Fallo sobre responsabilidad mdica por incumplimiento del deber de

informar
Expte. N 115243/2003 - A, G. C/ U. P. C. D. L. N. S/ Daos y perjuicios
CNCIV SALA G 19/05/2015

RESPONSABILIDAD
MDICA.
Consentimiento
informado. Intervenciones quirrgicas efectuadas con pocos das de
diferencia. LESIN ESTTICA ABDOMINAL. Resultado que era previsible ante las
condiciones de la vctima al momento de la segunda intervencin. Obrar
culposo por parte de los profesionales y doloso por parte de la clnica en
relacin al incumplimiento del deber de informar. Art. 19 inc. 3 de la ley
17.132 (vigente al momento del hecho). Ausencia de consignacin de la
denominacin de las prcticas a realizar. EXIGENCIA DE LA FORMA ESCRITA.
PROCEDENCIA DE LA DEMANDA. Rubros indemnizatorios. Se revoca
parcialmente la sentencia de grado en cuanto estableci intereses que no
fueron peticionados.
Resumen del fallo:
Los quejosos sostienen que a la fecha no se hallaba vigente la ley 26.529 de
derechos de los pacientes, sino la 17.132 denominada Arte de curar ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin y les
asiste razn y tambin as lo consider el a quo. Sin embargo aunque
aquella norma no era tan completa al describir el consentimiento informado,
lo cierto es que requera que sea prestado en forma escrita en las operaciones
mutilantes, salvo cuando la inconsciencia o alienacin o la gravedad del caso
no admitiera dilaciones (art. 19 inc. 3 ley 17.132).
Aunque los apelantes afirman que este requisito fue cumplido, no puede
arribarse a tal conclusin a poco que se observe el incompleto documento que
luce a fs., donde ni siquiera fue consignada la denominacin de las prcticas
que se le realizaran a la actora. Ms all del esfuerzo argumental que realiza
el apelante a de fs. en el punto de su memorial, lo cierto es que aun cuando
se le pueda haber manifestado verbalmente a la actora, la forma escrita era
exigida por la ley y pesa sobre el galeno, en su caso, aportar otro documento
pertinente a tal fin(...) cabe coincidir con el juez de grado en cuanto a que
existi un obrar culposo por parte de los profesionales y doloso por parte de la
clnica demandada (circunstancia sta que no fue materia de agravios) en
relacin al incumplimiento del deber de informar.
En cuanto al momento en el que se realiz la segunda operacin, si bien es
cierto que el perito mdico expres que la actora no present dificultades por

la prontitud en efectuarla, cabe concluir que se refiere a complicaciones de

orden funcional, toda vez que el experto desinsaculado ha sido muy claro al
referir que no era posible obtener un buen resultado esttico en las
condiciones en las que fue intervenida la vctima
Lo dicho hasta aqu, me lleva a coincidir con el magistrado de grado en
cuanto a la responsabilidad fallada ya que si la actora hubiese sido
debidamente informada de los riesgos que asuma por someterse a la
operacin en el momento indicado por los mdicos, hubiese podido elegir no
hacerlo y el dao esttico, en consecuencia no se hubiese producido. En caso
contrario podra haber elegido ser operada pero asumiendo verdaderamente
tal riesgo, en cuyo caso la responsabilidad por la lesin no sera atribuible a
los demandados.
si un dao no es patrimonial, necesariamente es extrapatrimonial; y si no
es lo uno ni lo otro, no es dao.- No queda margen para la recepcin de una
pretendida clasificacin tripartita entre dao patrimonial y psicolgico,
carente de principio de divisin (esta sala, en L.N 218111 del 27 de mayo de
1997, autos Delbue Guillermo c/ Quezada Ros, entre muchos otros
concordantes que por razn de brevedad omito aqu referir). (Del voto en
disidencia parcial del Dr. Carlos Alfredo Bellucci )
en lo que atae al denominado dao psquico reconocido cuya confirmacin
postulo, pues estimo que bajo este rtulo tambin utilizado por la actora al
reclamar por las secuelas psicolgicas de la mala praxis- la sentencia ha
tratado el tpico incapacidad, limitada en el caso a los aspectos psquicos,
que el perito ha calificado del 10% (fs.). Esta incapacidad, que difiere del
perjuicio moral, a mi juicio, s admite una cuantificacin independiente (L.
521.482, del 21/4/09, L. 539.902, del 19/9/11, entre otros), a fin de no dejar
un dao cierto, actual e injusto, sin reparacin. (Del voto de la mayora)
Fallo completo:
Expte. N 115243/2003 - "A, G. C/ U. P. C. D. L. N. S/ Daos y perjuicios"
CNCIV SALA G 19/05/2015
En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a
los das del mes de mayo de dos mil quince, reunidos en Acuerdo los Seores
Jueces de la sala "G" de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para
conocer en los recursos de apelacin interpuestos en los autos caratulados:
"A, G C/ U P C DE LA N S/ DAOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia de
fs. 1056/76 el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver:
ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo result que la votacin deba realizarse en el siguiente
orden: Seores Jueces de Cmara Doctores: CARLOS ALFREDO BELLUCCICARLOS A. CARRANZA CASARES- BEATRIZ AREN.A la cuestin planteada el Seor Juez de Cmara Doctor Bellucci dijo:

I.- Las presentes actuaciones fueron iniciadas por la Sra. G A en reclamo de los
daos que dijo haber padecido como consecuencia de la intervencin
quirrgica que se le practicara con fecha 19 de diciembre de 2002.
Demand a los dos mdicos cirujanos intervinientes, a la obra social y a la
clnica en la que se realiz tal prctica y cit en garanta a las aseguradoras
respectivas.Solicit el beneficio para litigar sin gastos que tramit bajo el nmero
115245/2003, y le fue concedido a fs. 77/78.II.- En la sentencia de grado, el juez encontr a todos los demandados
responsables y por eso los conden a abonarle a la actora la suma de cuarenta
mil pesos ($40.000), con ms sus intereses y las costas del juicio.Regul los honorarios de los profesionales que dieran asistencia en la lid, y
fij el plazo en el que deben ser honrados.
III.- No todos los interesados quedaron conformes con el fallo y lo apelaron.- A
fs. 1194/1200 expres agravios la citada en garanta "P C A de S G S.A.". Se
queja por la responsabilidad atribuida a su asegurada -la obra social- que dice
no autoriz la dermolipectoma y tambin, porque afirma que no se produjo
dao alguno y que no puede endilgrsele culpa a los profesionales. Solicita la
reduccin de la indemnizacin por dao moral y dao psicolgico y la
revocatoria de la admisin de los intereses que dice, no fueron pedidos.A fs. 1213/1222 luce el memorial de O S U P de la U P C de la N. Solicita el
rechazo de la demanda y subsidiariamente, la desestimacin del rubro dao
psicolgico y la reduccin del monto dado por dao moral. Asimismo, se
agravia de la tasa de inters fijada y el "dies a quo".El demandado G I, a fs. 1225/1241 requiere tambin se rechace la demanda
porque, asegura, la actora no presenta dao alguno, ni ste guardara relacin
de causalidad con las intervenciones. Adems, indica que l no era el mdico
responsable de las operaciones. Finalmente solicita el rechazo de las partidas
indemnizatorias admitidas y se agravia de la tasa de inters fijada y la
imposicin de costas.Finalmente, a fs. 1244/1250 expresa agravios "F P S S.A." (aseguradora del Dr.
S) y solicita tambin el rechazo de la demanda y la disminucin de las
facturas admitidas. Asimismo, se enhasta de la rata del accesorio impuesta.Ninguna de tales presentaciones mereci repulsa.Corresponde entonces me aboque al anlisis de la responsabilidad fallada ya
que de ello depender la suerte de los restantes agravios esgrimidos.
IV.- En resumidas cuentas los condenados, para solicitar el rechazo de la
demanda, esgrimen que no hubo dao resarcible, que las intervenciones
quirrgicas fueron realizadas en forma correcta y que la falta de informacin

y el momento en que se practic la segunda intervencin quirrgica no

guardan relacin de causalidad con la lesin esttica comprobada.
Veamos, no se encuentra debatido que el 4 de diciembre de 2002 la actora se
someti a una intervencin quirrgica que estuvo a cargo del Dr. S, ni que el
da 19 del mismo mes y ao se le practic una segunda intervencin en la que
participaron ambos mdicos demandados.El perito mdico a fs. 663/668, indic que como consecuencia de esta ltima
intervencin la actora presenta en su abdomen una lesin esttica. Explic
que no era aconsejable, en orden a los antecedentes de la actora, someterla
a una nueva prctica de tales caractersticas en un lapso tan corto, y que un
resultado esttico no deseado era previsible toda vez que ella presentaba un
importante sobrepeso. Afirm que lo recomendable era primero hacerla
adelgazar toda vez que no exista urgencia para practicar la eventroplasta.Entonces, no puede negarse que la actora padeci efectivamente un dao,
amn de que no sufri lesiones a nivel funcional, y que las operaciones hayan
sido realizadas con las tcnicas correctas y hayan solucionado sus problemas
mdicos.Sentado ello, corresponde analizar la relacin de causalidad entre sta y la
conducta culposa que imput el juez de grado, es decir la omisin de informar
en debida forma y la no necesidad de urgencia en la segunda intervencin,
adems de verificar si estas conductas pueden ser consideradas culposas en
sentido jurdico.Destaco, siguiendo una tendencia doctrinaria y jurisprudencialmente
mayoritaria an frente a quienes hoy ven en cualquier elemento una
deficiencia en el mtodo de diagnstico y/o tratamiento, que a tenor de la
naturaleza de la obligacin que asume el mdico frente al paciente, el
incumplimiento consiste en la especie en la culpa que no es otra que la
prueba cabal de la omisin que se endilga al galeno, por lo que incumbe a la
peticionaria demostrar certeramente aquellas pretendidas negligencias y
omisiones en que, a su entender, habra incurrido el o los profesionales
intervinientes. Ello implica al propio tiempo la no inversin de la carga de la
prueba que en modo alguno exige el rgimen jurdico en vigencia, y muy por
el contrario una imposicin de los hechos (conf. Llambas, Jorge J. "Cdigo
Civil Anotado", t. II-A, Ed. Abeledo Perrot, p. 117; CNCiv., sala "A", en ED, 66320; dem, sala E, en ED, 77-246; entre otros; arts. 512, 902, 905, 906 y
concs. Cd. Civil y 377 del Cd. Procesal; ver mis votos en L. 137.784, del
27/2/95 y L. 213.703, del 21/8/97).
Es que, en tanto la actividad de los mdicos es una obligacin de medios, en
rigor no existe diferencia de rgimen respecto de la existencia de los
presupuestos que dan viabilidad a la accin resarcitoria por incumplimiento,
uno de los cuales es la responsabilidad. Ello, por cuanto en este tipo de
vnculos jurdicos de contenido patrimonial, el incumplimiento (por cuestin
de hecho y no de derecho), es la demostracin de la culpa alegada (art. 505,
inc. 3, 506, 512 y concs. del Cdigo Civil; 377 del Cd. Procesal; Demogue,

Ren, "Trait des obligations a gnral", t. V, N 1230 y sigtes., ed. 1928,

Pars; Alterini, Jorge H., en la voz "Obligaciones de resultado y de medios", en
enciclopedia Jurdica Omeba", t. XX, P. 702, 4 AP, Bs. As., 1965; Mazeaud;
Henry-Tunc Andr, en "Tratado terico prctico de la responsabilidad civil
delictual:", t. I, vol. I, N103-2, p. 126 y sigtes., traduccin de Luis Alcal
Zamora y Castillo, Bs. As. Rezznico, Luis M. "Estudios de las obligaciones en
nuestro derecho civil", t. I., p. 159; Bustamante Alsina, Jorge, "Prueba de la
culpa", en La Ley, 99-982, texto a nota N 30; Llambas, Jorge J.
"Tratado...Obligaciones", t. I, N 171 y sus citas, a las que "brevitatis causae"
me remito; mi voto, L. 189918, del 12/7/96 y en L. 198.359, del 8/8/96).La determinacin del fenmeno causal constituye el resultado de un proceso
de abstraccin y generalizacin que da relevancia a una de las condiciones del
caso concreto elevndola a la categora de causa (conf. Goldenberg, Isidoro,
"La relacin de causalidad en la responsabilidad civil", Ed. Astrea 1989, p. 34),
y una vez establecida la relacin causal material, corresponder determinar si
al agente del hecho antecedente, le cabe o no una responsabilidad en
trminos de justicia (conf. CNCiv., sala C, del 8/4/84, del voto del doctor
Duraona y Vedia, en La Ley, 1984-D, 327). Pero la demostracin prctica o
cientfica de la causa respecto de un determinado resultado no basta para la
sancin jurdica, pues el derecho no es una fsica de las relaciones humanas.
Corresponder entonces investigar cul de todas las causas posibles es por s
sola apta para producir el resultado, ponderacin que deber efectuarse
atendiendo a lo que suele suceder, a lo que ocurre corrientemente en el curso
de la vida (Llambas, Jorge J. "Obligaciones", t. I. p. 372, N 288, nota N 14;
Goldenberg, op. y p. cit.) y luego analizar si en el caso concreto, aqul era
previsible para el sujeto.
Lo considerado precedentemente no es mas que los conceptos directrices a
los que he adherido hace tiempo y que volqu muy recientemente en el
precedente de este colegiado, fallo n 113.208 publicado en el ejemplar de
L.L. con fecha 3/02/2009, pgs. 2"in fine"/6 , y con nota aprobatoria de Felix
A. Trigo Represas, Marcelo Hersalis y Josefina Rita Sica.Los quejosos sostienen que a la fecha no se hallaba vigente la ley 26.529 de
derechos de los pacientes, sino la 17.132 denominada "Arte de curar ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin" y les
asiste razn y tambin as lo consider el "a quo". Sin embargo aunque aquella
norma no era tan completa al describir el consentimiento informado, lo cierto
es que requera que sea prestado en forma escrita en las operaciones
mutilantes, salvo cuando la inconsciencia o alienacin o la gravedad del caso
no admitiera dilaciones. (art. 19 inc. 3 ley 17.132).Aunque los apelantes afirman que este requisito fue cumplido, no puede
arribarse a tal conclusin a poco que se observe el incompleto documento que
luce a fs. 997, donde ni siquiera fue consignada la denominacin de las
prcticas que se le realizaran a la actora. Ms all del esfuerzo argumental
que realiza el apelante a de fs. 1244/1250 en el punto I b de su memorial, lo
cierto es que aun cuando se le pueda haber manifestado verbalmente a la
actora, la forma escrita era exigida por la ley y pesa sobre el galeno, en su
caso, aportar otro documento pertinente a tal fin.-

Es que en tal "papel de rigor" (as lo denomino por lo que es comn,

lamentablemente en las prcticas quirrgicas), existen omisiones crasas tales
como la falta de nominacin del profesional autorizado y de los testigos
necesarios, ya que respecto de stos ninguna atestacin se observa.Por lo tanto, cabe coincidir con el juez de grado en cuanto a que existi un
obrar culposo por parte de los profesionales y doloso por parte de la clnica
demandada (circunstancia sta que no fue materia de agravios) en relacin al
incumplimiento del deber de informar.En cuanto al momento en el que se realiz la segunda operacin, si bien es
cierto que el perito mdico expres que la actora no present dificultades por
la prontitud en efectuarla, cabe concluir que se refiere a complicaciones de
orden funcional, toda vez que el experto desinsaculado ha sido muy claro al
referir que no era posible obtener un buen resultado esttico en las
condiciones en las que fue intervenida la vctima (ver conclusiones a fs. 6854
vta).Adems, explic que la dermolipectoma es una operacin complementaria de
la eventroplasta y que ambas prcticas suelen asociarse.De hecho, el demandado I afirm a fs. 702 vta. y 703 que la dermolipectoma
por la que fue consultado tena carcter teraputico y no esttico en
pacientes con las caractersticas de la de autos.- Es decir, que era correcto
que fueran realizadas conjuntamente, mas no el momento en que se eligi
llevarlas a cabo.Resalt especialmente que "Nunca se hubiera logrado un buen resultado en
las condiciones en que fue operada la paciente" (sic fs. 684 vta. punto 9).(arts. 163, 386, 477 y cc. de la ley de forma).El cdigo de forma indica que la fuerza probatoria del informe pericial ser
estimada por el juez, teniendo en cuenta la competencia del perito, los
principios cientficos o tcnicos en que se funda, al concordancia de su
aplicacin con las reglas de la sana crtica, las observaciones formuladas por
los consultores tcnicos o letrados conforme los artculos 473 y 477 y los
dems elementos de conviccin que la causa ofrezca (art. 477).Cabe subrayar que el juez no debe apartarse porque s de las conclusiones del
perito en tanto y en cuanto stas demuestren cumplir con ciertas condiciones.
Si el objeto de la pericia es ilustrar el criterio del magistrado, deben los
peritos fundar sus conclusiones, exponiendo los antecedentes de orden
tcnico que hubieren tenido en cuenta, lo que deriva de su misin, que es
asesor y nada ms, ya que quien resuelve la cuestin es el magistrado, que en
su debido momento examinar los hechos alegados, estudiando la prueba
producida conforme las reglas de la san crtica y estableciendo la mayor
fuerza de conviccin, es decir, que la libertad de apreciacin de la prueba que
tiene el juez, no desaparece o se limita por tratarse de una pericia y puede

apartarse de sus conclusiones, pero no se trata de algo antojadizo o

arbitrario.Es por ello que aceptar las conclusiones del dictamen pericial al ponderarlo
conforme los arts. 386, 477 y cc. del CPCyC. No afectan su validez las
impugnaciones efectuadas por las partes toda vez que el experto brind
adecuadamente las explicaciones solicitadas.Lo dicho hasta aqu, me lleva a coincidir con el magistrado de grado en cuanto
a la responsabilidad fallada ya que si la actora hubiese sido debidamente
informada de los riesgos que asuma por someterse a la operacin en el
momento indicado por los mdicos, hubiese podido elegir no hacerlo y el dao
esttico, en consecuencia no se hubiese producido. En caso contrario podra
haber elegido ser operada pero asumiendo verdaderamente tal riesgo, en cuyo
caso la responsabilidad por la lesin no sera atribuible a los demandados.Tambin debo desechar el argumento esgrimido por el Dr. I en cuanto afirma
que no se contempl su carcter de ayudante en la intervencin.- Lo cierto es
que tal como puso de resalto el "a-quo", aqul particip especialmente por los
aspectos estticos que pudieran derivarse de la operacin de marras y por lo
tanto, debi advertir que el resultado de la intervencin poda no ser el
esperado y comunicar tal circunstancia a la actora.Finalmente, la Obra Social y su aseguradora se quejan porque entienden que
el dao se produjo como consecuencia de una intervencin no autorizada. A
los argumentos desarrollados por el juez de grado, slo repetir lo dicho por
el perito en cuanto a que las intervenciones que se practicaron el 19 de
diciembre de 2012 estn asociadas, y que el propio demandado resalt el
carcter teraputico de la dermolipectoma. Por lo que har caso omiso de su
afirmacin en el sentido que la actora aprovech para hacerse una ciruga
esttica como maliciosamente se pretende argumentar.En consecuencia propongo confirmar este axial aspecto del fallo en crisis, y
me abocar al estudio del cuestionamiento meramente crematstico.V.- Dao psicolgico y tratamiento.La sala ya ha resuelto que el dao psicolgico carece de autonoma
ontolgica.Es que nuestra clasificacin dual de daos que prohja y regula la ley civil, no
admite un "tertium genus".- O se demuestran daos patrimoniales directos o
indirectos, o extra patrimoniales.En tal sentido me place citar el precedente de este pretorio "in re": "Ta c.
Casagrande" publicado en La Ley, 1995-E, 461/66, IV consid. y sus citas, con
nota de "Xanthos", fundamentacin jurisprudencial y doctrinaria, mi querido
ex colega de sala doctor Greco docentemente explica la improcedencia -por
ausencia de autonoma- de tal partida.-

En sentido concordante, vase su voto preopinante en "Montesi de Pons c. De

Guzmn s/ daos", en el ED, t. 177 p. 275/77, especialmente II considerando,
en lo pertinente, a cuyas citas remito por razones de brevedad.Si la afectacin a la integridad fsica -caso de lesiones como el que aqu se
trata- genera disminucin de posibilidades patrimoniales, integra la
incapacidad; es, por consiguiente un dao patrimonial indirecto.- Si no
produce esa disminucin, forma parte del dao extrapatrimonial o moral.
Dar las razones. En el derecho italiano se entiende, en general, que el dao
no patrimonial es resarcible slo en los casos determinados por la ley (art.
2059 del cdigo de 1942), precepto que su doctrina vincula con el art. 185 de
su cdigo penal por lo que limita su procedencia a los casos de delito, a los
que adiciona, excepcionalmente, alguna otra situacin siempre que exista
norma que as lo prevea (ver por todos Adriano DE CUPIS, "Il danno. Teoria
generale della responsabilit civile", vol 2, Milano, Giuffr, 1970, extenso
desarrollo en el n 149, pgs. 236/242; en igual sentido Francesco MESSINEO,
"Manual de Derecho Civil y Comercial", traduccin de Santiago Sentis Melendo,
Bs. As., E.J.E.A., 1954, to. VI, n 53, pgs. 565/567. Ms recientemente Guido
ALPA, "Responsabilit Civile e danno. Lineamenti e questioni", Gnova, 1991,
Societ Editrice Il Mulino, pgs. 506/512, con anlisis de la evolucin del
concepto en la jurisprudencia que glosa).- Aparte de las crticas a lo
restrictivo del precepto, formuladas como aspiracin "de lege ferenda", se
advierte en la resea de fallos (tanto en los citados por ALPA como en los que
se registran en el fallo de primera instancia dictado por la Dra. Elena Highton,
EL DERECHO, to. 152, pgs. 451/455 y que la alzada hizo mrito, para
confirmarlo, de la insuficiencia de los recursos, pgs. 499/500) una
preocupacin de los jueces italianos por dar solucin favorable a casos en que
no haba delito penal, al extremo que no faltan decisiones que dilatan la
inteleccin del art. 2043 ("cualquier hecho doloso o culposo que ocasiona a
otro un dao injusto, obliga a aqul que ha cometido el hecho a resarcir el
dao"; como se ve, conceptualmente idntico al art. 1109 de nuestro cdigo),
para lo cual se recurre a la creacin de una suerte de "tertium genus" ("met
tra il danno patrimoniales a quello morale") al que denominaron dao
psicolgico (ALPA, ob. cit., pag. 507).En nuestro derecho el problema es diferente. El art. 1078 salido de la pluma
de Vlez era, literalmente, tan limitativo como lo fue despus el 2059 italiano
("si el hecho fuese un delito del derecho criminal...."); omito las distintas
comprensiones que le dieron ciertas jurisdicciones del pas -capital y
provincias- por ser ya arqueologa jurdica.Con la reforma de 1968, el nuevo texto del art. 1078 y el progresivo abandono
de la tesis punitiva o sancin ejemplar que en un tiempo goz de cierto
predicamento, hoy en da es prcticamente "ius receptum" que el dao moral
es resarcible, en sede extracontractual, se trate de delito o acto ilcito
culposo corrientemente llamado cuasidelito, y aun en los casos en que juega
un factor objetivo de imputacin.-

De consiguiente, no se justifica querer importar una extica teora, formulada

sobre bases normativas diferentes, que tiene el vicio lgico de transgredir el
principio de tercero excluido.En efecto, si un dao no es patrimonial, necesariamente es extrapatrimonial;
y si no es lo uno ni lo otro, no es dao.- No queda margen para la recepcin
de una pretendida clasificacin tripartita entre dao patrimonial y
psicolgico, carente de principio de divisin (esta sala, en L.N 218111 del 27
de mayo de 1997, autos "Delbue Guillermo c/ Quezada Ros", entre muchos
otros concordantes que por razn de brevedad omito aqu referir).Por lo expuesto, corresponde revocar este aspecto del fallo, aunque no en lo
concerniente al tratamiento, toda vez que los agravios de las co-demandadas
estn dirigidos a cuestionar la convivencia de ambas partidas, pero no la
procedencia de esta ltima en s, y por lo tanto debe ser confirmada.
VI.- De la "noxa" moral.Cabe recordar el diferente rgimen para este rubro que se da en la esfera
contractual -en la que nos situamos en el "sub-iudice"- con el de la
extracontractual. En esta ltima, frente al hecho ilcito, la presura surge "in
re ipsa loquitur", y su cuanta queda librada al prudente arbitrio
jurisdiccional, en tanto en la primera, la procedencia queda sujeta a la
facultad del juzgador, ya que no es imperativa sino potestativa ("podr" dice
el artculo 522 surgido de la ley 17.711/68) de consuno a la ndole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.- (Borda, G.A. en
"Tratado...Obligaciones " to.I, edit. "Perrot", 3a. edic. Actualizada y Ampliada,
pg. 181, numeral 175).En el caso, considero que la conducta de las emplazadas demandadas result
de tal jaez que produjo a la actora afecciones que se proyectan en su fuero
ntimo y merecen ser reparadas (arts. 163, 377, 386, 477 y cc. del rito; 522 de
la ley ya citada).En consecuencia, sin desconocer los harto difcil que resulta medir en argento
la presura derivada del incumplimiento contractual, estimo prudente
confirmar el "quantum" de la partida.- Por lo tanto, la referencia de las quejas
en torno a la demasa predicada, no sobrepasan el lmite de una respetable,
subjetiva y personal disidencia de las desconformes que en modo alguno se
erige en crtica concreta y razonada de esa parte del fallo que intentaron
desmerecer.La sala ha dicho reiteradamente que del juego armnico de los arts. 265 y 266
del Cdigo Procesal se desprende que el memorial debe contener una crtica
concreta y razonada del pronunciamiento apelado, puntualizando cada uno de
los pretendidos errores, omisiones y dems deficiencias que se le atribuyan
(conf. r. 21.988, del 5-5-86; r. 23.105, del 18-8-86; r. 31.959, del 4-9-87; r.
77.856, del 8-10-90; r. 81.284, del 11-2-91; r. 135.005, del 13-8-93; r. 169.518,
del 24-4-95, r. 243.770, del 16-4-98; o r-250.058, del 13-7-98; r. 444.226, del

28-11-05; r. 451.496, del 27-3-06; r. 463.668, del 11-12-06; entre muchos

otros).Bajo tales pautas se concluye con facilidad en lo inane de tales protestas, que
no traspasan, a mi juicio el umbral de la mera discrepancia. (art. 522 del
Cdigo Civil y 165, 265 y 266 y cc. de la ley de forma).VII.- De los accesorios.Adelanto que cabe hacer lugar a la queja espetada por la aseguradora "P" en
cuanto a la improcedencia de los intereses fijados, en tanto estos no fueron
reclamados en la demanda (ver fs. 68/76; arts. 34, 163, 330 y cc. de la ley
adjetiva).Viene a cuento recordar que la temtica de la defensa es, dentro de una
concepcin sistemtica del proceso, virtual paralelo a la accin emprendida.La diferencia entre una y otra -entre ataque y defensa- consiste en
aprehender que en tanto el actor tiene la iniciativa en la lid, el accionado no
la posee y debe soportarla a su pesar.- As, nace para l una verdadera
"necessitas defensionis".- Es as que el derecho de defensa en juicio, se nos
aparece como paralelo a la accin en justicia.- En pocas palabras, a las
mismas partes y slo a ellas incumbe fijar el alcance y contenido de la tutela
jurisdiccional en la que se embanderaron en estos obrados.- ("ne eat probata
partibus indicare debet; sententia debet esse conformis libello").Como deca Guasp, el recordado principio de congruencia ha de entendrselo
como "...la conformidad que debe existir entre la sentencia y la o las
pretensiones que constituyen el objeto del proceso, ms la oposicin u
oposiciones en cuanto delimitan ese objeto..." ("Derecho Procesal Civil", to. I,
pg. 517; esta sala "in re" "Ochandorena c/ Justel", data del 10 de noviembre
de l988 publicado en E.D. ejemplar del 16 de junio de l988 y sus citas en lo
pertinente; dem Libre n 316.165, fechado el 18 de mayo de 2001, entre
tantsimos otros concordantes).El principio de congruencia se refiere exclusivamente a la forma en que los
rganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones que quedan sometidas a
su decisin como consecuencia de la articulacin de la relacin procesal (SCBA
Ac. 26408 15 de mayo de 1979).- En el sistema dispositivo que informa al
proceso civil predomina el seoro de la voluntad de las partes pues son stas
quienes fijan y determinan el objeto litigioso y aportan el material de
conocimiento (Daz, Instituciones de derecho procesal vol. I, p. 341, nm.
17).- El rgano jurisdiccional queda as vinculado por los lmites del " thema
decidendum" los cuales no pueden ser excedidos desde que son los justiciables
los que precisan los hechos que deben ser materia de juzgamiento
derivndose como consecuencia de ello el principio de congruencia al cual
deben ajustarse en su cometido los jueces (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6del
Cdigo Procesal).-

Por lo expuesto, propongo revocar la sentencia en este aspecto del decisorio y

en consecuencia las quejas espetadas en cuanto a la tasa de inters y el "dies
a quo" caen en un plano de mera abstraccin.VIII.- De las costas del juicio.Finalmente, no atender la queja espetada por el Dr. I en cuanto a la
imposicin de costas (fs. 1234 vta), toda vez que en juicios del caletre del
presente no son sancin sino que representan las erogaciones que debi
realizar la actora para que su derecho aunque menguado le sea reconocido
(arts. 68 y 69 CPCC).
En suma, si mi postura suscitara la adhesin de mis distinguidos pares,
corresponder revocar parcialmente la sentencia de grado rechazando la
admisin del reclamo por dao psicolgico y en cuanto estableci intereses, y
confirmarla en lo dems que decidi y fue motivo de no atendibles quejas.Con costas de alzada en el orden causado en tanto no ha mediado actividad
revisora computable ni repulsiva de la parte actora (arts. 68 segunda parte y
cc. de la ley formal).Tal es mi voto.El Seor Juez de Cmara Doctor Carlos A. Carranza Casares dijo:
Coincido con el fundado voto del distinguido vocal preopinante en todo cuanto
propone salvo en lo que atae al denominado dao psquico reconocido cuya
confirmacin postulo, pues estimo que bajo este rtulo tambin utilizado por
la actora al reclamar por las secuelas psicolgicas de la mala praxis- la
sentencia ha tratado el tpico incapacidad, limitada en el caso a los aspectos
psquicos, que el perito ha calificado del 10% (fs. 716/722). Esta incapacidad,
que difiere del perjuicio moral, a mi juicio, s admite una cuantificacin
independiente (L. 521.482, del 21/4/09, L. 539.902, del 19/9/11, entre
otros), a fin de no dejar un dao cierto, actual e injusto, sin reparacin.
La Seora Juez de Cmara Doctora Beatriz A. Aren dijo:
Coincido con el voto del colega preopinante, pero formulo anloga salvedad a
la efectuada por quien votara en segundo trmino, con respecto a la
incapacidad psquica, ms all de que adhiera a la posicin que niega
autonoma al dao psicolgico.La incapacidad puede ser fsica o psquica. En la primera existe una
disminucin o ausencia de las funciones motoras o fsicas, como limitaciones
posturales, de desplazamiento o de coordinacin del movimiento, que hasta
pueden llegar a la prdida de un miembro, quemaduras, etctera. En todos
estos casos esas secuelas disminuyen el desenvolvimiento normal diario del
sujeto afectado.-

La discapacidad tambin puede ser psquica si ha sido establecida luego de

una evaluacin pericial hecha con extrema seriedad, ya que una de las
mayores dificultades que se presentan, consiste en llegar a objetivar el
proceso concreto que ha sido causa del trastorno psquico. El resarcimiento
tiende a reparar la disminucin en la capacidad genrica de la vctima
derivada de las afecciones psquicas que padece, en tanto la correspondiente
a "gastos de tratamiento psicolgico", tiene por fin resarcir el costo de la
terapia consecuente como para menguar la incidencia del dao psquico
(Conf. CNCiv., Sala H 29/09/2010, RCyS 2011-III, 160). En el primero se repara
una disminucin en la capacidad de una persona, en el segundo se intenta
mejorar y no agravar esa situacin, por medio de apoyo profesional adecuado
(Conf. CNCiv., Sala J, 09/02/2000, LA LEY 2000-E, 716).Por lo tanto, evaluando las peculiaridades de este caso, propicio la
confirmacin de la sentencia de grado en cuanto al reconocimiento de una
partida independiente por dao psicolgico.- Con lo que termin el acto.Buenos Aires, de mayo de 2015.Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede,
SE RESUELVE:
I.- Por unanimidad, revocar parcialmente la sentencia de grado en cuanto
estableci intereses que no fueron peticionados.
II.- Por mayora, confirmarla en lo dems que decidi y fue motivo no
atendibles quejas.
III.- Imponer las costas de alzada en el orden causado.
IV.- honorarios ..V.- Vueltos los autos a la instancia de grado el tribunal
arbitrar lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia y
se recuerda la personal responsabilidad que en ello trae e impone la ley
23.898.- Se deja constancia que la publicacin de la presente sentencia se
encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo prrafo del Cdigo
Procesal.- Regstrese, notifquese por cdula por secretara o en su caso, al
domicilio electrnico denunciado o, en los trminos del art. 133 del CPCC,
conforme lo dispone la Ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN; y
oportunamente cmplase con la acordada 24/13 de la CSJN y devulvase.Fdo.: Carlos Alfredo Bellucci (en disidencia parcial) - Carlos A. Carranza Casares Beatriz A. Aren