ARTICULOS PRINCIPALES DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU

1993
TITULO I
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
CAPITULO I
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA
Artculo 1.- Defensa de la persona humana

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin

supremo de la sociedad y del Estado.
Comentario
La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la
razn de ser del Derecho.
El Derecho fue creado para proteger, en ltima instancia, la libertad personal, a
fin de que cada ser humano, dentro del bien comn, pueda realizarse en forma
integral, es decir, pueda cumplir con su singular proyecto de vida", el mismo
que es el resultante de la conversin de su libertad ontolgica en acto,
conducta o comportamiento.
La misin fundamental del Derecho es, proteger la libertad de cada persona a
fin de lograr su realizacin humana integral en armona con el inters social.
La persona humana o ser humano es, en sntesis y a la altura de nuestro
tiempo, una "unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad".
La mencionada "unidad psicosomtica" se constituye y se sustenta en su
libertad. La libertad es, por ello, el ser de la persona humana Ser libre significa
tener permanentemente que elegir, que proyectar y para elegir hay que
preferir entre las mltiples opciones con que se cuenta para vivir la vida, es
decir, para determinar el destino personal, para decidir sobre el singular
"proyecto de vida".
La libertad y la identidad sustentan la dignidad del ser humano. El ser humano
posee dignidad porque, siendo libre, es un ser espiritual, y adems, por el
hecho de que, a pesar de que todos los seres humanos son iguales, no hay dos
idnticos.
CAPITULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
Artculo 9.- Poltica Nacional de Salud

El Estado determina la poltica nacional de salud. El Poder Ejecutivo

norma y supervisa su aplicacin. Es responsable de disearla y

conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el

acceso equitativo a los servicios de salud.
Comentario del artculo 9
Como ya muchos se habrn dado cuenta el texto nos remite principalmente a
una especie de estructura organizacional del Estado en cuanto a la proteccin
de la salud a favor de la sociedad. Es as que se pone acento en las
obligaciones del Poder Ejecutivo en tanto que este debe disear y conducir
esta poltica nacional de la salud, tal y como versa la norma. Pero tambin
debemos enfatizar el hecho de que debe ser descentralizada y plural, solo de
esa manera se puede asegurar el libre acceso de los ciudadanos a ella.
Es un tema de gran importancia, y es responsabilidad del Estado establecer la
vigilancia, cautela y atencin de los problemas de salud mental de la poblacin
(Ley General de Salud, artculo V). En este sentido, el alcoholismo, la frmaco
dependencia, los trastornos siquitricos y la violencia familiar son considerados
problemas de salud mental (artculo 1 de la misma norma).
La Ley General de Salud (LGS, en adelante) establece en su artculo 5 el deber
de la autoridad de salud de promocionar estilos de vida saludables. Por esta
razn, toda persona tiene derecho a ser debida y oportunamente informada
por la autoridad de salud sobre medidas y prcticas de higiene, dieta
adecuada, salud mental, salud reproductiva, enfermedades transmisibles,
enfermedades crnicas degenerativas, diagnstico precoz de enfermedades,
entre otras.
Tiene derecho a recibir informacin sobre los riesgos que ocasiona el
tabaquismo, el alcoholismo, la drogadiccin, la violencia familiar y los
accidentes.
Artculo 16.- Descentralizacin del sistema educativo
Tanto el sistema como el rgimen educativo son descentralizados. El Estado
coordina la poltica educativa. Formula los lineamientos generales de los planes
de estudios as como los requisitos mnimos de la organizacin de los centros
educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educacin. Es deber
del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin adecuada
por razn de su situacin econmica o de limitaciones mentales o fsicas. Se da
prioridad a la educacin en la asignacin de recursos ordinarios del
Presupuesto de la Republica.

Comentarios
1. Postulado: "tanto el sistema como el rgimen educativo son
descentralizados"
Esto quiere decir que la funcin del Estado se irradia a todos los rincones del
territorio nacional Adicionalmente, el rgimen de competencia no puede
centrarse en un solo lugar, por ejemplo, la capital del Estado, sino que se

requiere la presencia de la autoridad administrativa en todos y cada uno de los

lugares donde se le requiera.
Cabe indicar que la descentralizacin del sistema y rgimen debe encaminarse
a procurar un estndar, de tal forma que las diferencias importantes se
conviertan, en lo posible, nicamente en territoriales, ms elementos
accesorios propios, pocos de carcter regional, respetando la identidad de las
personas, pero que finalmente se brinden paralelamente herramientas
comunes que pueda facilitar la socializacin del individuo y la convergencia al
interior de un todo comn.
2. Postulado: "el Estado coordina la poltica educativa
En consecuencia a lo expuesto, los lineamientos generales de los planes de
estudio son formulados por el Estado. Esto no es bice para que estos
lineamientos sean revisados peridicamente, y por el contrario, es necesario
que as sea, y por supuesto, que de esa revisin resulte un cambio o
actualizacin positiva. La revisin debe recoger, en lo posible, las propuestas
de la sociedad civil, y en particular aquellas que provengan de los sectores ms
autorizados para pronunciarse sobre la materia.
La administracin pblica debe responder de manera flexible al principio,
adaptando los lineamientos de estudio al avance cientfico, tecnolgico,
pedaggico y cultural en general, adems de comprender las diferencias
esenciales producidas en el seno de la sociedad, que no responden
necesariamente a los conceptos aludidos.
3. Postulado: "es deber del Estado asegurar que nadie se vea
impedido de recibir educacin adecuada por razn de su situacin
econmica o de limitaciones mentales o fsica"
El precepto contiene varios supuestos. El Estado debe asegurar que todas las
personas reciban educacin. La educacin, como ya se ha expresado en el
artculo 13, cumple un rol fundamental para la persona y debe tender a igualar
las oportunidades entre las mismas.
La educacin a que se refiere el precepto es aquella considerada adecuada
para los fines requeridos. Nuevamente surge el tema de la calidad, o de
idoneidad de la oferta si se quiere. Si nos basamos estrictamente en la que
actualmente brinda el Estado, resulta ser un mal parmetro para tomar como
estndar.
4. Postulado: "se da prioridad a la educacin en la asignacin de
recursos ordinarios del Presupuesto de la Repblica"
El precepto se explica por s mismo. De los recursos ordinarios del presupuesto
anual de la Repblica debe darse prioridad a la educacin. La prioridad implica
ocuparse primero de la misma y asignarle la mayor cantidad de recursos en
relacin a los otros sectores.
Esto no significa que deba asignarse un monto que pueda ser libremente
distribuido. Con el derecho viene impuesta la obligacin de dar cuenta respecto
a los recursos destinados y su asignacin valiosa y eficiente. Debe existir un
marco operativo de gestin presupuestaria.
CAPITULO IV

DE LA FUNCION PBLICA
Artculo 39.- Funcionarios y trabajadores pblicos
Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin. El
Presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el servicio a la Nacin
y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros
del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados
supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo, en igual categora; y
los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a
ley.
Comentarios
Empleado, funcionario, servidor o trabajador pblico
Al momento de la elaboracin de la Constitucin de 1993 se encontraba
vigente el Decreto Legislativo N 276 Y el Decreto Supremo N 005-90-PCM,
que regulan actualmente la carrera administrativa, en las que se define como
"servidor pblico" al ciudadano en ejercicio que presta servicio en la
Administracin Pblica, y "funcionario" a quien es elegido o designado para
desempear cargos del ms alto nivel en los Poderes Pblicos. As pues, tales
conceptos fueron formulados sobre la base de la Constitucin de 1979 y que
an comparte el propio Tribunal Constitucional, segn se advierte en una
sentencia del ao 2004. A decir de ello, existiendo un texto legal con
precisiones conceptuales en materia administrativa, el artculo constitucional
bajo comentario prefiri incorporar la nueva denominacin de "trabajadores".
Sin embargo, durante el debate de la ltima propuesta de reforma durante el
debate de la ltima propuesta de reforma constitucional en el ao 2003 en el
Congreso de la Repblica, se mantiene la estructura del artculo bajo
comentario, no obstante, se acord la sustitucin del trmino de "trabajadores"
por el de "servidores pblicos", atendiendo a que esta ltima terminologa se
avoca propiamente a la legislacin administrativa .
Artculo 40.- Carrera Administrativa
La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha
carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza.
Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o
cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente.
No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas
del Estado o de sociedades de economa mixta.
Es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que,
por todo concepto, perciben los a altos funcionarios, y otros servidores pblicos
que seala la ley, en razn de sus cargos.

Comentarios
2. Relevancia constitucional de la nocin de carrera administrativa
Nuestra tradicin administrativa (Ley N 11377 Y Decreto Legislativo N 276)
se orient hacia el modelo cerrado de carrera administrativa, que consideraba
absolutamente a todos quienes se relacionaban con la administracin de
manera permanente a su servicio, de modo que quien ingresaba a la
Administracin Pblica lo haca para toda la vida, dentro de una carrera
administrativa que le programaba su progresin futura.
Si bien este modelo tena como ventajas inherentes, propiciar en todo el
personal a servicio del Estado una vocacin de servicio hacia el cumplimiento
de la labor encomendada, y favorecer la promocin social y superacin
acadmica de quienes no tuvieron la oportunidad de capacitarse por s
mismos, el modelo trajo consigo serios inconvenientes para la gestin pblica,
tales como: (i) La complicacin del sistema de administracin de recursos
humanos ya que debe realizar actividades de gestin de recursos humanos
(formulacin de documentos tcnicos de gestin: CAP, PAP, etc. para todo el
personal de la administracin pblica); (ii) Los sobrecostos que implican la
realizacin de procesos tcnicos de personal y de inversin para todo el
personal al servicio de la organizacin administrativa; (iii) La tendencia a la
burocratizacin ya que la estructura cerrada, y el sentido de estabilidad que
ella implica, propici en los funcionarios ausencia de competitividad,
aislacionismo respecto del pblico usuario, y surgimiento del sentimiento de
corporativismo.
Ahora bien, el desarrollo de la carrera administrativa se halla determinado
fundamentalmente por el derecho fundamental de acceso igualitario a los
cargos pblicos que ha sido acogido prcticamente en todas las declaraciones
internacionales de orden general y especfico sobre derechos humanos. En este
sentido, nos encontramos frente al reconocimiento de la existencia de un
derecho pblico subjetivo bien delimitado y justificado al empleo estatal, que
representa el reconocimiento que hace la Constitucin a los habitantes de
tener acceso igualitario en las oportunidades en que el Estado lo requiera de
acuerdo a las normas de desarrollo para mayor eficacia de las prestaciones y
mayor garanta para la idoneidad. Conforme a este derecho fundamental, el
diseo de cualquier regulacin sobre la carrera administrativa debe satisfacer
algunas exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptable:
La existencia del derecho de acceso igualitario a los cargos pblicos, limita la
discrecionalidad del detentador del poder pblico para elegir a quienes han de
ocupar cargos pblicos o Funciones en la Administracin (respecto a los
profesionales de la Administracin Pblica), y la discrecionalidad del legislador
ordinario para organizar el marco legal de los procesos de seleccin de
funcionarios y empleados pblicos (requisitos, condiciones de elegibilidad,
exigencias para las inscripciones, etc.).
El rgimen laboral del empleado pblico debe garantizar el acceso en
condiciones de igualdad a la funcin pblica, debiendo ser razonables y
objetivos los criterios y procedimientos para acceder a ella. Dentro de la

administracin pblica deben proscribirse todas las prcticas, actos

administrativos o convencionales que atentan contra el derecho de acceso
igualitario a los cargos pblicos por consistir en privilegios o actos
discriminatorios
(por ejemplo, el
nepotismo,
pruebas restringidas,
convocatorias ad personam, la acumulacin de cargos pblicos,
establecimiento en pactos colectivos de clusulas sobre cargos hereditarios,
etc.).
Las causales para la in elegibilidad en algn cargo deben ser expresas, as
como los requisitos para acceder a ellos. No pueden ser establecidos en va
reglamentaria.
3. La prohibicin constitucional de acumulacin de empleos y cargos
pblicos remunerados
En nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el segundo
ingreso por parte del Estado, lo que comnmente se denominaba la "doble
percepcin". Para esto, ha prohibido el segundo ingreso cualquiera sea su
denominacin, incluyendo expresamente, la remuneracin, retribucin,
emolumento, y las dietas. En este sentido, ha avanzado ms que las normas
preexistentes, que se satisfacan con prohibir el segundo cargo remunerado, lo
cual no inclua cuando se trataba simplemente de una funcin y no un cargo
propiamente, si se retribua con una contraprestacin no remunerativa, o
simplemente, si no se perciba una remuneracin por este cargo (los
denominados ad honrem).
La excepcin de un ingreso adicional por funcin docente apareci
conjuntamente con la restriccin misma. Segn el debate constituyente del ao
1931, la excepcin se sustent en una doble necesidad: i) La inconveniencia
del Estado de privarse de buenos -e incluso insustituibles- docentes, por el solo
hecho de ocupar alguna otra funcin pblica; y, ii) Los exiguos emolumentos de
los docentes estatales, que haca necesario autorizarles al pluriempleo. Se
deca incluso -en afirmacin totalmente actual- que si la prohibicin se aplicara
sin excepciones, extensas zonas del pas se quedaran sin maestros, pues de
ordinario son tambin profesionales o tcnicos en otras dependencias locales.
4. La transparencia de los ingresos de los altos funcionarios pblicos
El artculo in fine objeto del presente comentario adicion un elemento atpico
en nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad de la publicacin peridica en
el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos
funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus
cargos. Ntese que esta publicacin, no es la misma que la declaracin de
bienes y rentas de funcionarios y servidores que conceptualmente es ms
amplia, pues se refiere a todos los ingresos, rentas y patrimonios de los
funcionarios. Por el contrario, esta figura se diferencia de la mencionada
declaracin en su alcance (solo comprende a los altos funcionarios y a
determinados servidores sealados por la ley), y objeto (solo se publicitan los
ingresos percibidos en funcin de sus cargos).
TITULO II
DEL ESTADO Y LA NACION
CAPITULO I

DEL ESTADO, LA NACION Y EL TERRITORIO

Artculo 43.- Estado democrtico de derecho. Forma de Gobierno
La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana. El
Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y
descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes.
Comentarios:
Aspectos teleolgicos del Estado social y democrtico de Derecho
El Estado social y democrtico de Derecho, como alternativa poltica frente al
Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero adems le imprime
funciones de carcter social. Pretende que los principios que lo sustentan y
justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad
reclama condiciones materiales mnimas para hacer factible su ejercicio. Por
ejemplo, la
propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en
armona con el bien comn, y dentro de los lmites de la ley.
La seguridad e igualdad jurdicas requieren de una estructura econmica
adecuada que haga posible estos principios.
La configuracin del Estado social y democrtico de Derecho requiere de dos
aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus
presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y
objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el
quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su contenido
social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse en
obstculo para el desarrollo social.
El Estado social y democrtico de Derecho posibilita la integracin y
democratizacin del Estado, as como la unificacin de la sociedad. La
democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado.

Artculo 51.- Supremaca de la Constitucin

La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las

normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es
esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
Comentarios
Domingo Garca Belaunde
El artculo materia del presente comentario tiene, en realidad, dos partes. La
primera est referida a lo que genricamente puede ser calificado como
jerarqua normativa. La segunda, con la publicidad de las normas. Del por qu
dos temas distintos han sido incorporados en un solo artculo, sin hacer
siquiera un punto aparte entre ambas ideas, es algo propio del atropellamiento
y falta de tcnica con que se procedi durante el ao 1993, cuando funcion el
pomposamente denominado "Congreso Constituyente Democrtico".

La primera parte, como ya lo indiqu, est vinculada con la jerarqua

normativa. Es, si se quiere, algo que va de suyo con la doctrina constitucional,
y que en rigor, no necesitaba ser explicitada.
Todo esto que era implcito y sabido fue divulgado por Kelsen a la altura de los
aos 1920, sobre la base del concepto de "pirmide jurdica", que tom de su
discpulo Adolf Merkl, y que tanta fortuna ha tenido en la literatura
especializada. Hoy por hoy el concepto de la pirmide no deja de ser til, si
bien se emplea con matices y actualizaciones, vista la realidad de los
ordenamiento s federales, comunitarios e internacionales, que cada da
avanzan ms y tienden a ser expansivos.
Y por publicidad se entiende que algo sea pblico, es decir, de conocimiento
general y que est al alcance de todos.
Sin embargo, en las ltimas dcadas, por diversos motivos que sera largo
enumerar aqu, se ha abierto una excepcin a la publicidad de las normas, que
tiene diversas maneras de calificarse y adems, que obedecen a diferentes
circunstancias, algunas de ellas muy atendibles.
Y sin que la terminologa sea exacta, bien podra hablarse de leyes reservadas
y de leyes secretas. Las primeras seran aquellas que se sabe dnde estn, y
que estn al alcance de determinados funcionarios y lejos, por cierto, de la
publicidad que tienen las dems normas. Por el contrario, una norma secreta
sera aquella que nadie conoce o que solo conoce el que la emiti o su ms
cercano colaborador.
Artculo 54.- Territorio, soberana y jurisdiccin
El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el
subsuelo, el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre.
El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as
como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas
medidas desde las lneas de base que establece la ley.
En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio
de las libertades de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los
tratados ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su
territorio y el mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin
perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de conformidad con
la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
Comentario
Exclusivamente en el territorio. Internamente, el Estado tiene la facultad de
ordenar y regir a todos los que residan en l, y se requiere de una "ordenacin"
del territorio, tema que ser profundizado a continuacin. Externamente,
representa la nacin y la personifica en sus relaciones con los otros Estados,
siendo necesaria realizar la "demarcacin" del territorio, cuestin a la cual
regresar ms adelante.

La correspondencia territorio-soberana interna se define como el proceder en

que la autonoma positiva del Estado es ejercida. El ser humano ha distribuido
su territorio desde el mismo momento en que ha tenido capacidad mnima de
intervencin organizada en su entorno inmediato; esta accin goza de un
fuerte componente de contenido econmico, al exhibirse este como el motor y
condicionante de sus actividades. La ordenacin est referida a dirigir y
establecer un orden de prioridades en el uso del territorio correspondiente a un
pas para obtener un fin deseado, concepto traducido en el mbito legal como
el proceso tcnico-geogrfico mediante el cual se efecta la organizacin a
partir de la definicin y delimitacin de las circunscripciones poltico
administrativas en el mbito nacional.
4. Integridad territorial
Por evitar problemas limtrofes, el estatus de las fronteras deben ser
concretadas, por lo que frente a tal situacin, la accin estatal debe ser
bidireccional:
Protegindolas y promocionndolas. Retomando lo que se entiende por
soberana externa -revisar, supra-, es decir, respecto a la demarcacin del
territorio, se puede afirmar que es necesario definir con claridad cules son los
lmites que tiene el Per con relacin al resto de pases de la regin,
convirtindose el territorio, segn Hauriou, en el lmite geopoltico de la
autoridad del propio Estado. La demarcacin requiere de tratados con los
respectivos pases aprobados a travs de un procedimiento especial. Por eso,
contamos con acuerdos internacionales con los pases de Bolivia, de Brasil, de
Chile, de Colombia y de Ecuador Pero por ms slida que aparezca la
salvaguardia del territorio, esta posee lmites constitucionales. En primer lugar,
se podr permitir que las tropas extranjeras ingresen siempre que cuenten con
autorizacin previa, que las oficinas diplomticas establecidas en otro pas
merezcan reconocimiento sobre la base del Derecho Internacional y que los
Estados adquieran terrenos en uno ajeno. En segundo lugar, la soberana y la
jurisdiccin, relacionndolas con el dominio martimo y el espacio areo, deben
ser ejercidas sin afectar las libertades de comunicacin internacional. No hay
que olvidar que al haberse vuelto las relaciones internacionales instantneas y
mundiales (la economa mundial opera de manera simultnea en todos los
continentes) no pueden ser obstruidas las comunicaciones y las redes u ondas
transmitidas a travs de antenas, satlites o nuevas tecnologas que facilitan el
funcionamiento de los medios de comunicacin, sobre todo, televisin,
telefona celular e internet.
TITULO III
DEL REGIMEN ECONOMICO
CAPITULO I
PRINCIPIOS GENERALES
Artculo 58.- Economa Social de Mercado

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de

mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y
acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud,
educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
Comentarios

Orden pblico econmico

Concepto
8. El orden pblico econmico est compuesto por reglas bsicas que inspiran
y gobiernan la organizacin y funcionamiento econmico de cada pas. El orden
pblico econmico refleja el concepto de libertad econmica que tiene una
sociedad y que contiene su Constitucin. Regula por tanto, las relaciones de
mercado entre los particulares, y entre estos y el Estado. En tal virtud, el
propsito de todo orden pblico econmico es hacer posible el intercambio
econmico, generando confianza y seguridad a los actores del mercado,
tratando que dicho intercambio se haga en lo posible en un escenario de
equilibrio en las relaciones entre las personas, y entre estas y el Estado.
Funcin del orden pblico econmico
10. Para cumplir con su objetivo de garantizar la libertad de todos, el orden
pblico opera de un modo instrumental: es como un conjunto de figuras legales
que permiten la defensa de principios o intereses generales, es decir, bienes
jurdicos relevantes para el funcionamiento de la sociedad. En ocasiones apela
a la imperatividad de la ley, que hace que la aplicacin de una norma sea
ineludible e incluso se imponga al resto de normas; asimismo, utiliza la
irrenunciabilidad de derechos y deberes para proteger a quienes en la sociedad
o en el mercado se encuentran en una situacin de desigualdad; y finalmente
fulmina con la ineficacia los actos que pudieran concluir quienes excedan los
territorios de la autonoma de la voluntad.
Definicin de economa social de mercado
18. Pero vayamos en orden, desentraemos primero lo que encierra el
concepto. Una economa social de mercado parte de dos convicciones; por un
lado, la creencia de que el mercado es el mejor invento para el desarrollo y
funcionamiento de la economa; la segunda, referida a que si bien el mercado
puede ordenar la economa, no crea necesariamente justicia. Una economa
totalmente libre sin lmite alguno, crear ms desigualdades y agudizar las
existentes, generar centros de poder econmico que muy pronto falsearn la
competencia y harn de las libertades econmicas de los ms dbiles meras
declaraciones legales. De ah que una economa social de mercado postule que
en situaciones de desigualdad el Estado deber regular la libertad de mercado.
Sin embargo, si bien hay un relativo consenso respecto a la necesidad de
limitar la libertad de mercado, no existe la misma unanimidad en relacin a
cmo deben operar estas limitaciones en una economa social de mercado.
Elproblema reside en que para que este sistema funcione debe combinarse
eficiencia con justicia social, un equilibrio esquivo, difcil de alcanzar. El sistema
busca que el mercado funcione sin distorsiones y sin actores econmicos con
un poder que haga imposible el libre juego, y permita que todas las personas
puedan tomar libremente sus decisiones econmicas. No obstante, en muchas
ocasiones el propio Estado puede llegar a ser un agente distorsionador del
mercado; de ah la limitacin que la Constitucin le impone al Estado en cuanto
a su accionar econmico.
19. En resumen, mercado eficiente y sociedad justa es lo que persigue una
economa social de mercado. Pero este equilibrio no es fcil, exige la
participacin del Estado pero de manera restringida, estableciendo las reglas
de juego de acuerdo a las cuales operar el mercado y los agentes
econmicos, reglas que no podrn exceder los lmites impuestos por la propia

Constitucin ni violar las libertades econmicas que en ella se consagran. En

este sentido, la iniciativa privada y la libertad de mercado que la Carta
Fundamental regula no son ni pueden ser meramente formales, el Estado
deber crear las condiciones para su pleno ejercicio. Sin embargo, la
Constitucin tambin impone que el conjunto de las libertades econmicas que
implica el libre ejercicio de la iniciativa privada, se ejerzan en armona con los
intereses sociales. No hay que olvidar, como ya se dijo, que la Constitucin es
una norma de equilibrio, y en el plano econmico el equilibrio ha de darse
entre libertad de mercado e inters general.
20. Ahora bien, tal como sostiene Pfaller: "el concepto de economa social de
mercado reconoce explcitamente que ni siquiera un mercado altamente
eficiente satisface todas las necesidades de una sociedad. Es por ello que no
solo le atribuye al Estado el derecho, sino incluso la obligacin de intervenir
activamente dondequiera que se produzca un menoscabo de intereses sociales
legtimos. Esta obligacin de intervenir abarca tres aspectos: restriccin de la
libertad del mercado, compensacin de fallas del mercado, correccin de
resultados generados por el mercado".
Sin embargo, por ms que el Estado deje que la economa se organice a travs
del mercado, siempre su participacin en ella se dar de una manera mltiple,
pero igualmente importante (regulaciones, impuestos, proteccin, incentivos,
compras, subsidios, etc.), de ah la necesidad de que su actuacin sea
coherente y consistente en el tiempo, una actuacin desordenada, con
ausencia de principios rectores perturbar el comportamiento de los
particulares en el mercado, y har muy difcil el planeamiento empresarial y
ms onerosas las inversiones.
22. Un tema en el que conviene insistir es que si bien en la economa social de
mercado, el ordenamiento jurdico consagra libertades econmicas que se
debern respetar, esto no es suficiente, pues la convivencia de tales libertades
con abismos sociales y desigualdades econmicas solo terminara por hacer
inviable el sistema.
Nuestro ordenamiento constitucional consagra la economa social de mercado,
porque en su vrtice se halla el respeto y proteccin de la dignidad de la
persona, y no es posible hablar de dignidad sin un mnimo de bienestar
econmico que el Estado debe garantizar. El hombre econmico es solo una
realidad parcial. La libertad invocada para la formacin de la voluntad
democrtica no puede ser falseada por los procesos de poder econmico, ya
que la sociedad abierta no es "un juego de ganancia econmica". No se puede
canjear el poder del Estado por el poder de los grupos econmicos.
Artculo 59.- Rol Econmico del Estado
El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no
debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. El Estado
brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus
modalidades.
La libertad de empresa es uno de esos derechos econmicos esenciales, pero
esta libertad no es solo una declaracin positiva, una facultad que se le
reconoce a todas las personas, naturales y jurdicas, sino tambin una

limitacin. Y es que el Derecho Constitucional es el Derecho de la libertad,

debe por tanto limitar el poder.
All donde el Derecho permite sin control la existencia de ncleos de poder
econmico o de otra ndole, se aleja de su esencia. Una libertad de empresa
ilimitada permitir una acumulacin de poder en manos de unos cuantos, que
inevitablemente pondrn en peligro los derechos y libertades de los dems Yalo
expuso Montesquieu1116:
"La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten (...) es una
experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de
abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmites. Quin lo dira! La misma
virtud necesita lmites" .
6. Pero como veremos luego, las limitaciones a la libertad de empresa no son
solo para proteger a los consumidores; aunque parezca paradjico, tambin
benefician a los propios empresarios, sobre todo a los pequeos, quienes, sin la
libertad de empresa, veran limitadas sus posibilidades de ingresar al mercado
o de permanecer en l; es en este sentido una proteccin contra los propios
empresarios.
CAPITULO IV
DEL REGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL
Artculo 82.- La Contralora General de la Repblica
La Contralora General de la Repblica es una entidad descentralizada de
Derecho Pblico que goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Es el
rgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la
ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y
de los actos de las instituciones sujetas a control.
El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder
Ejecutivo, por siete aos. Puede ser removido por el Congreso por falta grave.

Comentarios:
La Contralora y el sistema de designacin del contralor
La Contralora General de la Repblica es definida por la Constitucin de 1993
como una entidad descentralizada de Derecho Pblico que goza de autonoma
conforme a su ley orgnica. Es el rgano superior del Sistema Nacional de
Control. Se le asigna como competencias constitucionales supervisar la
legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la
deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control. Su titular es
el Contralor General designado por el Congreso, a propuesta del Poder
Ejecutivo, por siete aos. Puede ser removido por el Congreso por falta grave.
En algunos pases de Amrica Latina, el Contralor General depende
directamente del Presidente (Bolivia) y en otros depende del Congreso o est

bajo su influencia (Costa Rica, Colombia, Argentina). En Venezuela constituye

parte es definido como autnomo integrando un poder del
Estado sui gneris.
En la Constitucin peruana de 1993 el concepto clave en materia de
competencias de la Contralora General es el de supervisin. La Norma
Suprema, en el acotado artculo 82, le encomiende la supervisin de la
legalidad de la ejecucin del presupuesto del Estado, de las operaciones de la
deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control. La
supervisin se distingue de la direccin por la titularidad del objeto, que est
referida a asuntos ajenos, mientras que la direccin se refiere a cosas propias.
Consideramos que la vigilancia del Ejecutivo en la gestin del gasto obliga a
que la Contralora General en una reforma constitucional se constituya en un
rgano de asistencia tcnica del Congreso en materia de fiscalizacin y
auditoria. La legislacin de desarrollo constitucional debe orientar las funciones
de la Contralora a conseguir de la Administracin Pblica: responsabilidad,
correspondencia a expectativas, informacin y rendicin de cuentas (lo que en
ingls est englobado en el concepto de accountabiliry).
TITULO IV
DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO
CAPITULO I
PODER LEGISLATIVO
Artculo 90.- El Poder Legislativo reside en el Congreso de la
Repblica, el cual consta de cmara nica.
El nmero de congresistas es de ciento treinta. El Congreso de la Repblica se
elige por un perodo de cinco aos mediante un proceso electoral organizado
conforme a ley. Los candidatos a la Presidencia de la Repblica no pueden
integrar la lista de candidatos a congresistas. Los candidatos a vicepresidentes
pueden ser simultneamente candidatos a una representacin en el Congreso.
Para ser elegido congresista, se requiere ser peruano de nacimiento, haber
cumplido veinticinco aos y gozar de derecho de sufragio9.
Anotacin 9
Artculo modificado por el Artculo nico de la Ley N 29402, publicada el 8
Setiembre de 2009 en el diario oficial El Peruano, que segn la Disposicin
Transitoria nica, entra en vigencia para el proceso electoral del ao 2011.
El texto anterior deca:
Unicameralidad

El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cmara nica.

El nmero de congresistas es de ciento veinte. El Congreso se elige por un
perodo de cinco aos mediante un proceso electoral organizado conforme a
ley. Los candidatos a la presidencia no pueden integrar las listas de candidatos
a congresistas. Los candidatos a vicepresidentes pueden ser simultneamente
candidatos a una representacin a Congreso.
Para ser elegido congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber
cumplido veinticinco aos y gozar del derecho de sufragio.
Actualmente para el periodo 2011-2016 son de 130 congresistas.
Por otro lado, uno de los principales problemas del Presidencialismo peruano
consiste en que la opinin pblica no comprende las reglas del juego poltico.
Es ms, los ciudadanos peruanos son algo pesimistas cuando un Gobierno no
cuenta con mayora parlamentaria porque, segn su experiencia histrica,
consideran que el Ejecutivo no podr gobernar. El requisito de mayoras
calificadas para aprobar la legislacin, y vencer as la resistencia de una
segunda cmara, puede evitar precipitadas decisiones polticas o por lo menos
movilizar de tal manera la atencin de la opinin pblica para que la decisin
final corresponda a la voluntad de la mayora.
Al margen de las opiniones de los constituyentes peruanos, la existencia o no
de una segunda cmara no es el requisito indispensable para crear un
Parlamento eficiente. En la actualidad existen casi cuarenta Estados en el
mundo que cuentan con un Parlamento unicameral9 y muchos de ellos gozan
de estabilidad poltica, como es el caso de Suecia o Portugal, por ejemplo.
Asimismo, existen pases como Rusia que cuentan con una segunda Cmara
pero sin efectivos contrapesos entre ellas. El Parlamento unicameral fue
aprobado por la mayora de la Asamblea Constituyente.
El texto constitucional reforz a la Comisin Permanente para que asuma
algunas de las competencias que tena el Senado de la Constitucin de 1979.
Por otra parte, el artculo que comentamos tambin establece que el nmero
de congresistas es de ciento veinte parlamentarios. Un nmero que no fue
producto de un estudio sobre la cantidad de representantes que los ciudadanos
peruanos necesitan para atender sus quejas10. Se establece adems que el
mandato parlamentario es de cinco aos (al igual que el presidencial). Una
disposicin contraria al espritu del presidencialismo, por lo menos en su forma
ms pura, porque en esta forma de gobierno las elecciones deben ser
separadas y no coincidentes. Una caracterstica que s cumplen otros
presidencialismos del entorno iberoamericano, como son los casos de
Argentina, Brasil, Colombia, Chile y Mxico, por citar unos ejemplos. Esta
diferencia o alejamiento del modelo presidencialismo y aproximacin al
parlamentario busca fomentar una soldadura, si cabe la expresin, entre
Ejecutivo y Legislativo durante todo el mandato presidencial. De esta manera,
una victoria en las urnas I durante un proceso de elecciones generales
asegurara una representacin parlamentaria fija e invariable durante cinco
aos. Esta disposicin nos parece algo riesgosa si consideramos que el ejercicio
de la poltica no est dimensionado y que las agrupaciones partidarias todava
estn demasiado fragmentadas, lo cual imposibilita la existencia de un

parlamento con tres o cuatro partidos como mximo. Dos de ellos con amplia I
representacin y otros dos para que moderen sus eventuales posturas
radicales.
Artculo 102.- Atribuciones del Congreso
Son atribuciones del Congreso:
1. Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o
derogar las existentes.
2. Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y disponer lo
conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.
Comentarios
1. Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar,
modificar o derogar las existentes
Al Congreso se le ha identificado con la funcin legislativa en particular, a
tal punto que se le conoce como Poder Legislativo. Hoy en da es
reconocido, por tratadistas y por la doctrina, que las funciones bsicas del
Congreso son: legislar, fiscalizar y representar. La primera de ellas, legislar,
no es ya una exclusiva atribucin, puesto que actualmente no se puede
hablar de "un monopolio parlamentario de la emisin de normas jurdicas de
naturaleza legislativa, esto es, 'con fuerza de ley"', ya que esta facultad
puede ser ejercida -bajo determinados requisitos- por el Poder Ejecutivo, en
los casos de delegacin de facultades legislativas, y en los decretos de
urgencia.
Tambin legislan los gobiernos regionales, los gobiernos locales, los
organismos autnomos y otros. Incluso, se habla de una sobre regulacin en
muchas instancias. Sin embargo, la facultad normativa del Congreso es
fundamental en su actividad diaria, sea esta la dacin de leyes o de
resoluciones legislativas.
Del mismo modo, se establece las facultades de interpretar, modificar o
derogar las leyes existentes.
En tal sentido, el Congreso dicta leyes y ningn otro organismo puede
hacerlo sin estar autorizado. Dicta resoluciones legislativas que aprueban
tratados, y resoluciones legislativas del Congreso, que son normas con
rango de ley que modifican el Reglamento del Congreso, entre otros. La
facultad de interpretar, denominada interpretacin autntica, tiene por
objeto expresar el real significado de una norma expedida por el mismo
Congreso a travs de una ley interpretativa.
Respecto de la modificacin y derogacin de una ley, el Congreso est
facultado para efectuarlas por ser el que tuvo el poder originario para
dictarlas.
2. Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, as como
disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad
de los infractores
El Congreso, al representar a la poblacin en general, es titular de la
obligacin y el derecho de velar por el respeto de la Constitucin y de las
leyes, poniendo en prctica los mecanismos que la misma Carta Magna le
otorga, como son: expidiendo las leyes respectivas, solicitando informacin
a entidades pblicas, inhabilitando a malos funcionarios pblicos, entre
otros.

CAPITULO IV
PODER EJECUTIVO
Artculo 110.- El Presidente de la Repblica
El Presidente de la Repblica es el Jefe del Estado y personifica a la Nacin.
Para ser elegido Presidente de la Repblica se requiere ser peruano por
nacimiento, tener ms de treinta y cinco aos de edad al momento de la
postulacin y gozar del derecho de sufragio.
Comentario:
Los gobernantes cumplen su funcin a travs de procesos de decisin, los
mismos que terminan en acciones que afectan a toda la sociedad o en la
regulacin o coordinacin de las relaciones particulares.
Por su parte, los gobernados, a travs de su conducta, traducen -o no- el
reconocimiento o la aceptacin de los gobernantes, y les confieren -o
nolegitimidad en el ejercicio del poder. Asimismo, los gobernados participan de
diversos modos en los procesos de decisin o de gobierno
En ese sentido, el presidencialismo constituye una forma de gobierno o
rgimen poltico donde en estricto- el Presidente es, a la vez, Jefe de Estado y
Jefe de Gobierno en una Repblica.
Las repblicas latinoamericanas tomaron la institucin de la presidencia, de la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. Todos los pases
latinoamericanos son presidencialistas.
Latinoamrica ide la figura del Presidente de la Repblica elegido por el
pueblo, con poderes propios, y con atribuciones esenciales, pero tambin con
limitaciones constitucionales.
Se puede decir que el Continente Americano ha inventado la figura del
Presidente.
La institucin presidencial, con facultades propias y extensas de gobierno
efectivo, se alimenta en nuestros pases en una fortsima tradicin y en hbitos
populares incoercibles.
El pueblo ve en el Presidente un indispensable contrapeso, no solo de la
ligereza y falta de meditacin de sus parlamentarios, sino de la tendencia de
estos a ceder ante la indebida presin de los intereses locales o privados.
Artculo 118.- Atribuciones del Presidente de la Repblica
Corresponde al Presidente de la Repblica:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems
disposiciones legales.
2. Representar al Estado, dentro y fuera de la Repblica.
3. Dirigir la poltica general del Gobierno.
Comentario
En el sistema constitucional existen dos formas bsicas de gobierno: el
rgimen parlamentario y el rgimen presidencial. En ambos regmenes las
funciones que corresponden a la Jefatura del Estado (representacin protocolar
del Estado) y a la Jefatura del Gobierno (direccin de la gestin de los asuntos
pblicos) son realizadas de diferentes maneras. En el rgimen parlamentario, la

Jefatura del Gobierno est cargo de un funcionario que, segn el pas de que se
trate, recibe distintas denominaciones (por ejemplo, Primer Ministro, Canciller o
Presidente del Gobierno), mientras que la Jefatura del Estado es asumida por
una persona distinta. En el rgimen presidencial, en cambio, tanto la Jefatura
del Estado como la Jefatura del Gobierno estn a cargo de una sola autoridad
que recibe el nombre de Presidente275. La Constitucin peruana de 1993 ha
asumido un rgimen semipresidencial, es decir una organizacin del ejercicio
del poder poltico que contiene los elementos fundamentales del rgimen
presidencial, pero acompaados por algunos mecanismos ajenos al mismo, que
pertenecen al rgimen parlamentario (por ejemplo, la censura de los ministros,
la interpelacin y la disolucin del Congreso).
Uno de los elementos centrales del rgimen presidencial, contenidos en la
Constitucin peruana vigente, es la atribucin al Presidente de la Repblica de
las funciones de Jefe de Estado y de Jefe de Gobierno. As, mientras el artculo
110 del texto constitucional establece que el Presidente de la Repblica es el
Jefe del Estado y personifica a la Nacin, el inciso 3 de su artculo 118 prescribe
que a esta autoridad le corresponde dirigir la poltica general del Gobierno.
El artculo 118 de la Constitucin -que es materia del presente comentario
contiene 24 incisos, en los cuales se mencionan distintas atribuciones
presidenciales, la mayor parte de ellas correspondientes a los dos mbitos
mencionados de las funciones del Presidente de la Repblica. As, en cuanto a
la Jefatura de Estado, en esta norma se reconoce al Presidente la atribucin de
representar al Estado dentro y fuera de la Repblica (inciso 2). En cuanto a la
Jefatura de Gobierno, en este artculo se establece que al Presidente de la
Repblica le corresponde dirigir la poltica general de Gobierno (inciso 3), velar
por el orden interno y la seguridad exterior de la Repblica (inciso 4).
CAPITULO V
DEL CONSEJO DE MINISTROS

Artculo 119.- Direccin y gestin de los Servicios Pblicos

La direccin y la gestin de los servicios pblicos estn confiadas al
Consejo de Ministros;
y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.
Comentarios:
Interesa detenerse en la definicin que adopta el artculo 119 de la
Constitucin sobre aquello que se le confa al Consejo de Ministros en su
conjunto y a los ministros individualmente considerados. El texto vigente se
refiere concretamente a "los servicios pblicos" como el conjunto de
responsabilidades confiadas al Consejo, utilizando la misma expresin que su
predecesor el artculo 212 de la Constitucin de 1979. Anteriormente, los
textos constitucionales han' tratado el tema como: "la poltica general del
Poder Ejecutivo" (1933), "los negocios de la administracin pblica o del
gobierno de la Repblica" (1856, 1839 Y 1828), o los ministerios "necesarios
para el servicio de la Confederacin".
Cabe, asimismo, mencionar que el desarrollo del Estado ha trado consigo la
generacin de nuevos y diversos portafolios a fin de atender con criterio
tcnico las tareas inherentes al quehacer estatal.

Como lo expresa Garca Belaunde, que los ministros "actan

responsables de los diversos sectores de la administracin pblica".

como

Aportes doctrinario s y comentarios al texto

Rubio Correa apunta en sus comentarios a la Constitucin que el artculo es
insuficiente pues no deja sentado que los ministros son gobernantes, en la
medida que conforman con el Presidente de la Repblica, el Poder Ejecutivo.
Aade adems que existe una clara dimensin poltica en cada ministro y en el
Consejo de Ministros, pero que esta no se refleja en el artculo 119, por lo que
el artculo debera adicionalmente contemplar que el ministro y el Consejo,
cada uno en su mbito, son polticamente responsables.
Contina sealando Rubio Correa que a los ministros les corresponde dictar las
normas sectoriales de alcance nacional en los asuntos de su competencia y
prestar, a travs de los organismos pblicos descentralizados que se reservan
expresamente al nivel central de Gobierno, bienes y servicios sectoriales,
teniendo a su cargo la supervisin y control de las instituciones pblicas
descentralizadas que conforman el sector correspondiente. Asimismo, ejecutan
las acciones e inversiones en los casos que le son reservados al Gobierno
Nacional. Finalmente, comenta que ni el Consejo de Ministros ni los ministros
individualmente, fijan de manera autnoma las lneas directrices de su gestin,
sino que las polticas de cada sector y del Ejecutivo en su conjunto, tienen que
ser coordinadas por los ministros con el Presidente, matices propios de nuestro
rgimen de gobierno.
Garca Toma286, en la misma direccin, coincide en que los ministros
colaboran con el Presidente de la Repblica en el ejercicio de la actividad
poltico administrativa del Poder Ejecutivo, asumiendo la conduccin y
responsabilidad del desarrollo de la planificacin, organizacin, coordinacin,
direccin y control de los servicios pblicos, administrados, supervisados segn
un rgimen de derecho pblico y tendientes a la satisfaccin de necesidades
colectivas
(Educacin, salud, transporte).
Artculo 120.- Refrendacin Ministerial

Son nulos los actos del Presidente de la Repblica que carecen de

refrendacin ministerial.
Comentarios:
Que el refrendo es legalizacin del acto pero algo ms que eso, pues los
ministros no sustituyen solamente la funcin de los notarios sino que participan
en la formacin del acto. Es, entonces, un requisito de validez en el que el
ministro refrendante compromete su voluntad, sin lo cual (formalidad y
compromiso) el acto del Presidente no nace, no tiene eficacia ni valor. Por ello
es que a la par que legaliza, la participacin de un ministro verdaderamente
integra el acto y da origen a un haz de responsabilidades que atrae para s el
refrendante con el propsito de liberar de aquellas al Presidente de la
Repblica, salvo notorias excepciones.
Aporte doctrinario
Rubio Correa299 seala que en la Constitucin de 1979 y en la de 1993 el
artculo 120 tiene el mismo significado normativo, y que el Presidente de la

Repblica es irresponsable por sus actos, pudiendo nicamente ser procesado

por los delitos establecidos taxativamente en el artculo 117 de la Constitucin.
Por ello sostiene que para garantizar que en toda decisin del Poder Ejecutivo
haya un responsable poltico, es que se exige que un ministro refrende los
actos del presidente para dotar as de validez a los mismos.
Afirma que el refrendo ministerial tiene una doble funcin; dar la
responsabilidad de los actos presidenciales al ministro firmante y al mismo
tiempo un fled back entre el Presidente y los ministros sobre las decisiones que
se tomen.
Su contenido es claro y puntual: los actos del Presidente de la Repblica
solamente son vlidos a condicin de que sean refrendados por un Ministro y/o
el Presidente del Consejo de Ministros, segn el sector de la administracin
dentro del cual estos se realicen. De faltar el refrendo el acto es nulo,
inexistente, no nace para el mundo del Derecho.
Sin embargo, no todos los actos presidenciales requieren refrendo, pues hay
algunos que realiza t1n funcin de gobierno, de naturaleza directriz o de
representacin que efectivamente no necesitan refrendo. Pero a su vez estos
actos no refrendados tienen consecuencias de naturaleza poltica o
protocolaria, pero no necesariamente jurdica.
La institucin del refrendo ministerial, sin embargo, no se limita a dar validez al
acto legalizando la firma del presidente. Tiene mayores consecuencias: radica y
asigna responsabilidades que se derivan de dicho acto en cabeza del o los
ministros refrendantes; el refrendo libera a su vez de tales responsabilidades al
Presidente de la Repblica durante el tiempo en que se encuentre ejerciendo el
cargo para el que fue ungido por el voto del pueblo.
Artculo 125.- Atribuciones del Consejo de Ministros

Son atribuciones del Consejo de Ministros:

1. Aprobar los proyectos de ley que el Presidente de la Repblica somete
al Congreso.
2. Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta
el Presidente de la Repblica, as como los proyectos de ley y los
decretos y resoluciones que dispone la ley.
Comentarios:
El Consejo de Ministros encuentra su origen en la forma de gobierno
parlamentaria, propia de los pases de Europa continental. Es en Francia donde
surge el concepto de Gabinete o Consejo de Ministros como lo anota Duverger.
La institucin del Consejo de :Ministros fue establecida por vez primera en el
Estado peruano por la Constitucin de 1856, con la finalidad de dotar de
armona a la gestin ministerial, la misma que hasta ese entonces careca de
articulacin legal y de adscripcin de responsabilidad poltica en sus
integrantes.
Por tanto, debe quedar precisado que la Constitucin vigente seala como
atribuciones del Consejo de Ministros: la aprobacin de los proyectos de ley
que el Presidente somete a consideracin del Legislativo; la aprobacin de las
normas con rango de ley que en uso de facultades delegadas o con carcter de
urgencia expide el Poder Ejecutivo (decretos legislativos y decretos de

urgencia); las normas de carcter reglamentario u otras de carcter general a

travs de decretos supremos con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;
y la deliberacin (lase el debate) sobre los asuntos de inters pblico; y
aquellas otras que sean conferidas por la Constitucin y las leyes. As es
evidente la similitud en las estipulaciones de las dos ltimas Constituciones,
con el aadido antes referido.
La participacin del Consejo de Ministros en los actos de gobierno -a travs del
voto aprobatorio- sea para la expedicin de determinada normativa estatal
cuanto para la adopcin y ejecucin de decisiones de Estado, entraa una
participacin activa, cuando menos formalmente, en la conduccin del Estado.
En rigor, esta debiera fortalecerse con la asignacin de nuevas atribuciones,
como las referidas a la adopcin de polticas de mediano y largo plazo en los
diversos mbitos del quehacer estatal, en especial lineamientos estratgicos
destinados a la insercin del Per en el contexto regional y mundial. En tal
sentido, hace bien el Proyecto de Reforma Constitucional al determinar que una
ley orgnica ha de normar las competencias y atribuciones del Consejo de
Ministros mediante normativa explcita en la que debieran ser incluidas y
desarrolladas las estipulaciones planteadas.
En el sistema de gobierno peruano, al igual que en el presidencialismo
estadounidense, el Consejo de Ministros carece de iniciativa poltica,
tanto en el plano nacional cuanto internacional. Por tanto, la
participacin del Gabinete o Consejo de Ministros es, como lo afirma
Bernales Ballesteros, de carcter formal, bsicamente circunscrita a
su participacin en la expedicin de la legislacin delegada, carentes
de real autonoma para actuar en la conduccin
de los asuntos pblicos a su cargo.
Conclusiones
El tratamiento constitucional conferido a la institucin del Consejo de
Ministros tiene en la Carta Poltica de 1856 su primer referente
normativo, el mismo que nicamente afirma su existencia. Esta
previsin constitucional ha sido consignada sin mayores cambios
sustantivos en prcticamente la totalidad de las doce constituciones
del Estado.
La actividad funcional del Consejo de Ministros ha estado circunscrita
bsicamente al mbito legislativo, a travs del refrendo ministerial en
la expedicin de la normativa que emite el Poder Ejecutivo. A ello se
ana su potestad de deliberacin en la diversidad de asuntos de
inters pblico, sin que ello suponga la asuncin de facultades
deliberativas, las que se mantienen concentradas en el Presidente de
la Repblica.
Las previsiones constitucionales, en cuanto a las funciones del
Gabinete, carecen de desarrollo legislativo. No existe referente legal
que aborde sus funciones y atribuciones, en tanto ente colegiado.
Hace falta la generacin de normativa legal en la materia.
El Consejo de Ministros constituye una institucin propia de los
sistemas parlamentarios de gobierno, que a lo largo de la historia
republicana del Per, no ha podido esclarecer su propio peso poltico
en la conduccin del Estado.

CAPITULO VI
DE LAS RELACIONES CON EL PODER LEGISLATIVO

Artculo 130.- Exposicin de la Poltica General del Gobierno.

Cuestin de Confianza
Dentro de los treinta das de haber asumido sus funciones, el Presidente
del Consejo concurre al Congreso, en compaa de los dems ministros,
para exponer y debatir la poltica general del gobierno y las principales
medidas que requiere su gestin. Plantea al efecto cuestin de
confianza.
Si el Congreso no est reunido, el Presidente de la Repblica convoca a
legislatura extraordinaria.
Comentarios
El artculo 130 hace referencia a la investidura del Presidente del Consejo de
Ministros, una institucin que proviene del modelo parlamentarista. De la
lectura de la Constitucin y del reglamento parlamentario entendemos que el
acto de investidura es ineludible; es decir, si durante el receso parlamentario el
Presidente de la Repblica nombra a un nuevo Primer Ministro, se convocar
antes una legislatura extraordinaria para que ese acto tenga lugar.
En suma, la investidura naci como una solucin poltica a un episodio de la
historia del parlamentarismo britnico. En ese sentido, debemos tener en
cuenta que el acto de investidura no proviene del presidencialismo puro sino
que ms bien surge en los modos parlamentaristas. En dichos modos, la
investidura solo reviste problemas cuando el Gobierno no cuenta con mayora
propia y, a su vez, cuando tampoco se pueden realizar alianzas con otros
partidos; es decir, mientras que la eleccin del Presidente del Consejo de
Ministros en la forma de gobierno peruana es una atribucin presidencial, en un
parlamentarismo no es una decisin discrecional del Jefe de Estado sino que se
inscribe bajo el principio de confianza que debe tener d Gobierno con la cmara
o cmaras legislativas. La persona designada debe ser alguien que cuente,
expresamente, con esta confianza o que se presuma que la tendr en el futuro
inmediato mediante alianzas.
En el Reglamento del Congreso observamos que el acto de investidura del
Presidente del Consejo de Ministros consta de cuatro etapas:
1) El Primer Ministro entrega una copia de su exposicin a cada uno de los
parlamentarios.
2) Al terminar de leer su programa, el Primer Ministro debe plantear una
cuestin de confianza.
3) Una vez planteada la cuestin de confianza d reglamento establece que ser
debatida y votada en la misma sesin o en la siguiente. El resultado de la
votacin, firmado por el Presidente del Parlamento y uno de los
vicepresidentes, ser comunicado por escrito al Jefe de Estado. .
4) Si el Pleno extiende la confianza el Primer Ministro quedar investido, pero si
la negara el Presidente de la Repblica deber aceptar la renuncia del
Gabinete. El voto de no confianza en un presidencialismo tiene un efecto
indirecto a diferencia de los modelos parlamentaristas, ya que est dirigido a
desaprobar la poltica del Presidente de la Repblica.

Cabe advertir que la investidura en la Constitucin peruana carece de las

formalidades y consecuencias de los modelos parlamentaristas, pero no solo
por la brevedad de su procedimiento sino porque es el Presidente de la
Repblica quien nombra al Primer Ministro, que a partir de ese nombramiento
entra en funciones, adems de contar con treinta das para exponer su
programa y solicitar una cuestin de confianza para ser investido. En ese
sentido, consideramos que el modelo de investidura poltica optado por la
Constitucin peruana busca crear una relacin fiduciaria con el Primer Ministro
y su Gabinete, una caracterstica de la forma de gobierno peruana.
La nica posibilidad que la investidura pueda convertirse en un efectivo control
peso al Gobierno sera el caso que el Ejecutivo no cuente con mayora propia
en el Legislativo. No obstante, la tradicin del Parlamento peruano ha sido
conferir esta confianza aunque el Gobierno no cuente con su propia mayora.
Es probable que refuerce esta tradicin el hecho que el Presidente de la
Repblica cuente con una herramienta de presin al Congreso, como es la
disolucin parlamentaria. En efecto, si el Parlamento rechazar la confianza a
dos gabinetes, es competencia del Jefe de Estado disolver la Cmara nica.

CAPITULO VIII
PODER JUDICIAL
Artculo 138.- Administracin de Justicia. Control difuso

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el

Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.
Comentarios:
El control judicial de constitucionalidad de las leyes
Es indudable la importancia que tiene el control, revisin o examen de
constitucionalidad de las leyes, pues permite la consolidacin de la
Constitucin como norma jurdica, que sus postulados tengan plena vigencia, lo
que implica adems que los derechos que en ella se consagran -en su
dimensin objetiva- sern realmente respetados.
El control, revisin o examen de constitucionalidad de las leyes consiste en
comprobar si todas aquellas que integran el sistema jurdico son conformes con
la Constitucin, control que vara segn la opcin del constituyente. En el caso
peruano, tanto en la Constitucin de 1979 como en la vigente, se opt por un
submodelo de control de constitucionalidad, denominado dual o paralelo por
nuestro constitucionalista Domingo Garca Belaunde.
Caractersticas del control judicial de constitucionalidad de las leyes

Difuso o disperso, pues todo juez es competente para inaplicar en un caso

concreto la totalidad o parte de una ley, esta facultad no se encuentra
concentrada en un rgano especializado como ocurre en el sistema kelseniano.
Es un control concreto, dado que la validez de la norma se analiza a partir de
un caso, el juez inaplica la norma en un caso especfico.
Es de carcter incidental, ya que el control de constitucionalidad de una ley se
efecta en cualquier proceso judicial; el control no constituye el objeto central
de la controversia que se tiene que resolver en dicho proceso judicial, sino que
se plantea como una cuestin incidental, pues del resultado del enjuiciamiento
de la validez de la ley, depende si la norma se aplica o no en la solucin del
caso.
El control judicial de constitucionalidad de las leyes en Per
Per, siguiendo a nuestro constitucionalista Domingo Garca Belaunde, tiene un
submodelo de control de constitucionalidad dual o paralelo. Significa que la
frmula por la que hemos optado toma de los dos modelos imperantes de
control de constitucionalidad originarios: el norteamericano o difuso, encargado
a todos los jueces; y el europeo o concentrado, encargado a un rgano
especializado, ad hoc, que en la mayora de pases que han optado por este
sistema reciben la denominacin de tribunales o cortes constitucionales.
De este modo coexisten los dos principales sistemas: el control judicial de
constitucionalidad, conocido tambin como difuso, americano o judicial review;
y el control concentrado, europeo o kelsiano, previstos en los artculos 138 y
202 inciso 1, respectivamente, de la Norma Fundamental, con la particularidad
de que adems se otorga en forma exclusiva al Poder Judicial el control
concentrado de las normas infralegales a travs- del proceso de accin popular.
Antecedentes del control judicial de constitucionalidad de las leyes
Los primeros antecedentes del control judicial de constitucionalidad de las
leyes se encuentran en la Constitucin desde 1856, cuyo artculo 10 estableci:
"Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitucin. Son
nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones pblicas y los empleos
conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitucin y las leyes".
Conclusin
El control judicial de constitucionalidad de las leyes es un poderoso
instrumento de control del ejercicio del poder del Estado, que debe
ser usado con ms frecuencia por los jueces del Poder Judicial. Para
ello se debe tener muy en cuenta la supremaca de la Constitucin,
principio fundamental de nuestro ordenamiento jurdico; y otros
criterios de interpretacin que permitan su efectividad. Postulamos
que no solo las sentencias sean objeto de este control sino tambin
los autos que ponen fin al proceso, los que generan los efectos de
cosa juzgada conforme al artculo 139 inciso 13 Y los que afectan
derechos fundamentales. La Corte Suprema a travs de sus salas
especializadas respectivas debe fijar los criterios jurisprudenciales
que permitan a todos los jueces ejercer este "poder-deber" asignado
por la Norma Fundamental, a fin de contribuir a la consolidacin del
Estado social y democrtico de derecho al que todos aspiramos.

CAPITULO IX
DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

Artculo 150.- Consejo Nacional de la Magistratura

El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la seleccin y el
nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando stos provengan de
eleccin popular.
El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su
Ley Orgnica.
Comentarios
La Constitucin ha establecido el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM)
como un rgano independiente cuyo propsito es particularmente trascendente
en el sistema de justicia. El artculo 150 precisa dos funciones fundamentales,
que son las que definen su rol, la seleccin y nombramiento de jueces; no
obstante, el diseo constitucional se completa en el artculo 154, en el cual
apreciamos que el CNM ratifica a jueces y fiscales cada siete aos y que
tambin tiene determinadas y relevantes funciones disciplinarias.
En virtud del carcter independiente del CNM y de su integracin apoltica
(artculo 155), la Constitucin le ha asignado, asimismo, la atribucin de
designar a los Jefes de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y del
Registro Nacional de Identificacin y de Estado Civil (RENIEC) (artculos 182 y
183).
La Constitucin de 1993 ha consagrado un sistema de seleccin y
nombramiento de jueces y fiscales que no tiene precedente en la Repblica, al
encargar ambas funciones a plenitud a un rgano independiente de los poderes
Ejecutivo y Legislativo. Se aparta as de los sistemas previstos en nuestras
anteriores Constituciones y tambin de los vigentes en Amrica Latina que, con
diversas variantes, establecen el nombramiento por los poderes Ejecutivo o
Legislativo o por el propio Poder Judicial.
As, podemos definir que la Constitucin ha establecido un doble sistema para
la seleccin y nombramiento de jueces: a) para los jueces profesionales, el
nombramiento por un rgano tcnico, el CNM; b) para los jueces de paz,
eleccin popular, abriendo la posibilidad de que por ley se extienda este
sistema a un grado de la justicia profesional, los jueces de primera instancia.
Por otro lado, ha precisado que el CNM se encarga de la seleccin y
nombramiento. Es decir el artculo 150, como ya dijimos, aborda dos aspectos
de la carrera judicial. Es decir el "primer momento", que en realidad es un
proceso complejo en el cual se distinguen las siguientes fases: a) evaluacin,
b) seleccin, c) formacin; y d) designacin.
La evaluacin busca valorar, de acuerdo con ciertos criterios y perfiles, los
conocimientos y aptitudes de quienes pretenden un cargo judicial. La seleccin
importa el cumplimiento de determinados requisitos y la identificacin, sobre la
base de la evaluacin, de quien se considera el ms idneo para el cargo. La
formacin, ocupa diversos lugares en el proceso, dependiendo de su propsito.
Suele entenderse como la capacitacin para la asuncin del cargo. La
designacin o nombramiento es el acto jurdico por el cual el candidato elegido
es nombrado para el desempeo del cargo.

Pues bien, las fases a), b) y d), corresponden al CNM. La c), como veremos, a la
Academia de la Magistratura. De este modo se ha consagrado en el Per un
sistema de ingreso a la judicatura exento de la intervencin tanto del Poder
Ejecutivo como del Legislativo, los que tampoco tienen presencia en la
conformacin orgnica del CNM (artculo 155).
Cuando la Constitucin precisa que el CNM es independiente, remarca su
principio de autonoma. Garca Toma lo precisa as: "En este sentido el CNM no
depende de ningn rgano de poder. Sus miembros, denominados consejeros,
no deben obediencia a ningn funcionario o autoridad que sea ajeno al propio
CNM. Sus decisiones solo se sujetan al mandato imperativo de la Constitucin
y a su ley orgnica (Ley N 26397)"
CAPITULO X
DEL MINISTERIO PBLICO

Artculo 158.- Ministerio Pblico

El Ministerio Pblico es autnomo. El Fiscal de la Nacin lo preside. Es
elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nacin
dura tres aos, y es prorrogable, por reeleccin, slo por otros dos. Los
miembros del Ministerio Pblico tienen los mismos derechos y
prerrogativas y estn sujetos a las mismas obligaciones que los del
Poder Judicial en la categora respectiva. Les afectan las mismas
incompatibilidades. Su nombramiento est sujeto a requisitos y
procedimientos idnticos a los de los miembros del Poder Judicial en su
respectiva categora.
Comentarios
Sin embargo, dejamos constancia que en un sistema democrtico, el Fiscal de
la Nacin, mxima autoridad de la institucin, debe ser elegido por todos los
Fiscales Titulares de la Repblica, en votacin directa, universal, secreta y
obligatoria, para ejercer el cargo por tres aos, sin posibilidad de reeleccin.
As lo hemos propuesto a la Comisin de Justicia, a propsito de la nueva ley
orgnica.
La Constitucin coloca al Fiscal de la Nacin en el primer escaln de la
jerarqua, sin hacer ninguna otra precisin, siendo la ley orgnica la que
establece los alcances de su autoridad y seala sus atribuciones:
1) El Fiscal de la Nacin representa al Ministerio Pblico, su autoridad se
extiende a todos los funcionarios que lo integran, cualquiera que sea su
categora y actividad funcional especializada (artculo 64).
2) Es el Titular del Pliego (artculo 30).
3) Preside la Junta de Fiscales Supremos (artculo 65).
4) Nombra a los Fiscales Provisionales de todas las jerarquas y al personal
auxiliar.
5) Ejercita ante el Tribunal Constitucional la accin de inconstitucionalidad de
las leyes (artculo 66.1).
6) Ejercita las acciones civiles y penales a que hubiere lugar contra los
funcionarios que gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio.
7) Decide el ejercicio de la accin penal contra los jueces y fiscales de segunda
y primera instancia por los delitos cometidos en su actuacin funcional.

8) Formula cargos contra los funcionarios cuando se presume enriquecimiento

ilcito.
9) Vela por el cumplimiento efectivo de la independencia de los rganos
judiciales y por la recta administracin de justicia (artculo 68).
El artculo 5 de la Ley Orgnica establece que "Los Fiscales actan
independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempearn
segn su propio criterio y en la forma que estimen ms arreglada a los fines de
su institucin.
Siendo un cuerpo jerrquicamente organizado deben sujetarse a las
instrucciones que pudieren impartirles sus superiores". Entonces, los fiscales
no pueden ser considerados como simples representantes o delegados del
Fiscal de la Nacin. Esto es lo que constituye la autonoma interna del
Ministerio Pblico.
Pero si bien es cierto, los miembros del Ministerio Pblico gozan de autonoma
interna en el ejercicio de sus funciones, al pertenecer a una organizacin
jerarquizada, se impone entre los mismos la necesidad de una comunidad y
uniformidad de criterios. El Fiscal de la Nacin, en su condicin de autoridad
mxima de la institucin, tiene como funcin emitir directivas de carcter
tcnico-jurdico para el mejor desempeo de las funciones orientando la
actividad de los fiscales.
Adems, el Ministerio Pblico se rige por dos grandes principios de
actuacin; el de legalidad, en cuya virtud los fiscales actan con
sujecin a la Constitucin, a las leyes y a las dems normas del
ordenamiento jurdico vigente; y el de imparcialidad, en mrito al cual
los fiscales deben actuar con plena objetividad e independencia en
defensa de los intereses que le estn encomendados.
A pesar de la claridad con que se formula su misin institucional, es evidente
que la Fiscala de la Nacin no ha cumplido ni cumple cabalmente sus
funciones, como consecuencia de una poltica de centralizacin y
concentracin de poder, que hace que a su despacho lleguen problemas
pequeos que pueden ser solucionados por funcionarios intermedios en cada
uno de los distritos judiciales, si se estableciera una poltica de
descentralizacin y delegacin de funciones.
Por ello la Comisin de Alto Nivel para la implementacin del Nuevo Cdigo
propuso una reestructuracin orgnica con las siguientes lneas estructurales:
Creacin de la Vice- Fiscala de la Nacin.
Creacin del Consejo de Gobierno del Ministerio Pblico.
Redefinicin de las funciones de la Secretaria General.
Creacin del Comit Tcnico de Asesoramiento de la Fiscala de la Nacin.
Creacin de Coordinadores de Fiscales en el mbito de los distritos judiciales,
eliminando el obsoleto sistema de Decanatos, para que atiendan
exclusivamente los problemas de administracin y apoyo logstico inmediato.
En cuanto a la eleccin del Fiscal de la Nacin, de los miembros que integren el
Consejo de Gobierno y de los Coordinadores, hemos propuesto que se haga por
votacin directa, universal, secreta y obligatoria de todos los fiscales titulares y
del distrito judicial correspondiente. Esto permitira tener como autoridades a
personas con capacidad de liderazgo, superando el actual sistema en el que el
nombramiento se hace basndose en la antigedad en el ejercicio de la
funcin, por lo que con el ttulo de Decano, se nombra a incondicionales que en
nada contribuyen a la descentralizacin ni a la desconcentracin de funciones;

y que por el contrario, crean un sinnmero de problemas, pues no tienen

capacidad ni siquiera para el manejo de las relaciones humanas.
En cuanto a las funciones del Ministerio Pblico, como se tiene expuesto, a
partir de 1979 deba operarse un cambio radical al considerarlo como un
organismo autnomo y jerrquicamente organizado, y si bien es parte de la
estructura del Estado, no constituye un nuevo Poder, como el Ejecutivo,
Legislativo o Judicial, sino un rgano extra poder; con funciones que lo vinculan
con los mismos, especficamente con el ltimo de los citados. Dichas funciones
son las siguientes:
Defensa de la legalidad.
Custodiar la independencia de los rganos jurisdiccionales y la recta
administracin de justicia. .
Ser titular del ejercicio de la accin penal pblica y de la carga de la prueba.
Ser asesor u rgano ilustrativo de los rganos jurisdiccionales.
Se trata de atribuciones mltiples, variadas y amplias, que conllevan a que en
puridad se conforme una magistratura independiente.
CAPITULO XI
DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
Artculo 161.- Defensora del Pueblo
La Defensora del Pueblo es autnoma. Los rganos pblicos estn obligados a
colaborar con la Defensora del Pueblo cuando sta lo requiere.
Su estructura, en el mbito nacional, se establece por ley orgnica.
Comentarios
Corresponde a la Defensora del Pueblo defender los derechos constitucionales
y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el
cumplimiento de los deberes de la administraci6n estatal y la prestaci6n de los
servicios pblicos a la ciudadana.
El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez al ao, y cada vez
que ste lo solicita. T1.ene iniciativa en laformaci6n de las leyes. Puede
proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones.
El proyecto de presupuesto de la Defensora del Pueblo es presentado ante el
Poder Ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso.
La Defensora del Pueblo fue incorporada por primera vez en el ordenamiento
jurdico peruano a travs de la Constitucin de 1993, la que acogi la figura del
Ombudsman como una garanta orgnica para la proteccin de los derechos
constitucionales en el mbito de la administracin estatal y la prestacin de los
servicios pblicos.
En el Per, la Constitucin de 1993 establece que el Defensor del Pueblo es
elegido por una mayora calificada de por lo menos dos terceras partes del
nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica y por un periodo de
cinco aos.
Goza de total independencia en el ejercicio de sus funciones, no est sujeto a
mandato imperativo, ni a las instrucciones de ninguna autoridad. La
Constitucin y la ley le otorgan las mismas prerrogativas que a un congresista
especficamente, inviolabilidad, inmunidad y el beneficio procesal del antejuicio
Ello cobra especial relevancia y funcionalidad en el caso de una
institucin como la Defensora del Pueblo, cuya misin constitucional
est referida a la defensa de los derechos constitucionales y

fundamentales de la persona y la comunidad, y para lo cual debe

supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal
as como la adecuada prestacin de los servicios pblicos a la
ciudadana.
La autonoma supone que la institucin no se encuentre sometida a relacin de
jerarqua alguna o sujecin respecto de los dems rganos constitucionales, y
menos an respecto del Gobierno Central o Poder Ejecutivo. Opera en este
sentido un criterio de especialidad, segn el cual cada rgano debe desarrollar
la especfica atribucin funcional del poder que la Constitucin instituye con
independencia y sin interferencias.
Ello cobra especial relevancia y funcionalidad en el caso de una institucin
como la Defensora del Pueblo, cuya misin constitucional est referida a la
defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la
comunidad, y para lo cual debe supervisar el cumplimiento de los deberes de la
administracin estatal as como la adecuada prestacin de los servicios
pblicos a la ciudadana.
Sobre la base de tal autonoma la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, la
Ley N 26520, faculta al Defensor del Pueblo a aprobar la organizacin interna
ms conveniente para la consecucin de sus fines. En efecto, el artculo 7 de la
ley seala expresamente que "El Defensor del Pueblo estar auxiliado por
adjuntos que lo .representarn en el ejercicio de las funciones y atribuciones
previstas en esta ley". En el mismo sentido, el artculo 33 de la ley seala que
el Defensor del Pueblo podr designar libremente los asesores necesarios para
el desarrollo de sus funciones, teniendo como nico lmite las normas sobre
ejecucin presupuestal del Estado. A ello se agrega que el numeral 7 del
artculo 9 de su ley orgnica, seala que el Defensor del Pueblo est facultado
para dictar los reglamentos que requiera para el cumplimiento de sus
funciones, lo que incluye sin duda los instrumentos de gestin institucional
necesarios para garantizar su adecuado funcionamiento.
TTULO IV
DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO
CAPTULO XIV17
DE LA DESCENTRALIZACIN

Artculo 189.- El territorio de la Repblica est integrado por regiones,

departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se
constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en
los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la
unidad e integridad del Estado y de la Nacin.
El mbito del nivel regional de gobierno son las regiones y
departamentos. El mbito del nivel local de gobierno son las provincias,
distritos y los centros poblados.
Comentarios:
En materia de demarcacin territorial, es importante sealar que estudios
realizados por la ireccin General de Demarcacin Territorial de la Presidencia
del Consejo de Ministros -y recogidos en el diagnstico del actual "Plan
Nacional de Demarcacin Territorial"-, sealan que el 79.8% de los distritos y el

92% de las provincias presentan deficiencias de carcter tcnicocartogrfico y

legal, por la imprecisin y la carencia de lmites.
El actual "Plan Nacional de Demarcacin Territorial" seala en su diagnstico
que "los conflictos actuales entre circunscripciones distritales y provinciales,
producto de la imprecisin y carencia de lmites territoriales, obedece
principalmente a la antigedad de las leyes de creaciones, as como a la falta
de instrumentos tcnico cartogrficos, que hasta 1950 no permitan una
lectura detallada del territorio"
La actual Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial, Ley N 27795, del 25
de julio del ao 2002, considera un conjunto de mecanismos para enfrentar los
problemas derivados por la imprecisin y la carencia de lmites.
La citada Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial contiene definiciones
bsicas en la materia, los objetivos y los criterios tcnicos para la demarcacin
territorial, los organismos competentes en materia de demarcacin territorial,
las categoras de los centros poblados, la acreditacin de las iniciativas de la
poblacin sobre demarcacin territorial, la creacin de las regiones, el
procedimiento para la determinacin de lmites, la suspensin de la creacin de
nuevos distritos y provincias, la asuncin por la Municipalidad Metropolitana de
Lima de las funciones regionales en materia de demarcacin territorial en el
mbito de la provincia de Lima, entre otras disposiciones.
Mediante la Resolucin Ministerial N 374-2003-PCM, del 25 de noviembre del
ao 2003, se ha aprobado el "Plan Nacional de Demarcacin Territorial", el cual
"es un instrumento tcnico y de gestin que va a desarrollar al 2011, de
manera ordenada y progresiva el proceso de saneamiento de los distritos y
provincias y la organizacin del territorio de la Repblica"; y que "desarrolla
una metodologa que permite programar, priorizar y seleccionar las provincias
para su tratamiento respectivo"

Artculo 190.- Las regiones se crean sobre la base de reas contiguas

integradas histrica, cultural, administrativa y econmicamente,
conformando unidades geoeconmicas sostenibles.
El proceso de regionalizacin se inicia eligiendo gobiernos en los
actuales departamentos y la Provincia Constitucional del Callao. Estos
gobiernos son gobiernos regionales.
Comentarios
El artculo 190 del texto reformado de la Constitucin Poltica seala que "el
proceso de regionalizacin se inicia eligiendo gobiernos en los actuales
departamentos y la Provincia Constitucional del Callao"; que "mediante
referndum podrn integrarse dos o ms circunscripciones departamentales
contiguas para constituir una regin, conforme a ley"; y que la "ley determina
las competencias y facultades adicionales, as como incentivos especiales, de
las regiones as integradas".
Segn la actual Carta Poltica reformada, sern las poblaciones las que decidan
sobre la integracin de sus comunidades en regiones propiamente tales. Este
planteamiento se hizo en contraposicin al proceso de descentralizacin de los
aos ochenta del siglo xx, el cual no consider a las poblaciones en la
definicin de los territorios de las nuevas regiones, pues fue el Poder Ejecutivo
nacional -durante el gobierno del APRA, entre 1985 y 1990- que tuvo y ejerci

la iniciativa de manera exclusiva. En aquella experiencia, las poblaciones en

desacuerdo con la asignada circunscripcin territorial podan solicitar un
referndum para ser excluidas. El caso paradigmtico lo constituy la regin La
Libertad-San Martn. Las poblaciones de este ltimo departamento decidieron
separarse de la regin.
Tambin la Carta Poltica reformada de 1993 dispone que las regiones
integradas -las regiones propiamente tales- tendrn materias de competencia y
facultades adicionales, as como incentivos especiales para integrarse. La
previsin -explcita en la Ley de Bases de la Descentralizacin- de una Ley de
Incentivos para la Integracin y Conformacin de Regiones se sustenta en este
mandato constitucional.
En el caso de la Provincia Constitucional del Callao, se plantea que en el
territorio de esta provincia existirn dos niveles de gobierno superpuestos: el
Gobierno Regional del Callao y la Municipalidad Provincial del Callao. Esta
yuxtaposicin, producto de la singularidad de este caso, podra generar
conflictos entre las autoridades regionales y aquellas provinciales.
El proceso de integracin de dos o ms circunscripciones departamentales
puede generar significativos conflictos en las provincias o distritos contiguos
que cuestionen su ubicacin en una nueva delimitacin territorial, si este
proceso de integracin es prolongado y hay provincias que por razones
geogrficas o econmicas, por ejemplo, estn ms ligadas a otras
circunscripciones territoriales regionales y no a la nueva.
El Ttulo VI de la Ley de Bases de la Descentralizacin, Ley N 27783, sobre el
gobierno regional, define las regiones en la perspectiva de trascender la
circunscripcin departamental (artculo 28
Para ello, establece que las dos o ms circunscripciones departamentales
colindantes que se integren, a travs de una propuesta aprobada por las
poblaciones involucradas mediante referndum, se iniciar con un primer
referndum a realizarse dentro del segundo semestre del ao 2005, hasta
quedar debidamente conformadas todas las regiones del pas (artculo 29).
Dado que an la Ley de Incentivos para la Integracin y Conformacin de
Regiones no ha sido aprobada, el plazo indicado no podr cumplirse.
Para ello requiere que las dos o ms circunscripciones departamentales
colindantes que se integren, a travs de una propuesta aprobada por las
poblaciones involucradas mediante referndum, se realizar en dos etapas
consecutivas. El primer referndum para dicho fln se realizar en el mes de
octubre del ao 2005 y los siguientes en los aos 2009 y 2013, hasta quedar
debidamente conformadas todas las regiones del pas (artculo 29, modificado
por Ley N 28274, del 09/07/2004).
Para Efrain Gonzles De Olarte:
"El problema central es que el Per muestra un desarrollo regional muy
desigual, o sea un problema distributivo espacial. No se trata solamente de un
problema de distribucin de ingresos, sino de distribucin de oportunidades de
desarrollo"; que "las diferencias existentes entre Lima y las regiones de la
Costa con respecto a las de la Sierra, en trminos de realidades y de
oportunidades de desarrollo, son muy grandes. Estamos frente a un problema
de desigualdad y, lgicamente, la democracia no se puede fundar en una
desigualdad de base. Urge iniciar un proceso correctivo, de nivelacin de

oportunidades"; y que "si no construimos un crecimiento regional convergente,

con generacin de empleo, mejores ingresos y productividades, el Estado
descentralizado habr fracasado. Hoy, como primer paso, se han creado tantas
regiones como departamentos tiene el Per. Hay que preguntarse si estos 25
espacios administrativos contribuyen al desarrollo regional y a la construccin
de una democracia con iguales oportunidades para todos"
"En primer lugar, las regiones polticas no coinciden con la delimitacin de las
regiones o espacios econmicos. La nica excepcin es Lima. El resto de
regiones no guarda relacin con mbitos econmicos, ya se les estudie como
cuencas o corredores".
"La economa y la poltica divergirn entonces, con un alto costo. El espacio
econmico determina la base tributaria, y si esta es dbil, el gobierno regional
tendr serias dificultades para ser eficiente".
"En segundo lugar, el tamao de las regiones no promueve economas
regionales de escala para contrarrestar el peso de Lima. Un tema esencial en el
desarrollo regional en el Per es que Lima no inhiba el desarrollo de las dems
regiones. Obviamente, un nmero de 25 regiones no resuelve esta amenaza.
Hay que generar, en consecuencia, regiones de pesos econmicos mayores
para, eventualmente, generar ejes alternativos de desarrollo. En buena cuenta,
hay que ir a una integracin".
"El tercer problema radica en la dbil articulacin entre centro y periferia. Por
esto me refiero a la pobre integracin entre Lima y el resto del pas. Pero
tambin a la dbil integracin interna de cada regin econmica, donde el
centro urbano ms grande permanece escindido del entorno rural".
"En el Per las ciudades grandes tienen pocas articulaciones con las ciudades
intermedias y ms an escasas con el campo. Por 10 tanto, el crecimiento de
los centros no se reproduce a escala regional. El problema es grave.
Finalmente la articulacin entre centro y periferia no es otra cosa que el
desarrollo de mercados de bienes.
TITULO V
DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Artculo 201.- Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es
autnomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco
aos.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos
que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal
Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que
los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay
reeleccin inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la
Repblica con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus
miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los
jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin.
Comentario

El artculo 201 empieza sealando que "el Tribunal Constitucional es el rgano

de control de la Constitucin". En realidad, es el rgano de control, pero de la
"constitucionalidad", como se ha encargado de precisar el artculo 1 de su Ley
Orgnica.
Detrs de esta calificacin, la Constitucin ha puesto de releve, por un lado,
que es el Tribunal Constitucional la mxima instancia especializada en la
justicia constitucional en el pas. Y en ese sentido, puede decirse que goza de
una supremaca de carcter funcional, lo que no debe confundirse con la
supremaca de carcter institucional.
En segundo lugar, una consecuencia derivada del hecho de haberse atribuido
al Tribunal la condicin de "rgano de control" de la constitucionalidad es que
este es, por la propia tarea que se le ha confiado, el "supremo intrprete de la
Constitucin", aunque expresamente no lo declare as la Constitucin. Que sea
el intrprete supremo de la Constitucin no quiere decir que sea el nico
rgano autorizado para interpretar la Constitucin. Simplemente denota que es
vinculan te erga omnes la interpretacin de la Norma Suprema que realice el
Tribunal.
En tercer lugar, si el Tribunal ha sido calificado como "rgano de control de la
Constitucin", es porque a l se le ha confiado la tarea propia de un "Poder
Corrector", en la medida que este puede dejar sin efecto o anular decisiones de
los rganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, as como la de los dems rganos
constitucionales, como son el Ministerio Pblico, el Consejo Nacional de la
Magistratura y el Jurado Nacional de Elecciones.
El Tribunal Constitucional como rgano autnomo e independiente El Tribunal
Constitucional es un rgano autnomo e independiente, pues no se encuentra
sometido ni vinculado a ningn otro rgano del Estado. Pero autonoma o
independencia del rgano no quiere decir autarqua. El Tribunal Constitucional
es un poder constituido, creado por la Constitucin, y por tanto, solo sometido
a ella y a su ley orgnica. La autonoma con la que cuenta es administrativa,
jurisdiccional y reglamentaria, dentro de los lmites que la Constitucin ha
establecido. .
3. Composicin del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional est compuesto de 7 magistrados, a diferencia de su
predecesor, el Tribunal de Garantas Constitucionales, que estaba integrado por
9 magistrados. El periodo de su mandato es de 5 aos, estando prohibida la
reeleccin inmediata.
Asimismo, la prohibicin de reeleccin inmediata en el cargo de magistrado
del Tribunal es una garanta que coadyuva a la preservacin de la necesaria
independencia que se exige de los miembros de tan alto tribunal de justicia.
El artculo 201 de la Constitucin seala que son requisitos para acceder al
cargo de magistrado del Tribunal Constitucional los mismos que se exigen para
ser vocal de la Corte Suprema; esto es, ser peruano de nacimiento, ciudadano
en ejercicio, ser mayor de 45 aos y haber sido magistrado de la Corte
Superior o Fiscal Superior durante diez aos, o haber ejercido la abogaca o la
ctedra universitaria en materia jurdica durante quince aos. Asimismo, el
ltimo prrafo del artculo 201 establece que no pueden ser elegidos
magistrados del Tribunal los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con
un ao de anticipacin.
Tales requisitos, probablemente justificados para el cargo de vocales de la
Corte Suprema del Poder Judicial, pecan de deficiencia e insuficiencia para un

rgano de la naturaleza del Tribunal Constitucional. En primer lugar, se exige

una edad, 45 aos, que parece excesiva, si es que se tiene en cuenta que con
ello se cierra las puertas de acceso al Tribunal de gente joven altamente
especializada en las diversas ramas del Derecho. Y es que si para el cargo de
magistrado del Tribunal no solo se requiere scientia, sino tambin prudentia,
esto es, dotes de estadista, no se explica por qu no se ha exigido una edad
igual que para acceder al ms alto cargo, como el de Presidente de la
Repblica, es decir, 35 aos.
Por otro lado, si bien es justificado Por otro lado, si bien es justificado, en sus
trminos generales, que una exigencia para acceder al cargo de vocal de la
Corte Suprema sea la experiencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, ya
sea en calidad de magistrado de la Corte Superior o como Fiscal Superior,
aquellas no son las ms acordes con la naturaleza del Tribunal Constitucional.
Tal vez lo ms apropiado hubiera sido establecer como requisito para acceder
al cargo que se establezca una prioridad a la experiencia en la docencia .
universitaria o, en el peor de los casos, que se prevea en diez aos la
experiencia en el ejercicio profesional [sea en la condicin de profesor
universitario, juez, fiscal o abogado independiente] del postulante.
Normalmente, la frmula adoptada por la Constitucin de 1993 suele
justificarse en la necesidad de dotar, indirectamente, de legitimidad
democrtica al Tribunal Constitucional que, como se sabe, no es elegido
directamente por el pueblo y tampoco es responsable ante l; y, no obstante
ello, es capaz de anular la obra ley y normas con rango de ley) de poderes
elegidos directamente por el pueblo y responsables ante l.
A nuestro juicio, la tesis es errada. La legitimidad democrtica del Tribunal
Constitucional no se deriva de que esta provenga indirectamente a travs de la
eleccin de sus miembros por el Congreso de la Repblica, pues ella proviene,
directamente, de la misma Constitucin. Adems, la legitimidad democrtica
de un Tribunal Constitucional, como a su turno del Poder Judicial, se deriva del
respeto de las garantas naturales de todo proceso jurisdiccional, de la que el
Tribunal Constitucional, por cierto, no se escapa.
No obstante ello, tampoco pensamos que el rgano ms apropiado para elegir
los magistrados del Tribunal Constitucional sea el mismo que elige y nombra a
los jueces del Poder Judicial. Como antes se ha dicho, un requisito natural para
el acceso al cargo de magistrado, el intrprete supremo de la Constitucin, no
debe ser solo la versacin jurdica de sus integrantes, sino las dotes de
estadstica, pues como machaconamente se afirma, la Constitucin siendo una
norma jurdica, es una norma muy peculiar.
De manera que creemos que siendo polmico que al principal