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(CIAR)
INVESTIGACIN
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES
2013
El Arbitraje
en el Per y el Arbitraje
Internacional
NDICE
TTULO I
PROYECTO DE INVESTIGACIN
CAPTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1
1.2
Objetivos de la investigacin
Justificacin de la investigacin
1.5
1.6
CAPTULO II
MARCO TERICO
2.1
2.2
Antecedentes de la investigacin
Bases tericas
a. El arbitraje en general
b. Sistema de solucin de controversias originadas en materia de
contratacin del estado
c. La Conciliacin
d. rbitros
e. Arbitraje Institucional y Arbitraje Ad Hoc
CAPTULO III
METODOLOGA
3.1
Diseo Metodolgico
3.2
Enfoque
3.3
Poblacin y muestra
3.4
a.
Poblacin
b.
Muestra
3.5
3.6
CAPTULO IV
RECURSOS
4.1
Recursos
4.1.1 Humanos
4.1.2 Econmicos
4.1.3 Fsicos
CAPTULO V
FUENTES DE INFORMACIN
TTULO II
DESARROLLO DE LA INVESTIGACIN
INTRODUCCIN
CAPTULO I
LA CONCILIACIN
CAPITULO II
2.1.
El arbitraje
2.2.
2.3.
CAPITULO III
CONCLUSIONES
BORRADOR DE PROYECTO DE LEY
TTULO I
CAPTULO I
1.7
un
factor
importante
para
que
las
entidades
de
la
vez, genera que entre ambas surja un conflicto, cuya solucin puede ser
conducida por las partes o por un tercero.
De acuerdo con informacin proporcionada por el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado - OSCE1, del total de adjudicaciones realizadas
en el ao 2011, el 40.04% correspondi al rubro obras, 34.89% a bienes y
el 25.07% a servicios. Asimismo, registra que el 78.88% de las
controversias generadas en este periodo corresponden tambin al rubro de
obras, 12.31% a servicios y el 9.08% a las adquisiciones de bienes.
En dicho contexto, tenemos que en las controversias resueltas por la va del
arbitraje, se orden al Estado el pago de S/. 171247,206.89 a favor de los
contratistas, frente a los S/. 4419,802.11 que stos debieron pagar al
Estado, por lo cual, a primera vista, consideramos que en la actuacin
general, el Estado no ha desarrollado una posicin satisfactoria dentro del
arbitraje.
Los motivos de estos resultados son diversos, encontrndose entre ellos la
necesaria revisin de los mecanismos y estrategias que las entidades
despliegan frente a una controversia en contrataciones pblicas. Como se
sabe una diferencia en materia de contrataciones del Estado, surgida en la
etapa de ejecucin del contrato, puede ser sometida a conciliacin o
arbitraje2, pero es sabido que el mecanismo de la conciliacin no ha sido
debidamente manejado y por tanto no ha obtenido los resultados deseados.
1
Informe N 134-2012/DAA, del 27 de diciembre de 2012, elaborado por la Direccin de Arbitraje Administrativo
1.8
1.9
Objetivos de la investigacin
1.3.1 Objetivo general
Plantear medidas de modificacin normativa que se deben implementar
para fortalecer la solucin de controversias originadas en materia de
contratacin del Estado.
1.3.2 Objetivos especficos
a. Identificar cules son las causas por las que la conciliacin no ha sido
vista como mecanismo eficaz para la solucin de controversias en
contrataciones del Estado
b. Identificar cules son las causas por las que no se ha utilizado el
arbitraje
institucional
en
la
solucin
de
controversias
en
nico
como
el
presidente del
tribunal
arbitral
sean
tengan
experiencia
en
al
menos
una
de
dichas
especialidades.
e. Definir la necesidad de crear el Registro Nacional de rbitros para
contrataciones del Estado, a cargo del OSCE.
f. Identificar las razones que evidencien la necesidad de hacer
obligatoria la inscripcin de todos los rbitros como requisito
indispensable
para
su
intervencin
en
los
arbitrajes
sobre
A diferencia de las actividades que la Administracin Pblica ejerce de manera reglada, donde solamente se limita a
verificar que la peticin o denuncia se subsuma en el supuesto de hecho de la norma y aplicar la consecuencia
jurdica correspondiente, en las actividades que realiza en virtud de su potestad discrecional estimar aquello que
resulte ms razonable en funcin del inters pblico que debe tutelar.
Por ello, a fin de adoptar una decisin en ejercicio de las potestades discrecionales, la Administracin deber
evaluar la pertinencia, conveniencia, necesidad, as como la oportunidad de la medida a adoptar, asegurndose que
esta logre los cometidos de inters pblico de acuerdo a su competencia.
CAPTULO II
MARCO TERICO
2.1
Antecedentes de la investigacin
El arbitraje en el Per. Sistema de solucin de controversias originadas en
estado
d. El OSCE
debera aparecer
durante
el
arbitraje, pero
es
2.2
Bases tericas
f. El arbitraje en general
Lohmann, Juan Guillermo (1987), define al arbitraje como:
La institucin que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o
ms partes deciden someter a uno o ms terceros, que aceptan el
encargo, la solucin de un cierto conflicto de Derecho Privado
respecto del cual dichas partes tienen capacidad de disposicin,
obligndose previamente a no llevar la controversia a los tribunales
ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deber expedirse con
arreglo a ciertas formalidades. (p. 39).
Sobre el Arbitraje en el Per, Cantuarias y Arambur (1994), definen el
arbitraje como:
Un medio privado de solucin de controversias, mediante la
intervencin y decisin de terceros tambin privados, a quienes las
partes de manera voluntaria han decidido someter su conflicto,
aceptando de antemano acatar su decisin. (p. 39).
Garca Caldern, Gonzalo (2012), respecto del arbitraje refiere que:
Es un medio por el cual los particulares y el Estado deciden resolver
sus conflictos legales, a travs de especialistas que son designados
por las partes. La decisin de estos expertos tiene el mismo valor que
una sentencia judicial y es de cumplimiento obligatorio. Los
empresarios temen acudir al Poder Judicial por la demora que esto
significa y porque, a pesar de haber buenos jueces, tambin hay
aquellos que no facilitan la labor empresarial.
h. La Conciliacin
Cabanellas, Guillermo define a la conciliacin como:
CAPTULO III
METODOLOGA
3.1
Diseo Metodolgico
Enfoque
El enfoque de investigacin es de carcter mixto: cuantitativo - cualitativo.
El enfoque cuantitativo se refiere a la situacin del sistema de solucin de
controversias originadas en materia de contratacin del estado con el
sistema legal actual.
El enfoque de carcter cualitativo considera aspectos relacionados con las
percepciones de los distintos actores involucrados en los sistemas de
solucin de controversias originadas en materia de contratacin del estado.
3.3
Poblacin y muestra.
c.
Poblacin
Todas las entidades que utilizan el sistema de compras y
contrataciones pblicas.
d.
Muestra
3.5
3.6
CAPTULO IV
RECURSOS Y CRONOGRAMA
4.1
Recursos
4.1.1 Humanos
Se contar con la participacin de los investigadores voluntarios que a la
fecha de inicio de la investigacin se encuentren inscritos en el Centro de
Investigaciones, as como con el apoyo de los profesores del centro de
investigacin.
4.1.2 Econmicos
Se requerir de un aporte econmico para los gastos en que podra
incurrirse en la etapa de recoleccin de informacin para el desarrollo de la
investigacin, esto es:
4.1.3 Fsicos
rea de trabajo en la que se llevar a cabo las reuniones peridicas a
efectos de recabar, analizar y debatir la informacin que cada uno de los
investigadores haya podido recabar, computadoras, libros y acceso a
Internet.
CAPTULO V
FUENTES DE INFORMACIN
5.1
Referencias bibliogrficas
Se irn estableciendo conforme se desarrolle la investigacin propuesta.
5.2
Referencias hemerogrficas
Se irn estableciendo conforme se desarrolle la investigacin propuesta.
5.3
Referencias electrnicas
Se irn estableciendo conforme se desarrolle la investigacin propuesta.
TTULO II
INTRODUCCIN
un
factor
importante
para
que
las
entidades
de
la
Informe N 134-2012/DAA, del 27 de diciembre de 2012, elaborado por la Direccin de Arbitraje Administrativo del
OSCE.
establece para que las entidades pblicas formulen sus ofertas conciliatorias
y adopten acuerdos de trato directo.
Debemos de tener en cuenta que la rapidez que brinda el arbitraje en
cuanto a la solucin de controversias (frente al plazo que tomaran la
resolucin del mismo caso si se sometiera a instancia judicial) se traduce en
seguridad jurdica por la certeza oportuna que proporciona, tanto para los
particulares como para el Estado.
Debido a la regulacin a la que se encuentra sujeto el arbitraje institucional,
as como por los aspectos organizativos, operativos y administrativos del
proceso arbitral, consideramos que las instituciones arbitrales estn en
mejor posicin de garantizar que el proceso arbitral se lleve a cabo con
neutralidad y mayor seguridad. Por ello y en mrito a los beneficios que
presenta el arbitraje institucional, habra que evaluar consolidar este tipo de
arbitraje para solucionar aquellas controversias nacidas en el marco de las
contrataciones del Estado.
Por lo expuesto, consideramos necesario analizar la implementacin de
algunas modificaciones normativas en la investigacin propuesta.
CAPITULO I
LA CONCILIACIN
CAPITULO II
EL ARBITRAJE
1. EL ARBITRAJE
CASTILLO FREYRE, Mario. ARBITRAJE: NATURALEZA Y DEFINICIN. Per: Revista de la Facultad de Derecho de la
PUCP, N 59, Ao 2006, p. 275.
10
BRISEO, Humberto. El Arbitraje en el Derecho Privado. Mxico: Imprenta Universitaria, 1963, p. 21.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1954,
tomo I, pp. 91 y 92.
11
VARGAS, Fernando. Naturaleza Jurdica del Arbitramento Civil. Tesis para optar el grado acadmico de doctor en
ciencias jurdicas. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, 1964, pp. 31-32.
13
DE TRAZGENIES GRANDA, Fernando: Los conceptos y las cosas: Vicisitudes peruanas de la Clusula Compromisoria y
del Compromiso Arbitral. p. 543.
14
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Arbitraje. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Lima. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1987, volumen V, p. 39.
15
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y Manuel ARAMBUR YZAGA. El Arbitraje en el Per: Desarrollo actual y
perspectivas futuras. Lima. Fundacin M.J. Bustamante De la Fuente, 1994, p. 39.
16
GARCA CALDERN, Gonzalo, Per es lder en arbitraje de solucin de controversias. Conexin ESAN. 2012
los requisitos de los rbitro a designar, sea un arbitraje con rbitro nico o
con Tribunal Arbitral, la independencia, imparcialidad y
deber de
informacin que tienen los rbitros, el cmo debe emitirse el Laudo Arbitral,
etc, lo que permite dar una cuanto menos seguridad de que el proceso se
llevar teniendo en cuenta ciertas bases fundamentales que mitiguen los
perjuicios que puedan generarse a las partes.
de
cuestionamientos
de
laudos
arbitrales
en
materia
de
Se exceptan las
definido tanto por juristas como Alfredo Bullard, Gonzalo Garca Caldern
Moreyra,
Ana
Mara
Arrarte
Arisnabarrete
tantos
otros
juristas
arbitral
en
todos
los
Contratos
de
Adquisiciones
interpretacin del contrato surja entre las partes una discrepancia, sta ser
definida mediante el procedimiento de conciliacin extrajudicial o arbitraje,
segn lo acuerden las partes.
Es as que en virtud de dicha disposicin al parecer el Estado como sociedad
poltica, jurdica y socialmente organizada, dotado del ius imperium por
virtud de la voluntad popular, adopta una nueva forma de resolver los
conflictos intersubjetivos nacidos de los contratos y/o adquisiciones que este
contra natura, en el que las cosas son puestas al revs y la soberana del
Estado y sus potestades pblicas, quedan sometidas a un sistema privado
de solucin de controversias. Entramos, as, a un mundo en el que lo
pblico queda sometido a lo privado, uno donde la soberana privada
somete a la soberana pblica, con todo lo que ello pueda significar.
Alejndonos de sta visin fatalista que tiene tan ilustre jurista debemos
sealar que si bien es cierto el adoptar la jurisdiccin arbitral significa la
asuncin de responsabilidad del Estado por la poco clere administracin de
justicia que ostenta, ejerce y administra, y en pos de reivindicar el
apotegma de Carnelutti que reza: Justicia Lenta es justicia negada.
Creemos acertada dicha adopcin, pese a que podra desnaturalizarse la
naturaleza estrictamente voluntaria del arbitraje.
La asuncin del Arbitraje como mecanismo Heterocompositivo de solucin
de conflictos en materia de Contrataciones, si bien es cierto puede ser para
algunos un acto de procastinacin por parte de un Estado que prefiere
adoptar medidas cortoplacistas de rditos pasajeros a una verdadera
reforma real del sistema jurisdiccional, creemos desde nuestra experiencia
en el ejercicio profesional arbitral un mecanismo adecuado; ello no obstante
se hace necesaria la reforma estructural de su manejo, lo cual requiere de
capacitacin por parte de los funcionarios y servidores pblicos quienes son
finalmente los que pondrn en marcha la maquinaria jurisdiccional especial
arbitral, y ms importante an, e inclusive como un paso previo, bien podra
ser obligatorio a la misma, el acudir a otro auxilio (llmese otro Mecanismo
Alternativo de Resolucin de Conflictos) como lo es la Conciliacin, una
Conciliacin que evite las contingencias principalmente econmicas fruto del
mal manejo existente en la praxis arbitral al momento de la resolucin de
estos casos.
CAPITULO III
CONCLUSIONES
CAPITULO IV
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la Repblica
Ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPBLICA
Ha dado la Ley siguiente:
privado.
pronunciamiento
fundamentado
sobre
presupuestal
respectiva,
segn
anlisis
costo-beneficio
de
la
propuesta
de
la
prestacin,
valorizaciones
metrados,
pblico
las
de
derecho
privado;
manteniendo
tribunal
arbitral,
bajo
la
organizacin
abogados,
que
cuenten
con
especializacin
durante
contrataciones
jurisdiccionales
del
del
el
procedimiento
Estado.
Poder
Igualmente,
Judicial
vinculado
los
remitirn
rganos
copias
anulacin
de
laudos
arbitrales
en
materia
de
52.11.
52.13.
administrar
arbitrajes,
de
conformidad
con los
designacin de los mismos rbitros, salvo que la especialidad para el caso concreto
debidamente acreditada lo amerite.
Artculo 4.- Modificacin del Artculo 7 de la Ley N 26872 - Ley
de Conciliacin.Modifquese el Artculo 7 de la Ley N 26872 - Ley de Conciliacin,
conforme al siguiente texto:
nica.- Adecuacin
Las controversias referidas a procesos de contrataciones del Estado que no
hayan sido sometidos a arbitraje a la fecha de entrada en vigencia de la presente
Ley, se adecuarn a lo dispuesto en la misma, conforme corresponda.
Comunquese al Seor Presidente la Repblica para su promulgacin.
En Lima, a los xx das del mes de xxxx del ao 2013.