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De la subrogacin real
Emilio Altamirano Snchez
Doctrinas esenciales. Derecho Civil
Bienes
Sumario
Autor: Emilio Altamirano Snchez
Pginas: 1-45
Id. vLex: VLEX-231602757
http://vlex.com/vid/subrogacion-real-231602757
Resumen
Introduccin. La subrogacin en la doctrina clsica francesa. A. En el Derecho francs
antiguo. B. En el Derecho francs moderno. Las teoras modernas sobre la subrogacin
real. A. Rol tcnico de la subrogacin real. B. La subrogacin basada en la equidad.
Frmula de la subrogacin segn el sistema de Bonnecase. Comparacin entre las
doctrinas clsica y moderna. Situacin actual del problema de la subrogacin real en
el Derecho chileno. Posibilidad de ampliar el campo de la subrogacin real.
Texto
Introduccin
La subrogacin en la doctrina clsica francesa
A. En el Derecho francs antiguo
B. En el Derecho francs moderno
Las teoras modernas sobre la subrogacin real
A. Rol tcnico de la subrogacin real
B. La subrogacin basada en la equidad
Frmula de la subrogacin segn el sistema de Bonnecase
Comparacin entre las doctrinas clsica y moderna
Situacin actual del problema de la subrogacin real en el Derecho chileno
Posibilidad de ampliar el campo de la subrogacin real
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXXIII, Nros. 3 y 4, 37 a 76
Versin generada por el usuario Elias Agero

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Cita Westlaw Chile: DD21992010

[Pgina 1]
Introduccin
En Derecho[1], la palabra subrogacin evoca la idea de un cambio, de una

substitucin, que se opera entre personas o cosas. Si el cambio o substitucin se
refiere a personas, se habla de subrogacin personal. Si son cosas o bienes los que se
substituyen, estamos en presencia de una subrogacin real.
De ah, que la subrogacin pueda ser definida, en sus trminos ms generales, como
la substitucin de una cosa o de una persona por otra, que pasa a ocupar el mismo
lugar jurdico que tena la antigua.
Pero, ambas instituciones jurdicas no han tenido el mismo desarrollo, la misma
evolucin; y mientras la subrogacin personal ha sido llevada a lmites ms o menos
definitivos, la subrogacin real, es una de aquellas nociones respecto de las cuales,
los Cdigos, la Doctrina y la Jurisprudencia, no han llegado an a soluciones
concretas.
En los primeros tiempos, en el derecho llamado Clsico, la subrogacin real aparece
ante los ojos de los tratadistas y autores, como constituyendo una ficcin de la ley,
como un hecho abstracto y excepcional. Se la define comnmente, como una ficcin
de derecho en virtud de la cual una cosa que se adquiere en lugar de otra que se
enajena, toma, recibe, las mismas cualidades jurdicas de la cosa enajenada. Esto de
considerar a la subrogacin como una ficcin del legislador, lleva como corolario
obligado el de que su aplicacin debe ser restringida, es decir, limitada a los casos en
que la ley habla en forma expresa de ella.
Pero hoy da, en que el desarrollo de la Tcnica Jurdica, se caracteriza por los serios
ataques que los autores dirigen a los principios es[Pgina 2]
tablecidos por el Derecho Clsico que, heredados del Derecho Romano, haban sido
considerados como verdades inconmovibles; ahora, que los conceptos clsicos acerca
del patrimonio, del derecho de crdito, del derecho real, etc., van siendo abandonados
por considerarse ideas, muchas veces, puramente empricas, abstractas, que en la
mayora de los casos no responden a las situaciones que se presentan en la prctica;
la subrogacin real, ha debido cambiar fundamentalmente en lo que se refiere a su
verdadera naturaleza y al rol que le cabe en la vida jurdica.
Los tratadistas modernos, cogidos por este movimiento de renovacin que se opera
en la tcnica jurdica actual, se han dado la tarea de elaborar numerosos sistemas
para determinar la naturaleza precisa y el verdadero funcionamiento que debe

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acordarse a la subrogacin real, para concluir diciendo que detrs de este concepto, al
parecer puramente abstracto, se esconden verdaderas realidades que es preciso
armonizar con los principios jurdicos existentes. En resumen, que hay que dar a la
subrogacin real, su verdadero carcter: el de una nocin jurdica orgnica y general
que, lejos de constituir una excepcin en el derecho, es de aplicacin perfectamente
normal.
En presencia de este cambio fundamental en las ideas que rodean la institucin de la
subrogacin real, nos hemos propuesto hacer un anlisis de su evolucin en el
derecho francs, a fin de determinar cul es la posicin que debe tomarse, frente a
este problema, en nuestro derecho.
La subrogacin en la doctrina clsica francesa
La doctrina o sistema tradicional de la subrogacin real nace en el derecho Francs,

con los autores antiguos Renusson y Lebrun, de cuyas obras la tom el tratadista
Pothier, para ser introducida posteriormente en el Cdigo de Napolen.
En el derecho moderno han sostenido esta doctrina, en forma muy especial los
autores Flasch y Aubry y Rau, estos ltimos, como una consecuencia de la teora
llamada del Patrimonio Personalidad, de la que son sus creadores.
La doctrina clsica o tradicional, puede ser resumida en los postulados siguientes,
cuyo estudio detallado haremos a continuacin:
1. La subrogacin real es una ficcin del legislador, y como tal es de derecho estricto.
2. La subrogacin tiene lugar de pleno derecho en las universalidades, en virtud del
adagio: In judiciis universalibus..., y slo por excepcin se produce cuando se trata
de bienes aislados, y
[Pgina 3]
3. Los efectos de la subrogacin real se fijan, segn esta doctrina, por el adagio:
Subrogatum sapit natura subrogati.
Veamos, pues, cmo hacen funcionar estos diversos postulados los autores que son
partidarios de la doctrina tradicional o clsica de nuestra institucin.
A. En el Derecho francs antiguo
1. Renusson[2], nos dice que: la subrogacin real se produce cuando una cosa es
subrogada a otra, que toma su lugar y que es reputada tener la misma cualidad que la
otra. Agrega este autor, que la definicin anterior nos dice claramente que la
subrogacin real es una ficcin, pues, expresa: Se puede pensar que una cosa sea la
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misma que otra, pero jams se podr realizar esa identidad.

Siguiendo su razonamiento, agrega, que siendo las ficciones de derecho estricto, es
decir, que slo pueden ser establecidas en virtud de un texto expreso de la ley o de
una convencin autorizada por ella, deben aplicarse en toda su extensin estos
principios a la subrogacin real, que resulta ser una ficcin que deriva de la ley o de la
convencin, y por lo tanto de derecho estricto, no pudiendo ser ampliada ms all de
los casos expresamente previstos. Hay que recordar dice: quid expresse dictum quid
expresse conventum.
Sin embargo, l mismo se encarga de darnos un ejemplo de subrogacin puramente
convencional, cuando se trata de un bien adquirido en reemplazo de uno propio que
se ha enajenado, con declaracin expresa de que ese bien es destinado a reemplazar
al primero, en cuyo caso el nuevo bien adquiere la calidad de bien propio.
Merlin[3], es tambin partidario de la subrogacin ficcin; pero este autor relaciona su
sistema con las llamadas clusulas de indisponibilidad, exigiendo para que la
subrogacin exista, que la persona que enajena el bien o que lo adquiere sea incapaz
de disponer libremente de ellos. Esta solucin, se justifica segn MERLIN, por que la
indisponibilidad no puede ser extendida ms all de los casos en que expresamente
las contempla la ley.
Pothier, en su tratado sobre la Comunidad admite ampliamente el principio clsico de
la subrogacin ficcin, y la define diciendo: Que es una ficcin de derecho por la cual
una cosa que se adquiere en lugar de otra que se enajena, toma las cualidades
jurdicas de la cosa enajenada
[Pgina 4]
en lugar de la cual ha sido adquirida y a la que ha subrogada[4]. La ficcin, agrega,
no se efecta sino respecto de las cualidades extrnsecas de las cosas, tales como la
cualidad de pertenecer al patrimonio propio, o ser un bien de la sociedad conyugal,
pero no tiene lugar respecto a las cualidades intrnsecas, como ser la cualidad de
mueble o de inmueble, cualidades que conservan las cosas por cualquier mano que
pasen.
En esta ltima parte, encontramos una de las tantas distinciones que la teora clsica
ha establecido en materia de subrogacin real, distingos, que como lo veremos en el
curso de este trabajo, han sido totalmente abandonados por los tratadistas modernos,
por no ofrecer utilidad alguna y al contrario no haber tenido otro efecto que el de
obscurecer la nocin de subrogacin real y su verdadero campo de aplicacin.
Lebrun[5], se aleja un poco de la opinin de los tratadistas citados anteriormente, y
encuentra el principal fundamento de la subrogacin real en la equidad. As, dice:
Que cuando se cambia una casa propia, por otra heredad, la equidad hace posible la
subrogacin a favor de la familia.

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Estima que la subrogacin es una ficcin slo cuando se trata de trasmitir las
cualidades intrnsecas de las cosas, mas no cuando se trata de la transmisin de las
simplemente extrnsecas.
Resumiendo, podemos decir que los principales autores y tratadistas del derecho
francs antiguo, han sido partidarios de la subrogacin considerada como una ficcin
de derecho, y en consecuencia de aplicacin restringida.
2. La doctrina clsica enuncia su segundo postulado diciendo que la subrogacin se
produce de pleno derecho tratndose de universalidades, en virtud del adagio: In
judiciis universalibus res succedit loco pretii et pretium loco rei, y que, por el
contrario, tratndose de bienes aislados, slo se produce en virtud de una disposicin
legal o de una convencin autorizada por la ley: In judiciis singularibus.... La
primera, es la llamada subrogacin real general, y la segunda especial o particular.
Mxima in judiciis universalibus. Este adagio ha sido desarrollado por los Glosadores
y muy especialmente por Bartolo, quienes hacen arrancar su nacimiento de dos textos
romanos: El Senado Consulto Juveniano y la Ley 70, 3 de Legalis[6].
[Pgina 5]
Segn este adagio, todo valor que entra en una universalidad jurdica cuyo ejemplo
tpico es el patrimonio hereditario, se considera, de pleno derecho, subrogado al que
reemplaza.
Bartolo y el resto de los Glosadores estiman que el Senado Consulto Juveniano, ha
consagrado la subrogacin del precio a la cosa vendida y de la cosa al precio, cuando
se trata de la accin de peticin de herencia, basndose para ello en ciertos pasajes
de Pablo y del mismo Senado Consulto.
Dando por demostrados estos hechos, pasan a extender la aplicacin de la
subrogacin real a otras universalidades, como el peculio castrense, los fideicomisos,
y legados universales, para concluir que ella se produce en todas las universalidades
jurdicas, que se encuentran amparadas por una accin real universal.
Esta manera de justificar la mxima: In judiciis universalibus... ha sido considerada
un tanto falsa e insuficiente por los autores modernos que han estudiado esta
materia.
Aducen estos autores[7] que el derecho romano es demasiado complejo en esta parte
para que pueda ser reducido al estrecho marco del adagio citado, pues si bien es
cierto que se puede admitir una especie de subrogacin real en la accin de peticin
de herencia, ello debe hacerse siempre manteniendo la distincin que hacan los
romanos, entre poseedores de buena y mala fe.
Agregan que en el derecho romano no existe otra accin real general, fuera de la
peticin de herencia, a la cual puede aplicarse el adagio: In judiciis..., debiendo

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tener presente adems, que los romanos no conocieron la institucin de la

subrogacin real[8].
Verdadero significado de la mxima In judiciis? Aun cuando en prrafos posteriores
demostraremos que esta mxima no debe ser mantenida como medio de determinar
el campo de aplicacin de la subrogacin real, veamos, a grandes rasgos, cul es su
verdadera significacin histrica.
Para ello los tratadistas[9] estiman que hay que hacer una distincin entre la accin
real general, cuyo ejemplo tpico se encuentra en la accin de peticin de herencia, y
la accin real especial o accin reivindicatoria.
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Indican que en los primeros tiempos, ambas acciones aparecen confundidas, pero
despus se separan existiendo aisladamente la accin de peticin de herencia, que
tiene por objeto la totalidad del patrimonio hereditario, de la accin reivindicatoria
que tiene por objeto perseguir uno o varios objetos corporales aislados.
En la peticin de herencia, entonces, que adems de los bienes hereditarios,
comprende todo lo que entra con posterioridad, cabra la posibilidad de la subrogacin
real; pero ella no se concilia con la accin reivindicatoria, que va dirigida siempre
sobre bienes determinados.
De modo, que para los autores modernos que aceptan el adagio In judiciis, este slo
tiene por objeto determinar los efectos de la accin tendiente a recuperar una
herencia, as como el adagio In judiciis singularibus..., tiene por objeto establecer los
efectos de la accin encaminada a restituir bienes aislados; pero en ningn caso
puede extenderse el primero a todas las universalidades, pues deben excluirse
aquellas situaciones en que los tratadistas modernos hablan de la subrogacin real en
virtud de una idea de afectacin, pues tal idea es completamente ajena al campo de
la teora clsica o Tradicional.
Planiol[10], ha condensado muy bien esta idea cuando expresa: Es necesario dar a la
voz Judiciis su significado antiguo verdadero accin en justicia y de esta manera
llegaremos a la conclusin clara, de que el adagio en cuestin significa que la
subrogacin real es posible tratndose de la accin real general peticin de herencia
mas no tratndose de la reivindicacin. Lo contrario, agrega, es confundir las
expresiones antiguas In judiciis universalibus e In judiciis singularibus por las
expresiones modernas de ttulo Universal y ttulo Singular.
Vemos, pues, que el significado verdadero de los clebres adagios Bartolianos, est
muy lejos de ser el mismo que le dan los partidarios de la doctrina clsica.
El efecto de la subrogacin real para los sostenedores de la doctrina clsica se traduce
en el adagio Subrogatum sapit natura subrogati, cuyo significado consiste en que el
bien que reemplaza al antiguo, es reputado tener, es decir, adquiere la misma

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cualidad jurdica del otro: pasa a tener su misma naturaleza jurdica. O sea, la
subrogacin tiene por objeto transferir a un bien las cualidades jurdicas que
pertenecen a otro.
De aqu nace el problema, que los autores antiguos no llegaron a dilucidar en forma
clara, de saber cules son aquellas cualidades que pueden ser trasmitidas de un bien
a otro por medio de la subrogacin.
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Cuando se trata de una universalidad, tal como una herencia o fideicomiso, el efecto
de la subrogacin, consiste segn esta doctrina, en que la cosa que entra a
reemplazar a la antigua en la universalidad, toma la calidad de Res universitatis, es
decir, de res hereditaria o res fideicomisaria, segn el caso.
Tratndose de la subrogacin de los bienes aislados, estos autores estiman, que
tambin debe aplicarse a ellos el adagio Subrogatum... cuando la subrogacin ha
sido impuesta por un texto legal o una convencin autorizada por la ley. Pero nos
encontramos nuevamente con la dificultad de saber, si son todas o algunas de las
cualidades del bien antiguo, las que se van a trasmitir al bien nuevo por la
subrogacin.
Para resolver esta cuestin, los partidarios de la doctrina clsica, adoptan la distincin
entre las cualidades intrnsecas y extrnsecas de las cosas.
Llaman cualidades intrnsecas a aquellas que son de la naturaleza de las cosas, que le
son primordiales, y extrnsecas a aquellas puramente accidentales, que son
generalmente el producto de la convencin de las partes.
Son consideradas como cualidades extrnsecas, las de Bienes propios de los
cnyuges o bienes propios de la comunidad y como cualidades intrnsecas las de
bienes muebles e inmuebles[11].
Ahora bien, Demogue[12] y otros autores estiman que la subrogacin slo sera
posible cuando se trata de las cualidades intrnsecas de las cosas, tales como las de
bienes muebles e inmuebles. Sin embargo, es el pensamiento contrario, es decir, que
son las cualidades extrnsecas, las que la subrogacin trasmite, el que ha triunfado en
el derecho antiguo, defendido especialmente por Pothier.
Siguiendo esta idea, escribe Pothier[13]. Para que la subrogacin haga pasar la
cualidad de una cosa a otra es preciso que concurran estas tres cosas: a) Que sea una
cualidad extrnseca, como la cualidad de un bien propio, pues es evidente que las
cualidades intrnsecas no pueden pasar de un bien a otro; b) Es necesario que la cosa
a la cual se quiera pasar la cualidad de otra, sea susceptible de esta cualidad... etc.
En resumen, podemos decir que el significado de la mxima Subrogatum sapit...,
cuando se trata de universalidades, consiste en atribuir a la cosa que viene a

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reemplazar a la otra, la cualidad de res

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universitatis y tratndose de bienes aislados, el efecto de la subrogacin se limita a
trasmitir al bien nuevo las cualidades extrnsecas del primitivo bien, que ha sido
enajenado.
No obstante, como lo demostraremos al tratar de las doctrinas modernas, este adagio,
al igual que los anteriores, ha sido abandonado, por no determinar en forma exacta y
clara el verdadero efecto de la subrogacin real, que se explica hoy da en forma
mucho ms sencilla.
Estos son, trazados a grandes rasgos, los principios bsicos sobre los cuales descansa
la teora tradicional o clsica de la subrogacin, principios que luego veremos, no
responden a las nuevas concepciones que las relaciones econmicas de la prctica
moderna han creado a nuestra institucin.
B. En el Derecho francs moderno
Al iniciar el estudio de la doctrina clsica, dijimos que ella haba sido incorporada al
Cdigo de Napolen y defendida posteriormente por Flasch y los clebres tratadistas,
Aubry y Rau.
En efecto, la generalidad de los autores franceses estn acordes en estimar que los
siguientes artculos del Cdigo de Napolen contemplan casos de subrogacin real:
Art. 132, sobre la ausencia; art. 747 a 766, que consagran las llamadas sucesiones
anmalas; art. 1407 a 1435, sobre la subrogacin en los bienes propios de los
cnyuges; art. 1553 a 1559, sobre los bienes dotales, y los arts. 1066, 1067 y 1069,
que tratan de las substituciones permitidas.
La mayora de estos casos de subrogacin contempladas en el Cdigo de Napolen, se
encuentran dominados por el principio de la subrogacin tradicional, y los partidarios
de ella alegan que no pueden ser extendidos ms all de esos casos, expresamente
previstos por el legislador.
Veamos, ahora, cmo se expresan los principales sostenedores de la doctrina clsica o
tradicional en el derecho francs moderno.
1. Flasch[14] define la subrogacin como: Una ficcin jurdica en virtud de la cual una
cosa, recientemente entrada en el patrimonio de una persona, representa en cierto
modo a aquella que ha salido, revistiendo la nueva, una o varias cualidades de la
antigua.
Para este autor[15] dos son los caracteres de la subrogacin real: Ella consiste
siempre en una mutacin y siempre es una ficcin. La mutacin

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es la substitucin de una persona por otra, en la subrogacin personal y de una cosa
por otra, tratndose de la real. Cuanto a la ficcin, dice, que ella consiste en suponer
que la cosa que viene a reemplazar a la antigua, por el mecanismo de la subrogacin,
adquiere las cualidades de la cosa enajenada, reemplazada.
Sin embargo, estima que hay que tener presente que la subrogacin jams opera la
trasmisin simultnea de todas las cualidades jurdicas de una cosa, como algunos
autores lo han pretendido.
Como consecuencia de estimar a la subrogacin, como una ficcin de la ley, niega
todo valor a la subrogacin convencional. Es inadmisible, dice, la idea de algunos
autores de colocar en la misma lnea a la ley y a la convencin de las partes, como
teniendo fuerza para hacerlas operar la subrogacin.
Pero FLASCH no acepta el adagio In judiciis universalibus... que estima debe ser
abandonado por no resistir al menor examen. As, concluye que, son dos las
circunstancias en que puede producirse la subrogacin: a) Cuando una cosa
comprendida en una universalidad de hecho o de derecho, es reemplazada por otra
cosa, y en que la cualidad de Rex universitatis... pasa a esta ltima; b) Cuando la ley
en forma expresa determina que tal carcter de un bien ser transportado a otro.
Puede verse, que el sistema propuesto por este autor, se basa enteramente en los
postulados de la doctrina tradicional, no ofreciendo otra particularidad que la de negar
en forma absoluta, la posibilidad de la subrogacin convencional, y la de admitirla
tanto en las universalidades de derecho, como de hecho, abandonando con ello el
viejo adagio In judiciis universalibus....
2. Los profesores de Strasburgo. Aubry y Rau, ofrecen un sistema sobre la subrogacin
real, que es una consecuencia de la teora del patrimonio personalidad, de la que son
sus autores.
Para ellos, la subrogacin en su sentido ms general es Una ficcin por medio de la
cual un objeto viene a reemplazar a otro, para pasar a la propiedad de la persona a
que pertenece ste ltimo, y para revestir su naturaleza jurdica[16].
Vemos en esta definicin reflejado, completamente, el pensamiento que domina el
campo de la doctrina tradicionalista.
El fundamento de la ficcin se encuentra, segn estos tratadistas, en la fungibilidad
de los elementos que forman una misma universalidad
[Pgina 10]
de derecho, siendo lgico entonces, que si los objetos son susceptibles de cambiarse

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los unos por los otros, en el caso de un acto que importe, respectivamente,
enajenacin y adquisicin, el objeto que ha salido de una universalidad de derecho,
sea considerado como que sigue formando parte de ella, representado por el bien
adquirido.
Adems, siendo la subrogacin una ficcin fundada en la fungibilidad de los elementos
que componen una universalidad de derecho, no puede operar, segn su
pensamiento, sino entre dos objetos, donde uno ha reemplazado a otro, como
elemento de dicha universalidad, en virtud de un Judicium universalia.
Por el contrario, si la accin no recae sobre una universalidad o sobre los elementos
que la componen, sino sobre una o varias cosas aisladas, o sobre una universalidad de
hecho, la ficcin indicada, fallara por su base, segn ellos, y la subrogacin no podra
tener lugar de pleno derecho. En estos ltimos casos, es decir, cuando se trata de la
restitucin de bienes aislados, la subrogacin no debe ser admitida sino cuando la
ley expresamente y en forma excepcional lo permita, pues de lo contrario la ficcin en
que consiste la subrogacin, estara desprovista de toda base racional o
legislativa[17].
Como puede verse, estos autores siguen los postulados de la doctrina clsica,
admitiendo la subrogacin de pleno derecho, en las universalidades de derecho,
basndola en la fungibilidad de los elementos que forman el patrimonio.
Por ahora, nos limitaremos a esta exposicin simple de la doctrina sustentada por
Aubry et Rau, doctrina que ser debidamente estudiada en el captulo destinado a la
comparacin de las tendencias clsica y moderna de la subrogacin real. Podemos
adelantar s, que los principios sobre los que descansa la opinin de estos tratadistas
han sido duramente atacados por la casi totalidad de los nuevos autores.
Las teoras modernas sobre la subrogacin real
Las necesidades de la prctica, que ofreca numerosas situaciones, cuya solucin no

poda encuadrarse dentro de los principios rgidos sustentados por la doctrina clsica,
hizo que la Jurisprudencia Francesa ampliara el campo de nuestra institucin a
muchos otros casos no contemplados expresamente por la ley.
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Por su parte, los autores modernos han visto que la subrogacin no es una creacin
ficticia y arbitraria del legislador, sino que, por el contrario, ella es la consecuencia de
verdaderas realidades econmicas; que ella no puede ser limitada a las
universalidades, o sea al patrimonio, como lo entienden los tratadistas Aubry y Rau,
pues dicho concepto, como prximamente se ver, llega a confundirse con la idea
misma de subrogacin real. Demuestran que la subrogacin es una institucin que
puede existir independientemente de la nocin de universalidad y que la escuela
clsica del patrimonio debe ser abandonada en este punto, debiendo admitirse la

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subrogacin en todo caso, sea que se trate de universalidades o de bienes aislados.

Demos, pues, una rpida ojeada a los diferentes sistemas propuestos por los autores
modernos en su afn de determinar la naturaleza jurdica exacta de la institucin en
estudio y su verdadero campo de aplicacin.
I. Saleilles, ofrece su sistema a consecuencia de los fallos dictados por la Corte de
Dijon, que hace una aplicacin muy amplia del principio de la subrogacin real,
tratndose de las fundaciones.
Empieza, M. Saleilles[18] expresndonos que: La cuestin de la subrogacin real por
grande que es su importancia prctica, no ha sido abordada de frente, conformndose
en general los autores, con encuadrarla dentro del marco de los adagios antiguos, a
pesar de la serie de dificultades y contradicciones que presenta su aplicacin. Todos
estiman, contina, que la subrogacin real es una ficcin y luego de derecho estricto,
no debiendo existir sino cuando la ley formalmente la admite. Y este carcter ficticio
atribuido a la subrogacin es el que hay que estudiar, segn l, para concluir, que
lejos de interpretar esta institucin en forma estrecha, debe ser entregada al libre
juego de la voluntad de los particulares.
Siguiendo esta idea, distingue dos clases de subrogacin real: a ttulo universal y a
ttulo singular.
1. Subrogacin a ttulo singular.
Consiste en dar a una cosa adquirida en reemplazo de otra, la cualidad que sta tena,
cualidad que est en oposicin formal con la naturaleza propia de la cosa subrogada.
Esta subrogacin admite, a su vez, una divisin, segn que se estime que tanto la ley
como la voluntad de los particulares, pueden atribuirle el efecto de asimilar una cosa
a otra.
En el primer caso, esto es, cuando los efectos de la subrogacin estn entregados al
libre poder de los particulares, Saleilles, dice: Que la ficcin no existe ms que en el
nombre, pues ella no sera aqu sino un
[Pgina 12]
conjunto de resultados jurdicos que la voluntad de las partes ha querido,
realizar[19]. Como ejemplo de esta clase de subrogacin nos ofrece, la que se realiza
en los bienes propios de los esposos, en la sociedad conyugal, y la que resulta bajo
rgimen dotal.
Si, por el contrario, los efectos que esta asimilacin tiene en vista son reservados a la
ley solamente, se podra hablar de ficcin jurdica pues la ley supone no slo una
cualidad, que la cosa por su naturaleza propia no puede tener, sino cuyos efectos son
tales, que la convencin, por s sola, no podra crear artificialmente. Ejemplo de esta
clase de subrogacin sera la que contempla la Ley de 12 de febrero de 1889, que

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acuerda la subrogacin de la indemnizacin del seguro a la cosa asegurada. En ste

ltimo caso, la subrogacin debe ser de aplicacin restringida; mas no en la primera
hiptesis donde debe ser ampliada al mximo.
2. Subrogacin a titula universal.
Aqu, expresa Saleilles[20], el efecto de la subrogacin no es trasmitir la cualidad de
un bien a otro, sino entrar, unir una cosa a un conjunto de bienes, que forma un
patrimonio aparte, distinto del resto del patrimonio de una persona. Se trata de
saber, en este caso, si en un conjunto de bienes que forman un todo o parte, los
bienes que se adquieren en reemplazo de los primeros, entran a pertenecer a ese
conjunto, es decir, si se subrogan a ellos.
Siguiendo la generalidad de los autores, acepta que la subrogacin se produce de
pleno derecho cuando se trata de las universalidades, cuyo ejemplo tpico es el
patrimonio. Pero segn su opinin, no slo la ley puede dar nacimiento a estas
universalidades, sino que tambin los particulares en ciertos casos y bajo
determinadas condiciones, pueden constituir otras universalidades jurdicas,
pequeos patrimonios, distintos del resto de los bienes, susceptibles de substituirse
por va de subrogacin. O sea, estima que las partes pueden afectar un grupo de
bienes a un fin determinado y decidir que ese conjunto, considerado ms en su valor
pecuniario que en las individualidades que lo constituyen, sea destinado a ese uso
especial que las partes han tenido en vista al contratar, disponiendo que los bienes
que vengan a reemplazar a los que hayan salido de ese pequeo patrimonio, pasen a
formar parte de l, por efecto de la subrogacin real. Como ejemplo de un patrimonio
de afectacin, Saleilles nos da el caso de las fundaciones. Poco a poco, escribe[21],
las ideas de subrogacin y de fundacin, se unen la una a la otra, y asistimos as a un
movimiento de jurisprudencia muy interesante, en virtud
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del cual, la teora de la fundacin, pasada en silencio por los textos del derecho
positivo, se construye sobre la base de los principios generales, trayendo consigo una
verdadera renovacin de las teoras sobre la subrogacin real.
Segn este autor, una vez cumplidas las condiciones que la ley exige para que exista
una fundacin, se forma un patrimonio de afectacin, el cual supone, no slo una
masa de bienes actuales, tal como provienen del testador, sino un conjunto
susceptible de cambiarse por va de subrogacin.
En estas clases de subrogaciones, ya no se puede hablar de ficcin, segn l, pues el
efecto que la subrogacin produce es el de impedir que la cosa subrogada se
confunda en la masa del patrimonio general, y que, por el contrario, pase a formar
parte del patrimonio de afectacin especial.
Este es, en lneas generales, el sistema que, en sus comienzos, ofrece Saleilles; pero
posteriormente lo abandona en su parte bsica, adoptando el sistema elaborado por

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Planiol, que pronto veremos. As, concluye[22]: Hay que constatar que la subrogacin
ficcin pierde ms y ms terreno, y que todo el mundo est de acuerdo en admitir que
la subrogacin real es una verdadera realidad jurdica, que reposa sobre la voluntad,
ya de los particulares, dentro del lmite de los actos de disposicin y afectacin que le
son peculiares, ya de la Ley, bajo reserva de la interpretacin ms o menos extensa
en que los Tribunales deban aplicarla.
II. Rene Demogue, es el primero de los tratadistas modernos que abandona en forma
total los principios sobre los cuales descansa la teora clsica de la subrogacin real,
diciendo que sta debe admitirse en la forma ms absoluta, sea que se trate de
universalidades o de bienes aislados.
Distingue, este autor, dos situaciones en las cuales puede tener cabida la subrogacin
real:
1. Cada vez que se trate de: Valores de afectacin, esto es, cuando las partes
afectan un conjunto de bienes o bienes aislados, a un uso especial, estimndose estos
bienes ms en su valor pecuniario que en su individualidad fsica. De aqu resulta,
que, segn su pensamiento, la subrogacin no nace del hecho de reunirse los bienes
en una universalidad, puesto, que tambin puede producirse cuando se trata de
bienes aislados, sino que ella es una consecuencia de la afectacin de esos bienes al
uso especial deseado por las partes.
[Pgina 14]
2. Demogue, encuentra una segunda aplicacin de la subrogacin, cuando se trata de
la restitucin de bienes impuesta por la ley, situacin que debe aplicarse, ya se trate
de bienes que formen una universalidad, como en la restitucin del patrimonio
hereditario, posedo por el heredero aparente; ya se trate de bienes aislados, como en
la reivindicacin. Cuando en el inters del crdito, escribe[23], la ley admite que un
derecho sea perdido por su titular sin su consentimiento, ste ejerce entonces un
derecho anlogo sobre los bienes que el enajenante adquiera en cambio o reempleo
del precio. Esta solucin se justifica por este autor, por la idea que el poseedor no
debe ejecutar en perjuicio del propietario ningn enriquecimiento injusto.
Cuanto a la naturaleza de la subrogacin, se muestra contrario a los que piensan que
es ella una ficcin jurdica, pues considera que no est en contradiccin con la
naturaleza de las cosas, justificndola siempre, por el respeto a la voluntad de las
partes o de la ley[24].
III. M. Plianol, empieza[25], dicindonos que la subrogacin real ha llegado a un
grado de claridad que jams haba tenido. Antes, dice, la subrogacin apareca como
siendo una ficcin de la ley, cuyo resultado era dar a un bien nuevo la naturaleza
jurdica o la cualidad o carcter jurdico de un bien anterior. Adems, apunta, la
subrogacin estaba dominada por el viejo adagio: In judicis universalibus..., siendo
muy difcil justificar los casos de subrogacin cando se trataba de bienes aislados.

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Respecto de los efectos de la subrogacin, dice que no se saba cules eran las
cualidades que podan transmitirse por la subrogacin. Despus, contina, aparece
Saleilles, cuyo sistema ya hemos visto, y que radica toda la importancia de la
subrogacin en la idea de la afectacin de un bien a un uso determinado; y que,
segn Planiol, se queda de todas maneras en la teora clsica, pues limita la
subrogacin a las universalidades solamente, al hablar siempre de masas
patrimoniales, de bienes que forma una pequea universalidad, idea que debe ser
abandonada, pues, tratndose de la afectacin de un bien a un objeto determinado, la
subrogacin tiene la misma fuerza cuando se trata de un bien aislado o de un
conjunto de bienes, como lo ha estimado Demogue, en el ensayo anteriormente visto.
Pero estos autores, segn Planiol, no han determinado todo el campo de la
subrogacin, pues no siempre se trata de una cuestin de afecta[Pgina 15]
cin, sino que hay casos en que se trata de la restitucin en masa de todo un
patrimonio.
En resumen, podemos decir que Planiol[26], distingue dos aplicaciones generales de
la subrogacin real: 1. Cuando se trata de bienes afectados a un fin especial; y 2.
Cuando se trata de bienes sujetos a restitucin.
1. Bienes afectados a un fin especial. Siempre que un bien resulte afectado a un fin
especial, debe ser estimado ms en su valor pecuniario, que en su individualidad
material, de tal manera que su enajenacin sea posible cuando se quiera obtener un
cambio en la colocacin de esos capitales. Aqu el bien nuevo debe considerarse
afecto al mismo destino del antiguo, puesto que el fin perseguido sobrevive a la
conservacin del bien antiguo[27].
La subrogacin resulta de esta manera, vinculada a esa idea de afectacin y tiene por
objeto evitar la confusin entre el bien o grupo de bienes sometidos a esa afectacin
especial, y el resto del patrimonio general. Esto es lo que sucede cuando se trata de
los bienes propios de los esposos en el rgimen de comunidad; de los bienes dotales
bajo el rgimen dotal; de los bienes que forman parte de una sucesin aceptada con
beneficio de inventario; de los bienes donados o legados con una afectacin especial,
como las liberalidades con cargas y las fundaciones; de los bienes gravados con una
substitucin hereditaria, etc.
De esta primera aplicacin de la subrogacin real, Planiol deduce las siguientes
reglas:
1. La subrogacin debe ser admitida, an a falta de texto expreso que la consagre, y
si existe alguno, debe ser ampliada a todas las situaciones anlogas, siempre que se
trate de mantener la afectacin del bien a un objeto determinado. Tal sucedera en el
rgimen de comunidad legal, en que el precio de venta de una cosa propia, cualquiera
que sea su naturaleza, se subroga al bien enajenado; en la indemnizacin del seguro,

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como consecuencia del incendio de un inmueble propio, donde aqulla resulta

subrogada a este inmueble; en que la indemnizacin dada por expropiacin en virtud
de utilidad pblica, se subroga al bien expropiado, etc.
2. Para que esta clase de subrogacin se produzca, no es necesario que los bienes
sometidos a una afectacin especial, se encuentren constituyendo una universalidad
jurdica, sino que ella tambin se realiza cuando se trata de bienes aislados.
[Pgina 16]
3. La subrogacin puede ser sometida a ciertos requisitos especiales de publicidad,
con el fin de proteger los intereses de los terceros, como lo ha ordenado la ley en la
subrogacin de los inmuebles propios de los cnyuges, bajo el rgimen de comunidad.
4. Dentro de este mismo grupo encuadra la subrogacin que se produce cuando se
trata de bienes sometidos o afectos a una garanta real[28]. As, si un bien que se
encuentra gravado con una hipoteca, prenda o privilegio, se pierde o se destruye,
debe considerarse reemplazado en el patrimonio del propietario, por la indemnizacin
correspondiente, pudiendo los acreedores que tienen una garanta real ejercer su
derecho sobre dicha indemnizacin, invocando en su favor la subrogacin real.
Critica la jurisprudencia que, tratndose de esta subrogacin, ha exigido la existencia
de una disposicin legal que la contemple para que tenga valor, como sucede con las
leyes de 30 de abril de 1906, sobre Warrants Agrcolas; de 8 de agosto de 1919, sobre
Warrants Hoteleros; de 17 de abril de 1919, sobre daos de guerra, etc.; pues,
fundndose dicha subrogacin, en la idea de afectacin de los bienes a un objeto
determinado, debe ser interpretada ampliamente, debiendo ser admitida an a falta
de texto expreso de la ley.
Eso s, que la subrogacin slo procede de la indemnizacin a la cosa misma, pero no
respecto de los bienes adquiridos con ella, pues, desde el momento que el precio ha
sido pagado se extingue el derecho de preferencia, a menos de existir un pacto en
contrario.
2. Bienes sujetos a restitucin.
La subrogacin se produce de pleno derecho, en esta segunda situacin, cuando se
trata de la restitucin de una universalidad de bienes, limitndose entonces a una
cuestin de origen[29], por lo cual carece de inters la intervencin de la voluntad de
las partes. El objeto de esta clase de subrogacin es el de evitar la confusin entre
dos patrimonios, que se encuentran momentneamente reunidos en unas mismas
manos.
Como ejemplos de esta clase de subrogacin, nos ofrece, la que se produce en el caso
de la entrega de los bienes del ausente; en las sucesiones anmalas; en la sucesin
poseda por un heredero aparente, y, en general, en los casos de peticin de herencia.

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[Pgina 17]
Esta subrogacin debe ser admitida, segn el autor, en la forma ms amplia, debiendo
extenderse al precio de la cosa, a la indemnizacin por destruccin, incendio,
expropiacin, etc., a los bienes adquiridos en cambio, reempleo, etc. Pero se requiere
siempre que la restitucin se refiera a una universalidad de bienes para que ella opere
de pleno derecho, pues, cuando se trata de bienes aislados, es slo la ley quien puede
ordenar la subrogacin, por una razn de equidad.
Termina su sistema[30], expresando que en el anlisis del fundamento y funcin de la
institucin en estudio, se desprende que jams consiste en una ficcin; que ella no
tiene por efecto modificar el carcter o condicin jurdica de un bien, sino someter el
bien nuevo a la afectacin o a la obligacin de restitucin, de la cual el bien
antiguo era objeto; agregando que la confusin producida por la doctrina clsica, se
debe a que la afectacin de un bien se explica generalmente por una palabra que
parece indicar una cualidad, como bien propio, bien dotal, siendo que estas
expresiones slo indican la afectacin de dichos bienes a un uso determinado.
IV. Henry Capitant, considera que para determinar el campo preciso de la subrogacin
real y establecer su verdadera naturaleza jurdica, se requiere, en primer trmino,
abandonar los antiguos adagios sobre los que descansa la doctrina clsica y basar las
consideraciones en el rol tcnico que la subrogacin desempea y en los casos en que
se justifica por razones de equidad[31].
En el primer caso, la subrogacin tiende a impedir la confusin entre dos patrimonios,
que se encuentran reunidos, momentneamente, en una misma persona, o impedir la
confusin entre un grupo de bienes y el resto del patrimonio del que forman parte.
Puede verse que esta clase de subrogacin corresponde, ms o menos, al primer
grupo que distingue Planiol que, como lo acabamos de ver, explica por una idea de
afectacin.
En el segundo caso, esto es, cuando se aplica la subrogacin por una razn de
equidad, substituyendo el precio por la cosa enajenada, la subrogacin real defiende
los intereses de aquellas personas, que, siendo acreedores o propietarios, se han visto
privados de sus derechos por efecto de una enejenacin. En esta parte difiere del
pensamiento de Planiol, que no justifica esta clase de subrogacin por una idea de
equidad, sino tambin por la afectacin o restitucin de los bienes respectivos.
[Pgina 18]
A. Rol tcnico de la subrogacin real
Hemos visto que, segn Capitant, la subrogacin juega en primer lugar, un rol tcnico
cuando se trata de impedir la confusin entre dos patrimonios que tienen un mismo
titular, o entre masas de bienes que se encuentran sometidas a un rgimen jurdico
distinto, dentro de un mismo patrimonio.

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I. Bienes sometidos a un rgimen jurdico diferente de otros que componen el mismo

patrimonio.
En este primer grupo contempla los casos que se refieren a los regmenes
matrimoniales; a la aceptacin de una herencia con beneficio de inventario; a las
liberalidades con cargas; a las substituciones permitidas y a las sucesiones anmalas.
1. Regmenes Matrimoniales.
Tratndose del rgimen matrimonial de comunidad, dice que los bienes propios de los
esposos estn sometidos a un rgimen jurdico distinto de los bienes comunes que
constituyen la regla general, de modo que la subrogacin interviene para impedir, en
el caso que un bien salga del patrimonio de su dueo, que el que lo reemplaza vaya a
ser considerado como un bien del haber comn.
Es por esto, que los casos contemplados en los artculos 1407 y 1434 del Cdigo Civil
francs, para el cambio de un inmueble por otro y para el reempleo, respectivamente,
deben, segn su pensamiento, ampliarse a todos los casos anlogos, y reconocer, en
consecuencia, que el precio del bien propio enajenado; que la indemnizacin dada por
su destruccin o deterioro, por el autor responsable o por el asegurador; la
indemnizacin por expropiacin, etc., conserva su carcter de propio del cnyuge
dueo, admitiendo, en todo caso, la subrogacin[32].
Lo mismo sucede tratndose del rgimen dotal, en donde todo valor que provenga de
la enajenacin, destruccin o deterioro, indemnizacin por causa de expropiacin,
etc., de un bien dotal, ser considerado como dotal, por efecto de la subrogacin real
que interviene.
Una tercera aplicacin de esta clase de subrogacin, la encuentra en la ley de 13 de
julio, relativa a los derechos de la mujer casada sobre los bienes que son producto de
su trabajo personal, productos que forman una categora distinta del resto de su
patrimonio, y que comprenden tanto el producto mismo del trabajo, como los bienes
muebles e inmuebles que la mujer hubiere adquirido con ellos. La subrogacin
interviene
[Pgina 19]
aqu para conservar la existencia separada de los valores especialmente afectados al
haber de la mujer casada profesional, y debe realizarse sin ninguna limitacin, pues la
ley no ha contemplado las exigencias que los artculos 1407 y 1434 sealan para la
subrogacin que se realiza dentro del rgimen de comunidad.
2. Aceptacin de una herencia con beneficio de inventario. Tratndose de una
herencia aceptada con beneficio de inventario, los bienes personales del heredero no
se confunden con los de la sucesin, de manera que mientras subsiste esta divisin
entre ambas masas de bienes, debe aplicarse la subrogacin para impedir que se

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confundan. As, si un bien hereditario es destruido o deteriorado, expropiado o

vendido, la indemnizacin o el precio, segn el caso, vendr a ocupar el lugar que
aquel tena en el patrimonio o de la sucesin.
3. Liberalidades con cargas. Cuando los bienes han sido donados o legados con una
afectacin especial, Capitant[33], expresa, que ellos forman en el patrimonio del
donatario un grupo aparte, siendo necesaria la subrogacin real para asegurar la
conservacin de ese grupo o impedir que se confundan con otros elementos del
patrimonio general. Si esos bienes son enajenados, expropiados, destruidos, etc., el
precio o la indemnizacin correspondiente, ser subrogada al bien antiguo; es decir,
ser gravado de la misma afectacin.
4. Substituciones permitidas. Dice, que segn el artculo 1048 del Cdigo Civil, los
bienes donados o legados con cargas de substitucin, forman un grupo distinto del
resto del patrimonio del donatario o legatario, debiendo aplicarse la subrogacin en
todos los casos que hemos sealado en los nmeros anteriores, pues, existen las
mismas razones.
5. Sucesiones anmalas. Hace caber tambin la subrogacin, en las llamadas
sucesiones anmalas y que, consisten en el derecho de retorno que el Cdigo francs
concede al ascendiente que ha hecho una donacin; a los hermanos y hermanas
legtimas del hijo natural que muere sin dejar posteridad, sobre los bienes que haba
recibido de su padre o madre; al adoptante y sus descendientes, sobre las cosas por l
donadas al adoptado, o recogidas por ste en su sucesin.
La subrogacin se produce en estos casos, segn Capitant, slo en lo que l llama
primer grado; esto es, que ella no puede extenderse a las cosas o valores adquiridos
en reemplazo de aquellas que han sido donadas por el ascendiente o recibidas de los
parientes naturales. No nos detendremos en esta distincin, porque las llamadas
sucesiones anmalas, no existen en nuestro derecho.
[Pgina 20]
II. Existencia de dos patrimonios en manos de una misma persona.
En segundo lugar, y dentro del mismo grupo, Capitant ubica la subrogacin que se
produce en los casos en que dos patrimonios, que tienen cada uno su titular, se
encuentran momentneamente reunidos en manos de una misma persona, en cuyo
caso, la subrogacin interviene para impedir la confusin entre esas dos masas de
bienes.
1. Posesin definitiva de los bienes del ausente. Tratndose de la ausencia dice que el
artculo 132 del Cdigo Civil ha establecido la subrogacin a fin de evitar que se
disgregue el patrimonio del ausente por los actos de disposicin que pudieran realizar
los poseedores, estableciendo que si el ausente reaparece o se prueba su existencia,
recupera sus bienes en el estado en que se encuentran; el precio de aquellos que se
hubieren enajenado o los dineros provenientes del empleo que se hubiere hecho del

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precio de los bienes vendidos.

2. Heredero aparente. En el caso del heredero aparente, los bienes hereditarios
forman una masa distinta del patrimonio personal del poseedor, y como ste tiene
facultad para enajenar, la subrogacin es indispensable para salvaguardiar los
intereses del verdadero heredero, impidiendo que el propietario se convierta en
simple acreedor. Luego todo valor que se encuentre substituyendo a un bien
hereditario, como el precio de la enajenacin, las indemnizaciones dadas por
expropiacin o siniestro, etc., entrar en el haber de la sucesin y subrogar al bien
que reemplaza.
B. La subrogacin basada en la equidad
1. La subrogacin del precio a la cosa enajenada. Esta subrogacin se produce de

pleno derecho y por una razn de equidad en favor de aquel que tiene un derecho de
preferencia o un derecho real sobre un bien determinado, derecho que al no existir la
subrogacin desaparecera por efecto de la enajenacin de aquella cosa. Luego hay
dos categoras de esta subrogacin, segn que el derecho que peligra por la
enajenacin de la cosa, sea un derecho de preferencia o un derecho real.
En el primer caso, todo acreedor que tiene sobre un bien un derecho de preferencia
puede, segn Capitant, hacer valer su derecho sobre el precio, en los casos de venta
amistosa. Del mismo modo los acreedores hereditarios y legatarios que piden la
separacin de patrimonios, pueden oponer sus privilegios a los acreedores del
heredero sobre el precio de los muebles enajenados por este ltimo. Tiene
importancia tambin esta subrogacin cuando se trata de la enajenacin de
inmuebles por destinacin o materiales de demolicin, para los cuales no hay derecho
de persecucin, pues recuperan su calidad de muebles una vez que han sido
[Pgina 21]
separados del suelo, pudiendo entonces los acreedores, en caso de enajenacin de
ellos, hacer valer su derecho de preferencia sobre el precio.
Esta misma razn de equidad que justifica la subrogacin real del precio a la cosa
gravada por un privilegio, debe existir, con mayor razn, segn Capitant, en favor de
aquel que tiene un derecho de propiedad sobre esa cosa, del cual ha sido privado por
efecto de la enajenacin.
As, cada vez que una cosa perteneciente a una persona, es vendida por otra, sea con
el consentimiento de la primera, o sin l, y no puede recuperarse de manos del
adquirente, hay que decidir que el verdadero propietario tiene sobre la prestacin que
reemplaza a la cosa en el patrimonio del vendedor, los mismos derechos que tena
sobre la cosa desaparecida. De esta manera, si el detentador de un inmueble lo vende
a un tercero de buena fe, el propietario despojado puede invocar su derecho de
preferencia sobre el precio. Lo mismo el donante que revoca una donacin por causa

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de ingratitud, de un inmueble que el donatario ha enajenado, tendr el derecho de

pagarse privilegiadamente sobre el precio de venta que representa el inmueble.
Capitant, agrega[34], que la Corte de Casacin ha hecho aplicacin de esta misma
regla, tratndose de particiones, determinando que si un inmueble indiviso es licitado
y adjudicado a un tercero extrao, el precio de la venta entra en el activo a partir y
toma el lugar del inmueble, pasando a ser un efecto de la sucesin.
Pero este autor estima que en todos estos casos, la subrogacin se produce slo en el
primer grado, es decir, que el derecho del acreedor o del propietario, no se transporta
sobre el bien adquirido con los dineros provenientes del precio, porque el derecho de
preferencia se extingue definitivamente por efecto de la enajenacin, seguida del
pago del precio. Adems, segn l, esta clase de subrogacin slo es posible cuando
la cosa ha salido del patrimonio por efectos de una venta, ms no en los casos de
cambio, expropiacin, etc., para los cuales se requiere una disposicin expresa de la
ley.
Como puede verse, distingue este autor dos grados en la subrogacin real: en el
primero, su efecto es substituir el precio de la cosa enajenada, subrogacin que se
produce en todos los casos; en el segundo grado, la subrogacin se produce con
ciertas limitaciones, pero sus efectos son ms completos, pues no slo se efecta del
precio a la cosa, sino tambin de cosa a cosa.
[Pgina 22]
Dejamos con esto expuesto, en sus lneas generales, el interesante ensayo de M.
Capitant, que nos ayudar en gran parte a solucionar el problema de la subrogacin
en nuestro derecho.
V. Segn Henry[35], la subrogacin interviene cada vez que un valor indisponible ha
sido enajenado, a pesar de la indisponibilidad que lo afecta y es reemplazado por un
contra valor.
Dos son las condiciones necesarias para que la subrogacin se produzca, segn
Henry:
a) Es preciso que se trate de bienes gravados de indisponibilidad, indisponibilidad que
puede resultar, ya de la voluntad de las partes que afectan un bien a un uso
determinado, ya de la voluntad de la ley, que considera a una persona como siendo el
verdadero propietario de los bienes que posee. De aqu resulta la divisin que hace de
la subrogacin real, en Convencional y Legal, segn la referida indisponibilidad que
grava a los bienes en que ella se realiza, sea acordada por los particulares o por la ley.
b) La segunda condicin que debe llenarse para que podamos hablar de subrogacin,
segn el sistema que comentamos, es que se trate de bienes considerados en su
valor pecuniario y no en su individualidad fsica, pues, cuando la indisponibilidad
grava los bienes en esta forma, ella equivale a la prohibicin absoluta de enajenar el

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bien respectivo. En este ltimo caso, el bien no puede ser enajenado vlidamente, y si
por excepcin la ley permite su enajenacin, el reivindicador que no tiene derechos,
sino sobre la misma cosa enajenada, no puede reclamar a nadie su precio, del cual no
es propietario. Si al contrario, expresa, el bien enajenado no ha sido estimado, sino en
su valor pecuniario, la enajenacin es perfectamente vlida a condicin de que el bien
sea reemplazado por su contra valor, que es subrogado al bien mismo[36].
De este hecho, es decir, de que la subrogacin slo puede producirse cuando se trata
de bienes considerados en su valor pecuniario, Henry aduce al igual que lo hace
Planiol, en su sistema, que ella no puede tener lugar sino cuando se trata de
universalidades, de patrimonios, si se considera que existen tantos patrimonios, como
masas de bienes considerados en su valor pecuniario y afectados a un uso
determinado.
La subrogacin es para este autor un proceso tcnico por el cual el legislador pone
en juego las ideas de valor y de propiedad de afectacin, y por lo tanto, no es una
ficcin, como lo estima la escuela clsica.
[Pgina 23]
Tratndose de la subrogacin convencional que tiene por objeto atribuir a un bien
ciertas cualidades jurdicas que pertenecen a otro y que imprimen su afectacin a un
uso determinado, dice que no se puede hablar de ficcin, puesto que la subrogacin
no transmite jams de un bien a otro, sino aquellas cualidades que imprimen la
afectacin de esos bienes a un uso determinado y que son siempre compatibles con
su naturaleza fsica o econmica. La subrogacin convencional, agrega, que no es sino
la consecuencia de una clusula de afectacin, querida por las partes, no puede tener
jams el carcter de una ficcin.
En cuanto a la subrogacin legal, dice que pudiendo recaer el derecho de propiedad,
tanto sobre bienes aislados, como sobre un valor de conjunto, de una universalidad,
en este ltimo caso se puede cambiar perfectamente la composicin material de ese
derecho, sin modificar en nada el objeto de l[37]. La subrogacin no interviene, pues,
sino cuando la obligacin de afectacin o de restitucin no tiene por objeto una cosa
individualmente determinada, sino un valor de conjunto que puede transformarse sin
que por ello cambie el objeto del derecho.
Como puede verse, como tambin sucede con el sistema de Planiol, la doctrina
sustentada por este autor, se encuentra dominada an por los dictados de la doctrina
clsica o tradicional, cuando hacen aplicable la idea de universalidad, de patrimonio, a
la nocin de subrogacin real.
VI. Julin Bonnecase[38], no acepta ninguna de las soluciones propuestas por los
autores cuyos sistemas hemos estudiado anteriormente.
Desde luego, no es partidario de la distincin entre subrogacin real general y
especial, estableciendo que la subrogacin es siempre especial. La subrogacin

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general, segn l, adems de ser inexacta, se confunde con la nocin misma del
patrimonio, de la cual es un simple aspecto. Pero esto no quiere decir que no se pueda
encontrar la nocin de la subrogacin real a propsito del patrimonio, considerado en
sus relaciones con el acreedor quirografario o valista, mas en este caso y como
sucede siempre, se trata de una subrogacin especial, porque, segn su opinin, el
acreedor quirografario es un causa habiente a ttulo singular.
Para demostrar que el acreedor quirografario no es un causa habiente a ttulo
universal, y poder terminar as con la subrogacin real general, Bonnecase hace ver
que no es exacta la comparacin que han hecho algunos autores, y especialmente
Baudry Lacantinerie[39], entre el acree[Pgina 24]
dor valista y el heredero, estableciendo que al igual que ste, el acreedor
quirografario:
1) Ignora los elementos concretos que constituyen el patrimonio de su deudor, en el
curso de su existencia y transformacin;
2) Que lo mismo que el heredero, est privado de todo poder de intervencin en la
gestin del patrimonio de su deudor, desde la fecha de su crdito hasta que se hace
exigible;
3) Que al hacerse exigible su crdito, debe tener en vista slo los bienes actualmente
posedos por su deudor, sin tener derecho a revisar los actos pasados, an cuando
stos hayan sido ejecutados en detrimento de sus derechos; y
4) Que la fecha del nacimiento de los crditos no importa para su exigibilidad, sino
que todos los acreedores concurren entre ellos. La ley y la jurisprudencia, agrega
Bonnecase, se han encargado de demostrar la falsedad de esta comparacin.
As, el derecho de persecucin de las naves que tienen los acreedores del armador y
el derecho de los acreedores de un comerciante sobre sus fondos de comercio,
tratndose del derecho mercantil; el derecho de retencin en el campo civil, nos
muestran que el primer principio establecido por los sostenedores del acreedor
quirografario causa habiente a ttulo universal, es totalmente inexacto, pues, en todos
estos casos el acreedor tiene en vista elementos concretos del patrimonio de su
deudor y no el patrimonio en abstracto.
Cuanto al segundo y tercer principio, Bonnecase[40] dice que la institucin de las
quiebras, con su perodo sospechoso y las nulidades especiales que se operan en los
actos del fallido; la accin Pauliana o revocatoria y el ejercicio por el acreedor de
ciertos derechos del deudor, nos estn manifestando que el acreedor quirografario
tiene una amplia facultad de control de la gestin patrimonial de su deudor, pudiendo
no slo revisar los actos por l ejecutados, sino an atacarlos de nulidad, en ciertos
casos.

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La cuarta proposicin, que establece que siendo el acreedor quirografario un causa

habiente a ttulo universal, la antigedad de su crdito no le otorga ninguna
preferencia, no es ms exacta que las anteriores, para Bonnecase, pues la
jurisprudencia ha establecido que tratndose de donaciones de dinero pagaderas a la
muerte del testador, y el monto del haber de la sucesin, resulta insuficiente para
pagarlas todas, los di[Pgina 25]
versos donatarios se pagan en forma sucesiva, de acuerdo con la antigedad de sus
crditos.
Despus de esto, concluye Bonnecase, la nica manera de explicarse estas
situaciones, que parecen contradictorias, es dando al acreedor quirografario su
verdadero carcter de causa habiente a ttulo singular, conclusin que lleva a la
demarcacin exacta de la subrogacin real y de su verdadero campo de aplicacin,
terminndose as con la pretendida subrogacin real general, que no ha hecho sino
obscurecer la nocin de subrogacin real que es indivisible: siempre especial.
Estima, adems, que para encontrar el verdadero rol y funcionamiento de esta
institucin, es necesario abandonar todas las distinciones que los diferentes autores
hacen en materia de subrogacin real.
Desde luego, precisa abandonar la distincin entre universalidades de derecho y de
hecho, pues, ella no ofrece utilidad alguna, ya que siendo la subrogacin siempre de
carcter especial, deber recaer en todos los casos sobre elementos concretos, sea
que ellos formen una universalidad de derecho, como el patrimonio, sea que
pertenezca a una universalidad de hecho, como un fondo de comercio.
Hay que abandonar definitivamente las tres frmulas sobre que descansa la doctrina
clsica, pues, la primera: In judiciis universalibus, no tiene razn de ser, ya que,
segn l, la subrogacin general, es decir, la que produce de pleno derecho en las
universalidades, no existe ms que en el nombre. La segunda, In judiis singularibus,
porque encierra una regla que hoy da es rechazada en forma absoluta. La tercera,
Subrogatum sapit..., porque no ha hecho otra cosa que introducir una verdadera
confusin al tener que distinguir las cualidades intrnsecas y extrnsecas, distincin
puramente escolstica, que no traduce en forma exacta los efectos de la subrogacin
real.
Tambin debe ser abandonada la divisin que se hace entre subrogacin legal y
convencional, pues toda subrogacin es legal en cuanto debe ser consagrada por la
ley, slo que en ciertos casos ella opera de pleno derecho, mientras que en otros,
sobre el fundamento de un acto jurdico.
Tampoco debe admitirse la idea de Capitant, que, como lo vimos al estudiar su
sistema, encuentra el fundamento de la subrogacin unas veces en la tcnica jurdica

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y otras en la equidad, pues estas nociones no se encuentran en la misma jerarqua

jurdica, no siendo posible admitir que, soluciones que se refieren a una misma
institucin, la subrogacin real, tengan algunas veces una explicacin primaria y otras
una explicacin secundaria.
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Debe desecharse, al mismo tiempo, la divisin que hace este mismo autor entre
subrogacin en primer grado y subrogacin en segundo grado, porque si la
subrogacin se limita algunas veces al llamado primer grado, es porque el bien
subrogado no se encuentra completamente individualizado, ni tiene un origen
conocido; pero tomndose en s misma la institucin de la subrogacin real, y en su
aplicacin racional, no admite limitacin de grados.
Tambin est dems, para l, la distincin que hace Capitant de tres categoras de
subrogacin: 1. Yuxtaposicin momentnea, en manos de una misma persona de dos
patrimonios, teniendo cada uno un titular: 2. Grupo de bienes que obedecen a un
rgimen diferente del resto del patrimonio que forman parte; 3. Substitucin del
precio a la cosa enajenada, porque en todos estos casos la subrogacin reposa sobre
el fundamento uniforme de un derecho existente sobre la cosa enajenada o destruida
que se transporta a la cosa obtenida en reemplazo.
Frmula de la subrogacin segn el sistema de Bonnecase
La subrogacin real, nos dice, es una institucin esencialmente relativa a un

patrimonio considerado en un momento dado de su duracin, en sus elementos
concretos e individualizados; su funcin consiste para los casos de prdida o
enajenacin de uno de esos elementos, en transportar, bajo reserva de los intereses
de terceros, de pleno derecho, o en virtud de la voluntad de los interesados, sobre el
bien individualizado, adquirido en reemplazo, los derechos que gravaban al bien salido
del patrimonio[41].
Descomponiendo esta frmula, nos ofrece el siguiente cuadro:
1. Elementos distintivos de la subrogacin. Son los siguientes:
a) La subrogacin es una institucin esencialmente relativa a un patrimonio
considerado, en un momento dado de su duracin, en sus elementos concretos e
individualizados, pues, si se considera ese patrimonio en su valor abstracto o en el
conjunto de sus elementos fungibles, estaramos en el caso de la antigua subrogacin
general que, segn l, no existe, como lo dejamos dicho anteriormente.
b) La subrogacin real entra en juego, en caso de prdida o de enajenacin de uno,
varios o de la totalidad de esos elementos individualizados.
c) La subrogacin exige, para intervenir, que el bien entrado en el patrimonio, sea

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individualizado al mismo ttulo que el bien sale, y esto es claro,

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segn l, pues, si en lugar del bien desaparecido, un propietario ha obtenido una
suma de dinero, que se funde en el conjunto de sus bienes fungibles no se podr
hablar de subrogacin especial. Otra cosa sucede si el precio an no ha sido pagado
por el deudor, pues entonces se trata de un verdadero bien individualizado,
representado por un derecho de crdito contra una persona determinada.
d) La subrogacin real no es posible si no existe un lazo de filiacin directa y cierta
entre el bien enajenado o desaparecido, y el que viene a reemplazarlo, pues, de lo
contrario, sera caer en la arbitrariedad, como asimismo favorecer el fraude,
permitiendo la resurreccin de un bien enajenado, autorizando la subrogacin a favor
de un bien adquirido mucho despus, con los dineros que ya haban entrado en el
activo fungible del patrimonio.
e) La subrogacin transfiere al bien subrogado, los derechos existentes sobre el bien
enajenado o destruido.
f) La subrogacin interviene tanto de pleno derecho, como conforme a una
manifestacin de voluntad de los interesados; pero bajo reserva de los derechos de
terceros. Lo primero, cada vez que un bien, cargado de derechos o de una afectacin
determinada, deja directamente su lugar a otro bien. La segunda, puede tener una
aplicacin en las liberalidades con cargas en que los bienes adquiridos como
representacin del cargo, pueden ser considerados como subrogados, a una suma
dada, bajo condicin de empleo.
2. Dominio de aplicacin de la subrogacin real. En primer lugar, dice Bonnecase[42],
debe admitirse la subrogacin no slo en los casos en que la ley la sanciona en forma
expresa, sino cada vez que se cumplan los requisitos indicados en el nmero anterior,
pues los numerosos casos previstos por la ley, no tienen carcter restrictivo.
Luego, indica que la subrogacin se produce del mismo modo cuando se trata de un
conjunto de bienes o de un bien aislado. Como ejemplo del primer caso, nos da el del
patrimonio del ausente, cuando es devuelto por los herederos presuntivos. Del
segundo, cuando un acreedor hipotecario pretende la indemnizacin del seguro; eso
s, que en ambas situaciones se requiere que los bienes se encuentren
individualizados.
Hay que tener presente, adems, que la subrogacin se aplica, tanto en materia de
derechos de crdito, cuando la prenda del acreedor ha sido individualizada; como en
materia de derechos reales, tales como la propiedad y la hipoteca; o de simples
derechos de preferencia, como los
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privilegios mobiliarios; o de simples derechos de persecucin, como el caso del

acreedor de la nave.
3. Efectos de la subrogacin real. El efecto de la subrogacin consiste para
Bonnecase, en que el bien subrogado entra en el patrimonio, gravado por los mismos
derechos, o sea, de la misma afectacin, que pesaba sobre el bien enajenado
4. Fundamento de la subrogacin real. Este autor[43] encuentra el fundamento de la
institucin que estudiamos en la nocin de derecho, primero, y luego una justificacin
tcnica: la salvaguardia del crdito y de la organizacin jurdica en general. Expresa
que la subrogacin, al igual que las nociones de enriquecimiento sin causa, abuso del
derecho, de la imprevisin, etc., encuentra su fundamento en la nocin de derecho,
nocin que ejerce una accin constante sobre el desenvolvimiento de la vida jurdica,
pese a la codificacin, para alcanzar el equilibrio social. De modo que la nocin de
derecho renunciara a su rol, si ese equilibrio pudiera ser roto por la sola prdida o
destruccin de las cosas materiales.
Pero esto no quiere decir que la tcnica jurdica no pueda servir como explicacin
secundaria de la subrogacin real, pues toda institucin jurdica puede ser
considerada, simultneamente, bajo los dictados de la ciencia y de la tcnica. Desde
el punto de vista tcnico, la subrogacin tiene por objeto salvaguardiar el crdito y la
organizacin jurdica en general. En verdad, escribe Bonnecase, la base del crdito
sera nula si los derechos y los intereses que reposan sobre un bien individualizado
fueran susceptibles de perderse por el slo hecho de que ese bien desapareciera,
mientras que fuera reemplazado ms o menos intencionalmente por otro bien, en el
patrimonio. Adems, agrega, la organizacin jurdica entera est interesada,
entendindose por organizacin jurdica las combinaciones de toda clase, a las cuales
el espritu humano ha recurrido para asegurar el desenvolvimiento de la vida social y
el mejoramiento de cada cual y en nombre de estas combinaciones, concluye, es que
se encuentran las funciones y los patrimonios de afectacin en general, instituciones
que no consisten en otra cosa, que en un conjunto de bienes gravados de derechos
determinados a favor de una obra y que no existiran ms que en el nombre si no se
aseguraran la traslacin de estos derechos, de los bienes destruidos, deteriorados o
enajenados a aquellos que vienen a reemplazarlos.
Para terminar, nos dice, que hay que abandonar la idea de ficcin jurdica como
naturaleza especfica de la subrogacin real, pues, como lo ha demostrado la totalidad
de los autores modernos, la subrogacin es la traduccin fiel de la sana realidad.
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Tales son, los diferentes sistemas que los tratadistas franceses modernos han
construido para determinar la verdadera posicin del problema de la subrogacin real,
en el derecho actual, sistemas que hemos transcrito, empleando en lo posible los
mismos trminos que usan los respectivos tratadistas, a fin de no desnaturalizar en lo
ms mnimo, las ideas que sustentan en sus diversas tesis.

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Comparacin entre las doctrinas clsica y moderna
Hecho ya el anlisis de los postulados sobre los cuales descansa la doctrina llamada
clsica y efectuado tambin el estudio de los diferentes sistemas que los tratadistas
modernos proponen como reaccin a los principios demasiados rgidos, sustentados
por aqulla, nos corresponde ahora hacer un estudio comparativo de ambas
tendencias, para ver cul es el estado actual de la subrogacin en el campo jurdico
moderno.
1. Abandono de la subrogacin general en favor de la especial. Si revisamos los
diversos sistemas suministrados por los tratadistas modernos, para determinar el
verdadero campo de aplicacin de la subrogacin, podemos ver que todos ellos estn
de acuerdo para rechazar el principio sustentado por la doctrina clsica, de que la
subrogacin se produce de pleno derecho en las universalidades, cuyo ejemplo tpico
es el patrimonio, en virtud del adagio In judiis universalibus...; es decir, rechazan la
llamada subrogacin general que, segn la doctrina clsica, se produce como una
consecuencia de la fungibilidad de los elementos que forman el patrimonio.
Demuestran los autores modernos que la justificacin de la subrogacin real por la
idea de la fungibilidad de los elementos que forman el patrimonio, no tiene un
fundamento slido y que con ello se llega a confundir la nocin de subrogacin, con la
idea misma de patrimonio, que no requiere de ella para explicar los fenmenos que se
producen en su seno. En efecto, los representantes de la escuela clsica han recurrido
a la subrogacin real para explicar el llamado Derecho de Prenda General de los
acreedores sobre los bienes de su deudor expresando que ese derecho que posee el
acreedor y que desaparece por efecto de la enajenacin de un bien, reaparece sobre
el bien adquirido en reemplazo, en virtud de haberle subrogado realmente. Es decir,
explican estos fenmenos que se realizan en el patrimonio, por la idea de la
subrogacin real.
Pero los tratadistas modernos hacen ver, de inmediato, que esta explicacin es
puramente artificial, pues, si los bienes que entran al patrimonio del deudor, sirven de
garanta a los acreedores para el pago de sus crditos, es en virtud de la nocin
misma del patrimonio, que comprende el conjunto de todos los bienes que pertenecen
a una persona o pueden pertenecerle en su vida jurdica, esto es, todo lo que posea o
pueda adquirir.
[Pgina 30]
Es, pues, por la idea de que el deudor, al obligarse, ha debido hacerlo con todo lo
suyo, prometiendo pagar todas las veces que pueda, cualquiera que sea el origen y la
poca de adquisicin de los bienes que tenga en sus manos, que los acreedores
pueden perseguir los bienes que entran al patrimonio del deudor, y no por efecto de
la subrogacin real, como pretende la doctrina clsica. La subrogacin real no bastara
para explicar los fenmenos que se realizan en el patrimonio, pues, los bienes que
adquiere el deudor a ttulo gratuito y que no vienen a reemplazar a ningn otro bien,

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forman parte tambin del derecho de prenda general de los acreedores, pudiendo ser
perseguidos por ellos para hacer valer sus derechos.
Adems, como lo observa muy bien Capitant[44], desde que los elementos del
patrimonio son esencialmente fungibles, es decir, perfectamente cambiables entre si,
para qu decir que tal objeto se ha subrogado a tal bien, ms que a tal otro, puesto
que todos son fungibles entre ellos? Se ve claro, que la subrogacin no tiene nada que
hacer en todo esto, y que el derecho de prenda general de los acreedores es la
consecuencia de la nocin misma del patrimonio.
Tenemos que concluir, pues, con la mayora de los tratadistas modernos que la
subrogacin general no es necesaria para explicar la situacin jurdica en que se
encuentran los acreedores y dems personas que tienen derechos sobre los bienes
que forman el patrimonio del deudor.
El postulado bsico de la doctrina, que supone que la subrogacin opera de pleno
derecho en las universalidades, cuyo ejemplo tpico es el patrimonio, en virtud de la
fungibilidad de los elementos que lo componen, debe ser, pues, abandonado
definitivamente por ser inexacto e incompleto. La subrogacin real general cede su
paso a la puramente especial.
2. Abandono de la idea de ficcin colmo naturaleza especfica de la subrogacin real.
Hemos visto que, para los sostenedores de la doctrina clsica, la subrogacin es una
ficcin, por la cual, una cosa que entra en el patrimonio, adquiere la cualidad de res
universitatis o adquiere la naturaleza jurdica del bien que viene a reemplazar.
Distinguen para ello, entre las cualidades intrnsecas e extrnsecas de las cosas,
concluyendo que la subrogacin conduce a atribuir al bien subrogado las cualidades
extrnsecas, que pertenecan al bien salido del patrimonio.
Pero los autores modernos que, como lo dejamos dicho en el nmero anterior,
proponen el abandono de la subrogacin general para substi[Pgina 31]
tuirla por una de carcter especial, niegan en sus sistemas el carcter de mera ficcin
que la doctrina clsica atribuye a la subrogacin, estableciendo que al igual que
muchas otras nociones nuevas en el campo jurdico, ella entraa una verdadera
realidad. Para ello, dicen, es necesario dar el verdadero significado que a la palabra
ficcin se le asigna en el derecho moderno.
Demogue[45], nos ensea, que en Roma, la admisin de la ficcin se debi
principalmente al carcter conservador del derecho. Para extender el dominio de una
accin, el Pretor supona que todas las condiciones exigidas por la Ley, para que una
accin procediera, estaban cumplidas. As por ejemplo, organizando la accin
Publiciana, el Pretor supona cumplido el plazo de prescripcin y por lo mismo
extenda el campo de la accin reivindicatoria, sin la intervencin.

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La ficcin consiste, entonces, en el Derecho Romano, en extender, ampliar el campo

de una accin suponiendo que todas las condiciones, consideradas como esenciales
por el derecho positivo para que ella proceda, se encuentran cumplidas.
En el derecho moderno, escribe Demogue, entendemos por ficcin una solucin
legislativa o tradicional, que aparece en contradiccin, ya con la naturaleza de las
cosas, ya con la tcnica jurdica corriente.
Como puede verse, en Roma, la ficcin era una extensin del derecho, creada por el
Pretor, mientras que en Derecho Moderno se presenta como una derogacin de los
principios del derecho positivo. La ficcin, escribe Ihering[46], es una mentira
tcnica, consagrada por la necesidad. Pero, en qu consiste esa mentira? Consiste
en la suposicin de un hecho contrario a la naturaleza de las cosas, o simplemente en
contradiccin con el derecho positivo?
Si por naturaleza de las cosas, dice Demogue[47], se entiende el conjunto de leyes
fsicas, sociales o morales que nos rigen, estamos obligados a reconocer que no
existen, propiamente hablando, sino escassimos ejemplos que le sean contrarios, y
que casi siempre la ficcin no se encuentra en oposicin, sino que con las reglas
tcnicas habitualmente reconocidas. As, expresa, reconocer una personalidad moral,
es contrario a la idea que slo los hombres son sujetos de derechos; reconocer la
retroactividad de la condicin, es ir contra la idea establecida de que el contrato
condicional no se hace perfecto, sino por la llegada de la condicin; dar un efecto
declarativo a las particiones, es ir contra la idea de
[Pgina 32]
que los derechos de cada uno, no nacen sino al momento de la particin etc.
Para terminar, indica, que la ficcin no es ms que una construccin provisoria,
destinada a desaparecer delante de otra.
De esto resulta, que la subrogacin real ser una ficcin si ella llega a derogar los
principios generales del derecho, situacin que est muy lejos de producirse,
tratndose de la institucin en estudio. En efecto, ya vimos que la subrogacin no
trasmite de un bien a otro cualidades que sean compatibles con su naturaleza, sino
que ella grava al bien nuevo de la misma afectacin o de los mismos derechos que
gravaban al bien antiguo, fenmeno ste, que constituye un hecho positivo y concreto
y n una mera ficcin.
Es sta la idea que indica Planiol[48], cuando dice: que se examinen los diferentes
casos de subrogacin real; se ver que se trata, no de hacer adquirir a un bien una
cualidad o una naturaleza perteneciente a un bien precedentemente enajenado, sino
de afectar sus entradas a una carga determinada... Todo lo cual est en perfecta
armona con los dictados del derecho positivo, sin que pueda hablarse de la existencia
de una ficcin.

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Como lo dijimos, la subrogacin resultara una ficcin, si ella derogara los principios
generales del derecho; pero aqu no se hace ms que respetar la voluntad expresa del
legislador o de los particulares, lo que ciertamente est bien lejos de constitur una
ficcin. Tenemos que concluir, entonces, como lo hacen los tratadistas modernos que,
si la subrogacin produce un resultado real, que corresponde a la situacin que se ha
querido mantener en determinados bienes, comprendidos en el patrimonio de una
persona, para salvaguardiar los derechos de terceros, o para asegurar la restitucin
de los bienes recibidos por una persona, bajo esta condicin, ella no tiene el carcter
de una ficcin jurdica, ya que siempre descansa sobre la voluntad expresa o tcita de
los interesados en producirla.
Podemos decir, pues, como lo hace Bonnecase[49], que la subrogacin est muy
distante de ser un artificio reido con la realidad, sino, al contrario, la traduccin fiel
de la sana realidad, llamada a asegurar el imperio de la nocin de derecho en las
relaciones de los individuos, cuando por efectos de la enajenacin, deterioro o
destruccin de un bien determinado pudieran verse comprometidos o perjudicados
sus intereses.
3. Efecto de la subrogacin real. De la conclusin a que arribamos en el nmero
anterior, esto es, que la subrogacin real, lejos de ser una ficcin,
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es una verdadera realidad jurdica, se desprende, como lo ha manifestado la totalidad
de los autores modernos, que los efectos de la institucin en estudio, no consisten en
transmitir del bien antiguo al nuevo, determinadas cualidades o su naturaleza jurdica,
segn el decir de la escuela clsica, en el postulado Subrogatum sapit..., sino que
ella hace que el bien reemplazante de aquel que se encontraba en una situacin
determinada en el patrimonio de una persona y que sali de l por efecto de una
enajenacin, deterioro o destruccin, quede gravado de la misma afectacin que tena
el bien primitivo, es decir, quede sometido a los mismos derechos. As, si el bien
primitivo era un efecto del haber propio de uno de los cnyuges, en el rgimen de
comunidad, el bien adquirido en reemplazo de aquel que sali de ese patrimonio
especial, por efecto de una enajenacin, ser tambin un efecto del haber personal
del cnyuge dueo del bien primitivo. Es decir, quedar sometido al rgimen especial,
a la misma afectacin que la ley acuerda para los bienes propios.
Como lo expresa Planiol[50] la confusin producida por la doctrina clsica para
determinar los efectos de la subrogacin, se debe a que la afectacin de un bien se
explica generalmente con una palabra que parece indicar una cualidad, como bien
propio, bien dotal, siendo que aquellas expresiones slo indican la afectacin de
dichos bienes a un uso determinado.
Situacin actual del problema de la subrogacin real en el Derecho

chileno

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1. Ausencia de un estudio de conjunto. La institucin de la subrogacin real, a

diferencia de lo que ha acontecido en la doctrina francesa, no ha sido abordada, entre
nosotros, en un estudio de conjunto, es decir, no ha sido estudiada como un fenmeno
jurdico que forme parte integrante de nuestro derecho positivo, y que responda como
tal, a principios de causalidad y de lgica jurdica.
Por el contrario, cada vez que los comentaristas del Cdigo Civil, los profesores en sus
respectivas ctedras o los alumnos en sus tesis de licenciados, han debido referirse a
la subrogacin real, la han tomado siempre como un hecho abstracto, aislado, como
una creacin arbitraria del legislador, que aparece como derogando los principios
generales del derecho. No se han detenido, nuestros comentadores, a examinar los
numerosos casos en que el legislador, movido por las necesidades de la prctica
jurdica, ha hecho aplicacin del principio de la subrogacin, para ver que detrs de
este fenmeno, al parecer puramente ficticio, se
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esconden verdaderas realidades que es preciso agrupar en un todo orgnico.
Creemos que este resultado no es sino la consecuencia de la adopcin del llamado
Mtodo Tradicional de Interpretacin de los Textos Legales, que parece dominar
totalmente nuestro criterio jurdico actual, en materia de derecho privado. En efecto,
todos nuestros tratadistas y comentadores, se han limitado siempre a la
interpretacin stricto sensu de los textos legales, siguiendo con ello una de las ideas
capitales del mtodo tradicional de interpretacin jurdica, que el tratadista Geny[51],
resume de la siguiente manera: 1. Bajo el imperio de una legislacin civil codificada,
como es la nuestra, toda solucin jurdica debe estar unida, directa o indirectamente a
la ley escrita; y 2. El juego de los elementos de decisin suministrados por los textos,
no pueden ser perseguidos, sino por medio de una lgica cerrada, principalmente
deductiva, y suponiendo en la base misma de la ley, un nmero limitado de
concepciones abstractas, consideradas como imponindose a priori, al intrprete no
menos que al legislador mismo.
No es raro, entonces, que dominados por aquel sistema, nuestros comentadores se
hayan limitado a ver en la subrogacin real, como ha sucedido con otras concepciones
nuevas del derecho, un fenmeno abstracto, reducido a los casos aislados en que el
legislador habla de ella expresamente, y no una institucin que responde a principios
de aplicacin general.
Pero, puede ser sta la sola misin del intrprete? Creemos que no. Su misin, como
escribe Geny[52], consiste esencialmente en transformar una regla, a veces
abstracta y siempre seca, en un cuadro vivo y concreto, donde puedan encontrar
satisfaccin los intereses diversos de la vida jurdica.
Tal es nuestro deseo, colocar a la institucin de la subrogacin real dentro de un
sistema general, que abarque los diferentes casos en que el legislador la ha

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contemplado, para dar satisfaccin a las necesidades de la prctica jurdica.

2. La subrogacin real se encuentra dominada por los postulados de la doctrina
clsica o tradicional francesa. Del hecho de considerar a la subrogacin real como un
fenmeno abstracto, sin hilacin en su desarrollo, resulta que nuestros comentadores
aceptan de plano todos los postulados sobre los cuales descansa la doctrina clsica de
la subrogacin real que, sa[Pgina 35]
bemos, han sido totalmente abandonados en el derecho moderno, por las razones que
estudiamos con detencin en el captulo respectivo.
a) Para nuestros comentadores, la subrogacin es una ficcin. El postulado clsico que
dice que la subrogacin real es una ficcin del legislador, es ampliamente aceptado
entre nosotros.
As, don Alfredo Barros Errzuriz[53], hablando de la subrogacin que se realiza en los
bienes propios de los cnyuges, en la sociedad conyugal, dice: ste es un caso de
subrogacin real, o sea, cambio de un bien por otro, lo que es una ficcin legal, que
trae por resultado la transmisin de una calidad jurdica del bien antiguo al nuevo.
Don Germn Ovalle Ovalle[54], en su Memoria de Licenciado, que versa sobre la
subrogacin real, en el rgimen de comunidad, expresa: Nosotros aceptamos la
teora de la ficcin legal, porque creemos que el legislador ha creado las situaciones
que se producen en los casos de subrogacin para introducir excepciones, en
circunstancias especiales, a los principios generales que forman el derecho, inducido a
ello por la equidad y las necesidades de la vida, pero estamos, con Colin et Capitant,
en que su mejor justificacin se encuentra en los grandes servicios prcticos que
presenta.
Don Gonzalo Barriga Errzuriz,[55], en su Memoria de Licenciado, refirindose a
nuestra institucin, dice: Aplicacin del antiguo aforismo de derecho, subrogatum
sapit natura subrogati, la subrogacin real es una ficcin legal, que tiene por objeto
transmitir la calidad jurdica del inmueble (o valor) antiguo, al nuevo que lo sustituye.
De las citas que hemos transcrito, se desprende que el principio sustentado por la
Doctrina Clsica Francesa, que acuerda a la subrogacin real el carcter de una ficcin
del legislador, encuentra amplia acogida en el campo jurdico nuestro an cuando no
existe, como veremos ms adelante, la razn sobre la cual hacen recaer la ficcin los
tratadistas franceses.
Entendida as la subrogacin real, como una creacin ficticia del legislador, es natural
que nuestros comentadores le hayan acordado una aplicacin restringida, esto es,
limitada a los solos casos en que la ley diga expresamente que tal bien se subroga a
tal otro, sin que pueda hablarse de dicha institucin, en las dems situaciones en que
se cumplen todos los requisitos necesarios para que ella funcione, de acuerdo con los

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principios generales que la rigen.

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b) Efectos de la subrogacin real. Los efectos de la subrogacin real se encuentran
tambin dominados por los principios de la escuela clsica francesa, pues nuestros
autores estiman que ellos pueden traducirse en el antiguo adagio: Subrogatum
sapit... Es decir, estiman que la subrogacin real tiene por resultado transmitir del
bien antiguo al nuevo la misma calidad jurdica que aqul posea. Para demostrar este
aserto, basta dar lectura a las diferentes definiciones que nuestros comentaristas dan
para la subrogacin real y que ya hemos transcrito.
Posibilidad de ampliar el campo de la subrogacin real
1. Rechazo de las ideas que dominan el campo jurdico en materia de subrogacin

real. Resumiendo lo dicho en el captulo anterior, tenemos que para la generalidad de
los comentadores de nuestro Derecho Civil, la subrogacin real es una ficcin legal y,
por consiguiente, de derecho estricto, cuyos efectos consisten en atribuir al bien
nuevo las mismas calidades jurdicas que posea el bien antiguo. En otras palabras,
nuestros tratadistas continan adoptando los postulados de la doctrina clsica,
doctrina que, como lo vimos en detalle, ha sido totalmente descartada del campo
jurdico moderno, por el rigorismo, insuficiencia e ineficacia de los principios sobre los
cuales descansa.
Conocidas las razones que han tenido esos autores para rechazar la subrogacin real
clsica, casi no tendramos para qu insistir sobre la necesidad de adoptar el mismo
criterio, entre nosotros, ya que el problema de la subrogacin se encuentra reducido,
en nuestro derecho, precisamente a la subrogacin tradicional o clsica. Sin embargo,
debemos insistir nuevamente sobre la conveniencia de abandonar la fisonoma que
nuestros comentadores sealan a la institucin de la subrogacin real, pues, adems
de las razones que se dieron para abandonar la doctrina clsica en el derecho francs,
existen aqu otras que nos obligan a buscar por caminos diferentes a los ya indicados,
los principios que rigen la subrogacin real como nica manera de determinar su
verdadera naturaleza y fijar el rol preciso que juega en la vida jurdica nuestra.
2. No existe la subrogacin real general. Sabemos que el postulado bsico de la
doctrina clsica sostiene que la subrogacin real opera de pleno derecho en las
universalidades, en el patrimonio, en virtud de la fungibilidad de los elementos que lo
forman. Es la llamada subrogacin general.
Pues bien, en nuestro derecho, debemos empezar por negar toda idea que nos lleve a
la llamada subrogacin real general, es decir, a aquella que opera de pleno derecho
en el patrimonio, porque nuestro Cdigo no contiene disposicin alguna en la que
pueda cobijarse dicha especie de subroga[Pgina 37]

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cin real. No existe en nuestro Cdigo ninguno de los artculos del Cdigo de
Napolen, en que los tratadistas franceses antiguos basan la existencia de la
subrogacin real general.
En efecto, no hay en el Cdigo Civil chileno una disposicin legal que corresponda al
artculo 132 del Cdigo Francs, que trata de la ausencia, y que dispone: Si el
ausente reaparece o se prueba su existencia, an despus de la posesin definitiva,
recobrar sus bienes en el estado en que se encuentren; el precio de los que hubieren
sido enajenados, o los bienes provenientes del empleo que hubiere sido hecho del
precio de esos bienes vendidos. Mientras que entre nosotros no cabe hablar de
subrogacin, en este caso, pues, la disposicin del artculo 94, N 4. del Cdigo Civil,
que establece que en virtud de la rescisin del decreto de posesin definitiva, se
recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones,
las hipotecas y dems derechos reales constitudos legalmente en ellos, nos est
indicando que el desaparecido y dems personas a cuyo favor se hubiere rescindido el
decreto de posesin definitiva, carecen de accin para exigir de los poseedores el
precio de los bienes enajenados o lo que hubieren obtenido con l, situacin que
excluye toda posibilidad de hablar de la existencia de subrogacin real.
Esto se encuentra corroborado con la historia fidedigna del artculo 94 de nuestro
Cdigo Civil. En efecto, en el proyecto del ao 1853, se haca una distincin en este
punto. El artculo 94 expresaba: sern obligados a la restitucin los poseedores de
bienes races del desaparecido, a cualquier ttulo que lo sean. No sern obligados a la
restitucin de los bienes muebles, sino las personas que inmediatamente hubieren
sucedido en ellas al desaparecido; ni se extender la restitucin sino a las especies
existentes en el estado en que se hallaren. Y el proyecto indito, en el N. 4. del
articulo que comentamos, tenia la siguiente redaccin: En virtud de este beneficio, se
cobrarn los bienes en el estado en que se hallaren, o el precio de los que se hayan
enajenado a cualquier ttulo, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems
derechos reales constituidos legalmente en ellos.
La frase que se destaca y que corresponde a lo dispuesto en el artculo 132 del Cdigo
Civil francs, fue suprimida en el Cdigo actual, y su supresin no fue casual, pues D.
Andrs Bello, contestando una observacin hecha por D. Gabriel Ocampo, expres:
Yo haba propuesto a la comisin y est aceptado, no slo la supresin del N 5
(referente a la restitucin de frutos), sino la restitucin del precio de los enajenados en
el N 4
De todo lo expuesto, se desprende que en nuestro derecho, los poseedores definitivos
no estn obligados a restituir en masa la totalidad de
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los bienes que formaban el patrimonio del ausente; es decir, el precio de aquellos que
hubieren sido enajenados o los bienes que se hubieren adquirido por su intermedio,
situacin que, como lo habamos anunciado, excluye toda posibilidad al

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funcionamiento de la subrogacin real general.

Tampoco existen los artculos 747 a 766 de aquel cuerpo de leyes, que consagran las
llamadas sucesiones anmalas, y que consisten en el derecho de retorno legal a favor
del ascendiente que dona, o a favor de los hermanos o hermanas legtimos del hijo
natural que muere sin posteridad; sobre los bienes que haba recibido de su padre o
madre, etc.
Ni el artculo 1048 del mismo Cdigo, segn el cual los bienes donados o legados con
cargo de subsititucin, se consideran como formando un patrimonio distinto del resto
de los bienes del donatario o legatario, conjunto que, segn la doctrina clsica, puede
cambiar sus elementos, por tratarse de una universalidad.
Todos los casos de subrogacin real que se contemplan en nuestro Cdigo Civil y en
otras leyes especiales, se refieren, pues, a una subrogacin especial siempre relativa
a bienes determinados, de suerte que ni siquiera podemos pensar en la existencia de
la subrogacin real general, en nuestra legislacin.
3. La subrogacin real no es una ficcin. Ahora bien, si en nuestro derecho no
podemos hablar de subrogacin general, tampoco podremos decir que su naturaleza
jurdica consiste en una ficcin legal, basada en la fungibilidad de los elementos que
componen el patrimonio, como lo explican los sostenedores de la doctrina clsica,
pues fallara la razn sobre la cual hacen recaer la ficcin dichos autores. Es decir, si
la subrogacin real se refiere siempre, entre nosotros, a bienes determinados,
aislados, no podemos expresar que el bien subrogado adquiere, por efecto de la
ficcin real, la calidad de res universitatis, como se dice en la doctrina tradicional.
Todo esto, en cuanto a la subrogacin real general, universal, se refiere.
En cuanto a la subrogacin real especial, relativa a bienes aislados, o sea, aquella
que, segn la doctrina clsica y nuestros comentadores, consiste en una ficcin, cuyo
objeto es transmitir de un bien a otro la calidad jurdica que posea el primero,
tampoco merece ser mantenida, pues, hemos visto que ni sus mismos partidarios han
podido ponerse de acuerdo para saber cules son aquellas calidades que pueden
transmitirse por la ficcin de la subrogacin real.
Si por ficcin se entiende, como lo hemos dicho en otra ocasin, una solucin
contraria a los principios generales del derecho, tenemos que
[Pgina 39]
concluir necesariamente que la subrogacin no es jams una ficcin, sino un hecho
positivo y concreto, por el cual se respeta el deseo de los interesados, expresamente
manifestado o subentendido por el legislador, de colocar a un bien en la misma
situacin jurdica que tena otro, que ha salido del patrimonio de su dueo, a fin de
salvaguardiar sus intereses.
4. Abandono de la mxima subrogatum sapit... Para terminar, debemos abandonar

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la mxima subrogatum sapit..., que nuestros tratadistas adoptan para fijar los
efectos de la subrogacin real, medida que se impone como el nico medio de acabar
con la confusin que se presenta para saber qu clase de calidades son las que se van
a transmitir por efecto de la subrogacin: si las intrnsecas o las extrnsecas, segn la
divisin atribuida a Dumoulin.
Para ello, no tenemos ms que repetir lo expuesto en otros pasajes: la subrogacin no
transmite determinadas calidades jurdicas de un bien a otro, sino que ella tiene por
objeto colocar al bien que pasa a reemplazar a otro, que tena una situacin especial
en el patrimonio de una persona, en ese mismo lugar, en esa misma situacin,
gravndolo con los mismos derechos o con la misma afectacin que pesaba sobre el
bien primitivo.
5. Adopcin de un sistema general. Las numerosas disposiciones del Cdigo Civil y de
otras leyes especiales, en las cuales se ha recurrido, directa o indirectamente, a la
subrogacin real, para explicar ciertos fenmenos jurdicos, nos permiten agrupar el
funcionamiento de la institucin que estudiamos, dentro de una frmula o sistema de
carcter general, frmula que no nos ser difcil construir, despus de conocer las
soluciones a que han arribado los autores franceses modernos en esta materia.
Ayudados, pues, por los sistemas que proponen los tratadistas franceses y tomando
de cada uno de ellos lo que puede ser aplicable a nuestro derecho positivo, creemos
que la subrogacin real puede ser agrupada en el siguiente cuadro de conjunto:
La subrogacin real es una institucin siempre relativa a bienes determinados,
aislados, que se encuentran en una situacin especial en el patrimonio de una
persona, a consecuencias de la afectacin de ellos a un fin determinado, sea por
voluntad de los contratantes, del testador o de la ley, o por la obligacin de restitucin
impuesta por la ley: que tiene por objeto, trasportar, cuando esos bienes han sido
enajenados, perdidos, deteriorados o destrudos, bajo reserva de terceros, al bien o
bienes adquiridos en reemplazo, la misma afectacin o los mismos derechos que
gravaban al bien que sali del patrimonio.
[Pgina 40]
Creemos que en este cuadro de carcter general, cuyo estudio detallado haremos a
continuacin, se explica en una forma ms o menos exacta, la naturaleza,
funcionamiento y efectos que caben a la subrogacin real en nuestro derecho.
1. Naturaleza de la subrogacin real. La subrogacin se refiere siempre en nuestro
derecho, a bienes especiales, determinados, individualizados, es decir, no podemos
hablar aqu de la subrogacin real general a que se refiere la doctrina clsica, y que,
segn el decir de sus partidarios, se produce de pleno derecho en el patrimonio, pues
como lo demostramos en el captulo respectivo, tal clase de subrogacin no puede
existir en nuestra legislacin. De suerte que, siempre que hablemos de subrogacin
real nos estaremos refiriendo a aqulla que se produce en bienes especialmente
considerados, es decir, en bienes aislados, individualizados.

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Pero, segn veremos, no slo se requiere que se trate de bienes aislados para que la
subrogacin se produzca, sino que es preciso tambin que tales bienes se encuentren
en una situacin especial respecto de sus titulares, ya sea por la afectacin o derecho
especial a que se encuentren sometidos, o por la obligacin de restitucin impuesta
polla ley, en favor de ciertas personas.
a) Bienes sometidos a afectacin o derechos especiales. La propiedad de afectacin
ha sido entendida de diferentes maneras, segn que los autores se coloquen en un
plano econmico o jurdico, resultando con el mismo nombre, doctrinas
completamente diferentes. Conviene, pues, precisemos lo que vamos a entender por
bienes de afectacin especial para los efectos de nuestro trabajo, a fin de salvar, de
antemano, las posibles interpretaciones a que tal ttulo puede dar lugar.
Generalmente, se designa con el nombre de propiedad de afectacin el movimiento
de aspecto filosfico y social que pretende limitar el carcter absoluto que, hasta hace
poco, se acordaba al derecho de propiedad, estableciendo que el propietario no posee
en su inters exclusivo y personal, sino que posee tambin en el inters social; en el
inters de la colectividad. Es decir, se pretende en tal sistema, que la propiedad debe
estar siempre afectada a un fin social. Esta idea es la que ha servido a los
tratadistas de derecho civil para construir la teora llamada Del abuso del Derecho,
doctrina que parece ir ganando ms y ms terreno en las ideas jurdicas modernas.
Pero en el campo puramente civil, ha sido designada con el nombre de propiedad de
afectacin, la doctrina que pretende reemplazar la Teora Clsica del Patrimonio
Personalidad, creada por los clebres tratadistas de Strasburgo, Aubry y Rau,
estableciendo que los bienes que
[Pgina 41]
forman el patrimonio no se entienden reunidos en un mismo cuerpo, por el hecho de
pertenecer a una misma persona, sino por estar afectos a un fin u objeto comn, esto
es, a una misma afectacin.
Nuestro deseo habra sido el de dar algunas ideas ms precisas sobre esta interesante
materia; pero, como para ello tendramos que entrar a analizar las diversas
concepciones que se tienen sobre la nocin del patrimonio, estudio que
desnaturalizara el fin de nuestro trabajo, debemos dejarlo slo insinuado. Se justifica
adems este temperamento, porque, segn se ha visto, la subrogacin es
completamente ajena, entre nosotros, a la idea de patrimonio; luego, cualquiera que
sea la posicin que se tome frente a este concepto, no afectar en nada a nuestra
institucin que, lo repetimos, se refiere siempre a bienes aislados.
Es por esto que nosotros no vamos a tomar la propiedad de afectacin, ni como
propiedad funcin social, segn el decir de los economistas, ni como patrimonio de
afectacin, como lo proponen los tratadistas modernos, sino que ella va a ser
empleada en un sentido mucho ms simple. Nos explicamos.

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Sabemos que el propietario tiene en principio la ms amplia facultad para enajenar a

cualquier ttulo y en la forma que le plazca los bienes de su dominio, Pero sucede, y
ello, con bastante frecuencia, que ese derecho de disposicin tan absoluto se
encuentra limitado por la destinacin del bien de que es dueo, a un fin especial,
distinto de la satisfaccin pura y simple de sus legtimos deseos. En estos casos, el
propietario no puede disponer de sus bienes, sino respetando las condiciones
especiales que le impone la ley o la voluntad de los particulares, especialmente
facultados por el legislador. Pues bien, en este sentido es que vamos a tomar nosotros
la palabra afectacin, en el curso de nuestro trabajo: en el de que ese bien se
encuentra en el patrimonio de su dueo con la obligacin de ser empleado en un
objetivo especial, que impide a su titular enajenarlo en forma libre.
Podemos decir, entonces, que un bien se encuentra gravado por una determinada
afectacin, cuando ha sido sometido perpetua o temporalmente a un uso especial,
distinto del resto de los bienes que forman el patrimonio de su titular, en virtud de
una convencin de las partes interesadas, de la voluntad del testador, o de la ley
simplemente.
Esta idea de afectacin que, a primera vista, parece ser totalmente extraa a los
dictados de nuestro derecho positivo, encuentra verdadera aplicacin en muchos de
los pasajes del Cdigo Civil, y leyes especiales. En realidad, existen muchas
instituciones dentro de nuestra legislacin positiva que pueden explicarse
perfectamente bien por esta idea de afectacin que hemos indicado. Los ejemplos que
podramos citar son nu[Pgina 42]
merosos; nos bastar por ahora, indicar aquellos que tienen atingencia directa con el
estudio de la subrogacin real.
Una primera aplicacin de estas ideas la encontramos en los regmenes
matrimoniales, donde aparece bien claro que el legislador, al reglamentarlos, ha
tenido en vista estos principios que hoy da se conocen con el nombre de propiedad
de afectacin. As. tratndose de los bienes propios de los cnyuges, en el rgimen de
comunidad, decimos que ellos se encuentran gravados con una afectacin especial,
pues los cnyuges cuando celebran capitulaciones matrimoniales, o la ley en caso
contrario, entienden someterlos a la satisfaccin de las necesidades personales de los
cnyuges, mientras viven, y a las de sus herederos, en caso de muerte. Es decir, los
bienes propios de los cnyuges estn destinados, afectados, a un uso especial en el
patrimonio de sus dueos, durante la vigencia de la sociedad conyugal, donde la regla
general es que los bienes sean comunes.
Lo mismo sucede con los llamados bienes reservados de la mujer casada, creados
por la Ley N 5521, de 19 de diciembre de 1934, que, como lo veremos al tratar en
especial de ellos, son bienes que la ley afecta de exclusivo uso y goce de la mujer
casada que ejerce un trabajo profesional o industrial, distinto del de su marido.

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Tambin consideramos entre los bienes gravados con una afectacin especial,
aquellos que se encuentran sujetos a una garanta real, como una prenda, hipoteca,
etc., siguiendo con ello la idea sustentada por el tratadista Planiol, que sobre este
punto ha expresado: ...es inexacto decir que la Ley de 19 de febrero de 1889: la de
30 de abril de 1906, sobre Warrants Agrcolas, etc., han dado efecto a la subrogacin
real en virtud de una idea de equidad, como lo sostiene Capitant, sino que ellos han
consagrado aplicaciones normales de la nocin de subrogacin real, cuyo fundamento
reside siempre en la idea de afectacin[56].
b) Bienes sujetos a restitucin. La subrogacin interviene tambin entre nosotros en
beneficio de todas aquellas personas que, teniendo un derecho de propiedad o de
crdito sobre un bien ven desaparecer sus derechos por efecto de su enajenacin,
prdida o deterioro, en manos de quien no era su verdadero propietario, o lo estaba
debiendo.
En estos casos, por efecto del principio de la subrogacin real, el propietario o el
acreedor, pueden ejercitar sus respectivos derechos, sobre el valor que se haya
recibido en reemplazo de sus bienes enajenados o destrudos en poder de aquellas
personas que no eran sus verdaderos dueos, o los estaban debiendo.
[Pgina 43]
Esto es lo que sucede en los artculos 898, 900 y 903 del Cdigo Civil en favor de
aquellos propietarios que no pudiendo ejercitar la accin reivindicatoria sobre el
objeto mismo en que recaa su derecho de dominio por haber sido enajenada esa cosa
en manos de un tercero, pueden por va de subrogacin real ejercitar sus derechos
sobre lo que ste haya recibido por ella.
Otro tanto ocurre en el artculo 634 del mismo Cdigo, ubicado en el ttulo de la
Ocupacin, y que reglamenta la situacin de las llamadas especies al parecer
perdidas. Segn este artculo, si la especie fuere corruptible o su custodia y
conservacin dispendiosas, podr anticiparse la subasta, y el dueo, presentndose
antes de expirar el ao subsiguiente al ltimo aviso, tendr derecho al precio,
deducidas, como queda dicho, las expensas y el premio de salvamento.
Aplicacin de estos mismos principios es el artculo 86 de la Ley de Quiebras, N 4558,
ubicado en el Ttulo III, que reglamenta las acciones especiales de reivindicacin,
rescisin y resolucinen favor de ciertas personas. Dice el artculo 86: Podrn ser
reivindicadas, en todo o en parte, mientras puedan ser identificadas, las mercaderas
consignadas al fallido a ttulo de depsito, comisin de venta o a cualquier otro ttulo
que no transfiera dominio. Y el inciso segundo, agrega, vendidas las mercaderas, el
propietario de ellas podr reivindicar el precio o la parte de precio, que al tiempo de la
declaracin de quiebra, no hubiere sido pagado o compensado entre el fallido y el
comprador.
Como puede verse, por el mecanismo de la subrogacin real, el propietario puede en

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los casos que seala ese artculo, hacer valer su derecho de dominio sobre el precio
de los bienes que, estando consignados al fallido a ttulo de depsito, comisin de
cobranzas, etc., haban sido enajenados en sus manos.
Tratndose de los acreedores, ahora, tenemos el artculo 1672 del Cdigo Civil,
ubicado en el Ttulo XIX, que versa sobre La prdida de la cosa que se debe Dispone
este artculo que, si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor,
la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio
de la cosa y a indemnizar al acreedor. De suerte que, segn la disposicin legal
transcrita, si la cosa cierta que se debe se destruye, pierde o perece en manos del
deudor, por culpa o durante la mora, el acreedor puede ejercitar su derecho, por va
de subrogacin real, segn nuestro parecer, sobre el precio de la cosa desaparecida.
Todos los casos mencionados, y que sern estudiados con mayor detencin en su
debida oportunidad, nos estn indicando que, entre nosotros tiene perfecta cabida la
doctrina de la subrogacin real, cuando se
[Pgina 44]
trata de la restitucin de ciertos valores impuesta por la ley, en favor de las personas
que siendo acreedores o propietarios ven desaparecer sus derechos a causa de la
enajenacin, prdida o deterioro de los bienes sobre los cuales recaan sus derechos.
2. Funcionamiento y rol de la subrogacin real. Como lo iremos viendo en detalle, en
el curso de este trabajo, la subrogacin real entra en funciones en todos aquellos
casos en que los bienes de que hemos hablado en los nmeros anteriores, han sido
enajenados, perdidos, deteriorados o destruidos, permitiendo que sus titulares puedan
ejercitar los mismos derechos que tenan sobre ellos, en los valores que pasen a
reemplazarlos, sea que estn constituidos por otros bienes de la misma naturaleza,
que el bien antiguo, sea que ellos constituyan su precio, indemnizacin, etc. Eso s,
que, como lo han manifestado los tratadistas franceses, se requiere que exista un
lazo de filiacin directa y cierta entre el bien enajenado o desaparecido y el bien que
viene a reemplazarlo, pues de lo contrario, sera caer en la arbitrariedad, como
asimismo favorecer el fraude, permitiendo en cierto modo la resurreccin de un bien
enajenado, autorizando la subrogacin real en favor de un bien adquirido mucho
despus, con los dineros que haban entrado en el activo fungible del patrimonio.
Es decir, se requiere que los bienes en que se realiza la subrogacin sean
perfectamente determinados, individualizados, para que pueda decirse que tal bien
viene a subrogar a tal otro. Esto tiene mucha importancia, como se ver,
especialmente en la subrogacin que se produce en los bienes propios de los
cnyuges, en la sociedad conyugal.
Se requiere, adems, para que la subrogacin funcione normalmente, que ella no
vaya en perjuicio de los intereses de terceros. Con este fin, el legislador ha decretado
ciertas medidas de publicidad, que ponen a cubierto a los terceros de las posibles
dificultades que pueden nacer, a consecuencias del cambio de los bienes en que se

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opera la subrogacin real. As lo ha dispuesto la ley, cuando ha reglamentado la

subrogacin en los bienes de los cnyuges, y as creemos nosotros que debe
procederse, siempre que quiera oponerse la subrogacin a los terceros.
La idea bsica que debemos tener respecto del funcionamiento de la subrogacin real,
es que ella opera en la forma ms normal, cada vez que se cumplen todos los
requisitos que hemos sealado, sin que haya necesidad que el legislador diga
expresamente, que tal bien debe entenderse subrogado a tal otro. Es esta la nica
manera de colocar a la institucin de la subrogacin real en el plano que le
corresponde, como nocin de derecho. Si el legislador ha dicho que los derechos que
tenan ciertas personas sobre determinados bienes, que han salido de su patrimonio a
causa de una enajenacin, prdida o deterioro, pueden hacerse valer por
[Pgina 45]
sus titulares sobre los bienes obtenidos en reemplazo, estaremos ciertamente, en un
caso de subrogacin real, aun cuando el legislador no haya dicho en forma expresa
que tales bienes se van a subrogar a tales otros.
3. Efectos de la subrogacin real. Como lo hemos repetido en numerosas ocasiones, el
efecto y objeto de la subrogacin real no es el de transmitir determinadas calidades
de un bien a otro, sino que ella tiene por objeto colocar al bien que viene a reemplazar
a aquel que sali del patrimonio de su dueo por efecto de una enajenacin, prdida o
deterioro, frente a los mismos derechos, frente a la misma afectacin que pesaba
sobre el bien primitivo.
-----[1] Este estudio corresponde a la primera parte de la tesis sobre la Subrogacin Real,
en que se analiza la teora sobre dicha institucin jurdica. Al final se consigna una
sntesis de la segunda parte en que su autor estudia los casos de subrogacin real
contemplados en nuestra legislacin positiva.
[2] Citado por MERLIN. Repertoire; tomo XVI, pgina 431.
[3] MERLIN, obra citada, pgina 433.
[4] POTHIER. Ocuvres, Trait de la Commuinaut, tomo VI, pgina 142.
[5] LEBRUX. Trait de successions, Livre II, Chapitre I, N 64 y 65.
[6] Digesto V. 3. De la peticin de herencia, Ley 20 y 10.
[7] GIRARD. Manual de Droit Romain, pgina 90.
[8] MERLIN, Repertoire, tomo XVI, pgina.

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[9] GIRARD. Obra citada, pgina 897 y 898.

[10] Nota en Dalloz, Recueil, 1902, Tomo I, pgina 33.
[11] POTHIER. Trait de la Communaut, N 197.
[12] Citado por BONNECASE. Suplement. Tomo III, pgina 735.
[13] POTHIER. Trait de propes. Oeuvres, Tomo VII, pgina 677.
[14] Citado por BONNECASE. Obra citada; Tomo III, pgina 694; nota.
[15] Citado por BONNECASE. Obra citada; Tomo III, pgina 692; nota I, y Fuzier
Herman. Tomo 34; pgina 1073 y siguientes.
[16] AUBRY et RAU. Cours de Droit Civil Francais, tomo IX, pgina 340.
[17] AUBRY et RAU. Obra citada, tomo IX. Pg. 345.
[18] Nota en el Recueil Sirey, 1894, 2 parte, pgina 185.
[19] Nota citada, pgina 185.
[20] Nota citada; pgina 186.
[21] Nota en el Recueil Sirey, 1903, pgina 321.
[22] Nota en el Recueil Sirey, 1903, pgina 321.
[23] Nota en BONNECASE. Suplement. Tomo III, pgina 735.
[24] DEMOGUE. Les Notions Fundamentales de Droit Prive, Pars, 1911, pgina 243.
[25] Nota en el Recueil Dalloz, 1902, 1 parte, pgina 33.
[26] PLANIOL et RIPERT. Edicin Duxo, La Habana, 1930, tomo III, pgina 24.
[27] PLANIOL, MARCEL. Trait elementaire, tomo III, 1922, nota pgina 67.
[28] PLANIOL et RIPERT. Tomo III, pgina 25.
[29] PLANIOL et RIPERT; Ob. cit.; tomoIII, pgina 36; PLANIOL MARCEL, Trait N 922,
pgina 67.
[30] PLANIOL et RIPERT; Ob. cit., tomo III, pgina 36.
[31] CAPITANT. Essai sur la subrogation relle. Revue Trimestrielle de Droit Civil, tomo

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XVIII, 1919, pgina 393.

[32] CAPITANT. Obra citada, pgina 396.
[33] CAPITANT, Obra citada, pgina 401.
[34] CAPITANT. Obra citada, pgina 413.
[37] Nota citada.
[38] BONNECASE. Suplement de BAUDRI LECANTINERIE; tomo III, pgina 740.
[39] Precis de Droit, tomo II, pgina 34.
[40] Obra citada, pgina 740.
[42] Obra citad, pgina 778.
[44] CAPITANT. Revue Trimestrelle, 1919, pgina 392.
[45] Notions fondamentales de Droit Privs; Chapitre. V. Les fictions; pgina 238.
[46] R. VON IHERING. El Espritu del derecho Romano, tomo IV, pgina 329.
[48] Nota en Dalloz, Recucil, 1902; 1 parte; pgina 33.
[49] Suplement. Tomo III.
[50] Nota citada, pgina 36.
[51] Mthode dinterprtation et sources en droit positif. Tomo 1, pgina 67.
[52] GENY. Obra citada, pgina 30.
[53] Curso de Derecho Civil. Tercer ao. Primera parte. Tomo IV, pgina 120.
[54] Subrogacin real. Memoria de prueba, 1929, pgina 11.

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[55] De la Sociedad Conyugal Memoria de prueba, 1924, pgina 255.

[56] PLANIOL et RIPERT. Obra citada, tomo III, pgina 37.

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Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXXIII, Nros. 3 y 4, 37 a 76

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Cita Westlaw Chile: DD21992010

En Derecho[1], la palabra subrogacin evoca la idea de un cambio, de una

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La subrogacin en la doctrina clsica francesa

La doctrina o sistema tradicional de la subrogacin real nace en el derecho Francs,

A. En el Derecho francs antiguo

misma que otra, pero jams se podr realizar esa identidad.

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tener presente adems, que los romanos no conocieron la institucin de la

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reemplazar a la otra, la cualidad de res

B. En el Derecho francs moderno

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Las teoras modernas sobre la subrogacin real

Las necesidades de la prctica, que ofreca numerosas situaciones, cuya solucin no

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subrogacin en todo caso, sea que se trate de universalidades o de bienes aislados.

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acuerda la subrogacin de la indemnizacin del seguro a la cosa asegurada. En ste

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como consecuencia del incendio de un inmueble propio, donde aqulla resulta

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A. Rol tcnico de la subrogacin real

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I. Bienes sometidos a un rgimen jurdico diferente de otros que componen el mismo

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confundan. As, si un bien hereditario es destruido o deteriorado, expropiado o

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precio de los bienes vendidos.

B. La subrogacin basada en la equidad

1. La subrogacin del precio a la cosa enajenada. Esta subrogacin se produce de

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de ingratitud, de un inmueble que el donatario ha enajenado, tendr el derecho de

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La cuarta proposicin, que establece que siendo el acreedor quirografario un causa

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y otras en la equidad, pues estas nociones no se encuentran en la misma jerarqua

Frmula de la subrogacin segn el sistema de Bonnecase

La subrogacin real, nos dice, es una institucin esencialmente relativa a un

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individualizado al mismo ttulo que el bien sale, y esto es claro,

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privilegios mobiliarios; o de simples derechos de persecucin, como el caso del

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Comparacin entre las doctrinas clsica y moderna

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La ficcin consiste, entonces, en el Derecho Romano, en extender, ampliar el campo

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Situacin actual del problema de la subrogacin real en el Derecho

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1. Ausencia de un estudio de conjunto. La institucin de la subrogacin real, a