es deshacer el amor.
lo

menos

esa

es

su

opinin,

que

muchos

Por

pueden

compartir, porque se tratara de casos que van contra


la

dignidad

matrimonio.

de

las

personas

la

sacralidad

del

Es indudable que el hombre aumenta su dominio


sobre la naturaleza y la modifica, pero la tica, a la
que debe ajustarse la moral, fundamento de derecho, es
universal:

por

ejemplo,

no

matars,

honrars

tu

padre y madre, etctera.

La

Ley

debe

ser

moralmente

necesaria,

nunca

necesariamente inmoral (el derecho es slo uno de los


compartimientos de la tica), como se ha dicho.

La

tecnologa ms sofisticada, siguiendo a Lejeune debe


estar honestamente al servicio de la comunidad humana.
El Derecho es, pues, sabidura inspirada en la moral y
la filosofa.

Creemos

finalmente,

que

la

empresa

de

los

juristas modernos es enorme y difcil, frente a los


avances

de

la

ciencia

natural

la

tcnica

su

aplicacin en el mbito del Derecho y la moral.

No es que estemos pensando que la ciencia del


Derecho debe correr en forma paralela con las ciencias
naturales, sino que en un ncleo central y universal
que es el que ne e informa todo el saber , es decir,

el sentido como operan las ciencias en un momento de


la vida tan trascedental de la humanidad.

SEGUNDA PARTE : ASPECTO JURIDICO.

CAPITULO I AMBITO DE APLICACION DEL ADN EN EL


DERECHO.

SUMARIO DEL CAPITULO I AMBITO DE APLICACION DEL


ADN EN EL DERECHO.

A.- MATERIA PENAL : GENOMA HUMANO Y CULPABILIDAD.


1.- EL GENOMA HUMANO Y SU INTERES PARA EL DERECHO.
2.- SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS PLANTEADOS.
3.- EL GENOMA HUMANO Y LA CULPABILIDAD PROPIAMENTE
TAL.
4.- INTERROGANTES CONCRETAS.
5.- BREVE RESEA DE LOS ESTUDIOS GENETICOS SOBRE EL
DELINCUENTE.
6.- OTROS FACTORES QUE INDUCEN A DELINQUIR.
7.- CONCLUSION.
B.- MATERIA CIVIL : ESTABLECIMIENTO DE RELACIONES
FAMILIARES.
1.- INTRODUCCION.
2.- QUE PROBLEMAS RESUELVE LA APLICACION DE LA
MOLECULA DE

ADN?.

3.- DISPUTAS DE PATERNIDAD.


4.- POSTURA DEL JUEZ ANTE LA CONVICCION DE LA PRUEBA
DE

ADN.
5.- LA NEGATIVA DEL PRESUNTO PADRE A SOMETERSE AL
EXAMEN DEL
ADN EN LOS PROCESOS DE PATERNIDAD.
6.- SISTEMATIZACION METODOLOGICA DE LAS DOS PRUEBAS
BIOLOGICAS MAS USADAS EN LOS PROCESOS DE
INVESTIGACION DE LA PATERNIDAD.

a.- PRUEBA DE LOS GRUPOS SANGUINEOS.


ANALISIS DE UN CASO DE GRUPOS SANGUINEOS.
b.- PRUEBA DEL ADN.
ANALISIS DE LA PRUEBA DEL ADN.
7.- CONCLUSIONES
ANALIZADAS.

GENERALES DE AMBAS PRUEBAS

A.- MATERIA PENAL : GENOMA HUMANO Y CULPABILIDAD.


1.-

EL

GENOMA

HUMANO

SU

INTERES

PARA

EL

DERECHO.

Es

preciso

sealar,

antes

de

abordar

la

problemtica del ADN en su relacin con el Derecho


Penal,

desde

el

aspecto

de

la

culpabilidad,

los

alcances que el tema tiene para el Derecho en general


en el concierto de las naciones.

Lo anterior queda de

manifiesto, en el "Encuentro Internacional sobre el


Derecho ante el Proyecto Genoma Humano", desarrollado

en

Bilbao,

Espaa.

Tal

reunin

de

carcter

internacional, se celebr durante los das 24 al 26 de


Mayo de 1993, en donde se debati acabadamente, la
incidencia de la problematica del ADN, en definitiva
del

Genoma

Humano

en

el

mbito

jurdico.

"Esta

reunin de carcter multidisciplinario, fue capaz de


congregar a ms de doscientos eminentes cientficos y
juristas

de

dieciocho

pases

"(1).

El

grupo

de

cientficos inclua a cuatro Premios Nobel y a varios


dirigentes del "Proyecto Genoma Humano", y entre los
juristas haba destacados magistrados y profesionales
del Derecho de diversos pases.

(1)"DECLARACION

DE

BILBAO".

PAGINA

5.

EDICION

FUNDACION BBV. UNIVERSIDAD DE DEUSTO. ESPAA 1993.

Pero en definitiva, qu persigue el "Proyecto


Genoma Humano"?: " pretende realizar la cartografa,
describir la estructura y conocer las funciones de los
aproximadamente cien mil genes del cuerpo humano, y
analizar las implicancias que tal estructura tiene en

el mbito jurdico" (1).

Al respecto se hace indispensable, profundizar en


esta

reunin

reciente

en

particular,

conferencia

de

dado

orden

que

es

la

internacional,

ms
en

relacin a la temtica del ADN, y dado que la reunin,


supuso un importante servicio a la sociedad.

En la

clausura de la reunin, los participantes de la misma,


en la Universidad de Deusto (en donde de celebr el
encuentro), adoptaron una importantsima Declaracin
(La Declaracin de Bilbao"), en la cual se recoge
sucintamente,

la

reflexin,

problema

discutido

conclusin obtenida.

Es

indispensable

Declaracin),

que

tal

sealar,
"reunin

(segn

la

propia

internacional,

se

produjo en un momento crucial en la historia de la


humanidad" (2), dado que es en estos tiempos en que la
Ciencia ha presentado a la humanidad dilemas enormes y
(1)"DECLARACION DE BILBAO".PAGINA 5. EDICION FUNDACION
BBV. UNIVERSIDAD DE DEUSTO. ESPAA 1993.
(2)"DECLARACION DE BILBAO". PAG. 6. EDICION FUNDACION
BBV. UNIVERSIDAD DE DEUSTO. ESPAA 1993.

soluciones inesperadas.

Pues bien en este contexto,

el "Proyecto Genoma Humano", constituye una iniciativa


en la que se hallan implicados cientficos y expertos
en tecnologa de muy diversos campos.
bien

lo

seala,

pretende

Como su ttulo

desarrollar

de

un

modo

verdaderamente global, interdisciplinario y complejo,


la naturaleza, estructura y funciones de los genes, lo
cual indudablemente va a proporcionar una visin nueva
e inimaginable hasta ahora, de la fisiologa humana y
permitir
Entonces,

conocer
todos

los

las
seres

enfermedades
humanos,

sin

genticas.
excepcin,

estn implicados en este Proyecto, dado que lo que se


plantea en definitiva, es el futuro de la humanidad.

El

proyecto

contribuir

tambin

definir

la

identidad individual con una exactitud sin precedentes


antes conocidos, al buscar desarrollar una cartografa
del Genoma Humano.

Finalmente el "Proyecto Genoma Humano", pretende


estudiar las implicancias jurdicas que la estructura
gentica del ser humano, es capaz de producir en las

diferentes ramas del Derecho.

Debe s reconocerse, como seala "La Declaracin


de Bilbao", sin embargo, "la existencia de algunos
peligros" (1) que es posible encontrar, en el estudio
de

la

naturaleza

peligros,

gentica

abordados

internacional,

lo

experimentacin

del

tambin

constituyen

cientfica

ser

humano.

en

este

el

mal

de

Tales

encuentro
uso

las

de

la

prcticas

eugensicas indiscriminadas, que sirven para alertar a


la humanidad, a los cientficos y a los juristas,
sobre

ciertos

riesgos

que

acrecentarse en el futuro.

pueden

surgir

bien

Otro de los peligros a que

puede conducir la investigacin del Gen Humano, es sin


duda la posibilidad de que se utilice la informacin
gentica para dividir grupos y discriminar a personas,
en

definitiva

universalmente
necesario

para

admitidos;

tener

regulen tales

vulnerar

en

es

cuenta

por

derechos
ello

ciertos

que

humanos
se

principios

hace
que

situaciones planteadas y que fueron

postulados

por

los

participantes

de

la

conferencia

internacional ya citada.

(1)"DECLARACION DE BILBAO". PAG. 7. EDICION FUNDACION


BBV. UNIVERSIDAD DE DEUSTO. ESPAA. 1993.

Al respecto, se hace imprescindible destacar que


tales

estudios

respecto a
derechos

la

deben

apoyarse

dignidad

humanos

en

el

principio

del

y en la proteccin de los

individuales.

La

idea

de

una

perfeccin gentica monocroma y de la eliminacin por


medios

genticos

humanidad,

es

de

la

socialmente

preciosa
repulsiva

variedad
y

de

la

presenta

un

riesgo para la especie humana, que ha sobrevivido y se


ha desarrollado en evolucin, como resultado de las
innumerables diferencias genticas individuales.

Basta con recordar, que la historia ha estado y


estar repleta de personas que alcanzaron y alcanzarn
grandes

xitos

pesar

de

presentar

alteraciones

importantes, puede citarse por ejemplo, el caso de


Beethoven que padeci de sordera.

Es por ello entonces, que se requiere de una


regulacin jurdica del problema, puesto que el mismo
presenta
abarcados

innumerables
a

la

aspectos

brevedad

por

susceptibles
el

Derecho.

de
En

ser
este

sentido, cabe mencionar el debate de los coho grandes


temas que se trataron en la reunin (y que siguen
estusiasmando

la

opinin

mundial),

temas

que

se

encuentran relacionados profundamente con el Derecho;


en sntesis se trata entonces de problemas legales a
resolver, algunos definitivamente actuales, y otros
que se harn cada vez ms patentes a medida que avance
la investigacin acerca del Genoma Humano y del ADN.
Tal es as, como hoy en da, los temas ms relevantes
que han interesado a los juristas de todo el mundo, (y
siguiendo a la propia Declaracin), en relacin a la
problemtica planteada, son los siguientes:

a.- La incidencia de la gentica en la libertad


de la persona:

Este aspecto en estudio mira a la formacin de la


voluntad, a la conducta humana, y cmo en definitiva
un determinado cuerpo gentico o estructura gentica,
es capaz de modelar el propio comportamiento humano?,
y cmo en consecuencia es capaz de influir en su
responsabilidad o culpabilidad?.

Naturalmente, este

aspecto del problema cae dentro del mbito del Derecho


Penal,

ms

concretamente

culpabilidad

(que

ser

dentro

del

desarrollado

tema
en

de

la

concreto

posteriormente en este trabajo).

b.- La incidencia de la gentica en el campo de


los derechos humanos:

Este problema dice relacin a la interferencia


que puede producir la investigacin gentica, con los
derechos

humanos

Constituciones

de

Internacionales,

en

utilizacin

de

consagrados
los
lo

tcnicas

que

no

Estados

dice

genticas

en

las

Acuerdos

relacin

con

la

referidas

al

ser

humano.
con

Tal utilizacin, como es natural entronca

una

diversidad

de

Derechos

inalienables

de

la

persona humana.

c.- La patentabilidad de los genes y secuencias


humanos:

En este aspecto se trata de fijar lmites justos


a

los

Derechos

de

propiedad

los

legtimos

beneficios econmicos, para consolidar y estimular la


investigacin.
objeto

de

una

Todo lo cual naturalmente debe ser


regulacin

jurdica

econmica,

para

evitar as que la investigacin gentica se traduzca


en

una

fuente

de

comercializacin

abusiva

sin

lmites.

d.-

Fijacin de lmites precisos para ciertas

formas de ingeniera gentica :

Conlleva este tema, a establecer regulaciones a


la ingeniera gentica que en su afn investigador,
puede

atacar

la

individualidad,

identidad

variabilidad del ser humano, ello por el grave riesgo

que supone lo planteado para la dignidad personal y


para la dignidad personal y para la evolucin natural
de la herencia gentica.

e.- La proteccin a la intimidad personal :

Se

trata

aqu,

de

dar

amparo

la

intimidad

personal o confidencialidad de la informacin gentica


y

determinacin

de

los

supuestos

en

los

que

es

factible alterarla o traspasarla, todo lo cual ha de


enmarcarse dentro de un debido marco tico de suyo
necesario.

f.- La utilizacin de la informacin gentica en


el campo de los seguros :

Obviamente

que

tal

aspecto

puede

conducir

establecer requisitos francamente indeseables, para la


contratacin de un seguro habida consideracin de las
diferentes

conformaciones

genticas

de

los

seres

humanos, lo que nos acerca al difcil e ineludible


campo de una discriminacin brutal y repulsiva.

g.-

La utilizacin de las pruebas genticas en

el campo laboral:

En este caso al igual que en el anterior, estamos


cercanos

una

discriminacin

inminente

no

justificable ni legtima.

h.-

Tensin entre la divulgacin gentica y la

proteccin de las libertades humanas:

"Se trata de evitar un conflicto entre la demanda


de liberacin total en la utilizacin o aplicacin de
la investigacin y experimentacin cientfica" (1), y
la proteccin de ciertas libertades humanas que pueden
verse en lgico peligro por la difusin y utilizacin
no autorizada de informacin gentica.

i.-

Se hace necesario incluir otro tema de gran

importancia para el Derecho (abordado en otro acpite


de

este

trabajo),

cual

es

el

problema

de

la

identificacin humana, es decir, el asunto relativo

con

la

filiacin.

Este

problema

aunque

no

tratado

directamente en tal reunin, creemos que presenta un


campo interesante para el Derecho Civil, y es por ello
que se ha desarrollado separadamente.

(1)

"DECLARACION

DE

BILBAO".

PAG.

10.

EDICION

FUNDACION BBV. UNIVERSIDAD DE DEUSTO. ESPAA. 1993.

Conocidos ya, los principales temas que interesan


al Derecho, en relacin con

el Genoma Humano, cabe

indicar, la poca conveniencia de que exista eso s,


una extremada regulacin en la materia, ello porque en
las sociedades libres, la investigacin cientfica es
indispensable

que

libertad,

excesiva

regulacin

burocrtico

que

se
no

desarrolle
se

vea

legal

exagerado.

en

condiciones

obstaculizada
ni

Asimismo,

por

un

como

por

de
una

control

seala

"La

Declaracin de Bilbao", la autorregulacin personal y


colectiva,

entre

ciencias

de

diversa

ndole,

sigue

siendo una importante proteccin para el respeto de


los

derechos

entones

otro

enfrenta

con

humanos

en

la

problema

tema

cual

es:

el

Derecho,

investigacin.
analizar
el

Surge
que

evitar

se
una

regulacin legal severa y prematura, y ms an no


informada.
pretenda

Es indispensable, que cualquier ley que

regular

redactarse

con

la

la

investigacion

consulta

gentica,

previa

de

la

ha

de

comunidad

cientfica y con un conocimiento preciso de la ciencia


y

tecnologas

afectadas,

por

que
el

pueden

verse

desarrollo

de

inmediatamente

una

ley

de

tal

naturaleza; ms an, es la sociedad entera la que


debera ser consultada en esta materia recibiendo a la
vez, la ms adecuada informacin.

2.- SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS PLANTEADOS.

Comprendidos

ya

los

principales

temas

que

interesan al Derecho, con relacin al problema del


ADN,

se

hace

necesario

enunciar

las

posibles

soluciones a los mismos en trminos generales, tomando

como

natural

base

las

opiniones

vertidas

en

tal

reunin internacional:

a.-

Debe

conciencia

en

de

primer

que

la

trmino,

incidencia

tomarse

del

real

conocimiento

gentico en el ser humano, demanda ya una detenida


reflexin por parte de los juristas de todo el mundo,
para que se de una pronta respuesta a los problemas
que

plantea

embargo,
previa

su

debe
y

utilizacin.

ser

seria

el

del

Tal

producto
problema,

de

reflexin,
una

para

sin

informacin

que

as

cada

legislacin aporte lo necesario para ir creando una


regulacin ms universal de este problema.

b.cientfica

Debe
ha

comprenderse
de

ser

que

la

esencialmente

investigacin

libre,

sin

ms

cortapisas, que las impuestas por el autocontrol del


investigador y del hombre de la ciencia.

Sin embargo,

ha de comprenderse, que el respeto a los derechos


humanos

consagrados

por

las

Declaraciones

Internacionales, y Convenciones de esa naturaleza, as


como en las debidas Constituciones, marca el lmite de
esa autorregulacin a toda aplicacin o actuacin de

tcnicas genticas en el ser humano.

c.-

"Ha

de

tenerse

presente

que

la

intimidad

personal es patrimonio exclusivo de cada persona y por


tanto debe ser inmune a cualquier

intromisin"(1).

El consentimiento informado es requisito indispensable


para

interferir

en

ella.

Excepcionalmente

por

motivos de inters general, es decir muy calificados,


podr permitirse el acceso a la misma, en todo caso
bajo control judicial.

d.- El cuerpo humano, por respeto a la dignidad


de la persona, y a su integridad como ser humano, no
debe ser susceptible de comercializacin.
lo

expuesto,

se

debe

permitir

la

No obstante

disponibilidad

gratuita y controlada con fines teraputicos o bien


cientficos.
patrimonio

Los
de

la

conocimientos

humanidad

han

genticos
de

son

comunicarse

libremente en este sentido.

(1)

"DECLARACION

DE

BILBAO".

PAG.

12.

EDICION

FUNDACION BBV. UNIVERSIDAD DE DEUSTO. ESPAA. 1993.

e.- Se debe tomar conciencia que la tecnologa


aplicada

susceptible

la
de

estrictamente

identificacin
suministrar

necesaria,

ms

deber

personal,

siendo

informacin

de

la

restringirse

la

exigencia indispensable de cada caso concreto.

f.- Hasta que lo permitan los avances cientficos


y dado que no se conocen las funciones exactas de un
solo

gen,

es

prudente

necesario

establecer

una

cierta moratoria en la alteracin de las clulas y


controlar desde este punto de vista, la avasalladora
investigacin cientfica.

g.- Ha de rechazarse, la utilizacin de los datos


genticos

que

puedan

originar

discriminacin

en

el

mbito de los seguros.

h.- Asimismo, debe de rechazarse la utilizacin


de

los

datos

discriminacin

genticos,
en

el

que
mbito

contribuyan
de

las

generar

relaciones

laborales, y en general en cualquier otro.

i.Acuerdos

Se hace indispensable finalmente, elaborar


Internacionales

Convenciones

de

igual

naturaleza, que sean capaces de involucrar a numerosos


Estados, y que tiendan a establecer una regulacin ms
sistemtica del problema.

Asimismo, se hace necesario, que las diferentes


legislaciones
armona

entre

de
si,

los
y

diferentes
con

tales

pases,

estn

Acuerdos,

para

en
as

lograr correctamente, una regulacin en la aplicacin


de los conocimientos genticos, y obtener en ltimo
trmino, un control de carcter supranacional sobre el
tema en cuestin.

3.-

EL

GENOMA

HUMANO

LA

CULPABILIDAD

PROPIAMENTE
TAL.

Luego de comentados los aspectos ms relevantes,


susceptibles de ser regulados por el Derecho en lo que
dice relacin con el problema del ADN, cabe analizar

ms precisamente, el tema de la responsabilidad desde


el

punto

de

vista

penal,

por

su

importancia

que

naturalmente es fcil de apreciar.

En definitiva, el tema en cuestin dice relacin


(como ya se dej de manifiesto), con la incidencia de
la

gentica

formacin

en

de

comportamiento

la
su
como

libertad
voluntad,
ser

de
en

humano,

la

persona,
concreto

lo

que

en
en

nos

la
su

lleva

ineludiblemente a plantearnos la problemtica de la


culpabilidad o bien de la responsabilidad penal.

Es indudable, que si el ser humano "convive" con


una determinada carga gentica, tal realidad se pondr
de manifiesto en su comportamiento exterior, es decir
en su relacin con los dems, con la sociedad en la
cual ha de desarrollarse.

Si asumimos esta realidad,

es fcil comprender que en este sentido, la persona


humana viene predeterminada genticamente, y que tal
predeterminacin va a suponer consecuencialmente un
preciso y especfico comportamiento, que evidentemente
no puede ser considerado como igual al de otro ser

humano.

Tal problemtica, como bien puede apreciarse,

nos llevara necesariamente al siguiente razonamiento:


la

conducta

delictiva

obedecera

entonces

la

estructura gentica del ser humano.

Tal planteamiento, es lgico que no resulta del


todo novedoso dado que se entronca, con las teoras ya
expuestas hace bastante tiempo por los estudiosos del
Derecho Penal, en lo que dice relacin con el estudio
del delincuente nato.

Pero si bien es cierto, es

correcto lo sealado, actualmente los cientficos y


juristas han puesto nuevamente sus ojos en el tema,
dado que hoy existen numerosos y mayores antecedentes
que

permiten

una

mayor

responsabilidad,

en

las

conclusiones que se adopten.

4.- INTERROGANTES CONCRETAS.

a.-

El

problema

del

Genoma

Humano

de

la

culpabilidad, va a repercutir consecuencialmente en un


tema de suyo interesante y que no puede ser eludido,
cual es el de la aplicacin de la pena.

En efecto,

entendida

la

pena

como

una

sancin

un

castigo

impuesto por el legislador penal, a quien contraviene


el ordenamiento jurdico. mediante la comisin de un
delito, parece ineludible, reflexionar acerca de si
sera

licito

genticamente,

castigar
est

destinado

un

individuo

para

delinquir

que
por

ejemplo con una pena privativa de libertad, en el


evento que precisamente cometiera un hecho delictual?.

b.- Por otro lado, cul ha de ser el objetivo de


la sancin penal, si solamente castigar o bien a la
luz de lo expuesto, ser ms bien una posibilidad real
de

que

el

sujeto

pueda

rehabilitarse

insertarse

dentro de la sociedad?.

c.- Incluso ms, si hemos dicho que el ser humano


debe convivir con una determinada estructura gentica,
que

por

propensa

cierto
a

no

ha

estimularlo

escogido,
a

que

delinquir,

pueda

es

ser

posible

entonces una rehabilitacin, o lo que se est sin duda


logrando es poner en peligro an ms a la sociedad?.

d.- Finalmente, analizadas as las cosas, sera

entonces lcito, intervenir en la estructura gentica


de ese ser humano para as cambiar su comportamiento
delectivo e insertarlo dentro de la sociedad?.

Tales
apasionan

son
a

las

los

interrogantes,

juristas

que

estudiosos

actualmente
del

Derecho

Penal, en todo el mundo, y que por cierto continuarn


por mucho ms tiempo en el tapete de discusin de los
penalistas y de los filsofos del Derecho.

En cuanto a la primera interrogante planteada, en


el sentido de si sera lcito aplicar la sancin
penal, por parte de los Tribunales de Justicia, a un
individuo que genticamente se siente predeterminado
para

delinquir?,

sin

profundizar

en

el

plano

filosfico, que sin duda nos llevara a replantearnos


en exceso el problema, creemos que por la naturaleza
misma del Derecho Penal, ha de existir una sancin
penal en tal sentido, de otro modo carecera de razn
de ser tal rama del Derecho, pero tal vez habra que
tener

una

visin

ms

amplia

del

problema,

no

considerar la pena simplemente como un castigo, a un


determinado hecho, sino que una posibilidad cierta de

que

ese

individuo

sociedad.

pueda

insertarse

dentro

de

la

Creemos que es el propio legislador en cada

caso, y cada nacin quien debe ocuparse de la pena en


particular;

por

lo

dems,

tal

criterio,

de

no

considerar la sancin penal como un simple castigo, es


el que actualmente y hace ya varios aos, prima en el
concierto mundial.

En cuanto a la posibilidad que el sujeto, pueda


efectivamente

rehabilitarse

reintegrarse

en

la

sociedad, creemos que salvo en casos muy calificados,


tal posibilidad no es del todo lejana.

Al respecto,

ha de entenderse, que si bien la estructura gentica


tiene una influencia notable en la personalidad del
ser

humano,

no

debe

entenderse

el

problema

como

realidad absoluta, sino que por el contrario hay una


serie

de

otros

factores

que

van

moldeando

la

estructura interna de los seres humanos, y que no


pueden

ser

olvidados,

como

el

medio

ambiente

por

ejemplo.

De tal modo, que creemos en la eficacia de una


rehabilitacin, la cual ha de ir apoyada de los medios

adecuados

para

lograrla.

El

problema

que

surge

entonces, es si es posible disponer de los medios


econmicos,

para

conseguir

tal

objetivo?,

tal

planteamiento es del todo legtimo, y ha de involucrar


su respuesta a la comunidad en su totalidad.

En cuanto a la posibilidad, de intervenir en la


estructura gentica del individuo, para modificar su
comportamiento, creemos que tal aspecto nos lleva a un
campo de suyo peligroso.

En

efecto,

la

posibilidad

de

una

manipulacin

gentica, o ms an, la creacin de un ser humano


artificial, con determinadas caractersticas, ajenas a
l, nos parece repulsivo.
intentos
aceptados
mantenerse

de

esta

naturaleza

nuevamente.
firme

Ya la humanidad, sabe de

la

De

que

tal

comunidad

no

modo,
al

pueden
que

respecto

ser

ha

de

no

permitir la creacin de seres destinados a, o aptos a,


pues tal situacin es contraria a la naturaleza misma
del ser humano.

5.- BREVE RESEA DE LOS ESTUDIOS GENETICOS SOBRE

EL DELINCUENTE.

Profundizado

an

ms,

en

el

aspecto

de

la

estructura gentica del individuo y su inclinacin a


delinquir, a lo largo de la historia de la humanidad
se han efectuado numerosos estudios fsicos y squicos
del

ser

humano,

para

poder

determinar

qu

caractersticas presentan, en estos ambos aspectos los


delincuentes?.

Los

primeros

estudios

como

indica

el

profesor

Achval, arrojaron los siguientes resultados:

desde

el punto de vista fsico, el delincuente, presenta una


capacidad craneana menor a la normal, nariz recta,
aplanada y ancha, paladar ojival, pie plano, etctera.
Tales

caractersticas

por

cierto

que

padrones generales del delicuente nato.


los

rasgos

squicos

fundamentales,

responden

En cuanto a

estos

son

la

amoralidad, la inafectividad, la inadaptabilidad y la


impulsividad.

Luego,

los

estudios,

se

encaminaron

incluir

otros aspectos no tomados en cuenta, tales como los

factores

alimentarios

fisiolgicos

como

por

los

defectos

ejemplo

la

fsicos

epilepsia

y
las

disrritmias cerebrales.

De los estudios anteriores, se logr entonces una


clasificacin

base

de

los

tipos

humanos

que

ha

perdurado en su esencia hasta nuestros das:

a.- El leptosmico.
b.- El pcnico.
c.- El atltico.
d.- El displstico.
a.-

El

tipo

humano

denominado

leptosmico,

presenta un "cuerpo estrecho y un predominio en la


longitud de sus miembros"

(1).

(1) ALFREDO ACHAVAL. "MANUAL DE MEDICINA LEGAL". PAG.


717. EDITORIAL ARBOLEDA PERROT. ARGENTINA. 1992.

b.predominio
miembros.

El

tipo
de

humano

del

cabeza

la

pcnico,
del

tronco

presenta

un

sobre

los

Su personalidad es extrovertida, sociable y

de fcil adaptacin.

c.-

El

tipo

humano

descrito

como

atltico,

presenta un buen desarrollo muscular, y en cuanto a su


personalidad,

revela,

lentitud

squica

pero

predisposicin a explosiones motoras o emocionales.

d.-

En

cuanto

al

tipo

humano

descrito

como

displstico ste presenta, "trastornos endocrinos y


metablicos" (1), fundamentalmente.

De

los

posteriores,

estudios
se

ha

anteriores

corroborado,

que

el

de

otros

tipo

del

leptosmico, generalmente es el delincuente precoz, es


decir, de poca edad y que ya ha entrado al campo
delictivo.

El

pcnico,

es

proclive

cometer

delitos

de

delitos

de

fraude como tambin los imprevistos.

El

atltico,

se

relaciona

con

los

violencia, en especial, cuando se asocia alcohol.

(1) ALFREDO ACHAVAL. "MANUAL DE MEDICINA LEGAL". PAG.

717. EDITORIAL ARBOLEDA PERROT. ARGENTINA. 1992.

Finalmente, el displstico se relaciona con los


delitos de orden sexual.

Como

se

ha

podido

apreciar,

la

estructura

gentica del ser humano que se manifiesta por ende en


su aspecto fsico y squico, tiene una preponderancia
bastante

importante

en

la

tendencia

delictiva

del

mismo y tan importante es que ha sido posible realizar


estudios

como

caractersticas

los

sealados

tpicas

de

los

para

concluir

sujetos

las

propensos

delinquir.

6.- OTROS FACTORES QUE INDUCEN A DELINQUIR.

Sin embargo, bien se sabe (y as ya se plante),


que

hay

otros

factores,

de

carcter

externo,

que

tambin influyen en la conducta delictiva, y que por


ende hacen ms vlida la posicin de sustentar una
real y verdadera rehabilitacin.

Desde luego, existen

factores sociales que contribuyen a la delincuencia,


tales como : la densidad de la poblacin, la opinin

pblica, los usos y costumbres, la moral, la religin,


la

familia,

el

nivel

de

enseanza,

el

desarrollo

industrial, el alcoholismo, la drogadiccin, etctera.


Factores que no pueden ser olvidados si se pretende
realizar un estudio serio del tema y ms an si se
pretende realizar una legislacin omnicomprensiva del
problema, y que realmente tienda a regular eficazmente
el aspecto de la incidencia entre la gentica y la
conducta delictiva.

7.- CONCLUSION.

Se hace preciso entonces, tener en cuenta los


aspectos vertidos y sealados en su conjunto, para
obtener el resultado esperado, y lograr una adecuada
renovacin y replanteamiento del problema, que como se
puede apreciar en estos das encuentra plena vigencia
en el concierto de los estudiosos del Derecho y de
aquellos

que

encontramos

en

el

mismo

un

campo

inagotable de sabidura y de renovacin, dado que dice


relacin,

con

nuestro

propio

futuro

como

seres

humanos, por tanto inquietos y deseosos, de que pueda


alcanzarse siempre la mejor regulacin jurdica, para

nuestra sociedad.

"Sera realmente una tragedia de proporciones, si


la

humanidad

no

aprovecha

las

oportunidades

que

presenta este proyecto" (1) mundial del Genoma Humano,


y constituira un fracaso si los beneficios del mismo,
no se pusieran al alcance de todos los pases del
mundo y de sus habitantes.
seal,

que

cultural

la

parquedad

demandan

un

Es por ello, como ya se


normativa

definido

la

armnico

variedad
marco

de

leyes nacionales y Acuerdos Internacionales.

(1 "DECLARACION DE BILBAO". PAG. 8. EDICION FUNDACION


BBV. UNIVERSIDAD DE DEUSTO. ESPAA. 1993.

Pensamos

adems

(siguiendo

la

propia

"Declaracin de Bilbao"), que es indispensable que los


legisladores, los jueces, los abogados, y en general
todos

los

especialistas

en

Derecho,

conozcan

los

avances cientficos y tecnolgicos de la gentica y


reflexionen
sociales.

acerca

de

sus

implicaciones

legales

Es en definitiva una necesidad que viene

impuesta por la rapidez y originalidad del trabajo

diario de los cientficos.

B.- MATERIA CIVIL: ESTABLECIMIENTO DE RELACIONES


FAMILIARES.
1.- INTRODUCCION.

Se ha descubierto una molcula (como ya hemos


sealado), que determina la naturaleza fundamental de
toda la vida, desde la del microbio ms sencillo hasta
de la del hombre mismo.

Al descubrir esto, el hombre se ha acercado a


algo

que

promete

ser

uno

de

los

grandes

triunfos

cientficos de todos los tiempos, el control de la


vida.

Despus de indagar durante ms de 2.000 aos, el


hombre ha sacado a la luz uno de los ms grandes
secretos de la naturaleza, la molcula que contiene el
plan maestro y el control qumico de todas las cosas
vivas.

Aunque

la

importancia

de

esta

molcula,

es

inmensa, una clula(1) humana contiene de ella, apenas


un billonsimo de gramo.

El apasionante acontecimiento a que se asiste en


muchos laboratorios, es el desciframiento del cdigo,
y con ello de los mensajes contenidos en esta molcula
que rige la vida.

El descubrimiento de ADN, ha trasladado de plano


a los hombres de ciencia al mundo microscpico de las
molculas.

2.- QUE PROBLEMAS RESUELVE LA APLICACION DE LA


MOLECULA DE ADN?.

La tcnica del anlisis del patrn de bandas de


ADN,

como

ya

hemos

indicado,

se

ha

vuelto

una

herramienta muy importante en todo el campo de la


ciencia

molecular,

laboratorios

de

es

utilizada

biologa

en

los

molecular,

principales
como

medio

probatorio de experimentos ya realizados en el campo


de la Transmisin del material gentico.

(1)

CELULA:

ELEMENTO

MICROSCOPICO

DOTADO

DE

VIDA

PROPIA.

Adems del uso anterior, que se le da al ADN en


la investigacin avanzada, se utiliza con fines ms
prcticos, por ejemplo: el estudio de la transmisin
hereditaria

en

determinadas

enfermedades,

la

determinacin de gemelos univitelinos, el duplicado de


marcadores genticos, etctera.

En esta primera parte del presente captulo nos


avocaremos al principal caso que resuelve el ADN en el
derecho de familia.

3.- EL PARENTESCO

El

parentesco

es

la

relacin

de

familia

que

existe entre dos personas.

El parentesco que el Cdigo Civil regula puede


ser por consanguinidad o natural y por afinidad o
legal.

Ambos pueden ser legtimos o ilegtimos.

a.-

El

parentesco

por

consanguinidad

es

la

relacin que existe entre personas que tienen sangre


en comn, ya sea porque una desciende de la otra, o
porque proceden de un antepasado comn.

b.- Lneas del parentesco

Se

llama

linea,

la

descienden unas de otras.

serie

de

personas

que

Se la representa por una

lnea recta, que va de una persona a otra, cualquiera


que sea el nmero de generaciones.

El artculo 27 del Cdigo Civil en su inciso


segundo expresa que "cuando una de las dos personas es
ascendiente de la otra, la consaguinidad es en la
lnea recta".

Si las personas de que se trata no descienden


unas

de

otras

pero

tienen

un

tronco

comn,

no

constituyen una lnea sino que forman parte de dos


lneas diferentes.

Se las representa por una lnea

angulosa en cuyo vrtice se encuentra el ascendiente


comn.

Las

dos

lneas

se

difurcan

en

el

comn

ascendiente y se desenvuelven una contigua a la otra.

El artculo 27 inciso 2 aade que "cuando las


dos personas proceden de un ascendiente comn, y una
de

ellas

no

es

ascendiente

de

la

otra,

la

consaguinidad es en lnea colateral o transversal".

c.- Grados de parentesco.

El grado de parentesco es la distancia entre dos


personas,

medida

en

generaciones.

El

artculo

27

inciso 1 establece que "los grados de consaguinidad


entre

dos

personas

se

cuentan

por

el

nmero

de

generaciones".

En la lnea recta el cmputo es sencillo; hay


tantos

grados

como

pariente y otro.

generaciones

median

entre

un

As, padre e hijo estn en primer

grado, el abuelo y el nieto en segundo, etc.

En la lnea colateral, el grado se mide por el


nmero de generaciones en cada lnea.

Desde una de

las personas cuyo parentesco se trata de establecer se


sube hasta el ascendiente comn y se baja por la otra
lnea hasta la otra persona.

Dicho de otra manera,

partiendo del ascendiente comn, se cuenta el nmero


de generaciones de cada lnea y se suman ambos.

De esta manera, los hermanos estn en el segundo


grado; tos y sobrinos, en el tercero; dos primos
hermanos, en el cuarto grado.

d.- Consanguinidad legtima e ilegtima.

El parentesco de consaguinidad puede ser legtimo


o ilegtimo.

Parentesco legtimo es aquel en que todas las


generaciones de que resulta han sido autorizada por la

ley.

Tal es el que existe entre dos primos hermanos,

hijos legtimos de dos hermanos, que son tambin hijos


legtimos del abuelo comn (artculo 28 del Cdigo
Civil).

Por el contrario, la consanguinidad es ilegtima


cuando

una

ms

de

las

generaciones

no

ha

sido

autorizadas por la ley, como es el caso de dos primos


hermanos, hijos legtimos de dos hermanos, unos de los
cuales era hijo ilegtimo del abuelo comn (artculo
29 del Cdigo Civil).

Entre

algunos

de

los

efectos

que

produce

el

parentesco por consanguinidad pueden mencionarse; la


patria potestad, el derecho de suceder, el derecho de
alimentos.

e.- Parentesco por afinidad.

Existe el parentesco de afinidad entre el marido

y los consanguneos de su mujer y viceversa.

Pero

existe igualmente un parentesco de afinidad resultante


del comercio carnal.

Son afines la persona que ha

conocido carnalmente a otra y los consanguneos de


sta.

f.- Afinidad legtima.

Afinidad

legtima

es

la

que

existe

entre

una

persona que est o ha estado casada con otra y los


consanguneos legtimos de su marido o mujer (artculo
31 inciso 1 del Cdigo Civil).

Debe tenerse en cuenta que el parentesco legtimo


de afinidad sobrevive al matrimonio que le da origen.
El artculo 31 inciso 1,

no

deja

dudas sobre

el

particular cuando expresa que existe tal parentesco


entre

la

persona

consanguneos

de

que
aquella

"ha

estado

con

quien

casada"
haba

los

contrado

matrimonio.

El

parentesco

existe

entre

la

consanguneos del marido y viceversa.

mujer

los

Pero no existe

ningn parentesco entre los parientes de cada uno de


los cnyuges.

g.- Afinidad ilegtima.

Afinidad ilegtima es la que existe entre una de


dos personas que no han contrado matrimonio y se han
conocido carnalmente y los consanguneos legtimos o
ilegtimos de la otra, o entre una de dos personas que
estn

han

estado

casadas

los

consanguneos

ilegtimos de la otra (artculo 32 del Cdigo Civil).

h.- Lneas y grados de afinidad.

La afinidad se asimila a la consanguinidad para


la computacin de lneas y grados.

La lnea y grado de afinidad legtima de una


persona con un consanguneo de su marido o mujer, se
califica

por

legtima

de

la

lnea

dicho

marido

grado
o

de

mujer

consanguinidad
con

consanguneo (artculo 31 del Cdigo Civil).

el

dicho

As, un varn est en primer grado de afinidad


legtima con los hijos habidos por su mujer de un
matrimonio anterior y en segundo grado de afinidad
legtima,

en

la

lnea

colateral,

con

los

hermanos

legtimos de su mujer.
En la afinidad ilegtima, la lnea y el grado se
califican

de

la

misma

manera

que

en

la

afinidad

legtima.

Entre
parentesco
para

algunos
de

de

afinidad

contraer

los
se

escasos

mencionan

matrimonio

que

efectos
el
se

del

impedimento
extiende

exclusivamente a la lnea recta, etc.

4.- DISPUTAS DE PATERNIDAD.

Debemos indicar al lector, que en esta parte del


trabajo, haremos un anlisis del Proyecto de Ley que
actualmente se encuentra en nuestro Congreso Nacional,
y al cual aludimos sucintamente en la primera parte
del mismo.

Sin

duda

es

en

esta

situacin

cuando

mayor

relevancia y aplicacin tiene la tcnica del ADN, ya


que

todos

los

elementos

necesarios

se

encuentran

simultneamente (madres, hijos y posibles padres), por


lo que es muy fcil la obtencin de buenas muestras
recientemente extradas.

(1) MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA, PAG. 14 A 18. TOMO I


COLECCION

MANUALES

JURIDICOS.

EDITORIAL

JURIDICA.

SANTIAGO, 1989.

El patrn de bandas de ADN del hijo, est formado


por la combinacin del que tienen sus padres, por lo
tanto,

las

bandas

que

tenga

el

hijo

que

no

correspondan a la madre, necesariamente pertenecen al


padre verdadero.

En aras de la conservacin de la verdad de las


relaciones

filiacionales,

consagrado

en

el

proyecto

es
de

que
ley

el

legislador

que

modifica

ha
el

Derecho de Familia, especficamente en su artculo 193


(y que lamentablemente no abarca al aspecto penal), la
libre investigacin de la paternidad por medio de toda
clase de pruebas, incluidas las biolgicas, es decir,

no slo se admitirn como pruebas las caractersticas


genticas, sino que adems pruebas biolgicas de mayor
complejidad, como peritajes antropobiomtricos (1).

La redaccin del artculo 193 del proyecto de ley


presentado por el Poder Ejecutivo es genrico, ya que
no

establece

biolgicos,
diferencia

lo

sus
de

que

se

entiende

caractersticas

otras

legislaciones

por

pruebas

preferencias,
como

la

italiana

(2), que emplea

(1) ANTROPOBIOMETRIA : TRATADO DE LAS PROPORCIONES DEL


CUERPO HUMANO.
(2) "ANUARIO DE JURISPRUDENCIA ITALIANA". PAG. 208.
1980. ROMA.

una

redaccin

caractersticas

ms

especfica

genticas

al

referirse

medios

biolgicos

las
de

comprobada eficacia.

En relacin a este tipo de pruebas es menester


determinar el

valor probatorio que se le conceder y

al cual se deber sujetar el juez para valorarlas.

Habr

que

dilucidar

si

el

juez,

valorar

las

pruebas en conjunto, o les dar una mayor importancia


a las pruebas biolgicas, dentro de las cuales la ms
aplicada en nuestro pas es la tcnica del ADN.

El

uso

de

la

detractores,

tcnica

del

encontrando

inconvenientes

su

larga

ADN

ha

como

duracin,

encontrado
principales

su

insuficiente

control y su excesivo costo.

A nuestro juicio la prueba biolgica del ADN en


una senda que permite llegar a uno de los objetivos
del proyecto, "La verdad biolgica real".

En cuanto a la duracin y costo de esta tcnica,


no es razn suficiente para ser desestimada por el
juez,

ya

que

laboratorios

depender

que

lleven

de
a

la
cabo

eficacia
los

de

peritajes

los
de

determinacin de la paternidad.

Otro

aspecto

muy

importante

es

el

papel

que

deber asumir el juez, es decir si deber tener un rol


inquisitivo o por el contrario sern las partes las
que tendrn que darle curso progresivo a los autos.
Si

el

comportamiento

constituira

una

del

mayor

magistrado

ingerencia

de

es
ste

activo,
en

la

estructura familiar, alcanzando un papel preponderante


en los conflictos en que se dilucide el status de
hijo.
se

En caso contrario, una posicin pasiva del juez

traducir

en

un

acercamiento

de

los

poderes

pblicos, valorando mal su actuacin de oficio.

La aprobacin del proyecto de ley apunta a una


postura activa del juez en las relaciones familiares.

Esta nueva concepcin de la familia, tendr que


ir

acompaada

con

una

proteccin

constitucional

efectiva de la misma, en el aspecto social, jurdico y


econmico,

dado

que

los

entes

del

Estado

debern

adoptar una actitud de intervencionismo solidario con


la

familia,

es

decir,

la

Constitucin

deber

consagrar las facultades especficas que permitan a


los

entes

del

Estado

asegurar

la

mantencin,

proteccin y configuracin del ncleo social que es la

familia, no permitiendo la destruccin de principios


que la rigen.

5.- POSTURA DEL JUEZ ANTE LA CONVICCION DE LA


PRUEBA DE ADN.

Respecto de la eficacia de la aplicacin de la


prueba de ADN el juez deber tener en consideracin
los siguientes aspectos:

1) Cul ser el momento preciso para aportar


esta prueba al proceso?.

2) Qu nmero de sujetos debern ser analizados


para que la exclusin de paternidad sea lo ms real
posible?.

3) Cundo proceder aplicarla con exclusin a


todo otro medio de prueba en el proceso?.

El juez deber diferenciar si lo que se busca es


la exclusin de la paternidad, o por el contrario,

conocer el porcentaje de probabilidad de la misma.

Estimamos que el juez no puede admitir cualquier


peritaje en la tcnica

del ADN, sino slo el que

resulte de una conviccin real, ser necesario que lo


asesore un mdico forense a un especialista en la
materia sobre el grado de seguridad de la persona
propuesta.

Puede
legal,

no

suceder

que

cuente

con

el

laboratorio

alguno

de

de

los

medicina
elementos

necesarios para obtener un resultado fidedigno en la


exclusin de la paternidad por medio del ADN, de modo
que para que las conclusiones periciales sean eficaces
y

el

convencimiento

posible,

deber

del

juez

cumplirse

sea
con

lo

ms

los

correcto

siguientes

requisitos:

1) Que se efecte el examen de ADN con el mayor


cuidado posible, protegiendo la muestra de cualquier
posible contaminacin ambiental.

2) Que los sistemas utilizables no sean

vetustos

y que el muestreo del sistema gentico sea completo,


empleando como mnimo 25 sistemas genticos, de esta
manera

se

puede

detectar

cualquier

alteracin

cromosmica con un 100% de veracidad.

Respecto del decisivo papel que juega la prueba


de ADN en el reconocimiento de la paternidad en el
proyecto

de

siguientes

ley,

interesa

que

consideraciones

en

nos

hagamos

orden

las

la

discrecionalidad judicial :

1) Ordenar el juez un examen de ADN cuando con


las dems pruebas ordinarias aportadas al proceso, no
resulte plenamente ilustrado?.

2) Le dar el juez mayor preponderancia a la


prueba de ADN, que a las dems pruebas biolgicas?.

3)

Valorar

el

juez

las

pruebas

en

forma

conjunta?.

4) O por el contrario preferir las conclusiones


derivadas de los exmenes de ADN?.

Como no todos los medios de prueba que establece


nuestra legislacin constituyen plena prueba por esa
misma

razn

habr

que

determinar

que

valor

se

le

conceder a la prueba del ADN para que sta no quede a


la discrecionalidad del juez, como en el caso de los
informes periciales en que el tribunal los aprecia de
acuerdo a las reglas de la sana crtica y en que
existe

una

mayor

libertad

en

la

valoracin

de

la

prueba.

A ninguna prueba nuestra legislacin procesal le


concede valor absoluto, por lo tanto, la prueba de ADN
quedar a la discrecional apreciacin del juez, ya que
los

dictmenes

periciales

no

vinculan

al

juez

que

tiene libertad para valorarlos.

A nuestro parecer, si el dictamen de la prueba de


ADN es concluyente de verdad absoluta por aplicacin
de la sana crtica, resulta prcticamente vinculante
para el juez.
concluyente,

Si el informe de la prueba de ADN no es


el

juez

goza

de

un

libertad para valorar dicha prueba.

amplio

margen

de

5) Cules son los principales problemas que ha


de resolver el juez,

cuando

del examen de ADN

se

evidencie una alta exclusin de paternidad?. Ser


tambin procedente que ordene otra prueba biolgica o
la

misma

prueba

laboratorio

que

de

ADN,

pero

considere

realizada

que

tiene

en

una

un

mejor

tecnologa y conocimiento, como los extranjeros ?.

A nuestro juicio el juez deber ordenar pruebas


biolgicas que complementen la prueba del ADN, cuando
tenga dudas fundadas sobre la veracidad y eficiencia
de las pruebas ya realizadas.

La

ineludible

fidedignas,

necesidad

posibilita

al

de

juez

tener
a

conclusiones

recurrir

las

medidas para mejor resolver y ordenar la prueba de ADN


como

una

partes.

complementacin

de

la

actividad

de

las

Si las partes en el trmino probatorio no

propusieron como medio de prueba el examen de ADN u


otro

medio

oficio?.

biolgico,
Por

podr

supuesto

que

el

juez

s,

el

decretarlo
juez

con

de
el

asesoramiento pericial pertinente ordenar como medida

para

mejor

resolver,

un

estudio

de

ADN

complementar las pruebas ofrecidas por las partes.

que
A

este respecto es interesante dar a conocer la opinin


del procesalista espaol Onedia Santa Mara (1), que
tras un juicio crtico lleg a la conclusin: "que
para una total y segura certidumbre
es necesario una actividad adicional en la que se
confe

para

conocer

un

desvanecer
extremo

una

concreto

duda,
o

conocido, las medidas para mejor

ampliar

asegurar

datos,
uno

ya

resolver, son el

ejemplo ms claro y nico que el proceso civil ofrece


para acordar la prctica de pruebas que no han sido
propuestas, de ah que sean de inters del juez cuando
se haya realizado toda prueba.

Lo que nos importa no es slo el valor probatorio


que segn la sana crtica el juez pueda dar al examen
de ADN, sino que adems nos interesa saber si el juez
recurrir al dictamen pericial de ADN slo cuando se
encuentre en la imposibilidad de estructurar de otro
modo su convencimiento".

(1)

ONEDIA

CUASI

SANTA

MARIA.

FAMILIARES".

"SITUACIONES

EDIT.

BOSCH.

FAMILIARES

1961.

PAG.

129.

ESPAA.

Continuando con el tema del convencimiento del


juez, es necesario revisar la jurisprudencia italiana
(1)

en

esta

materia,

frente

los

resultados

alcanzados por la aplicacin de la prueba de ADN en la


determinacin de la paternidad.

No se considera el

deber de aplicar dicha prueba, tanto ms cuanto que


tal prueba por su delicadeza y por el estado de la
ciencia, slo es aceptada cuando no se alcanza el
convencimiento

adecuado

por

los

medios

de

prueba

presentados.

Hay que preguntarse, si al admitirse el examen


de ADN como medio de prueba, ser considerado por el
juez como ordinario o por el contrario excepcional ?.
La jurisprudencia italiana aludida con anterioridad,
nos

dice

que

debe

ser

aplicada

como

un

medio

excepcional de prueba, ya que se admitir slo cuando


sea indispensable para conocer la verdad ignorada en
los procedimientos de reconocimiento de la filiacin,
es decir, cuando el juez se haya imposibilitado de
concretar su convencimiento por otros medios.

(1) "ANUARIO DE JURISPRUDENCIA ITALIANA" PAGINA 215.


1980. ROMA.

El valor absoluto o relativo de la prueba de ADN


va a depender de los medios materiales con los que se
cuente al efectuar el examen, por ejemplo: en el caso
del padre impugnante, ste no se conformar con la
prueba

pericial

mdica

de

los

grupos

sanguneos

clsicos, y pretender que el juez acepte una prueba


gentica ms compleja como la del ADN, la que puede no
efectuarse ya que en el laboratorio elegido no se
dispone

de

una

cantidad

de

sistemas

genticos

adecuados. Esto ira en detrmento de la seguridad y

certeza de las conclusiones del examen, puesto que al


no disponer de estos sistemas genticos, el informe
pericial arrojara un margen de error de por ejemplo,
un 25%, con lo que se concluye que la absolutividad o
relatividad

del

examen

de

ADN

depender

de

los

resultados y de la cualificada especificacin de los


laboratorios ad-hoc.

Si el juez considera que la prueba de ADN tiene


valor absoluto, no se admitira alguna en contrario,
es decir, se aplicara el principio

iure est iure.

este respecto resulta interesante la posicin de la


doctrina clsica

a travs de su exponente Fairen

Guille (1), que establece sucintamente, que la

(1) FAIREN GUILLE . "LA INVESTIGACION BIOLOGICA DE LA


PATERNIDAD

SU

PROCESAL",

EDICION

VALOR
DEL

DESDE
ANUARIO

UN

PTO.

DE

DE

VISTA

DERECHO

CIVIL

ESPAOL. 1950. ESPAA.

vinculacin

del

juez

al

dictamen

pericial

es

importante ya que la figura jurdica del perito nace


como auxiliar de la administracin de justicia, que da

a conocer al juez los principios de una ciencia para


l

desconocida,

abstrayndolo

posiblemente

de

todo

convencimiento que pudiera haber adquirido.

Segn el estado actual de la ciencia los jueces


tienen dos opciones para formar su convencimiento:

1)

El legislador del proyecto ya referido en su

artculo 193 admite todo tipo de pruebas biolgicas


sin sustantivar el elenco permitido de las mismas.

De

las ms simples a las ms complejas, y de cualquier


derivativo

gentico

cuyo

valor

probatorio

est

oficiosamente constatado.

2)

Entender (por parte del juez), que slo ser

medio ordinario de prueba el examen de ADN, cuando el


convencimiento proporcionado por este examen resulte
suficiente, tomando en cuenta que los resultados de
ste los valorar segn la sana crtica.

El legislador del proyecto se reserv describir o


simplemente enunciar los tipos de pruebas biolgicas a
aplicar, no les dio un valor ni absoluto ni relativo,

omite cualquier referencia descriptiva puesto que el


artculo 193, se refiere a una expresin genrica que
abarca

todos

los

medios

existentes

los

que

se

descubran y apliquen con posterioridad.

Se busca que aflore la verdad real por sobre la


formal. Esta visin se distancia de la legislacin
francesa,

que

slo

admite

determinadas

pruebas

biolgicas como las caractersticas genticas o de los


grupos sanguneos incompatibles con el padre presunto,
excluyendo de esta forma la aplicacin del ADN en
materia de determinacin de la filiacin.

Sin embargo, con la aplicacin del ADN, se corre


el riesgo de que el juez lo considere como un medio de
prueba absoluto y obtenga una seguridad que en la
prctica

no

sea

tal.

Resulta

interesante

para

corroborar lo dicho traer a colacin una sentencia de


la

jurisprudencia

italiana

(1)

que

explica

los

resultados de las pruebas biolgicas:

"La prueba de ADN que se funda en la semejanza de


los rasgos, y connotaciones morfolgicas (2), sobre

los hombres que tienen un patrimonio gentico comn


por la ley de la herencia condiciona la aparicin y
presencia

(1)

"ANUARIO

DE

JURISPRUDENCIA

ITALIANA"

AO

XXXI.

PAGINA 108. 1980. ROMA.


(2) MORFOLOGIA : CIENCIA QUE TRATA DE LA FORMA DE LOS
SERES ORGANICOS.

de los mismos rasgos morfolgicos a diferencia de los


hematolgicos
extrema

(1),

cautela

que
ya

deben

que

ser

existen

utilizados

con

caractersticas

genticas que pueden considerarse como exclusivas de


los pertenecientes de una misma raza o dentro de una
lnea

ms

restringida

la

de

un

mismo

grupo

hereditario, no siendo condicionado por una singular


unidad

hereditaria

llegando

una

transmisin

poligentica, en el caso de que su aparicin concurra


en distintas disposiciones hereditarias y que son de
muy dudosa relevancia probatoria."

Segn
cualquier

lo

que

sistema

plantea
biolgico,

la

sentencia

que

haga

anterior,

posible

la

investigacin

de

la

paternidad

con

un

99%

de

seguridad, podra ser considerado por el juez, aunque


cientficamente no est comprobada su eficacia para
tal efecto, o por el contrario descartara una prueba
biolgica,

cuando

sta

simplemente

ha

sido

realizados,

aplicando

no

ha

sido

rechazada

por

slo

aquellos

comprobada

los

estudios

de

conocida

solvencia y aceptacin por el foro cientfico.

(1) HEMATOLOGIA . PARTE DE LA MEDICINA QUE SE REFIERE


A LA SANGRE Y A SUS ALTERACIONES.

Otro problema que se presenta al aplicar el ADN


al estudio de la paternidad, es el elevado costo de
los sueros especiales reactivos (1) enzimticos que se
emplean,

su

precio

exagerado

podra

suponer

imposibilidad de recurrir a esta prueba.

Adems del costo de este examen se deber acudir


slo a laboratorios especializados, es decir, antes de

ordenar cualquier examen de ADN se deber saber de


qu

laboratorios

se

dispone

de

qu

dotacin

de

medios se cuenta ?, con cuntos sistemas genticos


se trabaja habitualmente y cuntos son los necesarios
para

una

investigacin

que

cubra

todas

las

posibilidades ?, cul es el equipo mdico necesario


para que funcione dicho laboratorio ?.

Slo una vez

constatada la existencia de todos estos elementos se


puede

hablar

de

la

disponibilidad

de

las

pruebas

biolgicas.

El juez no debe tener la menor duda en cuanto a


la capacidad y especializacin de los laboratorios, ya
que su convencimiento, se relacionar con la calidad
cientfica de los centros dedicados a la investigacin
de la paternidad.

(1) REACTIVO : DICESE DE LO QUE PRODUCE REACCION.

Segn la ley suiza, las muestras de ADN debern


se estudiadas por dos laboratorios distintos, para no

tener dudas sobre los resultados.

Segn el cientfico Daniel Salmon, "La bsqueda


de la exclusin de la paternidad, al usar un gran
nmero

de

sistemas

genticos

poliformes

permite

pruebas notables bajo cuatro condiciones"(1).

1)

Un laboratorio de grupo sanguneo altamente

competente

provisto

de

genotipos

(2)

de

grupos

sanguneos usados en transfusiones sanguneas.

2)
de

Un laboratorio de inmuno qumica, biologa y

protenas

que

permitan

determinar

los

grupos

especficos que actan sobre los cromosomas, es decir,


el ADN ordenado en pares.

(1) SALMON C Y SALMON D: "LA PREUVE SCIENTIFIQUE DE LA


PATERNITE",
FRANCIA.

EDICION

ANALE

DE

DROIT

1979.

PAG.

85.

(2) GENOTIPO : TIPO DETERMINADO POR LOS CARACTERES


COMUNES A UN GRUPO.

3)

Un laboratorio de ADN de alta competencia, es

preciso tener presente, considerando la importancia


del ADN en la bsqueda de la paternidad, en particular
cuando el juez solicita la probabilidad de paternidad.

4)
de

la

La estadstica o probabilidad de las reglas


herencia

"mendeliana"

(1).

Imaginemos

el

supuesto de que el juez estuviera actuando de oficio,


y que se llevara a cabo por los peritos designados
para la prueba pericial de ADN un examen pormenorizado
de la investigacin de paternidad, se contentar el
juez exclusivamente con el anlisis de los distintos
grupos

sanguneos

?,

lo

ms

corriente

ser

la

aplicacin del examen de ADN, ms complejo y sobre


todo ms caro, pero al mismo tiempo apocalptico en
sus conclusiones.

Hemos hablado sobre el valor absoluto o relativo

de la prueba de ADN, en este caso la actuacin de


oficio por el tribunal otorgar a esta prueba el valor
de

simple

presuncin?.

Si

el

resultado

de

esta

gestin es poco concluyente tendr que rechazarlo por


insuficiente.

(2) MENDELISMO : LEYES ACERCA DE LA HERENCIA. DE LOS


CARACTERES DE LOS SERES ORGANICOS.

Es de decisiva importancia la redaccin que se d


al dictamen pericial de ADN en orden a la conviccin
del

juez,

se

deben

explicar

todas

las

posibles

discordancias genticas, la idoneidad de los sueros


(1) y reactivos, asimismo, el grado de verdad de la
prueba de ADN empleada y por ltimo que se especifique
en el diagnstico de
probabilidad

se

(insuficiencia

de

la paternidad si su exclusin o

debe

marcadores

conclusiones
genticos),

tcnicas
o

por

el

sistema

de

contrario si sus dudas son de orden cientfico.

Si

se

presentan

discordias

en

el

bandas genticas, entre el presunto padre y el hijo,


imposibles

de

resolver

la

luz

de

las

leyes

de

transmisin gentica, tal resultado permitir emitir


un criterio de exclusin en relacin a la paternidad
del presunto padre.

De esta manera se puede afirmar

que en la investigacin de la paternidad se ha llegado


a un sistema probatorio libre, lo que permite una
mayor discresionalidad para el juez que no se sentir
vinculado

al

resultado

del

examen

de

ADN

otro

peritaje biolgico; no obstante, el padre presunto en


los procesos de investigacin de la paternidad, podr
alegar en su defensa la admisin de cualquier medio

(1) SUEROS : LIQUIDOS QUE SE OBTIENEN DE ANIMALES


(CONVENIENTEMENTE PREPARADOS) O DE PERSONAS, CON FINES
LUCRATIVOS.

cientfico para constatar o excluir con un alto grado


de certidumbre su paternidad.

6.-

LA NEGATIVA DEL PRESUNTO PADRE A SOMETERSE

AL
EXAMEN DE ADN EN LOS PROCESOS DE PATERNIDAD.

Una de las cuestiones ms polmicas del proyecto


de ley, se consagra en el inciso segundo del artculo
193,

que

someterse

indica:
a

las

"La

negativa

pruebas

injustificada

biolgicas,

configura

de
una

presuncin que unida a otras presunciones o a otros


medios

probatorios,

har

que

el

juez

declare

una

determinada filiacin".

La

exigibilidad

de

la

presencia

del

presunto

padre, nunca ir en un detrimento de la integridad


fsica de su persona, de forma que no cabe duda que el
juez podr deducir de su negativa injustificada una
presunta confesin de paternidad.

En este sentido

Hegnar (1), procesalista alemn nos seala: que "El


juez aprecia libremente la negativa injustificada de
una persona a someterse a los exmenes periciales de
ADN,

lo

cual

adems

de

constituir

presuncin

de

paternidad, podra ser objeto de multas por no cumplir


la orden judicial a tales pruebas".

(1) HEGNAR : "CRITERIO JURIDICO DE PATERNIDAD" EDIT.


COINBIA 1983. PAGINA 20. ALEMANIA.

A parte del examen de ADN y de otras pruebas


biolgicas, para que el juez adquiera un total y pleno
convencimiento de la paternidad que se discute deber
tomar en consideracin el estado del hijo respecto del
supuesto padre, constituido por el conjunto de pruebas
acompaadas

al

proceso

que

determinan

un

reconocimiento tcito de la paternidad, por ejemplo:


pagar los gastos del embarazo.

7.-

SISTEMATIZACION METODOLOGICA DE LAS DOS


PRUEBAS

BIOLOGICAS

MAS

USADAS

EN

LOS

PROCESOS
DE INVESTIGACION DE

LA PATERNIDAD.

a) PRUEBA DE LOS GRUPOS SANGUINEOS.

Es trascendental que reparemos en una cuestin


que

si

bien

formulismo
interesante

primera

gramatical,
fundamento

vista

tiene

por

jurdico

puede
el
que

parecer

un

contrario

un

es

lo

que

fundamentalmente nos interesa: cul ser la frmula


que empleen los jueces para solicitar los informes

periciales

biolgicos

sobre

la

paternidad?.

Pues

bien, tendremos que diferenciar si lo que buscamos es


una prueba de exclusin, es decir, si A puede ser
padre del hijo C, y segundo, estudiar la posibilidad
de que A es padre de C.

En

relacin a este tema es interesante la opinin del

Profesor Daniel Salmon (1), segn la cual "para el


primer

caso

la

bsqueda

de

la

exclusin

de

la

paternidad se justifica por la regla de la herencia de


los

grupos

sanguneos,

permitiendo

concluir

que

un

sujeto puede ser el padre del hijo; y en el segundo


caso resulta extremadamente justificado por el gran
nmero de sistemas genticos disponibles para definir
la individualidad biolgica".

Antes de analizar la problemtica jurdica que se


puede

suscitar

con

estas

pruebas

de

los

grupos

sanguneos, conviene sealar como paso previo en forma


sucinta

las

enunciaremos

reglas
el

siguientes,

sistema

biolgico

para
de

la

lo

cual

doctrina

cientfica ms representativa citando al respecto al


Profesor Bonnerot (2): "Hay exclusin de la paternidad

cuando aparece en el hijo una determinada reaccin


positiva, un alelo (3) ausente a la vez en su madre y
padre presunto.

Por ejemplo, si en el sistema ABO los

(1) SALOMON C Y SALOMON D : "LA PREUVE SCIENTIFIQUE DE


LA PATERNITE". EDICION ANALE DE DROIT 1979. PAG. 45.
FRANCIA.
(2) SALMON BONNEROT "PROBABIFY OF PATERNITY EXCLUSION
WHEN RELATIVES ER INVOLVED", EDICION ANUARIO INSTITUTO
GENETICO NEW YORK. PAG. 214. 1989. ESTADOS UNIDOS DE
NORTEAMERICA.
(3)

ALELO

FILAMENTO

MICROSCOPICO

CON

INFORMACION

GENETICA.

dos padres son O, es decir de genotipo OO, y si el


hijo es A, no puede provenir de la madre o padre
presunto.

Ahora bien, este ltimo es excluido cuando

falte en el hijo un alelo que l (el padre presunto)


debera haberle transmitido. Por ejemplo en el sistema
ABO si el padre es AB, la madre es O y el hijo es O el
hijo debera haber recogido el alelo A o el alelo B

del padre presunto, por lo que es excluido".

En igual sentido es importante la opinin de los


cientficos espaoles Villanueva y Castellano (1) que
dicen que "un hijo no puede tener una caracterstica
que posean tanto el padre como la madre, ya que un
individuo

homocigoto

no

puede

engendrar

ni

ser

engendrado por un individuo monocigoto para un gen


distinto del mismo locus, esta regla tiene rarsimas
excepciones, de manera que si debido al anlisis del
examen pericial, se ha llegado al objetivo, cual es la
exclusin de la paternidad, estas reglas no deben ser
valoradas iure et iure, ya que una conclucin tan
delicada podra venir contrariada por errores tcnicos
cientficos".

(1) VILLANUEVA Y CASTELLANO."ANUARIO DE DERECHO CIVIL


ESPAOL". 1950. PAGINA 53. ESPAA.

La exclusin de la paternidad tendr una mayor

certeza y seguridad si son ocupados un nmero adecuado


de

sistemas

restara

genticos,

eficacia

ya

la

que

de

lo

precisin

de

contrario
la

se

pretendida

exclusin. A este respecto vale destacar la opinin de


los doctores Daniel y Carlos Salmon, que concluyen que
un laboratorio bien acondicionado deber contar por lo
menos

con

20

25

sistemas

efectuando

primeramente

cientficos

que

slo

produzcan

el

genticos.

Adems,

aquellos

mtodos

ms

alto

grado

de

certeza, no perdiendo el tiempo con otros mtodos de


rango cientfico inferior.

ANALISIS DE UN CASO DE GRUPOS SANGUINEOS.

"En una maternidad una enfermera tom dos nios


hombres de dos madres que acababan de darlos a luz,
con el objeto de baarlos; pero por un descuido, se
perdieron las marcas que los identificaban, por lo
cual

no

se

saba

qu

madre

pertenecan.

La

investigacin de los grupos sanguneos dio en este


caso resultados convincentes:

FAMILIA "M"

FAMILIA "P"

Madre A

Madre B

Padre A

Padre A

Los nios pertenecan el uno al grupo A y el otro


al Grupo B"(1).

Desarrollo:

Es importante determinar en estos casos el grupo


sanguneo de los recin nacidos, para as poder ubicar
a la familia a la cual corresponde.

Esto se hizo a travs del juego de la dominancia


y la recesividad de los genes alelomorfos, y adems de
la herencia gentica de los padres, pero que slo
confirm los resultados de los grupos sanguneos.

He

aqu los primeros indicios de la importancia gentica.

En el caso que se ha tomado podemos observar:

- Sujetos investigados:
a) beb 1: Grupo sanguneo A
b) beb 2: Grupo sanguneo B

Dichas

criaturas

son

recin

nacidos,

de

sexo

masculino.

(1)

LUIS

COUSIO

MAC

IVER.

"HERENCIA

BIOLOGICA

DERECHO". EDITORIAL JURIDICA DE CHILE. 1941. PAG. 45.

Por las caractersticas externas, no es posible


determinar
basar

en

a
su

qu

familia

instinto,

pertenecen,

ya

que

son

no

pudindose

individuos

que

carecen de raciocinio, que slo poseen una memoria


instintiva, por su escasa edad.

- Padres: a) Familia "M"


b) Familia "P"
- Grupos sanguneos: Familia "M": Padre.....A
Madre....A
Familia "P": Padre ....A
Madre....B

A partir de los datos entregados por este examen,


se puede elaborar la siguiente hiptesis:

a) beb 1: Hijo

Padre

A
A

b) beb 2: Hijo

Conclusin

Padre

Madre

Padre

Madre

Familia "M"

Madre

Conclusin

Padre

Madre

Familia "P"

Con las pruebas tomadas un perito mdico legal


podra concluir lo siguiente:

De

las

criaturas

muestras
y

2,

sanguneas
las

tomadas

tomadas
de

los

las

padres

implicados, dichos aglutingenos dieron los resultados


expresados anteriormente, correspondiendo a:

a) Beb 1: Sus aglutingenos corresponden a la


combinacin
familia "M".

fenotpica

de

los

aglutingenos

de

la

b) Beb 2: Sus aglutingenos corresponden a la


combinacin

fenotpica

de

los

aglutingenos

de

la

familia "P".

El

informe

pericial,

no

puede

otorgar

consecuencias jurdicas en forma directa o expresa, ya


que es el juez, por lo dicho en el informe mdico
legal, quien debe hacerlo, determinando en este caso
que el beb 1 corresponde a la familia "M" y que el
beb 2 corresponde a la familia "P", estableciendo as
la filiacin correspondiente.

b.- PRUEBA DEL ADN.

Un

avance

prueba de ADN.

definitivo

en

los

peritajes

es

la

Ahora bien, tendremos que recurrir a

la definicin de los expertos cientficos, de manera


que

nada

es

mejor

que

empezar

su

estudio

que

reproduciendo

el

concepto

que

recogeremos

de

los

especialistas italianos Antonio Di Lorenzo y Jaime Di


Lorenzo:(1) "La prueba de ADN se centra en el examen
de la identificacin de la molcula que contiene las
marcas genticas hereditarias situadas en el ncleo de
las

clulas,

que

permiten

los

investigadores

tcnicos de los laboratorios, establecer la eventual


relacin o ligazn de un hijo con su padre o madre
biolgicos en virtualmente todos los casos, as como
la exclusin de la paternidad o maternidad de aquellos
supuestos padres o madres acusados falsamente de serlo
por una parte interesada".

La

utilizacin

complejo

su

del

ADN

deteccin

por
por

su

poliformismo

antisueros

(2)

especficos, slo puede ser realizado por laboratorios


de alta competencia especializados en dicha tcnica.

(1) ANTONIO DI LORENZO Y JAIME DI LORENZO "EL ADN


PRUEBA DECISIVA EN LA DETERMINACION DE LA PATERNIDAD"
EDICION TRIBUNA MEDICA. N 928. AO XIX 1982. PAGINA
60. ESPAA.
(2)ANTISUEROS:SUERO

DE

ANIMAL

PREPARADO

POR

INYECCIONES DE UN SUERO EXTRAO QUE HACE LAS VECES DE


ANTIGENO.

Cundo es conveniente la utilizacin del ADN?.


Como ya hemos dicho con anterioridad, este mtodo es
de elevado costo, larga duracin y variados problemas
tcnicos, por lo que este examen se deber llevar a
cabo, cuando con las dems pruebas no se llegue a una
exclusin concluyente, o cuando el juez solicite que
se calcule la probabilidad de paternidad.

Cabe

sealar

tambin,

que

un

informe

pericial

completo debe ahondar en todos los lmites que importa


la prctica del ADN,

lo que va a ayudar sin duda a

plantear las reservas crticas en el convencimiento


del juez.

Un

reciente

cientfico
efectuar

estudio

francs
el

examen

sobre

Derovert
de

(1),

ADN

hay

la

materia

concluye
que

del

que

al

tener

en

consideracin ciertos aspectos que podran alterar el


verdadero

resultado,

como

por

ejemplo

la

falta

de

madurez de ciertos antgenos.

(1) DEROVERT. "MEDICINE LEGALE". EDITORIAL SCIENCIES


FLAMARIOU. PARIS 1986. FRANCIA

A nosotros no nos interesa el anlisis biolgico


de

este

mtodo

sino

problemtica jurdica.

que

su

valoracin

en

la

El juez no se somete a pruebas

tasadas, en lo que al informe pericial se refiere, las


conclusiones
pericial

que

por

emanen

parte

del

del
juez

estudio
sern

del

anlisis

eminentemente

discrecionales.

Puede suceder que las pruebas biolgicas excluyan


la paternidad de cierto sujeto, y el examen de ADN nos
de como resultado una probabilidad alta de paternidad,
como dicho examen es facultativo para el juez, ste
deber tomar en consideracin todos los aspectos que
se le presenten y dentro de stos, un anlisis acabado

de la forma de efectuar cada uno de dichos exmenes


desde un punto de visita cualitativo.

Supongamos que del anlisis del sistema de ADN,


se hubiera detectado que el hijo no recibi del padre
cierta

caracterstica

gentica

que

le

perteneca,

puesto en evidencia con la utilizacin de un antisuero


importado,

sera

conveniente

para

la

asignacin

exclusin de la paternidad que el perito en su informe


expresase

con

claridad,

huyendo

de

toda

proligidad

cientfica las condiciones en que se llev a cabo el


diagnstico pericial.

No intentamos en lo ms mnimo introducirnos en


un campo en el cual no tenemos mayor conocimiento,
sino que deseamos llegar a la conclusin de que el
criterio del juez ante la prueba de ADN deber ser
estudiado

en

conciencia,

discrecionalidad
produzca

lo

con

anterior

una
el

para
mayor

poder

fundamentar

base.

informe

Para

pericial

que

su
se

deber

incorporar los siguientes aspectos :

1) Qu reactivos y antisueros fueron usados?.

2)

Si

se

entrecruzamiento
sujeto,

produjo
creando

cmo

entre
un

puede

los

nuevo

influir

alelos

apltido
en

la

en

un
el

conclusin

pericial y cmo se podr detectar?.

3)

Qu

problemas

se

pueden

presentar

si

los

antisueros y los reactivos usados no son de cotidiana


utilizacin?. Podr el juez en este caso determinar
la paternidad con un valor absoluto?.

4) Cmo se toman las muestras y qu problemas


pueden acarrear?.

Segn Derovert (1) las muestras deben ser tomadas


momentos
efectuadas

antes
a

del

examen,

distancia

deben

si
ser

las

tomas

congeladas

son
en

nitrgeno lquido para conservarlas en buen estado.

En

qu

condiciones

el

perito

aconsejar

el

empleo del ADN?. Depender de cada caso contrato, si


el

juez

busca

la

probabilidad

de

asignacin

de

paternidad lo mejor ser usar el ADN, si lo que se


desea

es

la

utilizarse

exclusin

otros

de

medios

la

paternidad

biolgicos

podrn

de

menor

complejidad.

Segn el doctor Daniel Salmon (2), el ADN slo


debe utilizarse en las circunstancias siguientes:

1) Cuando no hay exclusin por los dems sistemas


empleados.

2)

Cuando

no

hay

exclusin

ms

que

por

un

slo

sistema.

(1)

DEROVERT

"MEDICINE

LEGALE"

EDITORIAL

SCIENCIES

FLAMARIOU. PARIS.1986. FRANCIA.


(2) SALOMON C Y SALOMON D " LA PREUVE SCIENTIFIQUE DE
LA PATERNITE" EDICION ANALE DE DROIT 1979. FRANCIA.

3) Cuando la probabilidad de paternidad es inferior al


99% y la exclusin es inferior al 90%.

4)

Cuando

el

juez

desee

medir

la

probabilidad

de

asignacin de la paternidad.

Uno

de

los

principales

impedimentos

de

este

sistema lo constituye su elevado costo, como ya hemos


sealado,

puesto

especializados,
reactivos

que

los

debiendo

especiales

de

laboratorios

contar

con

elevada

una

deben
serie

cuanta.

ser
de
Esta

situacin es confirmada por los profesores Jaime Di


Lorenzo y Antonio Di Lorenzo (1), que sealan que "la
tcnica es compleja, que los antisueros se utilizan
por duplicado y triplicado, y que su nmero es cada
vez menor, incluso algunos son de difcil obtencin,
siendo por otra parte el proceso largo y requirente de
personal especializado".

Si el resultado de los marcadores genticos fuere


slo de un 0.70% o 0,80% no sera suficiente, y como

explica

la

doctrina

germnica,

su

verosimilitud

no

confirmara la certeza, de suerte que si se us el

(1)ANTONIO DI LORENZO Y JAIME DI LORENZO". EL ADN


PRUEBA DECISIVA EN LA DETEMINACION DE LA PATERNIDAD".
EDICION TRIBUNA MEDICA. N 928. AO XIX 1982. PAGINA
24. ESPAA.

mtodo del ADN, pero su probabilidad no supera el 80%,


tampoco

resultar

verosmil

posteriormente

en

la

discrecionalidad del juez al fallar la impugnacin o


la reclamacin de la filiacin.

As
cuando

la

un

jurisprudencia

examen

de

ADN

Helvtica
concluye

establece

en

un

grado

que
de

probabilidad de un 99,8% a favor o en contra de la


paternidad,

otros

medios

de

prueba

resultaran

superfluos.

ANALISIS DE LA PRUEBA DE ADN.

El

examen

de

ADN

se

realiza

travs

de

un

procedimiento
consiste

en

denominado
la

aplicacin

"Electroforesis",
de

distintas

que
cargas

elctricas, una especie de bpolo, uno negativo y otro


positivo a travs del cual se empiezan a separar las
distintas bandas de secuencias de ADN.

En la prueba especfica de que hablamos en donde


es necesario reconocer a los sujetos progenitores, el
ADN

es de gran utilidad, con una precisin del 99% en

este tipo de situaciones.

En el caso de los grupos sanguneos, el grupo de


trabajo (segn se demostr), entr a suponer datos que
llevaran a poder aplicar este sistema a la situacin
de estudio.

As con los elementos supuestos, podemos decir


que practicando la "Electroforesis", nos hubiera dado
el siguiente resultado:

Beb 1

//

Beb 2
Padre "P"

//
//

//

//

//

Madre "M"

//

Padre "P"
Madre "M"

//
//

//
//

//

Del examen realizado se concluye lo siguiente:

a) Beb 1 : segmento de ADN 5 y 1.

b) Beb 2 : Segmento de ADN 2 y 4.

c) Familia "M": Padre: segmento de ADN 1 y 4,


Madre: segmento de ADN 3 y 5.

d) Familia "P": Padre: segmento de ADN 3 y 4,


Madre: segmento de ADN 2 y 3" (1).

De los resultados obtenidos el perito redactar


su informe, sin otorgar filiacin alguna, siendo de la
siguiente manera:

De las pruebas realizadas y de los resultados


arrojados,

el

beb

tiene

segmentos

que

corresponderan a los obtenidos por la familia "M" y


los del beb 2, a los de la familia "P".

8.- CONCLUSIONES GENERALES DE AMBAS PRUEBAS


ANALIZADAS.

Es importante recalcar las ventajas comparativas


del mtodo del ADN, respecto al mtodo convencional de
los grupos sanguneos.

(1) P. FARRERAS VALENTI. "MEDICINA INTERNA" EDICIONES


DOYNA. 1988. UNDECIMA EDICION. ESPAA. PAGINA 72.

Para

el

examen

de

ADN

se

requieren

pequeas

muestras de anlisis y no es indispensable que stas

pertenezcan a todos los parientes vinculados, o sea,


se puede prescindir de alguno de ellos, an cuando la
situacin ptima es analizar a todos los parientes.
Pero

en

el

evento

de

que

algn

pariente

no

se

encuentre disponible, esta tcnica permite determinar


su carcter gentico por va de descarte, situacin
imposible en el caso de los grupos sanguneos, por el
gran margen de error que deja.

Otra ventaja de este mtodo, es el alto grado de


certeza que arroja y que supera el 99%, a diferencia
de los grupos sanguneos que se encuentra muy por
debajo de la cifra sealada.

Muy vinculado a esto, se encuentra el hecho de


que el anlisis sanguneo slo permite descartar la
maternidad

imputada,

en

cambio

el

mtodo

del

ADN

trascendencia

que

determina fehacientemente dichos vnculos.

Dems

est

sealar,

la

gran

esto significa en el mbito jurdico; por ejemplo en


impugnaciones de paternidad o maternidad, en materia
sucesoria, en materia penal, etctera.

Otro

beneficio,

es

el

que

consiste

en

la

posibilidad de usar muestras de ADN expuestas al paso


del tiempo, como por ejemplo las extradas de restos
de sangre seca, cabellos, manchas de semen, etctera,
segn ya se indic.

Debemos decir que comparada la manera de proceder


en ambos exmenes se puede notar la gran ventaja que
presenta la "Electroforesis".

Es necesario tener claro lo poco prctico que es


la

prueba

sangunea,

al

considerar

como

requisitos

indispensables, la existencia y presencia de todos los


elementos involucrados y de las variables a tomar,
para lograr un grado de eficacia mayor, aspecto que
desaparece

al

aplicar

el

ADN

facilitando

tanto

la

labor del juez, como la resolucin del conflicto, y lo


que creemos que es ms importante, una gran influencia
para tratar de alcanzar, al momento de la resolucin,
aquel valor tan ansiado que es la justicia.

Pese a las bondades de esta tcnica, ella ha sido


utilizada

solamente

en

forma

complementaria

los

exmenes sanguneos, debido al hecho de la renuencia


de los tribunales a aceptarla en forma exclusiva, lo
que tal ves se explica por su reciente descubrimiento.

Nuestro pas cuenta con la implementacin de este


sistema, a nivel del Instituto Mdico Legal, como ya
sealamos,

Latinoamericanos,

diferencia
en

los

cuales

de
se

esta tcnica en laboratorios privados.

otros
ha

pases

desarrollado

CAPITULO II DERECHO COMPARADO.

SUMARIO DEL CAPITULO II DERECHO COMPARADO.

A.- INTRODUCCION.
1.- REFERENCIA GENERAL.
2.- VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA HUELLA DE ADN.
3.- COLECCION Y TRANSFERENCIA DE MUESTRAS.

B.- LA MUESTRA DE ADN EN LA POLICIA MONTADA DE


CANADA.
C.- EL USO DE LAS POLIFORMAS DE ADN EN LOS
LABORATORIOS
CRIMINALISTICOS DE ALEMANIA.
D.- EL ADN EN EL AMBITO FORENSE DE LOS ESTADOS
UNIDOS DE

NORTEAMERICA.

1.- VENTAJAS Y LIMITACIONES DE LA PRUEBA DEL ADN


COMO EVIDENCIA.
2.- PRIVACIDAD Y LIBERTADES CIVILES.
3.- AUTOINCRIMINACION.
4.- DERECHO A ASESORIA JURIDICA.
5.- BUSQUEDA Y DETENCION.
6.- EL DEBIDO PROCESO DE LEY EN ESTADOS UNIDOS.
7.- EL DEBIDO PROCESO DE LEY EN CHILE.
a.- HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA
NORMA CONSTITUCIONAL.
b.- OTRAS CONSIDERACIONES.
c.- CONCLUSIONES ACERCA DEL DEBIDO PROCESO DE LEY
EN

CHILE.

E.- EL USO DEL ADN EN EL MUNDO.


F.- EL COSTO DE LA PRUEBA DE ADN.

A.- INTRODUCCION.

1.- REFERENCIA GENERAL.

Dentro de este captulo examinaremos cmo se ha


aplicado

el

ADN

en

las

legislaciones

extranjeras?,

este estudio no slo tiene por objeto estudiar la ley


propiamente tal, sino que tambin analizar cmo las
distintas

policas

desarrollado

el

de

los

diversos

procedimiento

del

pases
ADN

han

en

los

diferentes campos de aplicacin de la ciencia?.

Para

ello,

comenzaremos

explicando

en

qu

consiste esta revolucin por dentro.

Es probable que dentro de poco sepamos que el


hombre que se ahog en Argentina en 1979,fue realmente
el

criminal

de

guerra

nazi

Joseph

Mengele,

si

Abraham Lincoln padeci del Sndrome de Morfn, una


enfermedad caracterizada por extremidades inusualmente

largas, visin deficiente y fallas cardacas.

Tambin

ser factible detectar pequeas clulas cancergenas


en la sangre, las posibilidades son tan amplias como
la imaginacin lo permite, seala el genetista Thadeus

Kelly, de la Universidad de Virginia, refirindose al


nuevo mtodo de multiplicacin de ADN que contiene la
informacin gentica en todos los organismos vivos.

La tcnica denominada PCR (Reaccin de Polimerasa


en Cadena) fue creada hace 6 aos en E.E.U.U., pero
recin ahora tiene en dicho pas una masiva aplicacin
prctica.

Bsicamente consiste que en escasas horas,

una

atractiva

poca

caja

de

aluminio

puede

crear

millones de copias de una pequea muestra de ADN que


se

somete

alternadamente

elevadas

bajas

temperaturas, en presencia de una enzima que copia la


regin de materias genticas que desea multiplicar y
analizar.

Es necesario reproducirla tantas veces, porque a


menudo se obtienen muestras muy reducidas de ADN y

solo amplificndolas se puede distinguir los elementos


que se requieran para realizar los estudios deseados,
de hecho existen otros mtodos qumicos de anlisis de
ADN pero no permiten la multiplicacin y son estudios
en base a muestras chicas.

En

diversos

laboratorios

universitarios

de

empresas de biotecnologa de Chile, el revolucionario


mtodo ya se est empleando, pero no an en forma
sistematizada, sino ms bien a nivel de investigacin.
Hace algn tiempo el doctor Csar Reyes, Director del
Servicio
estaba

Mdico
empezando

Legal,
a

seal

trabajar

la

prensa

conjuntamente

que

se

con

el

Departamento de Bioqumica de la Universidad de Chile


para

dilucidar

diversas

situaciones

judiciales,

enigmas de paternidad, entre otros, a travs del PCR,


no

aclar,

sin

embargo,

si

entre

estos

misterios

estaba la anhelada identificacin de Ju Eum Cho, ex


secretaria

de

la

Embajada

de

Corea

del

Sur,

desaparecida en abril de 1993 y su posible vinculacin


con el cuerpo mutilado de una mujer encontrada en unos
cerros de La Dehesa.

Lo que s se sabe, es que

extrajo ADN al cadaver de esta ltima y al hermano de

la joven oriental, pero permanece en el secreto del


sumario el resultado, si es que ya existe y si se
obtuvo a travs de la tcnica del PCR u otra.

En

E.E.U.U.,

termociclados

ha

esta

tcnica

ayudado

multiplicadora

enormemente

de

resolver

crmenes. Hace poco se logr la identificacin de una


adolescente

asesinada

hace

aos,

simplemente

extrayendo ADN de clulas de su fmur y comparndolo,


despus

de

multiplicar

la

muestra

con

el

cido

desoxirribonucleico obtenido de los supuestos padres


de la vctima.

Sin duda, el PCR se est transformando en una


gran ayuda para la medicina forense de todo el mundo,
porque permite estudiar las ms vagas y fragmentales
muestras de cido desoxirribonucleico encontrados en
partculas de sangre seca, hebras de pelo y astillas
de hueso.

De este modo, incluso el ADN de un solo espermio,

puede relacionar a un sospechoso con una vctima de


violacin, y tericamente una clula epitelial de la
saliva que sirvi para pegar una estampilla de una
carta bomba, puede llevar a la identificacin de un
terrorista.

La biologa de la evolucin tambin se ha

visto beneficiada, gracias a los estudios realizados


en centros de investigacin de pases desarrollados,
tcnicas a travs de las cuales se predecir con mayor
precisin
trastornos
producir

la

vulnerabilidad

genticos
drogas

para

de

una

eventualmente

tratarlos.

persona
se

podran

Actualmente,

se

espera que alguien se enferme para sanarlo, una vez


que se pueda hacer un perfil de la predisposicin
gentica de un individuo a la enfermedad,la medicina
va a se preventiva.

No

slo

se

van

ver

beneficiados

desordenes

genticos.

Diez aos atrs se pensaba que slo el 10% de las


enfermedades coronarias tempranas eran hereditarias.

Ahora se sabe que el 80% o 90% lo son.

Es ms, varios

males comunes como hipertensin y alergias, tendrn


componentes genticos.
gentico

el

PCR

Es decir, el trazado del mapa

podran

cambiar

radicalmente

el

curso de la medicina actual.

Desde el punto de vista peditrico, de acuerdo a


investigaciones realizadas en E.E.U.U., la aplicacin
de

la

muestra

de

ADN

usando

la

identificacin

fenotpica ha sido aceptada en las Cortes de ese pas.


Los

mtodos

individuo

incluyen
travs

el

del

reconocimiento
testimonio

de

fsico

del

testigos,

la

visualizacin de las huellas digitales y la evaluacin


en laboratorios de la evidencia a travs del estudio
de los leucocitos de los antgenos de la sangre y
otros poliformismos proticos.

Se ha entrado, en la

actualidad, en una era en la cual la identificacin de


los individuos y la evidencia a travs del anlisis
del

ADN,

no

crecientemente

slo

es

usado

posible sino que


con

fines

est

forenses.

siendo
Se

ha

estimado que, en enero de 1992, el genotipo del ADN se


ha utilizado como evidencia en por lo menos 185 casos
de 38 Estados.

En

este

captulo,

se

analizar

el

rol

del

genotipo del ADN en el campo peditrico y tambin


analizaremos

los

alcances

limitaciones

de

esta

tecnologa.

El anlisis del ADN, como ya hemos indicado, es


muy valioso tanto para la identificacin de la vctima
como del asesino en crmenes en que exista violencia,
y

tambin

paternidad.

en

el

caso

del

reconocimiento

de

la

En este ltimo caso es de gran inters

puesto que involucra la determinacin del parentesco


del menor.

La violencia es un problema de gran

magnitud, y

el cuidado de la salud del menor tambin tiene un rol


importante en esta rea.

Por ejemplo, en E.E.U.U., con 20.000 homicidios


al ao, y con un promedio de un asesinato cada media
hora, de los cuales el 25% permanece sin solucin
incluyendo los de 2.000 nios cada ao cuyos cuerpos

permanecen

sin

ser

identificados,

el

problema

es

alarmente.

Durante un perodo de tres aos en 14 comunidades


en

Masachussetts,

cada

una

con

una

poblacin

de

100.000 habitante promedio, se reportaron 504 asaltos


entre 87.002 nios y adolescentes de menos de 20 aos
de edad.

En el rango de 15 a 19, la mayor relevancia


recay en la violencia interpersonal, pero 4 de 15
violaciones se cometieron en nias de menos de 10
aos.

Otras investigaciones estiman que hasta el 50% de


las vctimas de asaltos sexuales son menores de 18
aos y varias de ellas prepberes.

La edad de la

vctima de un caso recin reportado generalmente es de


3 a 11 aos, pero de los 4 a 9 aos pueden tener mayor
rango ya que son mucho ms ingenuas, vulnerables y
confiadas.

Los nios constituyen el 15% de los casos

de abusos sexuales.

Teniendo

conciencia

de

la

magnitud

de

este

problema y entendiendo muy bien el problema de la


identificacin de ADN, el pediatra podr utilizar en
mejor

forma

esta

tecnologa

para

el

beneficio

del

paciente.

El trmino "Huella del ADN", "se usa para una


mejor

comunicacin,

adecuado

en

el

aunque

campo

no

es

forense,

el

trmino

ms

particularmente

en

E.E.U.U."(1).

(1)"DNA AS EVIDENCE" REVISTA DE LA EDITORIAL TECHNICAL


ADVISORY

SERVICE

FOR

AHORNEYS.

PAGINA

15.

1991.

ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA. EDICION DE NOVIEMBRE.

2.- VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA HUELLA DE ADN.

En relacin con este tema debemos indicar (a


objeto

de

introducir

al

lector

en

la

aplicacin

mundial del ADN), que el valor del anlisis forense


basado en el ADN concluye que el material gentico es
altamente polifrmico, y que por lo tanto el genotipo

del individuo representa un identficador nico para


tal

persona.

La

nica excepcin

a esta regla

la

constituyen los gemelos idnticos, que comparten el


mismo genotipo y en consecuencia el mismo archivo de
ADN.

Debido a que el ADN es constante en todos los


tejidos de un sujeto, las marcas sern las mismas en
cualquier

parte

de

esa

persona,

incluyendo

fuentes

potenciales de evidencia en el campo jurdico, tales


como la sangre y semen.

Como consecuencia de ello si

se analizan dos muestras y tienen el mismo ADN, se


puede concluir con una alta probabilidad que las dos
muestras pertenecen al mismo individuo.

No slo la huella del ADN es especfica, sino que


tambin es un mtodo extremadamente analtico.

El tamao disponible de las muestras de ADN se


puede medir en gotas de sangre, y la amplificacin del
ADN a travs de la reaccin de polimerosa en cadena,

permite el anlisis de un slo ncleo, aunque este no


se practica en el campo jurdico.

Adems, "el ADN es

relativamente estable, particularmente en las muestras


secas que se emcuentran como evidencia, como es el
caso de la sangre seca o las manchas de semen" (1).

Una aplicacin obvia de la huella del ADN es en


el caso del abuso sexual de menores.

Por ejemplo, las

muestras de semen tomadas de los orificios

o de la

ropa del nio objeto del abuso, pueden permitir la


identificacin del asaltante, incluso si la persona es
pariente del menor.

(1)"GENETIC WITNESS", ARTICULO DE LA REVISTA EDITADA


POR

LA

CORTE

NORTEAMERICA.

SUPREMA

PAGINA

51.

DE
1994.

ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA.

ESTADOS
EDICION

UNIDOS
DE

DE

JULIO.

Otra

aplicacin

del

ADN

en

el

campo

jurdico

involucra el establecimiento de relaciones familiares,


segn

se

sealara,

incluyendo

las

pruebas

de

maternidad y paternidad y la identificacin de nios o


recin

nacidos

hospital.

que

han

sido

abandonados

en

un

El uso del ADN para la identificacin de

los nios abandonados ha recibido particular atencin


"a causa de la publicidad realizada por empresas en
revistas para padres y revistas peditricas"(1), en
E.E.U.U..

El poder y eficacia del anlisis del ADN para la


determinacin del parentesco hace que este estudio sea
particularmente til en el campo de los cuidados de
recin nacidos.

En tales casos, el archivo de ADN de

los recin nacidos se tiene que comparar con el de los


padres putativos, ms que comparar con la evidencia
recogida anteriormente, ya que sta puede que haya
sido tomada antes de la confusin.

(1)THE

JOURNAL

OF

PEDIATRICS".

EDITORIAL

BAYLER

COLLEGE OF MEDICINE. PAGINA 302. VOLUMEN 12. 1994.


ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA.

Aunque el genotipo del ADN tiene considerables


ventajas, tambin tiene desventajas.

El mtodo que se

utiliza en el campo forense de aplicacin del ADN


intenso y tedioso e

es

involucra, como sabemos un alto

costo. Adems, la credibilidad de estos mtodos est


an

evolucionando,

controversia

aunque

cientfica

en

no

existe

cuanto

los

una

seria

conceptos

fundamentales en que est basada la identificacin del


ADN.

Sin embargo, no todos los tribunales en E.E.U.U.


aceptan la prueba del ADN, como se demostr en un
fallo reciente en el cual la Corte de Apelaciones del

Condado

de

Yuma,

Arizona,

rechaz

aceptar

como

evidencia los resultados de las pruebas proporcionadas


por el FBI.

Tambin, en enero de 1991, la Corte

Suprema de Massachussets revoc una pena aflictiva que


se

haba

basado

en

gran

parte

en

evidencia

del

anlisis del ADN, arguyendo que la admisibilidad de


los resultados del ADN deban ser reexaminados por los
tribunales.

Por

definicin,

la

naturaleza

forense

de

la

identificacin a travs de ADN, indica que muchos de


los casos eventualmente involucran a los tribunales.
En

consecuencia,

buscar

la

el

mdico

colaboracin

de

cargo

del

aquellos

caso
que

debe

tengan

experiencia en el campo de la recoleccin de muestras


y en la documentacin de stas.
anterior, en E.E.U.U., ya se
centros

de

asistencia

Como ejemplo de lo

est desarrollando en

hospitalaria

fichas

que

contienen datos especficos que el mdico debe llenar.


Incluso en los casos de disputas de paternidad, el
mdico

no

laboratorio
"estos

slo

debe

enviar

determinado.

casos

no

se

La

las

muestras

mayora

resuelven

de

las

travs

un

veces
de

un

avenimiento, y ya que la evidencia ser usada en los


tribunales debe ser analizada y recogida con mucho
cuidado"(1).

3.- COLECCION Y TRANSFERENCIA DE MUESTRAS.

Es

necesario

explicar,

que

"la

cadena

de

la

evidencia" es el protocolo que rige la recoleccin,


disposicin y transferecia de todas las muestras de
ADN.

Este procedimiento est establecido con el fin de


asegurar que las reglas o normas por lo que se rige la
evidencia

no

sea

violada

as

determinar

si

la

evidencia ha sido alterada antes de ser presentada en


los tribunales.

(1)"DNA

TYPING

LABORATORIOS

BY

FEDERAL".REVISTA

CRIMINALES

DEL

FBI.

EDITADA

PAGINA

POR

320.

LOS

1990,

ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA. EDICION DE AGOSTO.

Cada

muestra

constituye

una

pieza

separada

de

evidencia y debe ser registrada con el nombre y nmero


del

paciente,

el

nombre

atendiendo y la fecha.

del

mdico

que

est

En esta cadena se requiere que

la transferencia y recoleccin de la evidencia sea


pedida a cualquier persona que tenga contacto con la
muestra.

Cuando un profesional recoge muestras que se


puedan utilizar para el examen

del ADN se debe tomar

en cuenta la evidencia que se puede recoger no slo de


la vctima sino tambin del asesino.
incluyen

piel

bajo

las

uas,

delincuente, manchas secas de


recoger

de

etctera.

la

ropa

del

Estas muestras

sangre,

cabello

del

semen que se pueden

delincuente,

vello

pbico,

Adems, se deben tomar muestras de sangre

de la vctima para identificar sus propias muestras de


ADN.

En lo posible, slo la vctima debe usar su ropa


para impedir la posible contaminacin causada con el
ADN del personal del hospital, o parientes, o de las
personas que estn al cuidado de la vctima.

Algunos autores estiman que son preferibles para


los anlisis las manchas de un tamao superior a un
dim, es decir 1,8 ms. de dimetro.

Las manchas ms

pequeas se pueden aumentar a travs de la recreacin


de polimerasa en cadena, y de ah los cuidados que se
deben tener en la etapa de recoleccin y transferencia
de muestras.

B.- LA MUESTRA DE ADN EN LA POLICIA MONTADA DE


CANADA

En 1980, los cientficos canadienses Wymar y


White, descubieron la primera gran muestra polifrmica
de ADN en el Genoma Humano y Botstein report que el
largo

de

utilizados

los
para

fragmentos
construir

polifrmicos
un

mapa

podran

gentico.

ser
La

utilidad de esta tecnologa ha sido explotada en los


casos de diagnsticos de enfermedades y tambin para
identificar a una persona excluyendo a otras.

El 5 de abril de 1989, se introdujo por primera


vez en los tribunales criminales de Otawa, evidencia
gentica, y as comenz el laboratorio forense de la

Real Polica Montada de Canad.

La introduccin de

esta tecnologa en la ciencia forence ha involucrado


muchos

aspectos

adaptacin.

An

todava

ms,

est

adecundose

en
a

etapa

los

de

rpidos

avances en el campo de la gentica molecular y de la


recombinacin de la tecnologa del ADN.

Los

cambios

involucrarn

el

que

se

producirn

entrenamiento

en

las

el

futuro

pruebas

de

eficiencia de los mdicos forenses, de manera que la


prueba

de

ADN

se

puede

implementar

en

siete

laboratorios regionales de Canad.

En

la

actualidad

estos

laboratorios

forenses

ofrecen asistencia a todos los organismos policiales


del pas.

Esta institucin tiene un rol especial en

materias relacionadas con la jurisdiccin Federal y en


la contratacin de los servicios de la polica en ocho
de las diez provincias.

En

el

caso

en

cuestin,

aunque

el

principal

dilema en la prueba de ADN para los mdicos forenses

es

su

capacidad

resultados

de

discriminacin

finales

contundentes

como

tribunales.

El

deben
para

ser

ser

objeto

individual,

lo

los

suficientemente

presentados

principal

que

ante

los

tienen

los

expertos es presentar los resultados de una manera


clara y concisa de modo que la interpretacin de la
muestra
verdadera

sea

aceptada

confianza.

entendida

De

ah

que

por
la

todos

Real

con

Polica

Montada tuviera la disputa en relacin con qu tipo de


anlisis se debier aplicar, si el anlisis multilocus
o el de un solo locus.

Para

entender

esta

explicar

que

stos

trabajo

que

reconocen

situacin,

dependen
ya

de

las

sea

un

es

necesario

condiciones
solo

de

locus

simultneamente detectan una variacin de los alelos


en un locus mltiple en varios cromosomas diferentes.

Idealmente, la evidencia del ADN que se presenta


en los tribunales debe ser fcilmente interpretada y
las

muestras

de

RELP

(largo

de

los

fragmentos

polifrmicos) "deben ser visibles con el fin de que el

jurado lo entienda a cabalidad"(1).

Las

pruebas

de

multilocus

generan

un

cuadro

autoradiogrfico muy complejo, a menudo comprenden de


diez a sesenta bandas de intensidad variable.

Las

diferencias en las bandas se deben a las diferentes


cantidades de homologa entre la muestra

y el locus.

Las muestras de un solo locus generan una muestra de


dos bandas de alelos, lo cual se interpreta fcilmente
a travs de las leyes mendelianas y los principios
genticos

de

esa

forma

anlisis estadstico.
a

los

expertos

en

est

disponible

para

un

Estos atributos deben permitir


prueba

de

testigos

hacer

una

efectiva presentacin de los resultados.

(1)"DNA TYPING USING A PANEL OF VNTR". ARTICULO DE LA


REVISTA

EDITADA

POR

LA

POLICIA

MONTADA

DE

CANADA.

PAGINA 140. 1994, CANADA, EDICION DE OCTUBRE.

De acuerdo a los resultados obtenidos por los


canadienses, estos llegaron a establecer una escala de
prioridad

para

caractersticas

que

considerar
debe

tener

cules
la

prueba

son
del

las
ADN.

Adems

de

reconocer

poliformismos,

las

pruebas

forenses deben identificar los locus con el siguiente


criterio:

1)

Se

debe

documentar

si

el

locus

ha

sufrido

mutaciones;

2) El largo de los fragmentos polifrmicos detectados


con

las

purebas,

debe

tener

las

caractersticas

propias de las leyes mendelianas;

3) Todas las pruebas deben estar disponibles de manera


que cualquier laboratorio pueda utilizarlas.

Pero
cientficos

tambin
es

otro

que

se

de

los

objetivos

establezca

un

de

programa

los
de

muestras de ADN que sea compatible con otras agencias


nortemericanas.

La

mayor

ventaja

de

adoptar

un

sisteme nico para las pruebas y anlisis estadsticos


consiste en que el proceso de muestras de ADN sea
constantemente revisado y tenga preferencia para su
vista en los tribunales.

Este aspecto es crucial para

el xito del establecimiento de las muestras de ADN

como procedimiento forense, es decir, que la comunidad


cientfica y forense tenga un acceso igualitario a las
muestras.
las

Esto alentara la cuidadosa evaluacin de

caractersticas

de

la

prueba

del

ADN,

la

validacin de la base de datos de la poblacin y la


publicacin de los mismos. Por esta razn las pruebas
deben

ser

fcilmente

disponibles

econmicamente

viables de manera de atraer a la comunidad cientfica


y jurdica.

Histricamente,

la

prueba

del

ADN

en

los

laboratorios canadienses como tambin en otros centros


forenses, representa una evidencia asociada en varios
crmenes que involucran asaltos y/u homicidios. Con el
fin de hacer la prueba del ADN ms significativa, es
crucial que las pruebas biolgicas y conocidas de los
sospechosos,
estn

vctimas

disponibles.

otros

diferencia

asociados
de

la

al

crimen

jurisdiccin

americana, no existe autoridad en la ley canadiense


para obtener muestras biolgicas tales como el cabello
o sangre de los individuos acusados de los crmenes.
La

nica

excepcin

es

la

que

seala

la

ley

para

obtener pruebas de sangre de las personas acusadas de

manejo descuidado o en estado de ebriedad, y estas


muestras

slo

pueden

utilizarse

para

determinar

la

cantidad de alcohol en la sangre.

El propsito de este prrafo ha sido presentar el


ADN y la utilidad que representa con el mtodo que
actualmente

se

est

aplicando

en

Canad.

Como

se

seal, esta metodologa representa una modificacin


de

los

procedimientos

actualmente

empleados

en

los

laboratrios del mundo. Quizs el mayor escollo que


enfrentar

la

prueba

del

ADN

en

Canad,

ser

su

familiarizacin con la comunidad jurdica y con el


pblico en general. Hasta la fecha, la prueba del ADN
permanece

inclume

en

los

laboratorios

de

los

laboratorios forenses y privados, de tal modo que la


adopcin

de

eficiencia,
efectiva

de

un

marco

calidad
todos

y
los

general
control

un
y

alto
una

procedimientos

grado

de

descripcin
y

principios

deberan programar el empuje para desenredar la madeja


legal de los precedentes y la confianza del pblico.

C.-

EL USO DE LAS POLIFORMAS DE ADN EN LOS


LABORATORIOS CRIMINALISTICOS DE ALEMANIA.

Entre los mdicos forenses que trabajaron en el


campo de la examinacin de las manchas de sangre y de
las manchas de los fluidos corporales, no hubo duda en
el gran potencial de las poliformas de ADN que se
pueden utilizar en el campo forense. Por lo tanto, se
encontr

necesario

introducir

la

nueva

tecnologa

incluso en los laboratorios policiales de Alemania.

Al

respecto

es

necesario

dar

una

breve

descripcin de las instituciones o laboratorios que


trabajan en el campo de la examinacin forense de las
manchas de sangre y de los fluidos corporales. De
acuerdo a las organizaciones a las cuales pertenecen
existen

diferentes

institutos
muchas

de

clases

medicina

universidades

de

legal

de

institutos.

son

departamentos

Alemania.

Existen

Los

cerca

de
de

treinta laboratorios. En el campo de la sexologa,


estos se relacionan mayormente con el problema de la
paternidad

pero

muchos

de

ellos

analizan

estas

manchas.
pero

Todos

se

estos

renen

institutos

son

anualmente.

independientes

Slo

unos

pocos

laboratorios se preocupan de los problemas en relacin


con

las

disputas

de

paternidad.

En

total

10

laboratorios estn dirigidos por la polica alemana.

La ex Repblica Federal Alemana consista de diez


estados ms la ciudad de Berln.
estado
incluye
ellos

tiene
la
son

su

rama

propia
de

Actualmente cada

organizacin

investigacin

independientes.

policial

criminal.
Adems,

que
Todos

de

las

organizaciones policiales existe una polica federal


encargada de la investigacin de los delitos.

Varios de los estados, han establecido institutos


de ciencias cada uno de los cuales analiza las manchas
en los casos criminales.

Aunque
(como

ya

los

laboratorios

sealamos),

la

funcionarios es excelente.

son

independientes,

colaboracin

entre

los

Se realizan simposios y

talleres de trabajo peridicamente.

Los

directores

de

forenses

asistieron

los
una

institutos
conferencia

de

ciencias

realizada

en

1986 y establecieron un programa de anlisis de ADN.


Tres cientficos, debido al conocimiento que tenan
con los principios de la biologa molecular fueron
designados para hacer el trabajo bsico necesario para
la presentacin de esta nueva metodologa.

El grupo deba incluir los siguientes tems:

1) Obtener experiencias en las diferentes fases


de la preparacin del procedimiento analtico.

2) Elegir sistemas apropiados de restriccin de


enzimas aplicables a los casos forenses.

3)

Seguir

con

la

evaluacin

del

mtodo

para

entrenar a colegas de los restantes laboratorios.

Se comenz a trabajar utilizando protocolos de


mtodos convencionales de extraccin, restriccin y
"Electroforesis" de ADN.

Este trabajo fue realizado

por cada uno de los miembros del grupo en su propio


laboratorio
tcnicas.
en

con

el

fin

de

familiarizarse

con

las

En base a estos datos se realiz un taller

noviembre

de

1987,

disponibles dos muestras.

en

ese

instante

haba

As, desde marzo de 1988,

el grupo haba visitado los laboratorios de Gadbrock


Parj en Abingdon y el de Aldermaston.

Estas visitas

resultaron muy tiles.

En Aldermaston se les permiti quedarse durante


una semana, los colegas les dieron la oportunidad de
practicar todo el procedimiento tal como fue hecho en
el primer laboratorio.

Ese entrenamiento les permiti

ver en el lugar cmo se realizaban las tcnicas del


ADN en el caso particular.

A fines de 1988 se reunieron de nuevo en Berln.


El nmero de participantes aument considerablemente
en comparacin con el primer encuentro demostrando la
creciente aceptacin del anlisis de ADN dentro de los
laboratorios forenses de Alemania.
otro encuentro, dos semanas despus.

Luego se realiz

Los resultados obtenidos en este ltimo encuentro


demostraron que generalmente es posible aplicar el ADN
al caso particular. Sin embargo, se decidi comenzar
con

el

largo

de

los

polifrmicos

slo

en

algunos

casos, lo cual dej mucho material al anlisis del


ADN.

La razn para las limitaciones de acuerdo con el

tipo de casos disponibles, fue que a menos que se


obtuvieran

resultados

satisfactorios

en

el

segundo

taller, sera muy peligroso aplicar nuevas tcnicas


sin haber adquirido experiencia en el caso actual.

De esta forma, para ganar experiencia en el caso


particular

se

han

analizado

muestras

de

numerosos

casos de ataques sexuales que se han terminado por


completar.

Adems, se ha agregado y se ha empezado un

programa de prueba donde los laboratorios involucrados


han debido analizar muestras de sangre seca de treinta
individuos distintos, para ver si daban los mismos
resultados.

Paralelamente,

los

colegas

de

los

restantes

laboratorios se les ha dado entrenamiento especial.

Esta

descripcin

laboratorios

de

las

proporciona

actividades

informacin

de

acerca

estos
de

la

manera en la cual se ha establecido el anlisis de ADN


en los laboratorios policiales de Alemania, y otorgan
un buen medio de aprendizaje para que lo tomen en
cuentra otros laboratorios de pases en desarrollo.

D.- EL ADN EN EL AMBITO FORENSE DE LOS ESTADOS


UNIDOS DE NORTEAMERICA

Sin duda que el pas donde ms se ha desarrollado


la tnica del ADN, es E.E.U.U., y por ello es que a
continuacin descubriremos algunos aspectos de, como
se puede presentar esta pruebaa en materia judicial.

En el aspecto forense, la prueba del ADN recin


se est introduciendo.

Fue

utilizada

por

primera

vez

en

1986.

El

anlisis del ADN ha sido admitido como evidencia en


por lo menos 185 casos en 38 estados y en la F.F.A.A.
desde

el

de

enero

de

1990.

Estos

nmeros

no

reflejan su incluso ms amplio uso en investigaciones


que no llegaron a los tribunales.
determinar
estiman

en

que

forma

las

precisa,

pruebas

del

Aunque imposible de

algunas
ADN

instituciones

fueron

utilizadas

desde enero de 1990 para casos criminales y otros


procedimientos en por lo menos 45

estados.

Los nmeros tampoco sealan los casos en que las


pruebas de ADN han sido utilizadas en casos de disputa
de paternidad.

Aunque la admisin del ADN como medio de prueba


es

un

fenmeno

cientifica.

nuevo,

no

lo

es

la

evidencia

Ambos, sin embargo, presentan un dilema

especial ms all de lo que un ciudadano medio conoce.


Para

controlar

Estados

gobiernan

esta

muchos
la

situacin,

Tribunales

admisin

de

han
tal

el

Congreso,

creado

reglas

informacin

los
que
como

evidencia, generalmente, en relacin a la prueba que


est rodeada de testimonio de cientficos expertos,
incluyendo la prueba del ADN, tales reglas son "la
prueba Freye" y "la prueba de la relevancia". Ambas
estn diseadas para deducir, a travs del anlisis y

del

testimonio

de

testigos

expertos,

si

la

prueba

aprobado

leyes

cientfica en cuestin es confiable.

Adems,

algunos

estados

han

especficas que gobiernan la admisibilidad de algunos


tcnicos cientficos.

Bajo "la regla Frye" que es la mas antigua y ms


usada, los tribunales admiten la evidencia basada en
una tcnica cientfica, solamente, cuando esta tcnica
ha

ganado

aceptacin

general

en

la

comunidad

cientfica.

Aunque se critica porque la "aceptacin general",


puede

no

estar

de

acuerdo

con

la

confiabilidad

cientfica, los que estn por la prueba Frye" sealan


que garantiza una cantidad mnima de apoyo de los
expertos

para

realizar

una

prueba

cientfica

un

procedimiento anterior para permitir una tecnologa de


punta en las deliberaciones legales.

Bajo
basada

"la

en

prueba

las

originalmente

de

Reglas

la

relevancia",

Federales

promulgada

por

de

la

la

Corte

que

est

relevancia,
Suprema

reafirmada por el Congreso, la evidencia cientfica es


admisible si es relevante y provechosa para el juez o
el jurado.

Entre otras condiciones, el hecho debe tener una


experiencia

tcnica

para

evaluar

apropiadamente

la

confiabilidad del testimonio cientfico del experto (y


tambin debe ser til la evidencia).

"La prueba de la

relevancia", que se aplica en todos los tribunales,


tambin sirve como estndar para la admisibilidad de
la evidencia cientifica en las Cortes no Federales de
treinta y dos estados.

Los

185

casos

identificados

por

instituciones

norteamericanas indican que usando el criterio de los


tribunales encuentran que las tecnologas de la prueba
del

ADN

por

comunidad

son

generalmente

cientfica.

Ninguna

aceptadas
Corte

por

la

Estatal,

ha

encontrado que la prueba del ADN por s fracasara en


cumplir

las

pruebas

de

admisibilidad

establecidas,

aunque

en

evidencia

algunos
del

ADN

casos
ha

la

sido

admisibilidad

limitada.

Si

de

la

bien

es

cierto, el ADN actualmente introducido como evidencia


se evala caso a caso, algunos arguyen que a medida
que tenga aceptacin pronto se podra introducir una
especie de "carta blanca" para la admisibilidad de la
evidencia de la prueba del ADN.

Sin embargo, debido a

que los anlisis forenses del ADN estn recibiendo


mayor

apoyo,

las

futuras

consideraciones

de

los

tribunales se basarn en los marcos establecidos y en


la seguridad que otorga la aplicacin forense de las
pruebas del ADN.

Incluso ms, antes de determinar si la evidencia


biolgica cumple con los requisitos establecidos para
la admisibilidad, algunos estudiosos sealan que se
deben

tener

en

cuenta

ciertas

consideraciones

establecidas por la propia Constitucin norteamericana


al momento de obtener tal evidencia, en especial la
cuarta,

quinta,

relacin

con

incriminacin,

sexta
el

decimocuarta

derecho

el

bsqueda y detencin.

debido

enmiendas

defensa,

proceso

de

la
ley,

en

autoy

la

1.- VENTAJAS Y LIMITACIONES DE LA PRUEBA DEL ADN


COMO EVIDENCIA.

La prueba del ADN con fines de identificacin


tiene varias ventajas en el sistema legal y no tiene
desventajas por s misma.

En E.E.U.U., la alta tasa

de crmenes violentos, a menudo producen evidencias


biolgicas,

pero

las

tecnologas

serolgicas

tradicionales, slo logran un xito moderado ya sea en


asociar o no a los sospechosos.
identificacin

del

ADN

tenga

Es probable que la

influencia

un

gran

xito con esas tecnologas forenses tradicionales.

Como material biolgico que distingue individuos,


el ADN es ms variable y estable, y los mtodos de
deteccin

son

ms

contundentes

que

las

muestras

genticas examinadas por los laboratorios forenses.


Como

ndice

tambin

es

de
ms

diferenciacin
importante

que

entre
los

dos

humanos,

convencionales

porque puede proporcionar grandes cantidades de prueba


para establecer un vnculo estadsticamente positivo

entre un individuo y la evidencia biolgica de la


escena del crimen. Por ejemplo, aproximadamente el 37%
de los casos recibidos por el FBI para las pruebas del
ADN

dan

como

resultado

la

exclusin

del

primer

al

sistema

sospechoso.

Las

pruebas

del

ADN

pueden

ayudar

legal y a los tribunales a ahorrar tiempo y dinero


exonerando a sospechosos inocentes antes del juicio.

Los archivos de ADN tambin se pueden almacenar


en

una

red

computacional

que

podra

ser

consiguientemente usada para investigar violaciones y


asaltos.

No se ven desventajas en la aplicacin de la


prueba

del

limitaciones.

ADN,

pero

existen

crticas

tambin

En 1988 se reportaron 20.675 casos de

homicidios en E.E.U.U. y aunque el anlisis forense de


ADN en algunos casos fue muy til, se sostiene que sus
efectos en la tasa de solucin de homicidios puede que
no sean muy apreciables, excepto quizs en asesinatos

en serie.

Los crticos sostienen que la prueba del

ADN ha sido introducida en los tribunales en forma muy


violenta y sin que se haya aceptado completamente por
la comunidad cientifica, considerando un estndar que
asegure

la

establezca

confiabilidad
los

marcos

de

la

para

evidencia

la

interpretacin

que
de

resultados.

2.- PRIVACIDAD Y LIBERTADES CIVILES.

Mientras

la

identificacin

se

refiera

un

individuo como tal, ya sea que se haga a travs del


nombre

de

una

persona,

de

un

nmero

otra

caracterstica, se trata de un asunto privado, y por


eso el uso de un sistema computacional para recavar
informacin personal hace surgir el problema de las
libertades

civiles

informacin

respecto

nmero

seguro

del

el

de

de

determinada

social

la

como

posibilidad

de

persona.

tambin

las

dar
El

huellas

digitales son personales.

El uso o mal uso de la

informacin personal recogida a travs de una base de


datos electrnicos puede afectar la capacidad de un
individuo para obtener un trabajo, crditos, seguros u
otros beneficios.

Por eso no es sorprendente que las

proporciones

cuanto

en

al

almacenar

informacin

gentica respecto de una persona haga surgir serias


preocupaciones en cuanto a la privacidad.

Sin embargo el gobierno de E.E.U.U. y el sector


privado, regularmente recogen informacin y guardan
informacin personal.

La comunidad legal generalmente

mantiene bases de datos que incluyen mucha y variada


informacin
persona,

personal,
sus

tales

huellas

como

el

digitales,

nombre
sus

de

una

archivos

criminales, sexo y color de ojos y en algunos casos


hasta la informacin respecto si determinada persona
sufre o no de epilepsia.
ADN es

No obstante debido a que el

especfico con respecto a determinada persona

y es muy personal, algunos son renuentes a considerar


las pruebas del ADN como formando parte de una base de
datos nacionales.

Otros temen que la prueba gentica se extienda no


slo

la

identidad,

enfermmedades

que

caractersticas
podra

una

del

almacenar

sino

que

incluso

persona

sea

comportamiento,

en

una

base

de

hasta

las

proclive,

tambin

se

que

datos.

Algunos

piensan que sera un uso inapropiado del gobierno el


recolectar

almacenar

informacin

gentica

de

un

individuo, porque se trata de un cuestin personal.


En

relacin

estas

consideraciones

tambin

existe

preocupacin respecto de la seguridad de los datos y a


la calidad y confiabilidad de la informacin que se
almacena.

Un aspecto a considerar en cuanto a la privacidad


en la aplicacin forense de la prueba del ADN, es que
puede

ser

separada

archivo de ADN.

la

base

de

datos

de

ADN

el

Las actuales proposiciones para que

se establezca una base de datos legal anticipa la


necesidad

de

tener

resultados

solamente

de

los

procesados y de una evidencia no identificada de la


escena del crimen en la base de datos.

Ya que la gran

mayora de las pruebas estn limitadas estrictamente a


la

informacin,

tales

proporciones

aminoran

para

muchos,

la

civiles.
que

ms

quizs

preocupacin

respecto

de

las

libertades

Para mucha gente, por ahora la informacin


probablemente
no

privacidad

llegue
de

la

se

utilice

producir

persona

en

los

archivos,

problemas

porque

los

con

la

cientficos

actualmente no saben de ninguna enfermedad asociada


con estas muestras.

Algunos piensan que cualquier tipo de almacenaje


de muestras de ADN no es apropiado, primero porque
aumenta la probabilidad que se estn tomando pruebas
ms alla que solamente para los datos respecto de la
identidad.

Otros piensan que el actual almacenaje del

material gentico y de informacin, est incluido en


esa categora de informacin que la tradicin de las
libertades

civiles

en

este

pas

protege

con

gran

mtodos

para

fuerza.

Sin

embargo

se

necesitan

nuevos

detectar y determinar crmenes.

Con una alta tasa de

reincidencia entre los convictos, la base de datos se


podra

utilizar

encontrada

en

la

para

analizar

escena

del

si

crimen

la

evidencia

encaja

en

un

archivo de la base de datos y de esa forma darle a la


polica ayuda para la identificacin del sospechoso.

De acuerdo a una investigacin realizada por el


FBI,la reincidencia entre los prisioneros detenidos en
las crceles estatales y que fueron liberados en 1983
revel que el 62,5% haba sido detenido nuevamente en
los

tres

aos

siguientes,

el

41,4%

haba

sido

devuelto a prisin.

En particular el FBI cree que una base de datos


de ADN ayudar a resolver algunos casos de violacin.
Ha de tenerse presente que en E.E.U.U., una mujer es
violada cada seis minutos.

Los violadores liberados

tienen una tasa de reincidencia de 10,5 veces ms que


otro delincuente.

La base de datos genticos tambin

podra ser de ayuda debido al creciente nmero de


crmenes. Por otra parte el 6,6 % de los delincuentes
que fueron liberados fueron nuevamente arrestados por
homicidio

el

7,7%

de

los

violadores

que

fueron

dejados en libertad fueron arrestados nuevamente por


el mismo delito.

Los que se oponen a la base de datos

sealan que muchos de los violadores acusados eligen

discutir

slo

el

asunto

del

consentimiento,

as

entonces, la prueba de semen, lo nico que puede ser


utilizando

con

cuestionada.

la

prueba

del

ADN

nunca

puede

ser

Las investigaciones demuestran que las

evidencias de sangre estn disponibles para vincular a


un

sospechoso

en

slo

el

15%

de

los

casos,

la

disponibilidad del semen en el 10% de los casos, y la


disponibilidad

de

cabello

para

vincular

un

sospechoso en slo el 5% de los casos.

Estas estadsticas aparecen menos exigentes que


las presentadas por los que apoyan la base de datos
sugieren

la

necesidad

de

sopesar

los

beneficios

sociales de la base de datos con fines investigativos


en relacin con los costos econmicos (es decir los
gastos de establecer una base de datos) y quizs lo
ms importante, los costos sociales potenciales.

Por

ltimo, las consideraciones acerca de la privacidad en


relacin al anlisis del ADN tambin se centra en la
base

de

datos

misma,

en

oposicin

almacenar archivos de ADN calificados.

si

se

deben

La tradicin

de las libertades civiles seala que la informacin


personal recogida por la autoridad gubernamental no

debe ser conocida indiscriminadamente.

El

acto

de

privacidad

ofrece

proteccin

en

relacin con la recoleccin de datos y el acceso a la


informacin de los individuos incluyendo

la base de

datos federales, pero especficamente siempre que las


agencias

de

justicia

criminal

puedan

exceptuar

su

sistema de registro.

Si la informacin del ADN fuere incorporada a un


Indice de Identificacin Interestal, como lo sugiri
el FBI, el acceso estara limitado porque el uso de la
justicia no criminal est prohibido.

Las propuestas del FBI en orden a establecer una


base de datos, sin embargo, incluye la mantencin de
informacin de ADN, en los archivos criminales en los
estados, los cuales varan en su accesibilidad.

Las leyes estatales gobiernan la mantencin de


bases de datos no federales y los archivos criminales

de los estados, van desde los completamente abiertos a


cualquier persona, como el Florida, donde se permite
el acceso privado, a aquellos que estn completamente
vedados,
acerca

como
del

en

Massachussets.

comportamiento

particularmente

en

el

de

aspectoo

La

preocupacin

los

criminales,

sexual

llev

al

Congreso a requerir que los archivos criminales fueran


abiertos a algunos servicios no criminales y a sus
empleados.

El

Congreso

establecieran
archivo

exigi

procedimientos

criminal

todos

los

estados

que

para

proporcionar

especial

en

un
los

funcionarios encargados de menores.

Las salvaguardas en cuanto a la privacidad de la


informacin se relacionan con la libertad personal.
Los

principios

derecho
proceso,

la

constitucionales,
privacidad

establecen

un

y
marco

el

particularmente
derecho

para

las

al

el

debido

cuestiones

acerca de los tipos de registros que se mantienen y


los protocolos para acceder a ellos.

El

reconocimiento

de

estos

derechos

revela

la

creencia que la libertad personal e individual y la


libertad por s misma prosperan cuando la informacin
acerca de la vida de una persona es privada.

Asegurar

que la informacin sensible respecto de determinada


persona sigue siendo privada protege al

individuo del

dao que le pueda hacer.

3.- AUTOINCRIMINACION.

Debido

Constitucin
persona

la

Quinta

norteamericana

ser

testificar

que

obligada

en

contra

en

sostiene,
algun

de

Enmienda

caso

mismo,

que

de

ninguna

criminal
la

la

cuestin

constitucional que surge, dice relacin en cuanto a si


la

informacin

obtenida

de

la

evidencia

fsica

constituye autoincriminacin.

El primer caso de referencia fue "Schmerber con


el Estado de California", que involucr a una persona

que fue arrestada en un hospital cuando estaba siendo


tratada debido a las heridas causadas en un accidente
de trnsito.

En la polica, se obtuvo una muestra de

esta persona, quien reclam que la extraccin violaba


el

privilegio

rechazar

contra

este

distincin

la

argumento

entre

la

autoincriminacin.
la

Corte

evidencia

Al

Suprema

comunicativa

hizo
o

la

testimonial (la que es sujeto del privilegio contra la


autoincriminacin) y la evidencia fsica o evidencia
real (que no est protegida).

La

corte

seal

que

el

privilegio

no

ofrece

proteccin contra la obligacion de someterse a las


huellas

digitales,

fotografa

medidas,

hablar

escribir con fines de identificacin, comparecer ante


los tribunales, etctera.

Bajo

esta

jurisprudencia

la

obtencin

de

evidencias para la mayora de las tcnicas forenses


est fuera de la Quinta Enmienda porque stas tcnicas
involucran evidencia fsica no testimonial.

La prueba

del ADN es probable que caiga en estos marcos mientras


la tecnologa est limitada a la identificacin de

consanguneos

como

huellas

digitales,

muestras

de

orina y pruebas de sobriedad. Sin embargo, podran


surgir complicaciones si las pruebas del ADN revelan
informacin

que

pueda

ser

considerada

como

testimonial.

4.- DERECHO A ASESORIA JURIDICA.

La

Sexta

Enmienda

de

la

Constitucin

norteamericana, garantiza a un acusado o detenido el


derecho

tener

asesora

recoleccin

de

derecho

asesora

la

jurdica.

evidencia

Entonces

la

destruye

el

Generalmente,

la

biolgica

jurdica?.

respuesta es negativa, ya que el derecho


tiene

lugar

slo

procedimientos
formulacin

despus

criminales,
de

cargos

de
ya

la
sea

a asesora

iniciacin
a

formales,

travs

de
de

los
la

audiencias

preliminares informacin u otros.

La recoleccin de muestras biolgicas tiene lugar


ms a menudo, durante la etapa investigatoria, antes
que se hayan formulado cargos o se haya efectuado la

detencin. Luego, las pruebas tomadas posteriormente


en las audiencias se usan despus que se ha dado la
asesora, y constituyen sujetos de proteccin en el
proceso

de

descubrimientos,

confrontacin,
la

tales

examinacin

como

cruzada

los
y

la

refutacin de la evidencia.

5.- BUSQUEDA Y DETENCION.

La Cuarta Enmienda de la Constitucin indicada,


garantiza el derecho a la seguridad contra la bsqueda
y detencin arbitrarias.

Ya que esta enmienda habla

de, o se extiende a, personas, casas, documentos y


efectos, los asuntos relativos a esta materia pueden
aplicarse a la bsqueda y detencin de una persona
como tambin a la obtencin de muestras de hogares.

Para que ocurra un arresto, las autoridades deben


tener una causa probable que se ha cometido un crimen
y

que

el

sospechoso

es

quien

cometi

el

crimen.

Generalmente, si el arresto es vlido, la recoleccin


de evidencia fsica de esa persona tambin lo es.

Debido a la complejidad de los asuntos que pueden


emanar en el campo de la Cuarta Enmienda, los casos
que dicen relacin con la bsqueda y obtencin de la
evidencia

de

ADN

har

surgir

indudablemente

nuevos

problemas.

6.- EL DEBIDO PROCESO DE LEY EN E.E.U.U..

Este tema viene desarrollndose desde principios


de siglo en E.E.U.U..

El principio en cuestin viene

de una larga tradicin jurdica, desde la poca de la


Carta Magna, continuando con el Bill of Rights, luego
con el Bill Of Habeas Corpus y luego se tradujo en una
elaboracin de juristas anglosajones.

En los E.E.U.U.

la nica garanta constitucional de importancia es el


debido

proceso

legal.

En

las

asignaturas

de

las

Escuelas de Derecho de ese pais (lese Derecho Civil,


procesal, Constitucional y en la mayora de los otros

ramos de la carrera) se estudia este concepto, es


decir, se estudia el principio de Derecho Natural que
inspira el proceso.

En la Corte Suprema de los E.E.U.U. y en las


Constituciones

Americanas,

por

ejemplo

en

la

Sexta

Enmienda de la Carta Fundamental Norteamericana, se


han

consagrado

los

principios

ms

relevantes

que

delimitan el proceso legal, a saber, y tambin la


noticia al demandado del procedimiento que lo afecta,
es decir, lo que conocemos como notificacin.

Luego,

un plazo razonable para comparecer y exponer derechos,


por s o por testigos, a continuacin presentacin de
stos

de

los

emplazamiento.

medios
Es

de

prueba,

importante

en

Es
este

decir,

el

caso

la

posibilidad de aportar la prueba y que el tribunal la


reciba

en

forma

legal.

Pero

todo

esto

debe

ser

racional.

Lo que importa en el Debido Proceso Legal es


fijar

principios

racionales,

que

se

de

noticia

en

forma racional y conveniente y que se acte de la


misma forma con el emplazamiento.

En seguida un tribunal que de una seguridad de


honestidad,

imparcialidad

con

jurisdiccin

competencia adecuada.

7.- EL DEBIDO PROCESO DE LEY EN CHILE.

Creemos necesario, antes de continuar

con la

problemtica del tema del ADN en el concierto mundial,


referirnos brevemente al principio del Debido Proceso
en nuestra legislacin.

El artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica


del Estado consagra el principio de la igualdad ante
la

ley,

referido

fundamentalmente

sustantivo de la ley positiva,

al

aspecto

luego desarrolla este

principio, base de nuestra legislacin positiva, en su


artculo 19 N 3 que establece la igualdad en cuanto a
la vivencia misma de la ley ya establecida dentro de
normas igualitarias no discriminatorias y consagra la
igualdad en el ejercicio de los derechos y, adems,
diversos mecanismos juridicos tendientes a resguardar
este derecho fundamental.

Este

artculo

fundamental

19

prescribe:

todas las personas:


el

nmero

ejercicio

de

"La

de

nuestra

Constitucin

Carta

asegura

La igual proteccin de la ley en

sus

derechos.

Toda

persona

tien

derecho a defensa jurdica en la forma que la ley


seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir,
restringir

perturbar

la

debida

letrado si hubiere sido requerida.


integrantes
Seguridad

de

las

Pblica,

Fuerza
este

intervencin

Tratndose de los

Armadas

derecho

del

se

de

Orden

regir,

en

y
lo

concerniente a lo administrativo y disciplinario por


las normas pertinentes de sus respectivos

La

ley

arbitrar

los

medios

estatutos.

para

otorgar

asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan


procurrselos por s mismos.

Nadie

puede

ser

juzgado

por

comisiones

especiales, sino por el tribunal que le seale la ley


y que se halla establecido con anterioridad por sta.

Toda

sentencia

jurisdiccin

debe

de

un

fundarse

legalmente

tramitado.

establecer

siempre

las

rgano

en

un

que

ejerza

proceso

Corresponder
garantas

de

presumir

de

al

previo

legislador

un

justo

racional procedimiento.

La

ley

no

podr

derecho

la

responsabilidad penal.

Ningn delito se castigar con otra pena que la


que le seale una ley promulgada con anterioridad

su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca


el afectado.

Ninguna ley podr establecer penas sin que la


conducta que se sanciona est expresamente descrita en
ella".

a.- HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA


NORMA CONSTITUCIONAL.

La

norma

ya

descrita

tuvo

su

origen

en

la

Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin y el


constituyente se precup especifcamente de establecer
en el texto

nuevos derechos y garantas en el orden

procesal, y es as como en relacin con la "legalidad


del proceso", en la sesin nmero cien la Comisin
cit a profesores de Derecho Procesal a fin de abordar
el tema en profundidad y desde diversos puntos de
vista (1).

Entre

las

opiniones

vertidas

durante

las

presentaciones de diversos profesores se plante la


comparacin con la norma de la Constitucin de 1925
que en su artculo 11 sealaba: " Nadie puede ser
condenado si no es juzgado legalmente y en virtud de
una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el
juicio".

A juicio de los juristas se desprendan de esta


norma dos principios:

1)

que

con

la

expresin

"condenado"

la

disposicin slo se remita al procedimiento penal,


por lo cual la legalidad del proceso se limitaba a ese

tipo de procedimiento, y

2) la irretroactividad de la ley penal.

Posteriormente la doctrina evolucion y se tendi


a dar una mayor extensin a la norma, de manera que se
interpretara en el sentido que por "juzgamiento legal"
poda entenderse tanto el proceso civil como penal.

(1) ACTAS CONSTITUCIONALES SESIONES 100-101.

Esta tendencia llev a muchos juristas nacionales


a analizar cmo se desarrollaba un nuevo problema que
se vena presentando desde el siglo XIX en E.E.U.U., y
que se refera al concepto del "Due Process of Law"
(debido proceso legal), concepto que es tradicional en
los pases anglosajones.

b.- OTRAS CONSIDERACIONES.

De
redactar

lo
la

anteriormente
disposicin

se

expuesto

al

acept

la

momento

de

consagracin

constitucional de las garantas bsicas que antes slo


tenan un rango legal. Estas garantas mnimas pasaron
a

ser

el

Derecho

la

justicia,

el

Derecho

la

accin, tribunal competente, Derecho a tener noticias


de lo que se est efectuando, Derecho a presentar
alegaciones, Derecho a presentar pruebas (1).

(1)"TEORIA DE LA CONSTITUCION". FRANCISCO CUMPLIDO Y


HUMBERTO

NOGUEIRA.

EDITORIAL

FONDO

DE

CULTURA

ECONOMICA. 1986. CHILE.

Frente al problema que se presentaba para reunir


todo esto en una sola disposicin, se logr llegar a
un acuerdo en el sentido que la disposicin quedara
tal como aparece en el Constitucin de 1980 (1), esto
es, "un racional y justo procedimiento".

Al respecto,

la norma actual incorpora los principios ya sealados

cuando establece: "Toda sentencia de un rgano que


ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado".

En este sentido la doctrina ha establecido que


por "rgano que ejerza juridisccin", se entiende a
los

tribunales

Internos,

administrativos,

Contralora

fiscales,

General

de

la

Impuestos
Repblica,

tribunales artitrales, etctera, o sea, todo rgano


que tenga facultad para dictar una resolucin o fallo,
que afecte la situacin de una persona(2).

De lo anterior se desprende que a la expresin


"toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin",
se le dio un sentido amplsimo, de modo que comprende
materia civil y penal y tambin administrativa.

(1)"CONSTITUCION

LEY

EN

EL

ORDENAMIENTO

JURIDICO

CHILENO", EDUARDO SOTO KLOSS. EDITORIAL UNIVERSITARIA.


VALPARAISO. CHILE. 1986.
(2)"DEBIDO

PROCESO

LEGAL".

LUZ

BULNES

ESCUELA DERECHO UNIVERSIDAD DE CHILE. 1983.

A.

APUNTES

Por otra parte , cuando la disposicin seala que


"corresponder al legislador establecer las garantas
de

un

justo

racional

procedimiento",

debe

interpretarse en el sentido que ek procedimiento slo


es racional y justo cuando contiene los siguientes
elementos:

1) El oportuno conocimiento de la accin.


2) Una defensa adecuada.
3) La posibilidad de rendir prueba.
4)

La

posibilidad

de

recurrir

ante

un

tribunal

superior.

c.- CONCLUSIONES ACERCA DEL DEBIDO PROCESO DE LEY


EN CHILE.

Por las razones expuestas, el procedimiento que


se establezca debe permitir un oportuno conocimiento
de la accin, adecuada defensa y produccin de las
pruebas que corresponden. Porque eso significa que un
procedimiento sea racional y justo, precisamente que
permita esas tres cosas, y no que en el hecho se

realicen separadamente.

Eso s, que la racionalidad

de un procedimiento y su justicia deben consistir en


que el mecanismo que se cree sea de tal ndole y
cumpla con tales requisitos de razn y justicia que
haga posible en la prctica, cuando sea del caso, el
oportuno conocimiento de la accin, sin el cual no
puede haber condena, y la reaccin de la persona que
la conoce para que se defienda y produzca la prueba.

E.- EL USO DEL ADN EN EL MUNDO.

Un
cuarenta

estudio

de

pases,

implementado

se

enero

demostr
estaba

de
que

1989,
en

que

quince

explorando

la

inclua
se

haba

aplicacin

forense del ADN, y en la mayora se esperaba llevar a


cabo la prueba del ADN en 1993 1994. Dos pases,
Corea y la Ex-Yugoeslavia, sealaron que no estaba en
sus planes su uso.

Sudfrica indic que la prueba del

ADN se utilizaba slo para los efectos de aplicacin


mdica.

El alcance con que la tecnologa del ADN ha sido


utilizada en el exterior ha sido diversa.

En el Reino Unido, donde la aplicacin forense de


la prueba del ADN origin discusiones en cuanto a la
aplicacin del mtodo de uno solo o varios locus, ha
sido plenamente admitida para los casos criminales y
de inmigracin.

En los ltimos dos aos, Noruega ha empezado a


usar gradualmente la prueba del ADN en casos penales y
civiles seleccionados.

En otros pases, el archivo de ADN est en una


fase exploratoria en que los laboratorios estatales
estn desarrollando sistemas apropiados, en particular
recogiendo datos de la poblacin.

Por ejemplo en 1990 en Finlandia, se reemplaz la


tradicional prueba gentica del leucocito humano para
los casos de paternidad, por un archivo basado en el
ADN,

el

cual,

rutinariamente.

en

la

actualidad

se

utiliza

La

polica

ciencias

estn

polaca

la

desarrollando

Academia
una

polaca

de

investigacin

en

cuanto a la aplicacin forense de la prueba del ADN,


la que anticipa resultados para fines de 1994 para
casos seleccionados de violaciones y asesinatos.

En el estado de Australia del Sur se ha usado


para

los

casos

de

paternidad,

en

especial

la

reaccin de polimerasa en cadena se ha utilizado para


el trabajo en crmenes.

En dos de los
Nueva Zelandia

tres laboratorios forenses de

se empez a realizar la prueba del ADN

a comienzos del presente ao.

Creemos

que

la

cooperacin

internacional,

contribuir en el futuro a dar como resultado una


estandarizacin y una base de datos coordinada.
un

lado,

Polica

la

estrecha

Montada

conducir

de
una

coordinacin

Canad

efectiva

el

entre

FBI

fuente

la

Por
Real

probablemente
de

datos,

especialmente debido a que el FBI anticipa que su


sistema se convertira eventualmente en el sistema de
pacto

de

E.E.U.U..

anticipndose
Dinamarca,

la

Italia,

Por

otra

Unin
Reino

parte,

Europea,
Unido

se

sabe

funcionarios
Alemania

se

que
de
han

reunido y han discutido una serie de asuntos relativos


a

la

estandarizacin,

incluyendo

una

determinada

enzima de restriccin (diferente al sistema de prueba


de E.E.U.U) y una prueba comn.

F.- EL COSTO DE LA PRUEBA DE ADN.

Es preciso sealar que los laboratorios estatales


y

locales

en

su

mayora

tienen

tres

opciones

disponibles si estn interesados en el anlisis del


ADN.

La unidad de Anlisis del FBI, los laboratorios

comerciales, y

la

prueba

en

el

mismo lugar. "

El

laboratorio del FBI proporciona pruebas del ADN a los


laboratorios criminales estatales y locales sin costo
alguno, mientras que el valor de los tres laboratorios
es de U.S$ 200 o US$ 490 por muestra, o US$ 1.500 por
caso, dependiendo del servicio y del laboratorio" (1).

El FBI estima que llevar a cabo la toma de la


prueba

de

ADN,

despus

que

se

ha

equipado

el

laboratorio, costar US$ 28.50 sin honorarios y US$


98.50

incluyndolos.

EL

laboratorio

criminal

del

departamento criminal del departamento de polica de


Miami estima que costar US$ 41.60 por muestra y si se
incluyen los honorarios US$ 97.60.

El costo de establecer una unidad de toma de


muestra en el lugar vara dependiendo del caso y del
equipamiento, pero el FBI estima que con US$ 60.000 o
US$ 70.000 es posible cubrir los gastos de equipo.

Adems de los costos adicionales, se deben tener


en cuenta los gastos operacionales del mes.

Aunque de

nuevo depender del nmero que haga el laboratorio ,


el FBI estima los costos mensuales en base al manejo
de

(1) DNA ANALYSIS IN THE FBI LABORATORY". ARTICULO DE


LA REVISTA EDITADA POR LOS LABORATORIOS CRIMINALES DEL
FBI. PAGINA 173. 1992. ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA.

EDICION DE JUNIO.

10.000 muestras por ao en aproximadamente US$ 18.100.


La policia de Miami estima los costos mensuales en
base a 3.600 muestras por ao a US$ 12.300.
adems,

que

las

tcnicas

del

futuro

Se estima

probablemente

dependern cada vez ms de la automatizacin y que


podran requerir de un gasto significativo a cambio de
una mayor velocidad y exactitud.

Es difcil predecir,

sin embargo, si los costos operacionales aumentarn o


bajarn con la automatizacin.

Finalmente
proporciona

debemos

servicio

de

sealar,
prueba

que
de

aunque
ADN

sin

el

FBI

costo

alguno, muchos laboratorios optan por hacer a lo menos


algunas pruebas en el mismo lugar.

CAPITULO III LOS SISTEMAS PROBATORIOS O DE


APRECIACION DE LAS PRUEBAS

SUMARIO DEL CAPITULO III LOS SISTEMAS PROBATORIOS


O DE APRECIACION DE LAS PRUEBAS

1.-

ADVERTENCIA.

2.-

DIVERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA PRUEBA.

3.-

CONCEPTO DE PRUEBA.

4.-

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA PRUEBA.

5.-

OBJETO DE LA PRUEBA.

6.-

GRADACIONES EN LA PRUEBA.

7.-

PESO DE LA PRUEBA.

8.-

CLASIFICACION DE LAS PRUEBAS.

9.-

MOTIVOS DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA.

10.- CONCEPTO DE SISTEMAS PROBATORIOS.


11.- CLASIFICACION DE LOS SISTEMAS PROBATORIOS.
12.-

SISTEMA

PROBATORIO

APLICABLE

NUESTRA

LEGISLACION
CIVIL.
13.- SISTEMAS PROBATORIOS EN EL CAMPO PENAL.
14.-

SISTEMA

PROBATORIO

APLICABLE

NUESTRA

tcnica

del

ADN

filiacin

en

LEGISLACION
PENAL.

1.- ADVERTENCIA.

Antes
cuanto

de
su

referirnos
relacin

con

la
la

en

nuestra

legislacin civil, y en cuanto a medio de prueba en


nuestra ley penal, es necesario desarrollar brevemente
y en trminos generales, los aspectos ms relevantes
de la Teora de la Prueba y especialmente la materia
relacionada
valoracin

con
de

los

las

sistemas

pruebas,

probatorios

que

conoce

la

de

doctrina

universal, a objeto de introducir al lector en la


senda adecuada para la correcta comprensin de los
siguientes aspectos de este trabajo.

2.- DIVERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA PRUEBA.

El

trmino

prueba

admite

en

el

mbito

del

Derecho, variadas acepciones que es menester conocer:

a.-

En

primer

lugar,

se

considera

prueba

"el

hecho de la produccin de elementos de conviccin"


(1).

(1)

En este sentido, se habla del peso de la prueba.

HERNAN

LARRAIN."LECCIONES

DE

DERECHO

PAGINA 418. EDITORIAL JURIDICA DE CHILE. 1994.

CIVIL".

b.- En segundo lugar, entendemos por prueba, "los


elementos de conviccin considerados en s mismos".
Nos referimos en tal sentido por ejemplo, a la prueba
pericial.

c.-

Finalmente,

la

palabra

prueba

se

utiliza,

para sealar el resultado final o ltimo logrado.

Con

esto se quiere significar, por ejemplo, si una de las


partes en el juicio fue capaz o no de acreditar un
determinado hecho en el mismo.

3.- CONCEPTO DE PRUEBA.

"Probar significa formar el convencimiento del


juez acerca de la existencia o no existencia de hechos
de importancia en el proceso" (1).

Ms acabadamente, el destacado jurista BaudryLacantinerie, indica, que la prueba consiste en la


"demostracin con la ayuda de los medios autorizados
por la Ley, de la exactitud de un hecho, que sirve de

fundamento a un derecho pretendido o que se reclama"


(2).

(1)JOSE

CHIOVENDA."PRINCIPIOS

DE

DERECHO

PROCESAL

CIVIL".TOMO II.PAGINA 281.EDITORIAL REUS. 1925.


(2)

HERNAN

LARRAIN."LECCIONES

DE

DERECHO

CIVIL".

PAGINA 419. EDITORIAL JURIDICA DE CHILE. 1994.

4.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA PRUEBA.

Atendiendo a la definicin de prueba ya sealada,


(Baudry-Lacantinerie),

se

hace

necesario

referirnos

sucintamente a los elementos que la componen:

a.- DEBEN PROBARSE LOS HECHOS:

En esta materia lo que queremos significar, es


que la regla general, es que solamente han de probarse
los hechos, y que por excepcin se permite la prueba
de la norma juridica en determinadas legislaciones,
como

sera

el

caso

de

la

legislacin

chilena,

tratndose de la aplicacin de una norma extranjera


invocada, o bien si lo que se invoca es la costumbre

en los casos en que la ley se remite a ella.

En

general

la

prueba

podra

recaer

sobre

las

afirmaciones de las partes relativas a los hechos de


la causa o sobre una regla jurdica, es decir, sobre
el derecho objetivamente considerado.

De acuerdo a la presuncin de conocimiento de la


ley que establecen los artculos 7 y 8 del Cdigo
Civil la regla jurdica no necesita ser probada.

Lo

anterior

significa

adems

que

no

necesitan

probarse las consecuencias jurdicas que derivan de un


hecho

de

un

acto

establecidas

por

la

calificacin

jurdica

jurdico,
ley.
o

la

pues

Por

ellas

esa

estn

razn

determinacin

de

la
los

efectos jurdicos de los hechos, actos o contratos, no


son

objeto

de

la

prueba;

ellos

resultan

de

la

aplicacin que hace el tribunal de la ley a los hechos


tal como se han probado y establecidos.

Lo expresado respecto de que la regla jurdica no

debe probarse tiene dos excepciones y ellas son cuando


la norma de derecho emana de la costumbre y cuando
est contenida en una ley extranjera.

La costumbre en materia civil no tiene valor sino


cuando la ley se remite a ella y puede probarse por
cualquier

medio,

diferencia

de

la

costumbre

mercantil en que el artculo 5 del Cdigo de Comercio


seala las normas por las cuales se debe probar.

Respecto de la ley extranjera, el artculo 411


del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que podr
tambin orse el informe de los peritos sobre puntos
de derecho referentes a alguna legislacin extranjera.

La
relativa

prueba
a

puede

hechos,

recaer
y

estos

sobre

la

hechos

afirmacin
pueden

ser

materiales o jurdicos.

La afirmacin relativa a hechos

materiales, y

dentro de ellos se comprenden los hechos juridicos,


puede en general, efectuarse por todos los medios de

prueba.

Las afirmaciones referentes a la existencia

de actos jurdicos son generalmente objeto de pruebas


preconstituidas,

artculos

1701

1709

del

Cdigo

Civil.

Para

los

efectos

prueba

la

constitutivos

que

son

una

relacin

dividen en genricos, que

son los

distingue

entre:

elementos

necesarios

jurdica.

Se

de

hechos

para

la

que

exista

doctrina
los

comunes a toda relacin jurdica o a un cierto grupo


de

relaciones

jurdicas

(capacidad,

causa)

no

necesitan probarse, y hechos constitutivos especficos


que

son

los

determinada,

particulares
como

una

de

una

escritura

relacin
pblica

jurdica
en

la

compraventa, estos deben probarse.

Circunstancias impeditivas que son aquellas que


obstan

la

generacin

vlida

de

una

relacin

jurdica, como los vicios del consentimiento, deben


probarse.

Hechos modificativos que alteran en su contenido


o efectos la relacin jurdica, como las modalidades,

y tambin deben ser probados.

Hechos

extintivos

que

son

los

que

hacen

desaparecer una relacin jurdica o sus efectos, como


los

modos

de

extinguier

las

obligaciones,

deben

probarse.

En cuanto a los hechos negativos pueden probarse,


pues,

como

lo

seala

Planiol,

toda

proposicin

negativa implica una proposicin afirmativa que se su


anttesis.

Si

afirma

que

no

es

chileno

debe

probarlo comprobando el hecho que determina la perdida


de

su

nacionalidad

chilena,

su

nacionalidad

extranjera.

En cuanto al hecho notorio, es decir, el que es


de pblico conocimiento, debera tambin probarse como
parece desprenderse del artculo 313 del Cdigo Civil,
sin embargo el artculo 89 del Cdigo de Procedimiento
Civil autoriza al juez para resolver de plano, sin
necesidad de prueba, el incidente que se funde en un
hecho de pblica notoriedad.

CARLOS

DUCCI

CLARO.

DERECHO

CIVIL.

PARTE

GENERAL.

PAGINA 307. EDITORIAL JURIDICA DE CHILE. 1984.

b.- EL HECHO HA SER COMPROBADO POR LOS MEDIOS QUE


FRANQUEA LA LEY:

Este principio bsicamente aceptado en la mayora


de las legislaciones, como ocurre en nuestro pas,
dice

relacin

directa

con

el

sistema

probatorio

acogido por las diversas leyes de los Estados (aspecto


que

analizaremos

en

las

prximas

pginas

de

este

trabajo).

C.- LOS HECHOS QUE SE PRETENDEN PROBAR HAN DE


SERVIR DE FUNDAMENTO A UN DERECHO:

Con

esto

se

quiere

significar,

que

han

de

probarse los hechos pertinentes, es decir, aquellos


que tienen relacin con los derechos que las partes ha
vertido en el Juicio.

d.- FINALMENTE LOS HECHOS HAN DE SER CUESTIONADOS


O CONTROVERTIDOS:

Este aspecto dice relacin, con que los hechos


que se pretende probar, han de ser objeto de discusin
por las partes, o sea, se trata que las personas que
intervienen en el juicio no estn acordes con ellos.

5.- OBJETO DE LA PRUEBA.

Al
anterior,

respecto,
podemos

aclarando

sostener,

an

que

el

ms

el

objeto

punto
de

la

prueba, est conformado por los "hechos no admitidos y


no

notorios,

puesto

que

los

hechos

que

no

pueden

negarse sine tergiversatione no exigen prueba" (1).

6.- GRADACIONES EN LA PRUEBA.

No todo lo ventilado en el juicio, y adems que


sea

importante,

rigurosidad,

se

ha

de

requiere

ser
de

probado
una

con

prueba

la

misma

rigurosa,

tratndose del asunto defintivo del proceso, " de la


cuestin acerca de la existencia de una voluntad de
ley que garantiza el bien reclamado en Juicio" (2).

7.- PESO DE LA PRUEBA.

Esta materia dice sustancialmente relacin, con


quien ha de ser, el que tiene la misin en el juicio,
de probar, en definitiva sobre quien ha de recaer el

(1) JOSE CHIOVENDA. "PRINCIPIOS DE DERECHO PROCESAL


CIVIL". TOMO II. PAGINA 283. EDITORIAL REUS. 1925.
(2) JOSE CHIOVENDA. "PRINCIPIOS DE DERECHO PROCESAL
CIVIL". TOMO II. PAGINA 283. EDITORIAL REUS. 1925.

profesor

francs,

Baudry-Lacantinerie

seala

lo

siguiente: "La necesidad de probar se impone al que


sostiene

un

hecho

habitual

de

las

contrario
cosas

al

bien

estado

normal

situacin

adquirida" (1).

8.- CLASIFICACION DE LAS PRUEBAS.

una

a.- Las pruebas se distinguen en primer trmino


en directas o indirectas.

Las pruebas directas, "son aquellas que permite


al tribunal formarse su conviccin por la observacin
propia y directa del hecho" (2).

Las pruebas indirectas, "son aquellas en que el


trbunal, no se forma la conviccin por la observacin
propia y directa del hecho, sino que a travs de otros
hechos o de terceros (3).

(1) HERNAN LARRAIN."LECCIONES DE DERECHO CIVIL".PAGINA


422.EDITORIAL JURIDICA DE CHILE.1994.
(2) MARIO MOSQUERA.CRISTIAN MATURANA."LOS MEDIOS DE
PRUEBA

EN

EL

PROCEDIMIENTO

CIVIL".PAGINA

1.APTS.

DERECHO UNIV. DE CHILE.


(3) MARIO MOSQUERA. CRISTIAN MATURANA."LOS MEDIOS DE
PRUEBA

EN

EL

PROCEDIMIENTO

DERECHO UNIV. DE CHILE.

CIVIL".PAGINA

1.APTS.

b.- Las pruebas pueden clasificarse adems, en


aquellas constituidas por personas o por cosas.

"Las

pruebas

histricas

personales

se

llaman

testigos, y las pruebas histricas reales se llaman


documentos" (1).

c.- Atendiendo a su eficacia, la prueba se divide


en plena y semiplena.

Prueba plena, es aquella que por s sola rene


los

requisitos

legales

sirve

para

acreditar

los

hechos, por ejemplo la confesin prestada sobre hechos


personales del confesante.

Prueba semiplena, es aquella que por s sola, no


basta para acreditar los hechos, requiriendo para ello
de otras pruebas.

Por ejemplo, las que sirven de base

para una presuncin judicial.

d.- Pruebas provenientes de las partes, pruebas


provenientes de terceros.

(1)FRANCISCO

CARNELUTTI."INSTITUCIONES

CIVIL".PAGINA

DEL

260.EDITORIAL

PROCESO
EUROPA

AMERICA.ARGENTINA.1956.TOMO I.

La relevancia de esta clasificacin radica, en


"la

disponibilidad

de

las

pruebas",

dado

que

el

adecuado resultado del juicio va a depender, de si el


juez tiene a su disposicin las pruebas pertinentes
para la apreciacin de los hechos.

e.-

Pruebas

preconstituidas,

pruebas

circunstanciales.

Las

pruebas

preconstituidas

son

aquellas

cuya

existencia radica antes del juicio. Ejemplo la prueba


instrumental.

Las pruebas circunstanciales, son aquellas, que


tienen su origen durante el juicio. Ejemplo la prueba
testimonial.

9.- MOTIVOS DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA.

Entendemos por motivos de prueba, "las razones


que producen mediata o inmediatamente, la conviccin
del juez"(1), por ejemplo la observacin directa de un
dao, efectuada por el magistrado.

(1) JOSE CHIOVENDA."PRINCIPIOS DE DERECHOS PRECESAL


CIVIL". PAGINA 284. EDITORIAL REUS. ESPAA.1925. TOMO
II.

Son medios de prueba, las fuentes de donde el


magistrado

va

derivar

los

motivos

de

prueba;

siguiendo el ejemplo anterior, los lugares que han


sido objeto de inspeccin por el juez.

Finalmente, y completando lo anterior, podemos


sealar,

que

los

procedimientos

probatorios

constituyen el conjunto de las actuaciones necesarias


cuyo objeto es poner al magistrado en contacto con los
medios de prueba, o para sealar, la atendibilidad de
la misma. "Todo modo de ser del mundo exterior puede
constituir una prueba. Por eso la actividad del juez,

exige

una

constante

paciente

atencin

sobre

los

hombre y sobre las cosas, que estn en relacin con el


hecho desconocido que se le pide que declare cierto"
(1).

10.- CONCEPTO DE SISTEMAS PROBATORIOS.

Los sistemas probatorios en trminos muy amplios,


son aquellos mecanismos ideados por el legislador, con
el objeto de regular la prueba, es decir, "aquel medio
de

verificacin

de

las

proposiciones

que

los

litigantes formulan en el juicio"(2), tanto desde el


punto de

(1) FRANCISCO CARNELUTTI. "COMO SE HACE UN PROCESO".


PAGINA 68. EDITORIAL EDEVAL. CHILE. 1979.
(2) MAXIMO PACHECO. "TEORIA DEL DERECHO". PAGINA 271.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE. 1984.

vista de los medios mismos en que ella consiste, como


de su valor legal y oportunidad en que ha de ser
rendida.

11.- CLASIFICACION DE LOS SISTEMAS PROBATORIOS.

En este sentido, la doctrina procesal, acostumbra


a distinguir los siguientes sistemas probatorios:

a.- El de la prueba positiva.


b.- El del ntimo convencimiento.
c.- El de la persuacin racional.

a.denominado

El

sistema
legal,

de

prueba

consiste

en

positiva,
la

tambin

determinacin

taxativa de los medios de prueba en la ley procesal,


as como tambin de su valor probatorio, es decir, en
este

sistema

las

pruebas

tienen

un

valor

preestablecido por el legislador e inalterable, y en


donde "La ley fija condiciones generales de hecho...
que se aplican en las hiptesis que presentan aquellos
caracteres, y se prescinde del criterio, apreciacin
del juez respecto de los mismos hechos" (1).

(1) ENRIQUE PAILLAS. "ESTUDIOS DE DERECHO PROBATORIO".


PAGINA 23 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE. 1979.

b.-

El

sistema

del

ntimo

convencimiento,

consiste fundamentalmente, en que es el juez soberano


para valorizar discrecionalmente las pruebas rendidas,
es decir es l, quien les da la fuerza aprobatoria, no
estando

obligado

por

ninguna

regla

legal.

Puede

incluso, "escoger las fuentes de su conviccin fuera


de los medios fijados por la ley" (1).

c.-

El

sistema

de

la

persuacin

racional,

establece que el juez debe respetar y atenerse a los


medios de prueba consagrados en la ley, pero puede
valorarlos "conforme a la conviccin que se forme de
los

hechos

debe

fundamentar

la

sentencia,

dando

razn de la labor crtica que le mueve a pensar en


cierta forma" (2).

En

este

sistema

de

la

persuacin

racional,

conocido tambin como libre conviccin, el juez ha de


sealar
adquirido

las
su

razones

travs

convencimiento,

de
lo

las
que

cuales

ha

naturalmente

constituye una garanta para el debido proceso.

(2) ENRIQUE PAILLAS. "ESTUDIOS DE DERECHO PROBATORIO".


PAGINA 23 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE. 1979.
(3) ENRIQUE PAILLAS. "ESTUDIOS DE DERECHO PROBATORIO".
PAGINA 23 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE. 1979.

12.- SISTEMA PROBATORIO APLICABLE A NUESTRA


LEGISLACION CIVIL.

Este sistema de la persuacin racional, como bien


sostiene el destacado profesor y jurista don Enrique
Paills

es

el

que

tiene

aplicacin

en

nuestra

legislacin, en materia civil, segn lo dispuesto por


los

artculos

425,

428

429

del

Cdigo

de

Procedimiento Civil. Al respecto, el ltimo de los


citados

artculos,

prescribe

que

"entre

dos

ms

pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelva


el conflicto, los tribunales preferirn la que crean
ms conforme a la verdad".

En algunas legislaciones se utiliza tambin la


expresin

sana

crtica,

en

el

mismo

sentido

de

persuacin
primeros
nuestro

racional,

artculos
Cdigo

concepto

que

citados.

Civil,

tambin

recogen

mayor

los

dos

adundamiento

recoge

la

idea

de

apartarse de un sistema legal (artculo 47 y 1712), y


por ltimo el debate producido en torno al Proyecto de
Cdigo de Procedimiento Civil, signific, una serie de
sustanciales
estructura

modificaciones,
moderna

que

se

dndole

apartaba

de

as

una

las

ideas

arcaicas del sistema legal de que estaba imbudo.

Como bien indica don Enrique Paills, la regla


general en materia civil, en nuestra legislacin, es
el sistema de la persuacin racional, contemplando,
nuestra normativa algunas manifestaciones de prueba
legal,

por

ejemplo

la

plena

fe

que

se

otorga

al

instrumento pblico.

Al explicar en qu consista, el sistema de la


libre conviccin o persuacin racional, dijimos que se
caracteriza adems, porque el juez deba respetar los
medios

de

prueba

establecidos

por

la

ley,

al

respecto, estos se encuentran taxativamente sealados


en nuestra legislacin civil, ms especficamente en
el articulo 351 del Cdigo de Procedimiento Civil y
son los siguientes:

1) Instrumentos (pblicos y privados).


2) Testigos.
3) Confesin de parte.
4) Inspeccin personal del tribunal.
5) Informes peritos.
6) Presunciones.

Segn lo sealado en los artculos 342, 346 del


Cdigo

de

Procedimiento

Civil

422

del

Cdigo

Orgnico de Tribunales adquieren relevancia en materia


civil, adems, las fotocopias.

13.- SISTEMAS PROBATORIOS EN EL CAMPO PENAL.

Analizada
legislacin

la

situacin

civil,

en

que

torno

ocurre
a

los

en

nuestra
sistemas

probatorios, cabe mencionar sucintamente, lo resuelto


por la doctrina universal en materia penal, y adems,

qu sucede en nuestra propia legislacin criminal.

En

materia

penal,

dadas

las

diferencias

que

existen con el procedimiento civil en cuanto al bien


jurdico, en cuanto al procedimiento mismo y otras,
los procesalistas distinguen los siguientes sistemas
de apreciacin de las pruebas:

a.- El sistema de certeza legal.


b.- El sistema de certeza moral.
c.- El sistema de certeza legal impropia.

a.-

El

sistema

de

certeza

legal,

equivale

al

sistema de prueba legal ya indicado en materia civil,


es decir la ley enumera taxativamente los medios de
prueba y les asigna su valor, no pudiendo el juez
apartarse de dicha apreaciacin legal.

b.- El sistema de certeza moral, es semejante al

sistema del ntimo convencimiento en materia civil, y


consiste en que l juez es libre para escoger y acoger
los medios de prueba y es l mismo quien designa su
valor probatorio.

c.presenta

El
una

sistema

de

situacin

certeza

legal

eclctica

impropia,

entre

los

dos

sistemas ya descritos, toda vez que es la ley quien


enumera los medios de prueba en forma taxativa pero
las normas sobre valorizacin de la misma son mnimas,
de tal forma que el juez aplica su conviccin libre
pero en forma razonada. Al respecto, el propio Mensaje
del Cdigo de Procedimiento Penal seala: "La ciencia
ha manifestado con demostraciones incontrastables que
no

pueden

establecerse

reglas

fijas

de

apreciacin

para deducir con absoluta evidencia la existencia de


un hecho".

Y luego, el mismo Mensaje indica: "De aqu

es que este proyecto consigna como una base general y


superior

toda

demostracin

jurdica

que

la

conviccin del juez adquirida por los medios de prueba


legal es desde todo punto indispensable para condenar.
Si esa conviccin no llega a formarse, el juez podr
absolver sin otro fundamento y cualquiera que sean los

antecedentes que el proceso arroje en contra del reo".

14.- SISTEMA PROBATORIO EN NUESTRA LEGISLACION


PENAL.

Con

esto

queremos

indicar,

que

en

nuestra

legislacin penal, tiene cabida el sistema de certeza


legal impropia, basta adems, mencionar los artculos
472 del Cdigo Penal, 556 del Cdigo de Procedimiento
Penal

otros,

que

se

refieren

la

prueba

en

conciencia.

Al

respecto

don

Enrique

Paills

indica:

"

Apreciar la prueba en conciencia o hacerlo conforme a


las reglas que da el cdigo, es sustancialmente lo
mismo, pues por encima de toda consideracin estn la
justicia y la necesidad de que la sentencia aprecie
los hechos de acuerdo con esas reglas superiores del
pensamiento que deben guiar la conciencia del juez"
(1).

Al explicar el sistema de certeza legal impropia,

dijimos que se caracterizaba adems, porque la ley


enumera los medios de prueba a utilizar en el proceso
penal,

pues

bien

el

artculo

457

de

Cdigo

de

Procedimiento Penal, enumera los medios de prueba por


los cuales se acreditan los hechos en juicio criminal.

(1) ENRIQUE PAILLAS. " LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL".


PAGINA 47. EDITORIAL JURIDICA DE CHILE. 1982.

1) Los testigos.
2) El informe de peritos.
3) La inspeccin personal del juez.
4) Los instrumentos pblicos o privados.
5) La confesin.
6) Las presunciones o indicios.

Cabe sealar, que particular relevancia adquieren


en el campo penal " La fotografa y las grabaciones
sonoras,

sea

en

discos

fonogrficos

cintas

magnetofnicas" (1), segn lo dispone el articulo 113


bis del Cdigo de Procedimiento Penal.

(1) ENRIQUE PAILLAS. " LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL".


PAGINA 53. EDITORIAL JURIDICA DE CHILE. 1992

CAPITULO IV APLICACION DEL ADN EN EL DERECHO


CHILENO.

SUMARIO DEL CAPITULO IV APLICACION DEL ADN EN EL


DERECHO CHILENO.

A.-

MATERIA CIVIL.

1.- LA FILIACION NATURAL Y FORMAS DE RECONOCIMIENTO DE

LA PATERNIDAD.
2.- CLASIFICACION DE LOS HIJOS NATURALES.
3.- RESEA HISTORICA DE LA LEGISLACION NACIONAL EN
CUANTO A LA REGLAMENTACION DE LOS HIJOS.
4.- BREVE RESEA DE CADA TIPO DE RECONOCIMIENTO.
a.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.
a.1.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTANEO EXPRESO.
a.2.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTANEO TACITO.
CAPACIDAD NECESARIA PARA OBTENER EL
RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTANEO.
a.3.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO.
MODALIDADES.
NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO.
b.-

RECONOCIMIENTO FORZOSO.

b.1.- RECONOCIMIENTO JUDICIAL QUE TIENE COMO


ANTECEDENTE UN INSTRUMENTO QUE CONTENGA UNA
CONFESION DE MATERNIDAD O PATERNIDAD.
b.2.- RECONOCIMIENTO JUDICIAL QUE TIENE COMO
ANTECEDENTE LA

POSESION NOTORIA

b.3.- INVESTIGACION DE LA MATERNIDAD NATURAL


5.-

CONCLUSION

6.-

LA INAPLICABILIDAD DEL ADN EN MATERIA DE

RECONOCIMIENTO DE

LA FILIACION NATURAL.

7.-

EXCEPCIONES A LA PRACTICA ANTERIOR.

8.-

CONCLUSION.

B.-

MATERIA PENAL.

1.-

UBICACION DEL TEMA Y CONCEPTO DE LA PRUEBA


PERICIAL.

2.-

LA TECNICA DEL ADN Y EL INFORME PERICIAL.

3.-

DELITOS EN QUE REVISTE IMPORTANCIA LA TECNICA

DEL
ADN.
4.-

OTROS

CASOS

EN

QUE

ADQUIERE

RELEVANCIA

TECNICA
DEL ADN.
5.-

AMBITO DE APLICACION DE LA TECNICA DEL ADN.

6.-

VALOR PROBATORIO DE LA TECNICA DEL ADN.

7.-

REFLEXION SOBRE LO EXPUESTO EN MATERIA PENAL.

LA

A.- MATERIA CIVIL.

1.- LA FILIACION NATURAL Y FORMAS DE


RECONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD.

El Cdigo Civil seala con respecto a los hijos


naturales lo siguiente: "Los hijos ilegtimos, tendrn
la calidad de hijos naturales del padre o madre que
los haya reconocido, o cuya paternidad o maternidad
haya sido establecida en conformidad a las reglas del
presente ttulo " (artculo 270).

La

filiacin

natural

comprende

los

hijos

concebidos por personas que no se encuentren unidas


por el vnculo matrimonial o personas casadas cuyos
matrimonios han sido declarados nulos y sin efectos
civiles, pero han establecido su relacin filiacional

de acuerdo al artculo 271.

2.- CLASIFICACION DE LOS HIJOS NATURALES.

El reconocimiento de la filiacin natural puede


ser de dos tipos, reconocimiento voluntario en las
situaciones de los nmeros 1 y 5 del artculo 271 y
reconocimiento

forzoso

constituido

por

sentencia

judicial en los casos de los nmeros 2,3 y 4 del


artculo ya sealado.

3.- RESEA HISTORICA DE LA LEGISLACION NACIONAL


EN
CUANTO A LA REGLAMENTACION DE LOS HIJOS.

La primera distincin forma entre la variedad de


hijos existentes nace en 1857 en nuestro Cdigo Civil
el cual consagraba a los hijos legtimos a los hijos
ilegtimos reconocidos voluntariamente, a los hijos
ilegtimos reconocidos forzosamente que slo tenian
derecho

alimentos

los

hijos

de

daado

ayuntamiento, no permitiendo la investigacin de la


paternidad por ningn medio.

En 1935 la ley 5.750 crea ciertas esperanzas en


la situacin de los hijos ilegtimos, permitiendo la
investigacin de la paternidad pero con el slo objeto
de

obtener

alimentos

no

otros

derechos

con

que

cuentan los hijos nacidos dentro del matrimonio de sus


padres.

Con la ley 10.271 de 1952, que actualmente nos


rige en esta materia, se produjo un mejoramiento de
los

hijos

aquellos

ilegtimos,
que

fueren

en

cuanto

se

reconocidos

estableci

que

forzosamente

obtendran la calidad de naturales y sus consiguentes


derechos.

4.- BREVE RESEA DE CADA TIPO DE RECONOCIMIENTO

a.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

Segn

el

profesor

Somarriva

el

reconocimiento

voluntario es "aquel en que el padre o madre reconoce


por

su

propia

voluntad

al

hijo,

ya

sea

espontneamente, caso contemplado en el nmero 1 del


artculo

271,

ya

sea

porque

el

hijo

provoca

este

reconocimiento, situacin reglamentada en el nmero 5


del mismo precepto" (1).

De la definicin se deduce que el reconocimiento


voluntario puede ser espontneo o provocado.

El reconocimiento voluntario espontneo puede ser


a la vez expreso o tcito.

a.1.-

RECONOCIMIENTO

VOLUNTARIO

ESPONTANEO

EXPRESO

"Son hijos naturales los que el padre, la madre o


ambos hubieren reconocido como hijo suyo, mediante una
declaracin formulada con este determinado objeto en
escritura pblica, en la inscripcin de nacimiento o
en acto testamentario".

(1)

MANUEL

SOMARRIBA.

"DERECHO

DE

FAMILIA".

PAGINA

503. EDITORIAL NASCIMIENTO. CHILE.1940.

Esta forma de reconocimiento natural era la nica


aceptada

en

legislacin

la

ley

actual,

5750
que

de

1935,

reconoca

anterior

una

cantidad

la
muy

limitada de hijos naturales, dejando al resto sin la


proteccin de dicha categora.

En un reconocimiento espontneo ya que nace del


impulso de alguno o de ambos progenitores y es a la
vez

expreso

ya

que

consiste

en

una

declaracin

formulada cuyo objeto es el reconocimiento.

Requisitos

necesarios

para

que

este

tipo

de

reconocimiento sea vlido:

a) El reconocimiento debe emanar de ambos padres


o de uno de ellos.

Slo

tendr

el

carcter

de

hijo

natural

del

progenitor que lo haya reconocido, salvo que ambos


padres hayan declarado su voluntad en tal respecto, lo
que

no

por

eso

transforma

este

tipo

de

reconocimiento en un acto bilateral.

b) Solemnidades.

Por el grado de importancia que tiene este acto


en la vida de padres e hijos, su constitucin ser
siempre solemne.

En

primer

trmino

el

legislador

exige

la

presencia de un instrumento pblico del cual emane su


voluntad

de

hacer

suyo

el

reconocimiento

del

hijo

natural.

Este instrumento puede ser slo de tres tipos:


escritura

pblica,

inscripcin

de

nacimiento

testamento.

La escritura pblica es aquel instrumento pblico


otorgado

por

el

competente

Notario

con

las

solemnidades prescritas por la ley.

La

inscripcin

de

nacimiento

reconocimiento

de

paternidad

voluntariamente

dicha

declaracin

constituye

al
al

efectuar
momento

de

fuente

de

en

se

solicitar la inscripcin.

por

ltimo

reconocimiento,

el

por

ser

testamento
un

es

instrumento

que

expresa ms fielmente la voluntad y conciencia del


individuo.
incluso

Puede

aquellos

ser
que

cualquier
hayan

tipo

sido

de

testamento,

reemplazados

por

posteriores o por una accin judicial en su contra.

En los casos que el reconocimiento procede por


escritura

pblica

testamento,

se

necesita

como

segunda solemnidad, la subincripcin al margen de la


inscripcin

de

nacimiento,

sin

lo

cual

dicho

reconocimiento es inoponible a terceros.

c) El reconocimiento debe ser expreso.

Esto significa que la voluntad de los padres debe

estar encaminada directamente a hacer pasar por hijo


suyo a la persona en cuestin, es decir, debe ser
totalmente clara, que no quepa ninguna duda acerca del
objeto de dicha declaracin.

a.2.-

RECONOCIMIENTO

VOLUNTARIO

ESPONTANEO

TACITO.

"Con todo el hecho de consignarse el nombre del


padre

de

inscripcin

la

madre,
de

peticin

nacimiento,

de

ellos

es

en

la

suficiente

reconocimiento de filiacin natural". Esta afirmacin


est contemplada en el inciso segundo del artculo 271
del Cdigo Civil.

Este tipo de reconocimiento es el ms usado por


las facilidades que trae consigo, slo se requiere la
voluntad de los progenitores, en cuanto a solicitar se
identifiquen
inscriben.

sus

nombres

como

padres

del

hijo

que

Al ser voluntario se tiene certeza que la persona


que

inscribe

es

el

padre

madre,

ya

que

no

inscribiran como suyo a un hijo que no les consta su


filiacin.

Al solicitar al oficial del Registro Civil alguno


de los padres o ambos dejar constancia de sus nombres
en la inscripcin de nacimiento, se entiende que ya le
han dado al menor un carcter de hijo natural.

El

reconocimiento

tcito

es

voluntario

ya

que

nadie obliga a los padres a solicitarlo y a la vez es


espontneo ya que debe realizarse a peticin de los
interesados.

Por ltimo este reconocimiento es tcito

ya que los padres no formulan una declaracin para


obtener el reconocimiento, sino que slo se limitan a
pedir la incorporacin de su nombre en la inscripcin
de nacimiento del hijo.

CAPACIDAD

NECESARIA

PARA

OBTENER

EL

RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTANEO.

Respecto

de

los

plenamente

capaces

absolutamente incapaces, no hay duda.

los

Los primeros

pueden realizar actos jurdicos de cualquier clase, y


a los segundos les est totalmente prohibido actuar en
la vida del Derecho.

El

cuestonamiento

relativamente
totalidad

se

produce

incapaces,

sostiene

que

pero
es

respecto

la

de

doctrina

plenamente

los

en

su

vlido

el

reconocimiento hecho por un incapaz relativo, y se lo


explican

por

absoluta

para

designado

el

por

hecho

de

testar

la

ley

el

que

ste

tiene

testamento
para

el

es

libertad
un

medio

reconocimiento

voluntario, de manera que si por este medio se puede


obtener el reconocimiento, no habr duda, acerca de la
utilizacin de los demas medios que franquea la ley
para estos efectos.

a.3.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO.

Este tipo de reconocimiento est contemplado en

el artculo 271 nmero 5 de nuestro Cdigo Civil, que


dice que son hijos naturales: " Aquellos que han sido
reconocidos por el supuesto padre, cuando citado ste
por el hijo a la presencia judicial, confesare la
paternidad bajo juramento".

Este

tipo

de

reconocimiento

natural

tiene

su

advenimiento en la ley 10.271, ya que con anterioridad


el

reconocimiento

espontneo.

voluntario

slo

poda

ser

La citacin a reconocer la filiacin est

limitada slo al padre, es ms, slo corresponde al


hijo el requerimiento de citacin judicial.

La
puede

citacin,

solicitar

el

sin

perjuicio

hijo

de

plenamente

lo

anterior

capaz

la

siendo

incapaz relativo un curador general o especial, o la


madre

en

el

slo

caso

de

que

tenga

el

ttulo

de

guardadora de su hijo.

Adems, puede realizarse la solicitud a travs de


las diligencias de un mandatario, el cual a falta de
texto

expreso

de

ley,

slo

requiere

requisitos de un mandatario judicial.

cumplir

los

El

juez

competente

para

dicha

citacin

es

el

designado por la ley para conocer de la demanda de


alimentos.

Esto es, si el hijo es mayor de edad ser

el del domicilio del padre y si es menor de edad ser


el de su propio domicilio.

Esta determinacin la hace el legislador con el


objeto

de

proceso

citacin

que

no

adems
por

la

se

produzca

porque
no

si

se

una

dilatacin

produce

concurrencia

del

una
padre

del

seguna
a

la

primera, estar radicada la competencia del tribunal


de alimentos, ya que la segunda citacin slo tiene
por objeto obtener alimentos.

Para

que

este

tipo

de

reconocimiento

se

concretice se requiere adems de la comparencia ante


el

juez,

de

paternidad.
comparece

una

confesin

bajo

juramento

de

la

Esta confesin es fundamental, porque si


y

niega

la

paternidad

imputada,

ser

imposible obtener el reconocimiento por este medio, ya


que la ley expresamente lo prohibe, lo que no impide
que se pueda probar la filiacin por los dems medios

que entrega la ley.

MODALIDADES

El Derecho de Familia es un derecho de orden


pblico, por tanto, no puede admitir variaciones por
la

voluntad

de

las

partes

ya

que

tiende

la

proteccin de la familia y de todos sus integrantes,


tanto en el mbito moral como econmico.
que

en

materia

excepcin

de

este

introducirle

reconocimiento

principio,

modificaciones

no

no

pudiendo

por

medio

Es por eso
se

produce

el

hombre

de

ninguna

modalidad que altere sus efectos normales.

NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO

El

legislador

no

trata

esta

materia,

slo

le

dedica un espacio a la impugnacin y repudiacin del


reconocimiento.

Existe
resultado

nulidad
de

consentimiento.

la

cuando

el

existencia

reconocimiento
de

un

vicio

es

el
del

Pero respecto de la nulidad producida por falta


de alguna de las formalidades establecidas por la ley,
se

regir

por

las

normas

generales

de

todo

acto

jurdico, ya que de lo contrario a falta de ley no


podra

implementarse

la

sancin

que

por

derecho

corresponde.

b.- RECONOCIMIENTO FORZOSO

Este tipo de reconocimiento es posible obtenerlo


a travs de la investigacin de la paternidad, mayor
logro de las modificaciones al Cdigo Civil de la ley
10.271,

ya

que

con

anterioridad

el

reconocimiento

natural slo se obtena a travs de la declaracin


voluntaria y expresa de los padres.

Este adelanto en la legislacin slo se limita a


tres situaciones:

b.1.-

RECONOCIMIENTO

JUDICIAL

QUE

TIENE

COMO

ANTECEDENTE UN INSTRUMENTO QUE CONTENGA UNA CONFESION


DE MATERNIDAD O PATERNIDAD.

El inciso segundo del artculo 271 expresa: "La


accin del presunto hijo

a que se refiere este nmero

deber necesariamente fundarse en instrumento pblico


o privado emanado del supuesto padre o madre del cual
se desprende una confesin manifiesta de paternidad o
maternidad".

Requisitos para que este tipo de reconocimiento


prospere:

1)
desprenda

Debe
una

existir

un

confesin

instrumento

manifiesta

de

del

cual

paternidad

se
o

maternidad.

Para probar la filiacin se puede hacer uso de


cualquier medio consagrado por la ley pero en los
casos

de

este

tipo

de

reconocimiento

se

requiere

adems de la existencia de un instrumento en el que


conste el reconocimiento de la filiacin.

Este instrumento puese ser pblico o privado.

2)

Dicho

instrumento

debe

acompaarse

la

demanda.

Este requisito es fundamental para que no exista


duda

acerca

demanda.

de

las

declaraciones

contenidas

en

la

Sin este instrumento no se dar curso a la

demanda, lo cual no significa que el instrumento sea


prueba suficiente para el reconocimiento.

3) De este instrumento debe emanar una confesin


manifiesta de paternidad o maternidad.

Esta
requiere

confesin
slo

que

no
sea

necesita
incidental,

ser

directa,

indirecta

se

no

importa que dicho instrumento se haya otorgado con un


fin distinto al reconocimiento.

b.2.-

RECONOCIMIENTO

JUDICIAL

QUE

TIENE

COMO

ANTECEDENTE LA POSESION NOTORIA

El Cdigo Civil describe la posesin notoria en


el artculo 271

nmero

3,

al

decir que

son hijos

naturales los que hubieren poseido notoriamente, a lo

menos durante 10 aos consecutivos la calidad de hijos


respecto de determinadas personas.

Igual

que

reconocimiento

en

el

caso

prospere,

anterior
se

para

requiere

que

este

de

tres

elementos:

1) La posesin debe ser notoria y pblica.

Este concepto est contemplado en el artculo 311


del Cdigo Civil, donde al hablar

de la posesin

notoria del estado civil, se dice : "consiste en que


su padre o madre le haya tratado como hijo proveyendo
a su educacin y establecimiento de un modo competente
y presentandolo en este carcter a sus deudos y amigos
y

que

stos

el

vecindario

de

un

domicilio,

en

general le hayan reputado y conocido como tal".

2) Deben haber transcurrido 10 aos a lo menos.

Este plazo tiene por objeto que no haya ningn


cuestionamiento acerca del reconocimiento hecho por
los padres frente a la comunidad que tiene considerado

como hijo a la persona que los padres tratan como tal.

3) El carcter de hijo deber probarse por un


conjunto de testimonios fidefignos.

Se podr probar la filiacin por cualquier medio


de

prueba,

pero

en

cuanto

la

testimonial,

est

limitada, ya que slo es efectiva cuando existen otras


pruebas que la respalden, porque no sirven para que el
juzgador se forme un conocimiento acabado de los autos
por este solo elemento probatorio.

b.3.- INVESTIGACION DE LA MATERNIDAD NATURAL.

El artculo 271 en su numeral cuarto establece


que son hijos naturales: "los que hubieren obtenido
declaracin de maternidad fundada en la circunstancia
precisa

de

haberse

establecido,

con

testimonios

fidedignos, el hecho del parto y la identidad del hijo


".

Este

es

un

tipo

de

reconocimiento

procede respeto de la supuesta madre.

que

slo

Puede

probarse

por

cualquier

medio

de

prueba,

incluso por testigos sin limitacin alguna.

Para

obtener

este

reconocimiento

se

requerir

probar de dos elementos que integran la maternidad,


esto es; el hecho del parto y la identidad del hijo.

5.- CONCLUSION.

El avance de la tecnologa mdica en el ltimo


tiempo ha sido de tal magnitud, que muchas ciencias
paralelas, como es el caso del Derecho, han quedado
rezagadas a un punto en que no pueden conectarse con
los

nuevos

descubrimientos,

quedando

por

ende

obsoletas.

Esto es a juicio de los memoristas el problema


que se suscita con la legislacin actual en materia de

reconocimiento, ya que se supedita el resultado final,


a la sola afirmacin del padre o madre, en cuanto al
reconocimiento del hijo que se le imputa, adems de
otros medios de muy difcil probanza.

6.- LA INAPLICABILIDAD DEL ADN EN MATERIA DE


RECONOCIMIENTO DE LA FILIACION NATURAL.

En los tribunales de menores se lleva a cabo el


procedimiento que tiene por finalidad determinar la
paternidad

maternidad

natural

en

relacin

un

sujeto dado.

Este procedimiento se realiza en conformidad al


ttulo XII del libro I del Cdigo Civil. Por lo tanto,
no

se

encuentra

otra

forma

de

obtener

el

reconocimiento de la filiacin sino por los medios


contenidos en dicho ttulo.

Otra forma de obtener el convencimiento del juez


acerca de la paternidad o maternidad es como decamos
en un captulo anterior a travs de la aplicacin del
mtodo

biolgico

del

ADN

otro

medio

de

prueba

biolgico ordenado por el tribunal.

Estos mtodos en la prctica no se aplican por


mltiples

cirscunstancias,

que

continuacin

pasaremos

describir:

En

primer

lugar

analizaremos

la

situacin

existente en los tribunales de letras de menores, a


travs

del

comentario

de

la

jueza

subrogante

del

Segundo Juzgado de Menores de Santiago, Sra. Auristela


Barrasa, acerca de por qu no se aplica el examen de
ADN u otra prueba biolgica en la determinacin de la
filiacin natural?:

"En este tribunal slo se aplican los medios de


prueba expresamente contemplados por la ley".

"Si existen tribunales que aplican los medios de


prueba biolgicos, lo hacen por su propio impulso y
ampliando la interpretacin de la ley en ese aspecto".

"Una
pruebas

futura

ley

biolgicas

que

lograr

admita
que

la

aplicacin

obtengamos

un

de

total

convencimiento acerca de lo que se discute".

En segundo lugar nos referiremos a lo expuesto


por

el

doctor

Ral

Aguirre

del

Departamento

de

Biologa Celular y Gentica de la Facultad de Medicina


de la Universidad de Chile, acerca de los exmenes de
ADN que se efectan en dicha casa de estudios:

"Nuestro trabajo actualmente consiste en crear un


sistema de reconocimiento de paternidad basado en el
ADN".

"Se busca cambiar el sistema de grupos sanguineos


por otro ms certero como el ADN".

"La eventualidad de equivocarse en la aplicacin


del ADN, es semejante a separar todas las letras del
Poema 20 de Pablo Neruda y esperar que estas tomen
solas el lugar que les corresponde".

"Para que en los tribunales se aplique en forma


masiva

el

examen

de

ADN,

se

requiere

una

mayor

implementacin con un esfuerzo consciente y serio por


parte

del

Ministerio

de

Justicia

de

alguna

organizacin que permita optimizar el uso de dichos


recursos en estos anlisis, con un cierto tipo de
subvencin".

"Pero previo a lo anterior se debe realizar un


muestreo poblacional, semejante al registro de huellas
dactilares existentes".

"Teniendo en cuenta los exmenes realizados por


nuestro laboratorio, el examen de ADN es una gran
herramienta

para

convencimiento

de

que
la

los

jueces

filiacin

logren

existente

un

cabal

entre

un

menor y su presunto padre o madre".

Por este motivo el costo, duracin o cualquier


otro

inconveniente

que

pudiera

encontrrsele

la

prueba de ADN, no sera de tanta magnitud, como el


gran bien que puede procurar este peritaje a aquellos

menores que buscan con ansias obtener la calidad de


hijos de sus padres aunque stos sean de carcter
natural".

7.- EXCEPCIONES A LA PRACTICA ANTERIOR.

La

inaplicabilidad

reconocimiento

no

tribunales

aplican

conocer

que

la

verdad

es

del
la

en

regla

este

real

ADN

general,

examen

acerca

materia

existen

biolgico

de

la

de

para

filiacin

disputada.

Esta

circunstancia

se

puede

constatar

en

el

laboratorio de Gentica del Instituto Mdico Legal,


que es el organismo oficial a que los tribunales de
justicia encomiendan la confeccin de dicha prueba.

En relacin a lo anterior nos referiremos a lo


expuesto por el doctor Hugo Jorquera del Departamento
de Gentica del mencionado instituto.

"

La

aplicacin

del

ADN

en

materia

de

reconocimiento

ha

sido

lenta

por

falta

del

conocimiento suficiente de los jueces".

"En nuestro laboratorio se reemplaz el sistema


de los grupos sanguneos por el ADN debido a su mayor
asignacin de paternidad".

"Los solicitantes ms asiduos de este examen en


el

ao

1993

fueron

los

Tribunales

de

Menores

de

Pudahuel, de un total de 340 exmenes a lo largo del


pas".

"En este laboratorio obtenemos un porcentaje de


certeza

de

paternidad.

99,5%

al

99,95

de

asignacin

de

Para que esta cifra se transforme en un

100% se requiere tener registrada a toda la poblacin


y eso es casi imposible".

"El anlisis poblacional consiste en determinar


por ejemplo qu diferencias hay entre un individuo y
otro en promedio"

Por ltimo, es interesante la opinin acerca de


la materia de la jueza titular del Primer Juzgado de
Letras de Menores de Pudahuel, siendo este tribunal el
que solicita el mayor nmero de anlisis de ADN en los
procesos de reconocimiento de la paternidad:

"Este

anlisis

slo

se

realiza

peticin

de

parte cuando stas lo estiman necesario y a su costa".

"Se comenz a utilizar en un procedimiento en que


las

pruebas

presentadas

eran

muy

claras,

pero

no

completas, por lo que una de las partes solicit la


prueba del ADN, dando esta un resultado concluyente,
obteniendo un 99% de probabilidad de ser el verdadero
padre".

"En otros casos la prueba de ADN no logra el


mismo resultado, no pudiendo decretarse la paternidad
solicitada."

8.- CONCLUSION.

La

tcnica

de

ADN

otra

prueba

biolgica

utilizar en la determinacin de la filiacin entre un


menor y su supuesto padre o madre, es un medio de
prueba que se puede considerar no slo como bueno,
sino

que

materia,

ms

all

para

el

de

todo

juez

lo

existente

debera

ser

un

en

esta

mtodo

obligatorio en el momento en que por los dems medios


de prueba no le quepa duda del grado de parentesco de
los

individuos

objetivamente

sujetos
la

contienda

anlisis,
sin

que

as

resolvera

nadie

pudiera

alegar una situacin distinta y teniendo un grado de


certeza de 100%.

B.- MATERIA PENAL.

1.- UBICACION DEL TEMA Y CONCEPTO DE LA PRUEBA


PERICIAL.

La

tcnica

constituye

del

desde

ADN

el

en

punto

el
de

probatorio una prueba pericial.

Derecho
vista

Chileno,

jurdico

Con lo anterior, se

quiere significar, que la utilizacin de la tcnica


del ADN en nuestro pas, cabe dentro de la descripcin
de

los

medios

de

prueba
la

franquea

la

ley,

en

prueba

pericial

(informe

de

concreto

dentro

peritos,

artculo

341

del

Civil

artculo

471

de

que

Cdigo

de

siguientes

Procedimiento
del

Cdigo

de

Procedimiento Penal).

Al

respecto,

se

hace

imprescindible

indicar

brevemente, en qu consiste la prueba pericial, en


trminos

generales

principales?.

cules

son

sus

objetivos

El peritaje en un sentido muy amplio, puede ser


entendido
Romo,

como

bien

"como

referido

el

lo

seala

dictamen

hechos

el

profesor

emitido

por

circunstancias

Osvaldo

el

perito

importantes

que

versan sobre conocimientos especiales de una ciencia,


arte o tcnica" (1).

A su vez, el peritaje mdico legal, y siguiendo


al

propio

autor

ya

sealado,

"es

un

medio

que

revestido por la forma probatoria legal, da respuesta


a la duda cientfica que con respecto o en relacin al
ser humano formula su requerimiento" (2).

La prueba pericial, ha ido adquiriendo, a medida,


que avanzan los tiempos, y con el progreso mismo de la
humanidad
importancia
desde

el

(que
y

como

se

sabe

es

relevancia

cada

vez

punto

de

vista

penal,

inagotable),

una

mayor,

dado

que

(objeto

de

este

anlisis), han ido en aumento la frecuencia de los


delitos, as como tambin los medios y formas a travs
de los cuales se cometen y perpetran.

Es por lo antes

sealado, que el peritaje mdico legal ha de ir en


concordancia con la

(1) OSVALDO ROMO."INTRODUCCION A LA MEDICINA LEGAL".


PAGINA 36.EDITORIAL JURIDICA DE CHILE. 1992.
(2) OSVALDO ROMO. " INTRODUCCION A LA MEDICINA LEGAL".
PAGINA 36. EDITORIAL JURIDICA DE CHILE. 1993.

modernidad de los tiempos y procurar alcanzar como


objetivos a analizar y resolver los siguientes: (como
bien seala el profesor Romo):

1) Naturaleza del hecho investigado.


2) Gravedad calificada.
3) Consecuencia, causas y concomitancias.
4) Relacin de causalidad

2.- LA TECNICA DEL ADN Y EL INFORME PERICIAL.

En

lo

que

respecta

este

anlisis,

ya

comprendido en qu consiste la prueba pericial y el


peritaje mdico legal, cabe referirse concretamente a
la tcnica del ADN como medio probatorio y desde el
punto de vista penal, en el Derecho Chileno.

En este sentido y como ya se adelant, la tcnica


del ADN, cabe dentro de la descripcin de los medios
de prueba que franquea la ley (entindase Cdigo de
Procedimiento Civil y Cdigo de Procedimiento Penal),
constituyendo
esto

una

queremos

prueba

pericial

significar,

que

cientfica.

dicha

tcnica,

Con
no

constituye una prueba contundente y absoluta desde el


punto de vista jurdico, sino que una prueba que unida
a los dems antedentes del proceso, a los dems medios
de prueba, conlleva al juez penal a resolver sobre la
culpabilidad

inocencia

respecto

de

como autor de un determinado delito.


obvio

entonces,

tal

prueba

quien

aparece

Como resulta

pericial

adquiere

relevancia en los delitos de orden sexual y en los


delitos de sangre.

3.- DELITOS EN QUE REVISTE IMPORTANCIA LA TECNICA


DEL ADN.

a.- Como ya sealamos en la primera parte de este


trabajo, esta tcnica adquiere importancia en lo que
respecta a los delitos de orden sexual, en lo que dice
relacin con los delitos de violacin, dado que el

patrn de bandas del ADN, es posible obtenerlo de


cualquier clula que posea ncleo, pudiendo as el ADN
ser

correctamente

espermatozoides

aislado

de

la

corresponder

sin

cabeza
duda

el

de

los

patrn

obtenido a la persona que produjo la eyaculacin.

b.-

En

los

delitos

de

violacin

mltiple,

es

decir, aquellos que se presentan si son varios los


autores del hecho criminal violacin, tambin reviste
importancia, dado que mediante la utilizacin de la
tcnica

en

cuestin

objeto

de

este

trabajo,

es

posible excluir a determinada persona como autora o no


de uno de esos delitos determinados y ya indicados.

c.- En cuanto a lo que dice relacin con los


delitos

de

sangre,

en

concreto,

los

delitos

de

homicidio (y como tambin ya indicamos), la tcnica


del ADN, analiza las manchas de sangre recogidas en el
lugar de los hechos, para as llegar a la conviccin
de que el supuesto autor, es decir el sospechoso, es
inocente o culpable de tal accin criminal.

Tal
revestido

utilizacin

de

importancia

la

tcnica

(como

es

del

ADN,

ha

en

dos

sabido),

procesos criminales, tramitados en nuestro pas: en el


caso del "Patio 29", seguido en el 22 Juzgado del
Crimen de Santiago y en el caso del homicidio del
menor

Zamorano,

tramitado

Crimen de Santiago.

ante

el

23

Juzgado

del

En estos dos ltimos casos se ha

visto una aplicacin concreta, de la tcnica del ADN


por parte de nuestros Tribunales de Justicia, como una
prueba

pericial

sealado,

la

cientfica,
tcnica

dice

en

el

primer

relacin

caso

con

la

identificacin de cadveres.

4.- OTROS CASOS EN QUE ADQUIERE RELEVANCIA LA


TECNICA DEL ADN.

a.- Adquiere importancia en los casos que dicen


relacin con la identificacin de cadveres, a que ya
aludimos en la primera parte de este trabajo, an
cuando son casos bastante menos frecuentes, en los
cuales se haya aplicado esta prueba pericial, dado que
existen

otros

mtodos

que

suelen

llegar

la

identificacin sin necesidad del uso de la tcnica del

ADN, han permitido ampliar el mbito de aplicacin y


utilizacin de la misma.

Lo anterior es posible dado

que el ADN, puede ser extrado de cualquier clula que


posea

ncleo,

as

entonces,

se

puede

realizar

el

estudio a travs de los restos que quedan del cadver


y especialmente son considerados buenos tejidos para
ello: los msculos, la mdula de los huesos y la pulpa
dentaria, como se seal en su oportunidad.

b.- En cuanto a la determinacin del sexo en


manchas, (ya referido anteriormente), tambin puede
revestir
algunas

importancia
ocasiones,

no

la

tcnica

se

dipone

del
de

ADN,

pues

en

sospechosos,

puede ser indudablemente interesante, conocer al menos


el sexo del posible autor.

5.- AMBITO DE APLICACION DE LA TECNICA DEL ADN.

Luego de haber indicado una breve exposicin, de


las

situaciones

penales

casos

criminales

en

que

puede caber la aplicacin del mecanismo del ADN, y


volviendo al anlisis juridico propiamente tal, como
prueba pericial, en el Derecho Chileno, es preciso

sealar lo que prescribe el artculo 221 del Cdigo de


Procedimiento Penal en su inciso primero:

"El juez

pedir informe de peritos en los casos determinados


por la ley,

y siempre que para apreciar algn hecho o

circunstancia

importante,

convenientes

conocimientos

fueren

necesarios

especiales

de

alguna

ciencia, arte u oficio".

La norma legal recientemente transcrita, consagra


la

posibilidad

de

que

el

juez

solicite

que

se

practique le tcnica del ADN, bajo la forma de informe


de peritos, en aquellos casos determinados por la ley
y

siempre

que

para

apreciar

circunstancia

importante,

convenientes

conocimientos

algn

fueren

hecho

necesarios

especiales

de

alguna

ciencia, arte u oficio.

En consecuencia, la ley penal chilena, no obliga


al juez en ningn caso a aplicar la tcnica del ADN,
como

medio

de

prueba,

obligatoria

la

prueba

ni

en

los

pericial,

casos
mucho

en

que

es

menos,

en

aquellos casos en que es facultativa. Para aclarar an


ms

lo

sealado

anteriormente

cabe

mencionar

sucintamente, que se exige la prueba pericial como


obligatoria, como bien seala el Profesor Romo, en
nuestro
"los

ordenamiento

casos

de

jurdico

muerte

penal,

sospechosa

tratndose

(artculo

121

de
del

Cdigo de Procedimiento Penal), de aborto (artculo


134 del Cdigo de Procedimiento Penal), en que se
sospecha de una muerte por ahorcamiento (artculo 135
del Cdigo de Procedimiento Penal), en la comprobacin
de

lesiones

inferidas

(artculo

139

del

Cdigo

de

Procedimiento Penal), si se presume envenenamiento o


existencia de sustancias sospechosas (artculo 130 del
Cdigo

de

Procedimiento

delito

de

infanticidio

Procedimiento
infanticidio

Penal),
(art.

Penal),
(art.

si

133

se

del

si
133

se

el

Cdigo

de

delito

de

del

pesquisa
Cdigo

pesquisa

el

de

Procedimiento

Penal)(1).

Por el contrario, existen pericias facultativas


en nuestra ley penal, si se trata de "constatar el
estado de salud del inculpado o procesado que se finge
loco,

sordo

mudo

(artculo

327

del

Cdigo

de

Procedimiento Penal), en los casos de estupro de una


doncella o de violacin, y en los casos donde se hace

necesario

establecer

elementos

indiciarios

para

la

tipificacin del delito (artculo 361 y 363 del Cdigo


Penal)" (2).

(1)OSVALDO ROMO." INTRODUCCION A LA MEDICINA LEGAL".


PAGINA 45. EDITORIAL JURIDICA DE CHILE. 1994.
(2)OSVALDO ROMO." INTRODUCCION A LA MEDICINA LEGAL".
PAGINA 45. EDITORIAL JURIDICA DE CHILE. 1994.

En definitiva, queda entregada a la decisin del


juez, la procedencia del informe pericial, dentro del
cual se comprende naturalmente la tcnica del ADN, en
los casos en que tal informe no es obligatorio.

Y en

aquellos casos en que lo es, tambin queda entregada


al Magistrado la decisin de aplicar la tcnica ya
sealada. Lo anterior, por cuanto es el juez, quien es
el llamado a calificar como "necesaria, servicial o
conducente",

la

procedencia

de

los

conocimientos

espicficos que la investigacin del hecho requiere y


su posibilidad de ejecucin.

Siguiendo entonces, con la reflexin anterior, en


consecuencia, en nuestra actual legislacin penal, la
tcnica del ADN, no constituye una prueba absoluta y
contundente desde el punto de vista jurdico, y adems
no

le

obliga

solucionar

un

recurrir

problema

al

juez

legal

del

penal

crimen
Desde

para

luego,

pues, en aquellos casos en que la prueba pericial


resulta obligatoria no se establece que la tcnica
del

ADN,

deba

ser

necesariamente

solicitada

aplicada, sino que el magistrado en tal evento dispone


del mbito de procedimientos periciales existentes en
tal sentido, para podeer utilizarlos.

6.- VALOR PROBATORIO DE LA TECNICA DEL ADN.

En

cuanto

lo

que

dice

relacin

con

la

valoracin jurdica de la tcnica del ADN, aspecto que


ya se dej entrever en este estudio, recientemente,
dicho tema, como resulta lgico, se encamina y enmarca
a

la

valoracin

jurdica

del

informe

pericial

en

materia penal, como

medio de prueba. Es as, entonces, como desde el punto


de vista legal la pericia mdico legal, indica el
profesor

citado,

tiene

el

valor

probatorio

que

el

legislador le ha asignado en cada caso, y an cuando


tal valorizacin la efectuar en definitiva el juez de
la causa al resolver sta.

En

materia

procesal

panal,

objeto

de

nuestro

anlisis en esta parte del trabajo, el juez penal no


obstante tener amplia libertad para apreciar el valor
de conviccin del informe mdico legal (as como en
materia

civil

en

aprecia

segn

las

legislador

que

dicha

reglas

distingue

de

fuerza
la

ciertas

sana

probatoria

se

crtica),

el

situaciones

que

es

necesario precisar:

El dictamen de dos peritos perfectamente acordes,


que afirmen con seguridad la existencia de un hecho
que

han

observado

deducido

con

arreglo

los

principios de la ciencia, arte u oficio que profesan,


podr ser considerado como prueba suficiente de la
existencia

de

aquel

hecho,

si

dicho

examen

no

estuviere contradicho por el de otro u otros peritos


(artculo 472 del Cdigo de Procedimiento Penal). En
esta

forma

entonces,

el

juez

podr

considerar

(el

informe), como prueba suficiente de la existencia del


hecho, siempre que se cumpla la situacin contenida en
la norma recientemente transcrita.

Por

otra

parte,

nuestra

legislacin

penal,

seala, en el artculo 473 del Cdigo de Procedimiento


Penal, fuera de los casos ya indicados,

su fuerza

obligatoria probatoria "ser estimada por el juez como


una

presuncin

ms

menos

fundada",

todo

ello

naturalmente de acuerdo a los elementos de juicio que


deber

tener

agrega.

presente

que

la

disposcin

legal

En estos casos, tambin el juez penal tiene

amplia facultad respecto de la voloracin de la prueba


pericial,
iniciativa

dejando
y

buen

el

legislador

criterio

la

entregadas

fuerza

probatoria

conviccin del peritaje en el caso jurdico.

su
y

7.- REFLEXION SOBRE LO EXPUESTO EN MATERIA PENAL.

A modo de conclusin en lo que respecta a la


consideracin probatoria de la tcnica del ADN, en
nuestra

legislacin

penal,

consideramos

que

con

el

correr del tiempo se va a requerir de una regulacin


ms precisa dentro de nuestro ordenamiento juridico,
de

esta

tcnica,

porcentaje

de

sobretodo

acierto

biolgico

lo

que

regulacin

juridica.

no

excesos

en
a

cuanto
los

que

Debe

sin

punto
con

embargo

su
de

su

gran
vista

actual

tenerse

en

utilizacin jurdica de certeza


a

sus

cuales

los

el

condice

resultados

naturalmente

peligroso siquiera pensar.


medida

atencin

desde
se

consideracin que una


absoluta

en

jueces

conducira

que

resultara

Creemos eso s, que a


del

crimen

vayan

familiarizndose con dicha tcnica y a medida que su


utilizacin vaya siendo algo normal y no una situacin
curiosa o novedosa, existir una mayor comprensin de
la

tcnica

misma,

de

sus

objetivos

de

sus

resultados, los que en otras legislaciones del mundo


han

sido

mejor

recogidos

por

los

diversos

ordenamientos jurdicos

Estamos, sin embargo, optimistas en que con el


transcurso del tiempo, dicha tcnica sea utilizada con
mayor frecuencia por nuestros tribunales del crimen,
con el objeto de esclarecer delitos impunes por la
propia dificultad de lograr dar con la persona de los
hechores, o al menos tratar de esclarecer con mayor
prontitud aquellos delitos similares que conduciran a
una situacin similar a la descrita, si no se pudiera
contar

con

la

revolucionado
jurdico.

utilizacin
el

mundo

de

esta

cientfico

tcnica

que

ha

universal

CAPITULO V CONCLUSIONES FINALES.

SUMARIO DEL CAPITULO V CONCLUSIONES FINALES

A.- AVANCE TECNOLOGICO Y DERECHO.


B.- REFLEXIONES PROPIAMENTE TALES.

A.- AVANCE TECNOLOGICO Y DERECHO.

En

el

transcurso

del

siglo

XX,

se

han

ido

verificando importantsimos avances tecnolgicos que


han

revolucionado

diversos

aspectos

del

quehacer

humano. El Derecho tampoco ha podido quedar al margen,


de

tan

relevantes

acontecimientos,

que

son

muy

variados, pero sin duda que tres de ellos y quizs los


ms importantes son los siguientes:

1)

La computacin.

2)

La fecundacin in vitro.

3)

La gentica.

La problemtica de la computacin, sin duda que


plantea intereses importantes a regular sobre todo en
el mbito del Derecho Penal en que se hace necesario
tipificar diversas conductas susceptibles de cometerse
a travs de los sistemas computacionales.

La fecundacin in vitro, tal vez uno de los temas


ms debatidos en este siglo, trae consigo toda una
problemtica tica y moral de la cual el Derecho no

puede

quedar

al

margen

que

se

relaciona

fundamentalmente con aspectos civiles del mismo, en


cuanto a filiacin.

B.- REFLEXIONES PROPIAMENTE TALES.

1.- NECESIDAD DE UNA PRONTA REGULACION JURIDICA.

Pero creemos que el cuestionamiento filosfico,


tico, moral y jurdico, que presenta la gentica y el
"Proyecto del Genoma Humano", representa una verdadera
fuente

de

creacin

por

parte

de

juristas

cientficos. En el orden de este trabajo, esa gran


procupacin se refleja en el tema del ADN que hemos
pretendido abordar. Creemos al respecto, que se hace
necesaria y urgente una pronta regulacin ms precisa
y completa del tema en nuestra legislacin civil y
penal, como ya sealamos e insistimos al respecto,
dado que quedan an muchos aspectos por ser abordados.
Pues qu ocurrira por ejemplo si una persona negase
a

someterse

la

tcnica

del

ADN,

por

temor

infectarse de una enfermedad grave debido a la jeringa

utilizada?.

Este

aspecto

otros

innumerables,

no

los

resuelve nuestra legislacin actual.

2.- TIENE APLICACION LA TECNICA DEL ADN EN


NUESTRO DERECHO, AUN EN AUSENCIA DE UNA LEY
ESPECIFICA?.

La otra reflexin que es menester destacar, es la


de sostener categricamente, que en la actualidad, a
la luz de nuestra legislacin civil y penal, nuestros
jueces estn habilitados para ordenar que se practique
la tcnica del ADN, an cuando no exista una ley que
aborde especficamente el tema. Ello, en razn de la
existencia en nuestra legislacin del medio de prueba
denominado: Informe de Peritos.

FUENTES.

1.- FUENTES JURIDICAS.

A.- CODIGOS.

Cdigo

Civil,

novena

edicin

oficial,

Editorial

Jurdica de Chile, 1987.


-

Cdigo

de

Procedimiento

Civil,

novena

edicin

oficial, Editorial Jurdica de Chile, 1987.


-

Cdigo

de

Procedimiento

Penal,

dcimo

primera

edicin oficial, Editorial Jurdica de Chile, 1992.


-

Cdigo

Penal,

dcimo

primera

edicin

oficial,

Pacheco,

Edtorial

Editorial Jurdica de Chile, 1989.

B.- TEXTOS Y OTROS.

Teora

del

Derecho,

Mximo

Jurdica de Chile, segunda edicin, 1984.


- Derecho Civil Parte General, Carlos Ducci, Editorial
Jurdica de Chile, segunda edicin, 1984.
- Lecciones de Derecho Civil, Hernn Larran Ros,
Editorial Jurdica de Chile, primera edicin, 1993.
-

Estudios

de

Derecho

Probatorio,

Enrique

Paills,

Editorial Jurdica de Chile, primera edicin, 1979.

- La Prueba en el Proceso Penal, Enrique Paills,


Editorial Jurdica de Chile, primera edicin, 1982.
- Manual de Criminalstica, Luis Sandoval, Editorial
Jurdica Chile, primera edicin, 1948.
-

Medicina

Legal,

Samuel

Gajardo,

Editorial

Nacimiento, Chile, primera edicin, 1933.


-

Instituciones

del

Proceso

Civil,

Francisco

Carnelutti, Tomo I, Edicin Jurdica Europa Amrica,


Argentina, primera edicin, 1956.
-

Cmo

se

hace

un

Proceso,

Francisco

Carnelutti,

Coleccin Juristas Perennes, edicin Edeval, Chile,


primera edicin. 1979.
- Manual de Medicina Legal, Alfredo Achval, Editorial
Arboleda Perrot, Argentina, primera edicin, 1971.
-

Medicina

Legal,

Hernn

Silva,

Tomo

I,

Editorial

Jurdica de Chile, primera edicin, 1991.


-

Medicina

Osvaldo

Legal,

Romo,

Elementos

Editorial

de

Jurdica

Ciencia
de

Forense,

Chile,

primera

edicin, 1992.
-

Derecho

Penal,

Gustavo

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Tomos

II,

Editorial Cervantes, Chile, 1992, primera edicin.


- La Filiacin, Manuel Somarriva, Edicin El Esfuerzo,
primera edicin, Chile, 1931.
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-

Constitucin

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en

el

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Chileno, Eduardo Soto Kloss, Editorial Universitaria,


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Teora

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Humberto Nogueira, Editorial Fondo Cultura Econmica,


Chile, 1986, primera edicin.
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Situaciones

Santa

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Mara,

Editorial

Cuasifamiliares,

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1961,

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los
de

Norteamrica, edicin de Agosto de 1990, Mayo de 1993


y Junio de 1992.