DERECHO PROCESAL CIVIL

GARCIA LEON MARISOL ESTEFANY

RISCO DIAS GERSON ALDAIR
PEREZ AMBROCIO LOURDES RUBI

UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO

CICLO: V - A

MEDIDAS
CAUTELARES
(Contracautela)

Asesor:
Escalante Tarazona Hellen

PRESENTACIN

El presente informe fue realizado por un equipo de jvenes estudiantes de la

Universidad San Pedro de la ciudad de Chimbote, en este ha copilado el fruto
de sus investigaciones en un informe el cual tiene por ttulo: Medidas
Cautelares.
Se ha procurado incluir en una rigurosa seleccin presentada en orden,
aquellas figuras cuyo aporte

ha sido

preponderante en las diversas

expresiones del tema efectuado para una posible aplicacin en el quehacer

humano.
Estamos seguros de que el lenguaje empleado en las siguientes pginas son
de una fcil comprensin la cual habr de contribuir a facilitar la consulta del

lector, cualquiera san su inquietud y el nivel de sus conocimientos llammoslo

as estndar.
Esperamos que sea de su agrado y deseamos a ver borrado toda duda acerca
del tema resuelto.

AGRADECIMIENTO

Primero y antes que nada, dar gracias a Dios, por fortalecer vuestro corazn e
iluminar vuestra mente.
Agradecer hoy y siempre a cada uno de nuestros familiares por el esfuerzo
realizado, por el apoyo brindado, ya que de no haber sido as, no hubiese sido
posible la realizacin del presente trabajo.
Un agradecimiento especial a la Profesora Hellen Escalante Tarazona por la
colaboracin, paciencia y apoyo.

DEDICATORIA

Dedicamos este trabajo a nuestro profesor, por haber sido paciente y habernos
enseado y transmitido su conocimiento el cual nosotros hemos sabido
aprovechar.

A nuestros padres, ya que gracias a ellos podemos hacer posible esto, porque
son ellos que nos dan el apoyo moral y econmicamente para lograr nuestros
sueos y nuestras metas que nos cruzamos.

INDICE

PRESENTACION
6

AGRADECIMIENTO
DEDICATORIA
INTRODUCCION
MEDIDAS CAUTELARES
1.1

DEDINICION

1.2

CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

1.3

PRESUPUESTOS PARA LA OBTENCION DE LAS

MEDIDAS CAUTELARES

1.4

REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR

1.5

NATURALEZA

1.6

TRAMITACION: INAUDITA ALTERA PARS?

1.7

LA OPOSICION REGULADA EN EL CODIGO PROCESAL

CIVIL

1.8

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DEFENSA

o COMO SE HA REGULADO EL EJERCICIO DEL
DERECHO A LA DEFENSA DEL AFECTADO CON
UNA MEDIDA CAUTELAR EN EL ORDENAMIENTO
JURIDICO PERUANO.

INTRODUCCIN

"El criterio con el que se reconoce el derecho de cada uno es la justicia".

Ante los hechos que transcurren hoy en da en nuestro pas, y ante la
problemtica, el derecho se hace presente mediante sus normas, las cuales
son llamadas "necesarias", que debern ser cumplidas de manera que el bien
comn exista para ello enfocndonos en el mbito civil ante los hechos que
suceden en el mbito privados como pblicos y tratndose de la familia o de
la comunidad estn presentes las medidas cautelares en los procesos que se
presentan, donde el objetivo de stas medidas es garantizar la efectividad de la
sentencia que resolver el fondo del asunto, lograr la igualdad entre las partes
y la celeridad procesal, requisitos primordiales para el logro de la paz social en
justicia.
En el presente trabajo se inicia con el concepto de medidas cautelares.
Para tratar sobre las medidas temporales sobre el fondo, antes hablaremos de
la medida cautelar para de ste modo ver en que se diferencian o cual es el
grado de similitud que existe en ello. Para tal caso empezaremos de ste
modo:
El termino medida debemos conceptualizarlo en su sentido practico. La medida
cautelar, por consiguiente es la decisin cautelar ejecutada que presenta
caractersticas peculiares segn el tipo de proceso al cual cautela, ello explica
precisamente que la medida cautelar sea variable, y tiene como objeto
garantizar la efectividad de la sentencia que resolver el fondo del asunto, para

de este modo lograr la igualdad entre las partes y la celeridad procesal. Medida
cautelar es la decisin jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento. Es provisoria, instrumental y
variable.
En otras palabras, lo que pretende una medida cautelar es que al momento que
sea resuelta la controversia judicial, sta no sea tarda e intil. Es por ello que
las medidas cautelares se encuentran dirigidas a asegurar la efectividad de la
resolucin definitiva que en un proceso judicial se emita.
Mientras que en las medidas temporales sobre el fondo, son medidas
cautelares especficas, que se traducen en la ejecucin anticipada de lo que se
va a decidir en la sentencia, aquella puede referirse a la integridad o aspectos
sustanciales de la decisin a pronunciarse, tienen mayor alcance puesto que
solo se limitan a adoptar decisiones preventivas para una futura ejecucin
forzada, sino que aseguran el contenido del mismo derecho. Donde solo es
posible una asignacin provisional.
En el presente estudio abordaremos el tema de las medidas cautelares. sta
constituye una de las instituciones ms importantes del proceso, no slo por su
recurrente aplicacin y utilidad sino tambin porque permite la materializacin
de la tutela jurisdiccional efectiva.
A lo largo del estudio nos ocuparemos de los diversos aspectos de las medidas
cautelares. En una primera parte nos referiremos a temas de base como el
concepto de las medidas cautelares y sus fundamentos; luego, desarrollaremos
temas ms especficos como las caractersticas de las medidas cautelares, los
requisitos de la solicitud cautelar, el contenido o fundamentos de la decisin
cautelar (verosimilitud, necesidad y adecuacin), la contracautela, y el tramite.
Como puede observarse, el desarrollo del trabajo comprende tanto los
aspectos tericos como los aspectos aplicativos de las medidas cautelares.
Las siguientes interrogantes facilitarn nuestro acercamiento al tema y nos
permitirn asimilar mejor las ideas y los planteamientos que se formulen en la
presente contribucin. En ese sentido, proceda a leerlas, reflexione sobre ellas,
no intente tener una respuesta acabada y tngalas presente a lo largo del
estudio del tema.
Las interrogantes son las siguientes:
Siempre hay que esperar que concluya un proceso o que se emita una
sentencia final, para efectivizar el derecho de quien considera tenerlo?
Es suficiente alegar la titularidad de un derecho para que se nos otorgue una
medida cautelar?
La medida cautelar satisface la urgencia del peticionante o garantiza la
decisin final del proceso?

MEDIDAS CAUTELARES

I.
1.1.

MEDIDAS CAUTELARES

DEFINICION

Diversas son las frmulas que en la doctrina se han planteado para conceptuar
la medida cautelar. En seguida reproducimos algunas de ellas.
A finales de la dcada de los cuarenta, el insigne procesalista italiano
(CALAMANDREI)1, seal que la providencia cautelar consiste
1 CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las
providencias cautelares. Edit. El Foro, Buenos Aires. 1997.

10

precisamente en una decisin anticipada y provisoria del mrito, destinada a

durar hasta el momento en que a esta regulacin provisoria de la relacin
controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede
conseguir a travs del ms lento proceso ordinario....
En nuestro medio, el jurista (BARDALES PELAEZ, 2009) entiende a la medida
cautelar como
un instrumento procesal que puede plantearse antes o dentro de un
proceso ya iniciado, con la finalidad de asegurar preliminar y preventivamente
la eficacia de la sentencia, a fin de proteger el derecho del accionante o actor
quien por fundadas razones puede suponer vlidamente que su pretensin o el
derecho que invoca se encuentra en peligro ante el demandado, quien en tanto
dure el proceso, puede disponer para eludir su propia obligacin, de los bienes
que finalmente pueden garantizar la pretensin.
En un acpite de su libro (BARDALES PELAEZ, 2009) 2 reproduce un texto de
la jurisprudencia argentina que seala lo siguiente:
se define a las medidas cautelares, genricamente consideradas, como
aquellos actos procesales dictados por el rgano jurisdiccional en el curso de
un proceso o antes de l, a solicitud del interesado o de oficio por el propio
juzgador, con la finalidad de asegurar y/o preservar bienes o pruebas o
situaciones fcticas o jurdicas que tienden a satisfacer necesidades vigentes
con el fin primordial de hacer eficaces las sentencias definitivas.
Sin duda, los textos citados nos brindan una nocin generalmente aceptada de
lo que se entiende como medida cautelar. Sin embargo, para (FERRO, 2014)3
es necesario esbozar una frmula que contenga el concepto de medida
cautelar, atendiendo a las particularidades del ordenamiento peruano y a sus
ltimas modificaciones. En ese sentido, la medida cautelar debe entenderse
como un acto procesal que preventivamente reconoce determinados derechos
al solicitante, con el propsito de asegurar la eficacia de la decisin definitiva.
Se dicta antes o en el curso de un proceso, siempre que exista verosimilitud del
derecho invocado y la necesidad de la medida.
Etimolgicamente, la palabra medida, en la acepcin que nos atae, significa
prevencin, disposicin. Prevencin a su vez, equivale al conjunto de
precauciones
y
medidas
tomadas
para
evitar
un
riesgo.
2 En un acpite de su libro (BARDALES PELAEZ, 2009) reproduce un texto de
la jurisprudencia argentina que seala.

3 FERRO, Percy Salas

11

En el campo jurdico, se entiende como tales a aquellas medidas que el

legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada
en
su
derecho.
4
Por ello (DIAZ VALLEJOS, 2013) dice, que las medidas cautelares son
aquellas que se adoptan para preservar el bien litigioso o para prevenir en favor
del actor la eficacia final de la sentencia.

1.2

CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares tienen algunos rasgos esenciales que las distinguen
como institucin. Estas notas distintivas se encuentra recogidas en el artculo
612 del CPC, cuyo texto es el siguiente: Toda medida cautelar importa un
prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.
En seguida nos referiremos a cada una de estas caractersticas para entender
su contenido.
A. Prejuzgamiento.
Se refiere a que en una etapa que propiamente no corresponde al juzgamiento
se efecta un anlisis respecto a si el derecho corresponde o no al solicitante
de la medida. Al respecto cabe precisar que, en rigor, al analizar una peticin
cautelar no se efecta ningn prejuzgamiento o juzgamiento previo. Para
conceder una medida cautelar lo que realiza el juez, en funcin de lo expuesto
y sobre todo, de la prueba anexada, es determinar la verosimilitud o apariencia
del derecho invocado, ms no un juicio anticipado sobre las posturas de las
partes contendientes.
B. Provisoriedad.
Se refiere a que la medida cautelar no tiene carcter definitivo sino vigencia
temporal. Es una decisin provisional en la medida que no define el proceso
sino que se adopta provisionalmente para asegurar el cumplimiento de las
sentencias. En ese sentido, la medida cautelar es provisoria porque su
duracin y vigencia est limitada en el tiempo. No es una decisin con vocacin
definitiva, por ello puede modificarse en cualquier momento, e incluso
cancelarse si han cambiado las circunstancias o las razones que determinaron
su otorgamiento.
4 El Dr. Jos W. Daz Vallejos (Vocal Superior en lo Civil de Lima, Profesor
Universitario)
en
ALGUNOS
APUNTES
SOBRE
LA
MEDIDA
CAUTELAR.

12

(RIVAS, 2000)5 Seala que, las medidas cautelares por naturaleza, estn
pensadas para poner fin al peligro en la demora: siendo esta su razn de ser,
perdurarn en tanto eliminadas, pueda volver a configurarse tal peligro.
Monroy Palacios sostiene que, al constituir la medida cautelar una forma de
tutela que se desarrolla al interior del proceso, sus efectos culminarn, en el
supuesto ms prolongado, cuando se expida la sentencia o auto que ponga fin
a la relacin procesal
(MARTEL CHANG, 2003)6 nos dice que, la provisoriedad de la medida cautelar
deja claro que su permanencia y duracin dependen de la suerte del proceso
principal. As, si el proceso principal es exitoso y se obtiene sentencia favorable
con la calidad de cosa juzgada, la cautelar se consolida y se refunde en la
sentencia misma; en cambio, si el resultado es negativo por decisin judicial
sobre el fondo o aun cuando no lo sea sobre l, no cabe duda que
desaparecer.
Por otra parte, (CALAMANDREI, 1997) 7 ha aclarado la diferencia exacta entre
lo provisorio y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su trmino de
duracin es incierto, es un lapso finito e incierto; lo provisorio tambin implica
un lapso finito, pero es sabido de antemano cunto va a durar. Por eso, es
errado
el
vocablo
temporalidad
para
significar
lo
provisorio.
En consecuencia, la provisoriedad de la medida cautelar significa que stas
permanezcan vigentes mientras persistan las condiciones que la provocaron, o
dure el proceso principal del cual son instrumentales, o mientras no sean
sustituidas por otras. La provisoriedad est en ntima relacin y es una
consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de
sta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en
5

RIVAS, Adolfo A. Las Medidas Cautelares El Proceso Civil Peruano. Editorial

Rodhas. Lima 2000.
6

MARTEL CHANG, Rolando A., Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en

el proceso civil. Palestra Editores. Lima, 2003.
7

CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las

providencias cautelares. Edit. El Foro, Buenos Aires. 1997.

13

virtud de aqulla est a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro
efecto determinado de carcter permanente.
C. Instrumentalidad.
Una medida cautelar es instrumental porque depende o est en funcin del
proceso principal; las medidas cautelares no tiene autonoma o existencia
propia, existen o sirven para hacer efectivos los derechos sustanciales que se
reconozcan en el proceso principal.
Especficamente la instrumentalidad se manifiesta en lo siguiente:
La medida cautelar tiene una vigencia supeditada al proceso principal, se
otorga para garantizar la decisin definitiva que se adoptara en el proceso
principal. Puede tambin cancelarse si en el proceso principal se verifican
pruebas que debiliten o hagan desvanecer la verosimilitud o la necesidad de la
medida.
Debe existir una correspondencia entre la medida otorgada y la pretensin del
proceso principal que se pretende cautelar.
Piero Calamandrei citado por (MONROY PALACIOS, 2002) 8, describa esta
caracterstica de la siguiente manera, La tutela cautelar es, en relacin al
derecho sustancial, una tutela mediata: ms que hacer justicia contribuye a
garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias
jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se acta a
travs de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una
instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por as decirlo, al cuadrado; son,
en efecto, de una manera inevitable, medio predispuesto para el mayor xito de
la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuacin del
derecho; esto es, son en relacin a la finalidad ltima de la funcin
jurisdiccional,
instrumento
del
instrumento.
9
(HERNNDEZ LOZANO, 1996) parafraseando a Alfredo Di Iorio seala, son
instrumentales por cuanto no tienen un fin en s mismas sino que constituyen
un accesorio de otro proceso principal del cual dependen y a la vez aseguran el
cumplimiento
de
la
sentencia
que
vaya
a
dictarse
Por lo tanto, es instrumental, en razn de no tener "per s" sustantividad propia

CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las

providencias cautelares. Edit. El Foro, Buenos Aires. 1997.
9

HERNNDEZ LOZANO, Carlos A., Proceso Cautelar. Ediciones Jurdicas. LimaPer, 1996.

14

y se justifica por la existencia de una pretensin principal, al cual pretende darle

eficacia. Es el derecho para el derecho.
D. Variabilidad
Se refiere a la posibilidad de modificar o sustituir la medida cautelar otorgada,
en funcin a las necesidades de proteccin idnea de la decisin definitiva del
proceso principal. Ello supone la existencia de una serie de posibilidades o
tipos de medida cautelar, de manera que el juzgador pueda disponer la medida
ms idnea o adecuada.
La variabilidad tambin implica la modificacin o sustitucin de la medida
cautelar, siempre que las condiciones para otorgar determinada modalidad
hubieren cambiado.
La variabilidad autoriza a optar o disponer otro tipo de medida cautelar respecto
a la originalmente otorgada, a graduar o adecuar la medida, a cambiar los
bienes sobre el que recae la medida, a modificar el monto de la medida y a
sustituir al rgano de auxilio, etc.
(MARTEL CHANG, 2003) Seala que, con esta caracterstica queda
establecida que toda medida cautelar puede sufrir modificaciones o cambios,
en cuanto a la forma, monto y bienes. En efecto, la obtencin de una medida
cautelar no implica su invariabilidad, sino que ella puede ser modificada, sea a
pedido del accionante o del afectado, supuestos que, por lo dems son
considerados por el Cdigo Procesal Civil en el artculo 617.
A dicha opinin, debo agregar que la variacin, tal como lo expresa (MONROY
PALACIOS, 2002), tambin permite al juez, de oficio, ordenar la revocacin de
la
medida
cautelar
durante
el
trmite
del
proceso.
Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de
providencias con la clusula rebus sc stantibus, segn la cual, aun estando
ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de
cosas para el cual se dictaron. La mutabilidad o inmutabilidad de la medida
cautelar depende de la situacin de hecho que le dio origen. Si cambian las
exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acord la medida
cautelar, no debe impedirse una reconsideracin de la necesidad de su
vigencia.
La variabilidad de la medida cautelar implica pues, que la medida cautelar
puede ser modificada, sustituida, o alzada, si cambian los presupuestos que
justificaron su adopcin.

E. Judicialidad
Judicialidad en el sentido de que, estando la medida cautelar al servicio de una
providencia principal, necesariamente est referida a un juicio, tiene conexin
vital con el proceso y la terminacin de ste obvia su existencia.
El trmino jurisdiccionalidad que utilizan algunos autores, como (RIVAS, 2000),

15

para designar esta caracterstica, me parece incorrecto, porque siendo ste

trmino muy equvoco denota ms fuertemente la facultad de "decir" el
derecho; e igualmente la medida cautelar tiene carcter judicial, procesal o
adjetivo, porque no puede aspirar a convertirse en providencia material, es
decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera irrevocable.
De otro lado, en estos tiempos la medida cautelar no slo est dirigida a la
proteccin de los procesos judiciales, como bien lo advierte (MONROY
PALACIOS, 2002)10, pues existen entes administrativos que se encuentran
facultados para dictar estas medidas, e igualmente en el proceso arbitral
encontramos que los rbitros pueden adoptar medidas cautelares no
requiriendo la actuacin del rgano jurisdiccional para su dictado, es el caso de
la Ley de Arbitraje Nacional.
F. Urgencia
La urgencia viene a ser la garanta de eficacia de las providencias cautelares.
La necesidad de un medio efectivo y rpido que intervenga en vanguardia una
situacin de hecho, es diligentemente suplida por las medidas cautelares. Ellas
representan una conciliacin entre las dos exigencias, frecuentemente
opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderacin; entre hacer
las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias
cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de
bien y mal, esto es, de la justicia intrnseca de la sentencia se resuelva ms
tarde, con la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del proceso
ordinario. La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro
en el retardo de la administracin de justicia, originado (ese retardo) en la
inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los trmites procesales hasta la
satisfaccin
de
la
pretensin
de
las
partes.
Este carcter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la
simplicidad de formas o trmites para lograr la rapidez en el tiempo y la
superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del
derecho reclamado en el proceso principal, antes de proceder a la ejecucin.
Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensin del
solicitante, para que el Juez acte recurrentemente, a la manera de un
centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no
es respondido su "santo y sea", dispara primero y averigua despus.
La otra manifestacin es, la precaucin que se toma para evitar obstculos que
retarden la ejecucin; el concepto precaucin aqu debe ser entendido como el
modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo
los trmites.

10

MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una Teora

Cautelar. 1 Edicin. Comunidad 2002.

16

1.3

PRESUPUESTOS
CAUTELAR.

PARA

LA

OBTENCIN

DE

UNA

MEDIDA

En principio debemos indicar que los presupuestos son aquellos elementos que
resultan necesarios o fundamentales para la obtencin de una medida cautelar.
Pacficamente la doctrina reconoce de modo casi uniforme que son tres los
presupuestos: apariencia del derecho invocado, peligro en la demora y la
caucin o contracautela.
A. Verosimilitud del Derecho:
Este elemento conocido tambin como apariencia de buen derecho o fumus
bonis iuris nos indica que las medidas cautelares no exigen un examen de
certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solamente la
verosimilitud del derecho invocado, que constituye un paso o grado anterior a la
certeza. En consecuencia, para conceder una medida cautelar no se exige la
comprobacin del derecho, sino la apariencia o probabilidad del derecho
invocado, as tambin lo reconoce la legislacin procesal nacional el artculo
611 del Cdigo Procesal Civil.
Recordemos, que para alcanzar el grado de certeza el Juez pasa por diferentes
etapas; en efecto, al momento de la interposicin de la demanda tiene una
ausencia absoluta o ignorancia respecto de los hechos que originaron el
conflicto, luego pasa a un grado de probabilidad que lo obtiene a travs de la
confrontacin que hace entre los hechos alegados y los medios probatorios
aportados por las partes, para finalmente alcanzar un grado de certeza o
conviccin de los hechos alegados, al momento de emitir la sentencia.
Segn (MONROY GLVEZ, 1987)11, si para la decisin definitiva (sentencia)
es menester lograr que el Juez tenga la certeza de la pretensin, para la
medida cautelar solo es necesario persuadirlo que el derecho (pretensin
principal), respecto del cual se pide cautela, es verosmil. Precisamente durante
la tramitacin del proceso principal, este derecho aparente que permiti la
obtencin de una medida cautelar se va a perfilar progresivamente. Sea para
obtener su certeza o para diluirse, y como consecuencia, no ser amparado.
Por lo tanto, el peticionante de la medida cautelar debe convencer al Juez que
la pretensin principal tiene probabilidad de ser amparada en la sentencia a
dictarse en el proceso principal, donde justamente debe discutirse y probarse
los hechos que sustentan la pretensin.
11

MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Tomo I. Editorial Temis

S.A. Santa Fe de Bogot Colombia, 1996.

17

Verosimilitud del derecho invocado (Fumus bonis iuris).

Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho,
mas en su acepcin semntica y jurdica debe entenderse como apariencia o
aspecto exterior de derecho como alta dosis de razonabilidad o la razonable
apariencia de que la parte recurrente litiga con razn.
La estimacin de una demanda cautelar exige del juez el despliegue de una
actividad cognitoria sumaria o juicio de razonabilidad para la comprobacin de
la verosimilitud del derecho invocado. Esta actividad no est destinada a
producir certeza en el juez, sino nicamente considerable probabilidad de
amparo de la pretensin principal, razonable apariencia de que el solicitante de
la medida litiga con razn, pues quien solicita la medida cautelar debe aportar
una justificacin inicial de su derecho 12. No basta la simple afirmacin de tal
justificacin, el actor debe aportar el suficiente caudal probatorio del cual se
derive una apariencia de derecho a su favor, as como el peligro en la demora u
otra razn justificable.
En toda actividad de cognicin sumaria, como la desplegada para la expedicin
de una resolucin cautelar, es previsible que slo pueda determinarse la
posibilidad o probabilidad de la existencia del derecho, no as la certeza del
mismo. El actor no requiere probar la existencia del derecho subjetivo afirmado
en el proceso principal, la norma exige que se acredite indicios de probabilidad
o de apariencia de buen derecho.
Este presupuesto, en opinin de (BARONA VILAR, 2000) 13, comporta la
existencia de un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e
indiciario, a favor del demandante de la medida cautelar sobre el derecho que
viene afirmando en el proceso principal. Este fundamento responde al justo
trmino medio entre la certeza que implica la sentencia que se dicta al finalizar
el proceso y la incertidumbre propia de la iniciacin de ese proceso. A este
trmino medio es lo que se denomina verosimilitud.
Los medios probatorios anexados a la demanda constituyen el soporte de la
exposicin destinada a demostrar la existencia de verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora. la peticin cautelar ser concedida o
rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a la prueba
12

Fernndez, Miguel ngel: Derecho Procesal Civil III. Editorial. Centro de

Estudios Ramn Areces. S.A. Madrid 1996, p.408.
13

Barona Vilar Silvia y otros: El Nuevo Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia
2000. p.743

18

anexada al pedido.(art. 637 del CPC). Sin embargo la propia norma citada
otorga al juez la facultad de disponer excepcionalmente, el otorgamiento de un
plazo no mayor de cinco das, para que el demandante pueda acreditar la
verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal lo cual permitir
al solicitante fortalecer su propuesta probatoria, precisamente para acreditar la
referida verosimilitud. Esta sin embargo es una facultad discrecional del juez
que ser ejercida de acuerdo con la formacin, y responsabilidad con la que
ejerce el cargo.
Desde una perspectiva dinmica puede decirse que el fumus boni iuris es una
de las operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtencin de una declaracin de
certeza de la apariencia o presuncin de la existencia de intereses
sustanciales. No se trata pues de obtener una declaracin de certeza de la
probada existencia de los intereses sustanciales o procesales. Como muy bien
precisa Piero Calamandrei La cognicin cautelar se limita en todos los casos
a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la
existencia del derecho es funcin de la providencia principal; en sede cautelar
basta que la existencia del derecho aparezca verosmil, o sea para decirlo con
mayor claridad, basta que segn un clculo de probabilidades, se pueda prever
que la providencia principal declarar el derecho en sentido favorable a aqul
que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognicin sumaria sobre la
existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaracin
de certeza sino de hiptesis; solo cuando se dicte la providencia principal se
podr ver si la hiptesis corresponde a la realidad. 14
Explica (ROCCO, 1997), por su parte, que toda cognicin sumaria y superficial
importa, no la certeza del derecho, sino la posibilidad o la probabilidad de la
existencia del derecho, valorada sobre la base de la afirmacin por parte del
pretendido titular de l y sobre los elementos indiciarios, ms que en
verdaderas pruebas, de donde resulta probable la existencia de un derecho,
cuya plena declaracin de certeza ser o podr ser objeto de una plena y
normal declaracin de certeza del derecho. Agrega que el llamado fumus boni
iuris no es ms que una valoracin subjetiva y, en gran parte, discrecional, del
juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho,
totalmente sumaria y superficial15
14

Calamandrei Piero: ob. cit. p.77

15

Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil T.V. Edit. DEPALMA, Bs. As.
1977, p.99.

19

El fumus bonis iure en opinin de Augusto Morello - se autoabastece de un

remedo de prueba orgnicamente idneo, pero menos pleno, impregnado, sin
embargo, de fundamentales consecuencias toda vez que ese conocimiento no
exhaustivo pero constitucionalmente suficiente, basta para motivar su
procedencia. Esto a su vez pone en evidencia la existencia de diversos
registros de profundidad en la situacin subjetiva de la conciencia del juez que
slo algunas veces desemboca en la proximidad de la verdad real , extremo
ste que no es siempre necesario ni determinante para el obrar justo del
Juez16.
El artculo 275 del Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamrica, uno de los
cuerpos normativos tomado como referencia para la elaboracin del Cdigo
Procesal Civil se refiere a la procedencia de las medidas cautelares y en
particular al fumus bonis iure en los trminos siguientes: Podrn adoptarse las
medidas cautelares cuando el tribunal estime que son indispensables para la
proteccin de un derecho y siempre que exista peligro de lesin o frustracin
del mismo por la demora del proceso. La existencia del derecho y el peligro de
lesin o frustracin debern justificarse sumariamente.
Normativamente, este presupuesto conjuntamente con el peligro en la demora
est contenido en el artculo 611 del CPC bajo el siguiente tenor:
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de
lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la
forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo
expuesto y la prueba presentada por el demandante.

B. Peligro en la demora:
El periculum in mora o peligro en la demora, nos indica que la concesin de la
medida cautelar se encuentra condicionada a que el peticionante tambin
persuada al Juez de la posibilidad de que la tutela jurdica pueda frustrarse en
los hechos, pues por el transcurso del tiempo (se sabe cuando comienza el
proceso pero no cuando termina) o por la propia actitud de la parte contraria
(como sera la realizacin de actos procesales de mala fe con el propsito de
dificultar o impedir la ejecucin), los efectos del fallo definitivo pueden resultar
inoperantes.
Como bien lo apunta (MONROY PALACIOS, 2002) , si bien el peligro en la
demora nace de la imposibilidad de que el proceso judicial sea solucionado de
manera inmediata, es decir, del necesario desarrollo temporal del proceso, se
complementa por las posibles actividades que puedan realizar otros sujetos
16

Morello, Augusto: La prueba, tendencias modernas. Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 2001, p. 29.

20

para afectar la situacin jurdica del actor, mientras se dilucida el conflicto. De

concretarse esta amenaza y de acuerdo a la gravedad del peligro, se puede
dar lugar a dos situaciones: 1. Que el dao causado sobre el derecho
pretendido lo haya afectado de manera parcial. 2. Que el dao traiga consigo
una afectacin total o irreparable. En ambos supuestos se encuentra
claramente configurado el peligro en la demora, pues la eficacia del proceso no
slo consiste en obtener un pronunciamiento que sea realizable en el plano
material, sino que el derecho pretendido sea concedido en su totalidad, sin
disminucin alguna.
A decir del maestro Chiovenda citado por (KIELMANOVICH, 2002) , el peligro
en la demora se trata del temor de un dao jurdico, es decir, la inminencia de
un posible dao a un derecho o a un posible derecho.
En consecuencia, este elemento, que tambin se encuentra reconocido en el
artculo 611 del Cdigo Procesal Civil nacional, est dirigido a proteger que el
petitorio de la demanda sea pasible de obtener tutela efectiva en caso que la
sentencia
declare
fundada
la
demanda.
Por otro lado, es necesario dejar establecido que existen determinadas
medidas cautelares en que el peligro en la demora se presume, por lo que la
medida se justifica por la sola indisponibilidad del bien o del derecho
correspondiente, que lleva consigo la posibilidad de que el objeto o conjunto
patrimonial, sobre el que recae la medida cautelar, se deteriore, se pierda o
simplemente sea usufructuado, sin justificacin, por el sujeto en cuyo poder se
encuentra el bien . As por ejemplo, el artculo 956 del Cdigo sustantivo
nacional establece que si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legtimo
inters puede pedir la reparacin, la demolicin o la adopcin de medidas
preventivas.
Tambin es posible que por la naturaleza de los derechos en conflicto se
imponga la adopcin de medidas cautelares adecuadas. As tenemos: que en
el caso del proceso de divorcio o de separacin de cuerpos, el artculo 680 del
Cdigo Procesal Civil Peruano faculta al Juez a autorizar, a pedido de
cualquiera de los cnyuges, a vivir en domicilios separados, as como la directa
administracin por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad
conyugal. Igualmente, en el caso de la declaracin de rebelda, el artculo 463
del citado cuerpo legal dispone que declarada la rebelda, puede concederse
medidas cautelares contra el emplazado o contra el demandante en el caso de
la reconvencin.
La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable.

21

La necesidad del proceso para obtener razn no debe convertirse en un dao

para quien tiene la razn17. Es deber de todo ordenamiento jurdico prevenir la
amenaza o la perpetracin de un dao con ocasin de la peticin y el
otorgamiento de tutela judicial efectiva. Ello nos induce, a partir de la doctrina,
establecer algunas precisiones sobre el concepto de dao y la nocin de
peligro.
El concepto de dao como concepto jurdico y, antes de todo, como concepto
econmico -explica (Rocco, 1977)- es propio no slo del derecho privado, civil y
comercial, no slo del derecho pblico interno (constitucional, administrativo,
penal) o internacional, sino tambin del derecho procesal, puesto que
representa un concepto jurdico fundamental. Precisa seguidamente que todo
dao provoca, en general, detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia;
el dao jurdico, en consecuencia, puede considerarse como la sustraccin o
disminucin de un bien, pero al mismo tiempo puede concebirse como la
supresin o afectacin de un inters, sea ste tutelado por una norma jurdica
en la forma de un derecho subjetivo, sea tutelado en la forma de un simple
inters18.
Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algn mal; en el
derecho procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un
hecho para ocasionar el fenmeno de la prdida o disminucin de un bien o el
sacrificio, o la restriccin de un inters sea este tutelado o la forma de un
derecho subjetivo o en la de un inters jurdico 19.
En tal sentido, el peligro en la demora, base de las medidas cautelares, es
especficamente el peligro del ulterior dao que deriva del retardo de la
decisin definitiva, a causa de la lentitud del proceso cognitorio o de ejecucin.
La imposibilidad material de acelerar el pronunciamiento de la sentencia
definitiva es el fundamento de la obtencin de la medida cautelar cuyo
propsito es tornar inofensivo el dao que la referida lentitud genera. El
17

Reproducido por Eduardo Garca de Enterria en: La batalla por las medidas
cautelares, p.120.
18

Seguimos en este tpico a Ugo Rocco en: Tratado de Derecho Procesal Civil.
T.V. Parte especial. Proceso cautelar. Temis- Depalma, 1977, p,45.
19

Rocco, Ugo. Ob. Cit. p.48.

22

periculum in mora, por consiguiente, implica la necesidad de evitar los riesgos

que la duracin del proceso principal genera, configurndose de ese modo un
peligro de inejecucin o de inefectividad de la sentencia estimatoria.
(Calamandrei, 2005) Acota que no es el peligro genrico de dao jurdico, al
cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es,
especficamente, el peligro del ulterior dao marginal que podra derivar del
retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del
procedimiento ordinario20.
No existe medida cautelar alguna que no se d para disipar un temor de dao
inminente, sea que se exija su acreditacin prima facie, sea que se presuma
por las circunstancias del caso. En ltima instancia, la existencia efectiva de
periculum in mora es la verdadera causa o fundamento que autoriza la
adopcin de cualquier medida cautelar21.
La condicin general para el dictado de una medida cautelar es, el temor de un
dao jurdico, es decir, la inminencia de un posible dao a un derecho o a un
posible derecho. Si el dao es o no en realidad inminente y jurdico, se
determinar en la sentencia final. Por la misma razn la decisin cautelar
puede ser revocada, modificada o confirmada.
El juez al calificar la demanda cautelar, realiza una actividad cognitoria
sumarsima respecto a la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del
dao; examina si las circunstancias de hecho, a partir de las pruebas
aportadas, dan fundado motivo para temer el evento daoso; si el caso es
urgente y, por lo tanto, deviene en impostergable amparar la pretensin
cautelar. Es decir, no basta que el inters para obrar nazca de un estado de
peligro y que la medida cautelar solicitada tenga la finalidad de prevenir un
dao temido, sino que adems que a causa de todo ello, el dictado de la
medida cautelar revista carcter de urgencia.
El mismo tratadista italiano perfilando con nitidez la naturaleza y connotacin
de este presupuesto, concluye: El llamado periculum in mora no es ms que
una valoracin subjetiva del juez, en gran parte discrecional de la existencia de
un hecho natural o voluntario y de su idoneidad o potencia para atentar contra
los intereses sustanciales o procesales, produciendo la supresin o la
restriccin de ellos (declaracin de certeza de una situacin peligrosa). Puesto
20

Calamandrei, Piero: Introduccin al estudio sistemtico de las providencias

cautelares. ARA Editores, Lima 2005. p.42.
21

Fernndez, Miguel ngel: ob. Cit. p.409.

23

que se trata de una valoracin subjetiva de la posibilidad o probabilidad de un

dao, implica una previsin (previsibilidad del dao) 22.
El periculum in mora, determina la existencia y vigencia de las medidas
cautelares, precisamente en atencin a su condicin de presupuesto esencial
de aquellas; por tal razn, tratndose de pretensiones dinerarias, la medida
cautelar puede ser sustituida por la garanta que el afectado ofrezca, o por el
depsito del monto fijado en la medida. El fundamento de esta sustitucin
radica en el hecho de haber desaparecido el presupuesto cautelar del
periculum in mora: conjurado el peligro desaparece el sustento de la tutela
cautelar.
El artculo 628 del CPC regula esta ltima situacin jurdico procesal bajo la
denominacin de sustitucin de la medida Cuando la medida cautelar
garantiza una pretensin dineraria, el afectado puede depositar el monto fijado
en la medida.
C. Prestacin de adecuada contracautela
En razn de que las medidas cautelares se conceden sin audiencia previa de la
parte afectada, se prev por la ley un presupuesto de ejecutabilidad de las
medidas, esto es, el otorgamiento de una adecuada contracautela, que puede
ser de naturaleza real o personal, por cuenta del solicitante, para responder por
los daos que podra generar la ejecucin de la medida cautelar, en caso de
que
haya
existido
un
exceso
o
abuso
en
su
solicitud.
Este presupuesto es el reverso de la medida cautelar, la que si bien por un lado
apunta a asegurar el derecho que an es litigioso, resguarda tambin para el
afectado la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que aqulla pudiese
provocarle, y reemplaza, en cierto modo, a la bilateralidad, postergada hasta el
momento
de
la
traba
de
la
medida.
La caucin o contracautela aparece como una necesidad de garantizar los
intereses de la parte afectada con la medida cautelar, en el supuesto de que al
finalizar el proceso principal no se ampare la pretensin para la cual se
concedi
la
medida
cautelar.
A decir de Monroy Palacios, no todas las medidas cautelares deben tener,
como contrapartida, una caucin, ya que, en estricto, existen cautelares que no
afectan
situaciones
jurdicas
con
contenido
patrimonial.
Existen algunos supuestos contemplados en la Ley procesal civil nacional que
exoneran al peticionante del cumplimiento de este requisito, as el artculo 615
del Cdigo Procesal Civil dispone que el pedido de medida cautelar de quien
ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada, se encuentra
exceptuado
de
ofrecer
contracautela.
Adems en sede nacional, es el Juez quien decide sobre la naturaleza y monto
22

Rocco. Ugo. Ob. cit. p.99.

24

de la contracautela conforme fluye del artculo 613 del citado cuerpo legal,
concluyndose de la lectura de este articulado que el Juez no est en aptitud
de
exonerar,
de
oficio,
el
cumplimiento
de
este
requisito.
No obstante lo sealado, algunos procesalistas contemporneos han
expresado su desacuerdo con este criterio tradicional de considerar a estos
tres elementos como los presupuestos necesarios para la obtencin de una
medida cautelar, como es el caso de Monroy Palacios, quien seala que aqul
criterio adolece de dos importantes falencias: trasunta una debilidad tcnica y
obvia un presupuesto fundamental... Agregando, El problema comienza
cuando la mayor parte de la doctrina ubica a la caucin como el tercer requisito
de procedencia para la obtencin de una medida cautelar ello, a nuestro
entender, constituye una apreciacin errnea. En primer lugar por una razn
elemental: la caucin se realiza bsicamente en funcin de una potestad
judicial, es decir que, salvo casos expresamente regulados por la norma, no es
requisito previo para la concesin de una medida cautelar, sino que constituye
un dispositivo accesorio dependiente del criterio judicial aplicado en funcin de
su libertad interpretativa.... Luego seala, en cuanto a la segunda, que la
postura tradicional: obvia un presupuesto fundamental. A diferencia del caso de
la caucin, calificado errneamente como requisito para la obtencin de una
medida cautelar, encontramos que existe una exigencia que, lamentablemente,
ha sido olvidada desde siempre por la doctrina o, en todo caso, tratada de
manera residual e indirecta. Nos referimos a la adecuacin, la cual exige que la
medida cautelar debe ser congruente y proporcional con el objeto de su
aseguramiento (contenido, obviamente en la demanda)
2.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
El otorgamiento de una medida cautelar, inexorablemente, genera una
restriccin de uno o ms derechos fundamentales relacionados por lo general
con el derecho de propiedad, derecho a la inviolabilidad de domicilio, la
inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados, a la libertad de
contratacin, a la libertad individual y seguridad personal, entre otros. Sin
embargo esta restriccin debe justificarse en la necesidad de salvaguardar,
proteger o promover un fin constitucionalmente valioso: la proteccin de fines
constitucionalmente relevantes justifica la intervencin estatal jurisdiccional en
el mbito de derechos fundamentales. La decisin jurisdiccional cautelar por
ello debe contener y ser la expresin de una correcta aplicacin del test de
razonabilidad y proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional en la sentencia dictada en el expediente N 22352004-AA/TC ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitacin al
ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del
principio de legalidad. Al lado de esta garanta normativa de los derechos
fundamentales, el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin ha
establecido la necesidad de que tal restriccin satisfaga exigencias de
razonabilidad y proporcionalidad. Acotando luego que por virtud del principio de
razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de
preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la

25

proteccin de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica

una intervencin estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta
perspectiva, la restriccin de un derecho fundamental satisface el principio de
razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legtimo y, adems,
de rango constitucional. Adems ha precisado que el principio de
proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El
principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos
fundamentales debe ser idnea para fomentar un objetivo constitucionalmente
legtimo, es decir, que exista una relacin de medio a fin entre la medida
limitativa y el objetivo constitucionalmente legtimo que se persigue alcanzar
con aqul.
Finalmente el principio de necesidad, junto al principio de proporcionalidad,
obliga al juez a adoptar entre las diversas opciones cautelares, especficas o
inespecficas existentes, aquella que resulte menos gravosa para el derecho
que se limita. Debe escogerse por el juez aquella medida cautelar que genera
menos afliccin sobre el derecho fundamental.
D. La Adecuacin como presupuesto de la medida cautelar
La Doctrina procesal moderna incorpora a la adecuacin como un elemento o
presupuesto para la concesin de la medida cautelar. La adecuacin constituye
la reciprocidad que debe existir entre la solicitud cautelar y el objeto de la
cautela.
As, el Artculo 611 de nuestro Cdigo Procesal, modificado por el Decreto
Legislativo N 1069, establece que atendiendo a la naturaleza de la pretensin
principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, el juez dictar
medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada.
Lo que se busca a travs de este presupuesto es que el juez pondere la
medida cautelar solicitada con el objeto que se pretende asegurar, y ante la
diversidad de medidas cautelares debe conceder la medida menos gravosa
que garantice suficientemente la pretensin principal, evitndose la concesin
de
una
medida
excesiva.
Si bien es cierto, en nuestra legislacin no se considera a la adecuacin como
un presupuesto para la concesin de la medida cautelar; sin embargo, el
numeral antes citado reafirma la necesidad de que el juez evale si la medida
peticionada resulta la ms adecuada entre las diversas medidas cautelares
reguladas por la ley, encontrndose facultado para conceder la que estime ms
adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal cuya cautela se
peticiona.

1.4

REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR

26

El proceso cautelar se inicia con la formulacin de una peticin que est

contenida en una solicitud cautelar. Este documento debe observar el
cumplimiento de determinados requisitos sustanciales y complementarios que
estn establecidos en el artculo 610 del CPC. Estos requisitos son:

Exponer
los
fundamentos
de
la
pretensin
cautelar.

Sealar
la
forma
de
la
pretensin
cautelar.
Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los cuales recaer la medida y el
monto
de
su
afectacin.

Ofrecer
contracautela.
Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Como puede observarse, se trata de exigencias que deben estar contenidas en
la solicitud cautelar. Estos requisitos estructuran el contenido de la solicitud
cautelar y condicionan la redaccin del mismo.
Cada uno de estos requisitos se refiere a un aspecto de las medidas
cautelares, aspectos de los que nos ocuparemos de manera especfica en el
curso del presente trabajo. Sin embargo, a modo de introduccin, efectuaremos
una breve referencia de cada uno de ellos.
1.5

Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar

El cumplimiento de este requisito implica que en la solicitud cautelar se

desarrolle o exponga cada uno de los tres fundamentos que el TUO exige para
el otorgamiento de una medida cautelar, entre ellos:

La
verosimilitud
del
derecho
invocado.

La
necesidad
de
la
medida
cautelar.
La adecuacin de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la
pretensin.
1.6

Sealar la forma de la pretensin cautelar

Se refiere a precisar el tipo de medida cautelar que se solicita. En el proceso

contencioso, en aplicacin del criterio de plena jurisdiccin, se pueden aplicar
las medidas y actuaciones que sean necesarias para garantizar la eficacia de la
decisin definitiva; sin embargo, son especialmente procedentes las medidas
cautelares de innovar y de no innovar.
1.7

Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que recaer la medida
cautelar y el monto de su afectacin.

Este requisito tiene mayor aplicacin en materia civil. Sin embargo, en el

proceso contencioso administrativo puede tambin ocurrir que la medida
cautelar se refiera a determinados bienes, especialmente dinerarios, cuando se
trate de pretensiones indemnizatorias u otros desembolsos.
1.8

Ofrecer contracautela

27

ste es otro requisito que debe estar contenido en el escrito cautelar y exige
que el solicitante ofrezca una garanta a favor del afectado para protegerlo de
los eventuales daos que pueda generar la ejecucin de la medida cautelar.
1.9

Designar al rgano de auxilio judicial

La ejecucin de toda medida cautelar supone la participacin de determinadas

personas, entidades o especialistas que pueden viabilizarla; el peticionante, en
su escrito cautelar, est obligado a precisar el nombre de estos.

Es as que para (RIOJA BERMUDEZ, 2014)la medida cautelar no puede ser

considerada como un proceso ya que no otorga ninguna satisfaccin. Slo es
una herramienta del proceso capaz de procurar la eficacia de ste.
Podemos decir que con respecto a su carcter procesal no son muchas las
diferencias entre las medidas cautelares penales con las civiles ya que en
ambas son un medio para lograr los fines del proceso.
Es as que, con respecto al proceso civil, en el proceso cautelar (titulo IV del
CC) el Juez, a peticin de una de las partes, adelanta ciertos efectos o todos
de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia
de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora
producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de una prueba.
La finalidad concreta del proceso cautelar en el aseguramiento del
cumplimiento del fallo definitivo; con respecto a la finalidad abstracta esta sirve
de medio a travs del cual el rgano jurisdiccional se prestigia. La confianza y
seguridad de la sociedad en el rgano jurisdiccional, depender de la eficacia
que
se
logre
en
los
fallos.
Exp. N 24265-99 del 09/09/1999. Sala de Procesos Sumarsimos de la Corte
Superior de Justicia de Lima.
La funcin cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del
derecho, de manera que slo se requiere la apariencia que existan intereses
sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumus bonis iuris, lo cual no
requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la
existencia del mismo, adems del llamado periculum in mora, es decir, del
hecho natural o voluntario que es capaz de producir un dao.
Piero Calamandrei: el proceso cautelar, y por consiguiente las medidas
cautelares no tendran lugar por innecesarias, si los fallos judiciales fueran
pronunciados con celeridad y oportunidad. El proceso y su desarrollo no
siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho regule en

28

su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las

decisiones judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales.

1.5

NATURALEZA

Juzgar y ejecutar lo juzgado son funciones que corresponden exclusivamente a

los Jueces y Tribunales pero en nuestro sistema no se producen
instantneamente en el tiempo, sino que es necesario, a travs del cauce del
proceso, realizar con intervencin de las partes, una serie de actos procesales
(alegaciones, prueba, etc.) que garanticen el derecho a la tutela judicial
efectiva. Es el llamado trmite procesal cuya duracin, a veces, puede convertir
en intil la ejecucin de la sentencia final que ponga trmino al proceso. Esto
se combate, precisamente, en la actualidad, a travs de las medidas
cautelares.
Siguiendo a Carnelutti y a (CALAMANDREI P. , 1997)23, podemos decir, que
la medida cautelar tiene como funcin evitar que se realicen por el demandado,
durante el curso del proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la
satisfaccin de la pretensin que se ejercita.
Las providencias cautelares se diferencian de la accin preventiva definitiva en
la permanencia de sus efectos, pues stos son provisionales y depende la
medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se
dicta. Calamandrei en su obra Introduccin al estudio sistemtico de las
providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematizacin ms completa y
ms profunda sobre la materia, va analizando sucesivamente los distintos
criterios sobre la base de los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una
definicin de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y

23

CALAMANDREI, Piero. (1997). Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias

Cautelares. Buenos Aires, El Foro.

29

variadas

que

dicta.

El criterio diferenciador de las medidas cautelares no es homogneo con el

criterio que diferencia las providencias de cognicin con las de ejecucin.
Podramos decir que estn situados en distintas dimensiones, que pueden
seccionarse y combinarse entre s, pero o menos una sntesis que pueda
catalogarse como tercer gnero frente a los otros tipos de tutela jurdica.

1.6 TRAMITACIN: INAUDITA ALTERA PARS?

Con la promulgacin de la ley 29384 vigente desde el 29 de junio de 2009 se
ha introducido trascendentales cambios en la tramitacin de las medidas
cautelares, entre otros, cabe destacar, la eliminacin prctica del procedimiento
inaudita altera pars, as como la introduccin de la oposicin a la medida
cautelar
El texto que motiva nuestro comentario es el siguiente:
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte
afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede
apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el
demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle
intervencin alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez
debe apreciar de oficio su incompetencia territorial. Una vez dictada la medida
cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de
cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar,
a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulacin de la
oposicin no suspende la ejecucin de la medida. De ampararse la oposicin,
el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolucin que resuelve la

30

oposicin es apelable sin efecto suspensivo. (Artculo 637 del CPC).

(Calamendrei, 2005)24
Analicemos esta norma:
a) Si la solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la
parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud
puede inferirse que se mantiene la tramitacin inaudita altera pars; sin
embargo, si en el siguiente prrafo se dispone que Una vez dictada la
medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un
plazo de cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento de la
resolucin cautelar resulta coherente concluir que el afectado tuvo
b)

conocimiento de la existencia de la resolucin cautelar.

El texto anterior, vigente hasta el 28 de junio de 2009, mantena la
tramitacin inaudita altera pars expresamente hasta el trmino de la
ejecucin o acto inmediatamente posterior, momento en el cual se notificaba
al afectado, quien recin poda apersonarse al proceso e interponer
apelacin, que era concedida sin efecto suspensivo. La medida cautelar se

admita y ejecutaba sin audiencia previa del afectado.

c) Con la modificacin introducida, la precisin sobre el momento de
notificacin del auto cautelar se ha desvanecido; si la norma seala que una
vez dictada la medida el afectado puede formular oposicin.
d) Adems, la norma dice que el afectado puede formular oposicin dentro de
un plazo de cinco das desde que toma conocimiento de la resolucin
e)

cautelar.
La eliminacin del momento a partir del cual se notificaba la resolucin
cautelar obedecera a la necesidad de posibilitar su cuestionamiento desde
momentos anteriores a su cumplimiento o ejecucin para evitar as la
perpetracin de medidas cautelares maliciosas y arbitrarias. Empero, si esta
fuera la motivacin, habra sido preferible

regula expresamente que las

medidas cautelares se notificarn al afectado sin perturbar su ejecucin o

24

Calamendrei, Piero: Introduccin al Estudio de las Providencias

Cautelares .ARA Editorial, Lima 2005 p, 47.

31

cumplimiento estableciendo as como regla la audiencia del afectado y

como excepcin la tramitacin inaudita altera pars.

LA

1.7

OPOSICIN

REGULADA

EN

EL

CDIGO

PROCESAL CIVIL
1.7.1 El mantenimiento de la regla inaudita altera pars
La modificacin del Cdigo Procesal Civil mantiene la regla acuada
desde su origen, conforme a la cual la solicitud cautelar se concede o
se rechaza, sin conocimiento de la parte afectada. Con ello, es
manifiestamente clara la regla segn la cual se difiere el ejercicio de
defensa de la parte afectada con la medida cautelar.
Como he venido sealando a lo largo de este artculo, esta regla es
inconstitucional,

pues

lesiona

el

derecho

la

defensa.

La

generalizacin de la postergacin del derecho a la defensa en sede

cautelar vulnera la Constitucin, en la medida que, si bien se justifica en
la proteccin del derecho fundamental a la tutela cautelar, no es
necesaria en todos los casos, sino solo en aquellos en los que por darle
la posibilidad de defensa se pierda la eficacia de la medida cautelar. Si
la razn de ser de la postergacin del derecho a la defensa es, por un
lado, la urgencia en el dictado de la medida; y, por el otro, que el
demandado no vaya a realizar actos tendientes a restarle eficacia a la
medida cautelar; la restriccin del derecho a la defensa es
constitucional, solo en la medida que se eviten esas dos situaciones, en
ninguna otra. Por ello, en los casos en los que existe peligro en la
demora, pero el evento que se teme que se pueda producir no sea tan
prximo en el tiempo que justifique la restriccin del derecho de
defensa, se debe dar la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa
del afectado. La misma solucin debe darse en los casos en los que,
por la naturaleza de la medida cautelar, el afectado pudiera estar en
condiciones de realizar actos tendientes a restarle eficacia, como ocurre
con el caso del embargo en forma de depsito o el secuestro, por
1.7.2

ejemplo.
La notificacin de la resolucin cautelar al afectado
El texto de la versin vigente del artculo 637 del Cdigo Procesal Civil,
dispone expresamente que: Una vez dictada la medida cautelar, la
parte afectada puede formular oposicin (). Comparemos esta

32

disposicin, con la versin anterior del artculo 637 del Cdigo Procesal
Civil, segn la cual: Al trmino de la ejecucin o en acto
inmediatamente posterior, se notifica al afectado (). La norma
derogada, deca que la notificacin al afectado se produca luego de
ejecutada la medida cautelar. Ya hemos sealado que en un primer
momento, ello se interpretaba en el sentido que haba que terminar de
ejecutar

todas

las

medidas

cautelares

concedidas,

lo

que

posteriormente fue modificado en el sentido que era suficiente que se

haya ejecutado la medida cautelar que razonablemente ejecute el
cumplimiento de la sentencia. Pero era necesario, ejecutar o comenzar
a ejecutar.
Qu dice ahora la norma? Una vez dictada la medida cautelar, la parte
afectada puede oponerse antes o despus de la ejecucin? Es
importante sealar que una cosa es dictar la medida cautelar y otra
ejecutar la medida cautelar. El dictado de la medida cautelar es la
emanacin de la resolucin por medio de la cual el Juez, sobre la base
de apreciar la concurrencia de los presupuestos necesarios para ello,
decide concederla. La ejecucin de la medida cautelar, supone
desarrollar en el mbito de la realidad el conjunto de actos necesarios
para que la medida cautelar dictada tenga eficacia. Ello quiere decir que
entre el dictado y la ejecucin de la medida cautelar, existe un periodo
de tiempo en el que el afectado con la medida cautelar podra
oponerse. Por ello, es legtima la pregunta el hecho que la nueva
norma establezca que dictada la medida el afectado puede oponerse,
significa que la notificacin de la resolucin cautelar procede antes de
su ejecucin? El profesor Enrique Palacios Pareja ha dado respuesta a
esta pregunta sealando que: Tenemos entonces que la norma vigente
dispone que la medida cautelar se dicta in audita altera pars, pero se
ejecuta con conocimiento previo del afectado, quien puede oponerse a
la ejecucin sin que esta se suspenda.
La respuesta que da el profesor Enrique Palacios no solo es (i)
conforme al texto literal de la norma, (ii) coherente con los antecedentes
a la modificacin legislativa, sino tambin (iii) la interpretacin menos
lesiva al derecho de defensa del afectado. Razones suficientes para

33

estar de acuerdo con ella. Sin embargo, esta interpretacin tiene un

problema destacada por el propio profesor Palacios: hay casos en los
que la notificacin con la medida cautelar al afectado puede terminar
afectando la efectividad de la medida cautelar y, por ende, el derecho
fundamental a la tutela cautelar del demandante. En estos casos, se
debe diferir la notificacin al afectado hasta luego de la ejecucin de la
medida cautelar, sin embargo, nada de esto dice la modificatoria al
Cdigo Procesal Civil.
Es necesario sealar, sin embargo, que nuestros jueces no vienen
interpretando as la norma. Habituados a la regla generalizada de pos
tergacin del contradictorio, nuestros jueces vienen interpretando la
norma en el sentido de postergar el contradictorio hasta un momento
posterior a la ejecucin.
Visto el modo como viene desarrollndose la prctica judicial, hay una
nota que quiero destacar de la versin actual del artculo 637 del
Cdigo Procesal Civil. La norma seala que el plazo de cinco das para
formular oposicin debe computarse desde el momento en que el
afectado toma conocimiento de la resolucin cautelar, no seala que el
plazo se computa desde la notificacin. Claro, bien podra decirse que
en el proceso las partes toman conocimiento de las resoluciones
judiciales a travs de la notificacin, sin embargo, esta no es la nica
va, pues en el caso en que se dicten varias medidas cautelares la
ejecucin de una de ellas puede advertir a la parte afectada con ella de
la existencia de esa resolucin cautelar, y sin que haya sido
formalmente notificada, puede enterarse o darse por enterada. En esta
circunstancia puede oponerse? No veo por qu no, ms an si la
norma es clara en sealar que la oposicin no suspende la ejecucin de
la medida. La realidad jurisdiccional, sin embargo, sigue manteniendo al
afectado con la medida cautelar postergado, sufriendo pasiva e
inconstitucionalmente las consecuencias de una resolucin cautelar
dictada sin su conocimiento ni intervencin.
1.7.3 Su naturaleza
La oposicin es un acto por medio del cual el afectado con la medida
cautelar se defiende frente a su dictado. No se trata de un medio de
impugnacin. Si bien, su finalidad es la modificacin de la resolucin

34

que concede la medida cautelar, esta se produce como consecuencia

de la sujecin de las resoluciones cautelares a la clusula rebus sic
stantibus; conforme a la cual la resolucin cautelar se dict con base a
determinadas circunstancias (la informacin brindada solo por el
solicitante) sin embargo, ahora se est frente a una situacin diferente,
pues el Juez se encuentra ante informacin y prueba que refuta los
argumentos del solicitante, lo que lo habilita a modificar su fallo anterior.
En el ordenamiento jurdico peruano, la oposicin es el acto a travs
del cual se efectiviza el contradictorio; recin con l se introducen los
argumentos y las pruebas que refutan la solicitud cautelar. Sobre la
base de ello, recin el Juzgador se encuentra en posibilidad de
confrontar y decidir. No supone, por ende, el ejercicio del derecho a la
impugnacin, pues no cuestiona los errores de una decisin
jurisdiccional, sino que incorpora recin los argumentos del afectado
con ella.
1.7.4 Su contenido
La resolucin cautelar evala el cumplimiento de tres presupuestos: la
verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora y la adecuacin.
Dado que, la oposicin tiene por finalidad que se levante la medida
cautelar ordenada en la mencionada resolucin, la oposicin debe
versar acerca de la ausencia de alguno o todos los presupuestos para
conceder una medida cautelar.
En materia de verosimilitud del derecho la oposicin puede versar, o
sobre argumentos que determinen la improcedencia de la demanda, o
aquellos que versen sobre el fondo del asunto. En efecto, en la medida
que la verosimilitud del derecho supone que exista la probabilidad de
que se declare fundada la demanda, al afectado le corresponder la
misin de establecer que esa posibilidad no existe, sea porque lo ms
probable es que esta sea declarada improcedente o porque puede ser
declarada infundada. En ese sentido, en la oposicin el afectado puede
cuestionar la ausencia de uno de los presupuestos de validez de la
relacin procesal (legitimidad para obrar, inters para obrar, capacidad,
etc.). Tambin, puede refutar los hechos en los que se basa la solicitud
ofreciendo

los

medios

probatorios

en

los

que

sustente

su

35

argumentacin, o contradecir los argumentos de derecho que haya

esgrimido el solicitante.
En materia de peligro en la demora, el afectado podra sealar que el
evento que el demandante seala que teme que se produzca, no es
posible que se produzca, sealando las razones de ello. Dependiendo
del tipo de peligro en la demora alegado por el solicitante, el afectado
puede alegar la ausencia de peligro en la demora. En ese sentido, si es
que el solicitante ha alegado un peligro de infructuosidad, la oposicin
puede consistir en sealar que no existe riesgo que desaparezcan los
medios para hacer efectiva la sentencia, o que existen otros medios
que tienen esa finalidad y que el demandante ha omitido sealar. En
caso se haya alegado un peligro en el retardo de la providencia
jurisdiccional, la oposicin podr versar acerca de que no hay modo en
que la demora del proceso, en el caso concreto, produzca un riesgo de
no efectividad de la sentencia.
En materia de adecuacin,

la

oposicin

puede

versar,

fundamentalmente, acerca de la no proporcionalidad o no idoneidad de

la medida; o la ausencia de razonabilidad.
1.7.5 La necesidad de su interposicin: Es sustituible por la apelacin?
Un tema que se ha venido presentando es si una vez dictada la medida
cautelar y habindose el afectado enterado de ella debe el afectado
oponerse o puede directamente apelar sin previa oposicin la
resolucin que
Concede la medida cautelar? La doctrina nacional no es pacfica. El
fundamento que se da para permitir la sustitucin es el derecho de
defensa del afectado.
La oposicin es el medio procesal previsto por el ordenamiento jurdico
para que el afectado con la medida cautelar pueda esgrimir sus
argumentos contra la solicitud cautelar y la decisin que se haya
dictado concedindola. La oposicin abre, de esta manera una
cognicin sumaria sobre la procedencia o no de la medida cautelar que
concluir con una resolucin judicial, impugnable por cualquiera de
ellas. Si se permitiera la directa apelacin de la resolucin que concede
la medida cautelar por el afectado, se le quita al Juez de primera
instancia la posibilidad de resolver respecto de los argumentos de
defensa del afectado y, con ello, la posibilidad de impugnarla.

36

De este modo, si el afectado apelase directamente y el superior

revocase la resolucin que concede la medida cautelar, se le habra
quitado al solicitante de esta la posibilidad de impugnar la decisin
acerca de los argumentos esgrimidos por el afectado. De esta manera,
se estara rompiendo el equilibrio de las partes en el proceso cautelar.
De otro lado, creo que permitir la directa apelacin de la resolucin que
concede la medida cautelar, le quita al Juez la posibilidad de
reconsiderar su decisin a la luz de los argumentos esgrimidos por el
afectado, respecto de los cuales jams tuvo la posibilidad de
pronunciarse, lo que podra terminar incidiendo en la responsabilidad
civil por el indebido dictado de medidas cautelares. Por las razones
antes expuestas, creemos que si el afectado decide defenderse de la
resolucin que concede la medida cautelar, el mecanismo para hacerlo
es la oposicin, no pudiendo formular apelacin directa contra la
1.7.6

mencionada resolucin.
Se debe correr traslado de la oposicin?
Una vez que el afectado ha formulado oposicin cabe que se le corra
traslado de ella al solicitante? El trmite cautelar supone una cognicin
sumaria. Ambas partes tienen la posibilidad de alegacin, prueba e
impugnacin. El traslado de la oposicin al solicitante supone extender
el mbito de la cognicin jurisdiccional, ms all de lo que corresponde
al trmite cautelar. Pensar que corresponde ahora escuchar al
solicitante sobre lo que el afectado ha dicho en su oposicin, supone
aplicar a lo cautelar un procedimiento acorde con una plena cognitivo.
Adicionalmente a ello, debe tenerse en cuenta el hecho que mientras
ms se alargue el tiempo en el que el Juez debe pronunciarse respecto
de la oposicin del afectado, mayor ser el tiempo que l deba soportar
los efectos de la medida cautelar ejecutada. Escuchado el afectado con
la oposicin, el Juez ya escuch a ambas partes, por ende, est en

1.7.7

condiciones de resolver.
El auto que resuelve la oposicin.
La resolucin que resuelve la oposicin es un auto y, como tal, debe
estar debidamente motivado. En l, debe existir un pronunciamiento
acerca de todos los argumentos esgrimidos en la oposicin formulada
por el afectado, y el modo en que estos argumentos refutan o no los

37

argumentos esgrimidos en la solicitud y el cmo estos estn en aptitud

o no de remover los efectos de la resolucin que la concedi. En ese
sentido, es necesario que el magistrado tenga en consideracin que el
hecho que haya concedido la medida cautelar, de modo alguno le resta
la posibilidad de modificar lo anteriormente expuesto. Al hacerlo, debe
tener especial cuidado en establecer cmo lo alegado por el afectado
1.7.8

en la oposicin modifica su parecer respecto de la medida cautelar.

La impugnacin al auto que resuelve la oposicin
Al ser la resolucin que resuelve la oposicin un auto, corresponde
impugnarla a travs del recurso de apelacin. Esta resolucin se
concede sin efecto suspensivo, ello quiere decir que sea cual fuera la
decisin, esta surtir sus efectos mientras se resuelve el recurso de
apelacin. En ese sentido, si al resolver la oposicin el Juzgado decide
levantar la medida cautelar, el solicitante perder la garanta que tena
con ella. La resolucin que resuelve la impugnacin al auto que
resuelve la oposicin
Si el superior jerrquico confirma la resolucin que resolvi declarar
fundada la oposicin o revocar la que la declar fundada, la medida
cautelar se mantendr levantada en la primera hiptesis o se
levantar - en la segunda-. Sin embargo, si el superior revoca la que
resolucin que la declara fundada, dictar la medida cautelar
correspondiente

1.8 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DEFENSA

Otro de los derechos que integra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
es el derecho de defensa. Este derecho tiene expreso reconocimiento
constitucional en el inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin, al consagrarse
(PRIORI POSADA, 2006)25: El principio de no ser privado del derecho de
defensa en ningn estado del proceso. Pero en qu consiste la defensa? Es
el derecho que tiene toda persona a (i) ser informada de modo oportuno y
suficiente de la existencia de un proceso en el que se discute acerca de sus
25

PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuracin como

derecho fundamental. Ara: Lima, 2006, p. 185 y ss.

38

intereses y que pudiera afectar a su esfera jurdica, (ii) a intervenir en esos

procesos para (iii) alegar y (iv) probar sus afirmaciones; tambin supone el
derecho (v) a poder contra argumentar frente a cualquier pedido de la contra
parte; as como (vi) a que la resolucin que resuelva la controversia se
pronuncie sobre las alegaciones y pruebas aportadas y (vii) a que, en caso que
no est conforme con ella, a cuestionar la decisin.
De esta manera, el mandato constitucional de que no se puede privar del
derecho de defensa en ningn estado del proceso se extiende claramente a
todas y cada una de estas garantas. Hay un punto muy importante que
destacar en esta sede: la oportunidad del ejercicio del derecho a la defensa. A
fin de que la defensa sea efectiva (es decir, capaz de incidir en la decisin que
el Juez vaya a adoptar respecto de un pedido de una de las partes en el
proceso), se hace necesario que esta pueda ser ejercida antes del momento en
el que el Juez adopte la decisin. Hay casos, sin embargo, en los que resulta
posible (en aras de proteger otro derecho procesal fundamental) postergar el
ejercicio del derecho a la defensa. La postergacin del ejercicio del derecho a
la defensa no es una eliminacin del derecho, pero s una importante
restriccin y, como tal, debe ser examinada bajo los parmetros del juicio de
ponderacin y proporcionalidad
o CMO SE HA REGULADO EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA
DEFENSA DEL AFECTADO CON UNA MEDIDA CAUTELAR EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO?
El rgimen en la Ley 23506 (Ley de Hbeas Corpus y Amparo) La Ley
de Hbeas Corpus y Amparo se dict en 1982. Su artculo 3124 regulaba
la medida cautelar de suspensin del acto violatorio. En su versin
original, el artculo no haca referencia alguna a si deba o no deba ser
puesta en conocimiento de la parte demandada. Sin embargo, se
entenda, por la interpretacin literal que se haca de ella, que no
requera ponerse en conocimiento de la otra parte el pedido cautelar.
Esta situacin, en nuestra opinin, lesiva a la Constitucin de 1979, se
haca mucho ms grave si se toma en consideracin el hecho que no
haba trmite de ejercicio de defensa alguno en el texto original. Luego

39

de los grandes retos que le toc pasar al amparo peruano a

consecuencia de la decisin de estatizacin de la Banca, donde la
medida cautelar en el amparo jug un rol fundamental, se dict la Ley
25011 en 1989. En ella, se modific el trmite para conceder la medida
cautelar, establecindose expresamente que del pedido cautelar se
debera correr traslado al demandado por el trmino de un da. Algunos
de los textos doctrinarios de la poca cuestionaron duramente la
modificatoria pues se sostena que ello iba contra una caracterstica
fundamental de las medidas cautelares, el hecho que su trmite deba
ser reservado. Otros, en cambio, la apoyaron, alegando que la
restriccin del derecho de defensa en la medida cautelar encontraba
justificacin en los embargos (que es un tipo de medida cautelar), mas
no en el amparo, en el que la medida cautelar tiene una naturaleza
diferente.
La modificatoria introducida por la Ley 25011, no solo permiti el
ejercicio del derecho de defensa del demandado antes de concederse la
medida cautelar, sino que regul un procedimiento de impugnacin
contra la resolucin que conceda la medida cautelar. Posteriormente,
este procedimiento de impugnacin fue modificado por el Decreto
Legislativo 61329 para el caso de la proteccin del derecho al medio
ambiente. Luego, se dict la Ley 2539830 que intent volver al rgimen
original, en el que no se mencionaba un momento para el ejercicio del
derecho a la defensa, pero, a diferencia de aqul, se regulaba
expresamente el trmite de apelacin. Esta norma no tuvo mucho tiempo
de vigencia, pues, luego del golpe de Estado de 199231, se dict el
Decreto Ley 2543332. En esta regulacin, se permita el derecho de
defensa previo del demandado, adems, se estableca la intervencin
del Ministerio Pblico y que la impugnacin a la resolucin cautelar
suspenda los efectos de la resolucin cautela (ARIANO DEHO, 2010) 26r.
26

. ARIANO DEHO, Eugenia. Un cautelar renovado? En: AAVV. Manual de

actualizacin civil y procesal civil. Tomo 1. Gaceta Jurdica: Lima, 2010, p. 30

40

Este rgimen, bajo la apariencia de querer tutelar el derecho de defensa

del demandado, anulaba claramente el derecho a la tutela cautelar, pues
la resolucin cautelar vena demasiado tarde. Una regulacin de ese
tipo, que anula tan gravosamente un derecho fundamental (en este caso,
el derecho fundamental a la tutela cautelar) solo poda ser entendida
dentro de un rgimen autoritario, como el que vivi el Per, luego del
golpe de Estado de 1992.
La historia de la regulacin del ejercicio del derecho de defensa del
demandado ante el pedido cautelar muestra el cmo no se debe regular
el proceso en el Estado constitucional: una sucesiva modificacin de
normas que privilegiaban uno u otro derecho, anulando el otro. Antes
que ponderar dos derechos procesales fundamentales, se anulaba un
derecho fundamental para tutelar, otro. Nada ms distante al proceso en
el Estado constitucional

41