Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
1. INTRODUCCIN
El presente trabajo investigativo tiene como objetivo principal efectuar un breve anlisis
del fenmeno expansivo que ha experimentado el Derecho penal en los ltimos tiempos,
caracterizado por la tendencia cada vez ms acentuada a utilizar el ordenamiento punitivo
como instrumento de gestin de los grandes problemas sociales, que ha desembocado en
una hasta hace poco insospechada tipificacin de nuevas conductas, as como en una
creciente flexibilizacin de la reglas de imputacin y de las clsicas garantas de orden
sustantivo y procesal; lo cual ha originado un profundo debate entre dos posiciones
antagnicas que pretenden, por un lado, seguir alimentando la propuesta de un discurso
penal garantista con asistencia plena de las garantas propias de un Estado de Derecho;
y, por otro, la consolidacin de un discurso de la emergencia y la clara propuesta de lo
que se ha catalogado como un Derecho penal del enemigo, que se traduce en una
propuesta de Derecho penal mximo con un claro recorte de garantas constitucionales y
procesales, habida cuenta del aparecimiento de nuevas formas de delincuencia, como la
criminalidad organizada, la criminalidad de las empresas, la corrupcin polticoadministrativa y el abuso del poder, el terrorismo, etc.
As, de la mano de quienes han explicado con claridad esta temtica, procuraremos
esbozar las principales causas de este fenmeno expansivo, que reflejan el contexto
actual en el que se desenvuelve el que se ha dado por llamar Derecho penal moderno, y
cmo ste ha repercutido en el mbito de aplicacin de ciertos ordenamientos jurdicos,
con el cambio o al menos la flexibilizacin de las reglas clsicas de imputacin y los
principios poltico-criminales sobre cuya base se venan manejando la generalidad de los
sistemas de justicia penal, lo cual, como se ver, ha llevado a cierto sector de la doctrina
a hablar ya del surgimiento de las llamadas velocidades en el Derecho penal.
Dentro de este contexto, en primer lugar, intentaremos poner de manifiesto los motivos
por los cuales se considera imprescindible una evolucin en el Derecho penal, dado el
aparecimiento de nuevas situaciones que viven las sociedades actuales en materia de
lesividad de bienes jurdicos, de donde surge la necesidad de su proteccin a travs del
ordenamiento penal (aceptada por unos y discutida por otros), pues, ante su complejidad,
las reglas que trae el Derecho penal clsico o tradicional resultan ser insuficientes para
enfrentar los problemas derivados de ellas. Enseguida veremos cules son las
caractersticas ms sobresalientes que trae consigo el Derecho penal moderno y,
simultneamente, se irn destacando las principales crticas que le han sido formuladas, y
que provienen, sobre todo, de quienes defienden los postulados del Derecho penal
clsico, con relacin a las cuales procuraremos ahondar en su tratamiento para irlas
clarificando.
Ante los cuestionamientos realizados al fenmeno expansivo del Derecho penal, hemos
querido poner sobre el tapete una posicin que nos parece sumamente valiosa y de
trascendental importancia para el estado actual de la discusin, pues tiene como finalidad
especfica relativizar dichos cuestionamientos con el fin de demostrar que en algunos
casos s es necesaria la intervencin del Derecho penal, ya que los mismos no encajaran
en el ncleo mnimo de proteccin, apostando para ello a un anlisis pormenorizado de
cada situacin en la que existira la posibilidad potencial de dicha intervencin.
Con todo lo visto hasta ese momento estaremos en condiciones de advertir que la
multiplicadores del fenmeno expansivo del Derecho penal, vaticina de entrada que las
peculiares exigencias de la reaccin jurdico-penal a la delincuencia propia de uno y otro
marco parecen capaces de acentuar sustancialmente las tendencias hacia una demolicin
del edificio conceptual de la teora del delito, as como el constituido por las garantas
formales y materiales del Derecho penal y del Derecho procesal penal.
Esa presunta insuficiencia provoca el surgimiento de un Derecho penal moderno, con
caractersticas propias, actuando en sectores distintos que el Derecho penal clsico, con
otros
instrumentos
y
produciendo
cambios
en
sus
funciones.
El llamado Derecho penal moderno se encuentra como un fenmeno cuantitativo que
tiene su desarrollo en la Parte especial. Como seala Gracia Martn, no hay cdigo que en
los ltimos aos no haya aumentado el catlogo de delitos, con nuevos tipos penales,
nuevas
leyes
especiales,
y
una
fuerte
agravacin
de
las
penas.
Como ya se dijo anteriormente, este Derecho penal moderno contiene una fuerte
restriccin de las garantas de los ciudadanos que abarca no slo al Derecho de fondo,
sino tambin al Derecho procesal. En cuanto a la primera se crean nuevos tipos penales
sin relacin alguna al bien jurdico, de una amplitud tal que el principio de legalidad se
diluye. Segn Donna, la idea que existe detrs es que debe haber dos formas de Derecho
penal: uno, que se refiere a los delitos tradicionales: homicidio, hurto, estafas, robo, en el
cual se deben mantener las garantas mnimas, y otro, que se refiere a los delitos que
hacen a bienes jurdicos generales. Es en ste mbito en donde las garantas sufren una
fuerte disminucin: los delitos econmicos, el Derecho penal de drogas, el lavado de
dinero, los delitos de medio ambiente y el terrorismo son algunos de los campos de este
novedoso
sistema.
Por ello es que, para muchos, la actuacin de este Derecho penal moderno ha generado
problemas de gran trascendencia, que atentan directamente contra los fundamentos del
Estado Social y Democrtico de Derecho. As, parte de la doctrina ha reaccionado
preocupada ante lo que podra ser una prdida de la funcin de intervencin mnima o de
ultima ratio que debera caracterizar al Derecho penal y, con ello, de las garantas que le
son propias. Otro sector, en cambio, considera que la intervencin del Derecho penal en
estos mbitos se hace indispensable, pues las razones que conducen a la tipificacin
penal de estas novsimas conductas no pueden coincidir en absoluto con las razones que
llevan a regular penalmente los supuestos abarcados por el ncleo mnimo de proteccin
(delitos tradicionales), lo cual no implica que se opte por un Derecho penal ilimitado o que
deba perderse las garantas que lo caracterizan dentro del Estado de Derecho, pero
tampoco obsta para que pueda ser un instrumento adecuado para proteger otros
intereses jurdicos, diferentes de los tradicionales. Finalmente, una tercera posicin, que
comparte la tesis de que el Derecho penal ha entrado en una crisis derivada de la tensin
expansiva a que se est sometiendo, ante la cual el Derecho penal tradicional no est en
condiciones de afrontar con xito y en forma expeditiva la misin de lucha contra nuevas
formas de criminalidad, sobre todo de gravsima daosidad como el terrorismo,
narcotrfico y la criminalidad organizada en general, aboga por la vigencia de un Derecho
penal mximo, en el que, por excepcin, se relativizaran radicalmente las garantas
sustantivas y procesales. Este es, pues, el mbito en el cual de aqu en adelante estar
orientada
nuestra
investigacin.
2.2 Caractersticas del Derecho penal moderno y sus crticas
Segn Hassemer, el Derecho penal moderno presenta tres caractersticas propias que
tcnica legislativa se castiga por una conducta que no slo no ha lesionado, sino que
tampoco ha puesto a nadie en peligro concreto. As, no se produce la sancin de
conductas concretas lesivas, sino de construcciones de relaciones de peligro entre
conductas abstractamente peligrosas y fuentes sociales de peligro. Lo mismo sucede en
los otros mbitos ya indicados, como el econmico, salud pblica, terrorismo, etc.
La utilizacin de estos instrumentos significa un empobrecimiento de los presupuestos de
punibilidad, o sea, la punibilidad est condicionada nicamente a la prueba de una
conducta peligrosa, siendo innecesaria una victima visible, un dao y la causalidad de la
accin respecto de ese dao. Eso lleva a una realidad muy peligrosa: la reduccin de los
presupuestos del castigo acarrea la disminucin tambin de las posibilidades de defensa.
Hay, todava, una cierta tendencia a la desformalizacin, es decir, al debilitamiento del
estricto principio de legalidad de los delitos y de las penas, por la utilizacin frecuente de
conceptos jurdicos indeterminados y clusulas generales que otorgan al juez la decisin
sobre lo que debe o no ser delito, reduciendo, as, los criterios legales que vinculan la
interpretacin
judicial.
Quienes ven justificada la proteccin penal de este tipo de bienes jurdicos, sostienen que
aquello es producto de lo que se ha dado por llamar la sociedad del riesgo, que da lugar
a que el Derecho penal recurra a los delitos de peligro y dentro de ellos a los de peligro
abstracto. La explicacin se cie, bsicamente, en que frente a una sociedad que
produce, debido a su propia estructura, peligros para los bienes jurdicos, se exige la
proteccin de los derechos de los individuos y generales.
Hassemer ha descrito la cuestin de la siguiente manera: La poblacin de las sociedades
occidentales se encuentra frente a grandes riesgos, como graves abusos, destruccin del
ambiente a nivel internacional, riesgos monetarios, colapso econmico, criminalidad
organizada, corrupcin, terrorismo. Los grandes riesgos se caracterizan por no ser
dominables, por ser devastadores cuando se concretan, por ser vagos, opacos, en fin, por
no ser tangibles, dado que son ms una sombra que un objeto. La teora considera que
en esta situacin aumentan el miedo de la poblacin y sus necesidades de control. Ante la
amenaza del riesgo, la poblacin carece de orientacin, de tranquilidad normativa, por eso
entra en pnico, se siente contra la pared y, en consecuencia, agudiza sus necesidades
de control y sus instrumentos de represin. Segn esta definicin, las sociedades de
riesgo tienden hacia el agravamiento de los medios represivos y la anticipacin del
control. En consecuencia, las reformas del Derecho penal material se han concentrado
sobre todo en agravamientos. Se crean nuevos tipos penales en los mbitos del Derecho
econmico, del Derecho patrimonial, del Derecho de la droga, del terrorismo, que tienen la
particularidad de restringir ampliamente el espacio de accin del ciudadano. Se procede a
la criminalizacin anticipada, a la criminalizacin en la fase previa a la lesin del bien
jurdico, por ejemplo, en el lavado de capitales. Se verifica el aumento y el agravamiento
de los antiguos marcos penales, sobre todo en el campo de la criminalidad de la droga.
Los delitos de peligro abstracto son normales en el Derecho penal moderno, en el que no
se exige la lesin del bien jurdico o que ste sea concretamente puesto en peligro, sino
que alcanza con que se verifique una accin abstractamente peligrosa. Tambin existen
bienes jurdicos al mismo tiempo abstractos y universales, como la capacidad funcional en
el instituto de las subvenciones, la salud pblica en el Derecho penal de la droga, en los
que el Estado no puede ser controlado a travs del bien jurdico.
Es innegable que la complejidad creciente de las sociedades modernas requiere una
respuesta adecuada, pero resulta cuestionable a que sea el Derecho penal quien tenga
que darla, no slo porque existen otros instrumentos jurdicos para ello, sino porque,
adems, se correra el peligro de estar acudiendo a una supuesta demanda de seguridad
por parte de los ciudadanos, a menudo creada o incrementada por los medios de
comunicacin. En efecto, como seala Juan F. Gouvert, el proceso de expansin que
experimenta el Derecho penal moderno hace que se le asignen misiones que le son
extraas, como pretender que sea un gestor de conflictos sociales. De esta forma se
intentan canalizar necesidades a travs de las leyes penales como la erradicacin del
delito y la sensacin de inseguridad, que no son satisfechas por otras vas. As, el
comn de la poblacin cree que la simple sancin o reforma del orden jurdico, en
especial del sistema penal, solucionar casi mgicamente sus problemas; cuando ms
bien se trata de realidades complejas que requieren un arduo abordaje y compleja
solucin.
La segunda caracterstica consiste en que el Derecho penal moderno convirti la
prevencin, antes considerada como una meta secundaria del Derecho penal, en su
principal finalidad. Para lograr esta nueva meta, el Derecho penal moderno utiliza
herramientas contundentes frente al sistema de garantas del Derecho penal clsico,
como la agravacin de las penas y ampliacin de medios coactivos en la fase instructora.
As, "cada vez ms el fin parece justificar los medios".
Ya Baratta manifestaba que toda esta discusin pareca establecerse entre dos modelos
de Derecho penal que, en realidad, constituyen dos modos distintos de comprender el
Estado y sus estrategias de intervencin. Estos dos polos son identificados como Derecho
penal liberal y Derecho penal social o de prevencin. Sealaba que lo caracterstico de los
bienes protegidos por el Derecho penal liberal clsico es que tienen su origen en la
sociedad civil, mientras que los protegidos por el Estado de la prevencin son producidos
por el Estado mismo, en torno a las infraestructuras, complejos administrativos y
funciones relacionados con el sistema estatal.
Si bien es cierto que la finalidad de prevencin cumple un papel importante en el Derecho
penal, aquella no debe constituir su primordial meta. Se impone que haya un equilibrio
entre la prevencin general y la especial, para que tanto los intereses de la sociedad
como los de la persona considerada individualmente sean satisfechos.
Al mismo tiempo que el propsito de la pena es la "intimidacin de la generalidad de los
ciudadanos, para que se aparten de la comisin de los delitos" (prevencin general),
existe tambin la funcin de "apartar al que ya ha delinquido de la comisin de futuros
delitos, bien a travs de su correccin o intimidacin, bien a travs de su aseguramiento,
apartndolo de la vida social en libertad" (prevencin especial).
Ahora bien, ms all de esta regulacin formal, resultan interesantes las observaciones
que, sobre el funcionamiento del sistema penal en la actualidad, seala el profesor
Terragni, al manifestar, por un lado, que si bien el sistema penal sirve para la prevencin
general, la amenaza que su vigencia implica no impide que se cometan delitos. Esto que
es muy obvio, por lo general la comunidad lo desconoce. Se ha repetido infinidad de
veces el aserto precedente, pero ni siquiera los legisladores (que deberan tener ms
perspicacia para entenderlo) lo han asimilado. Esta ignorancia hace que cuando aparece
un fenmeno colectivo que alarma por su violencia y reiteracin, la primera respuesta a lo
que se interpreta como un clamor de la poblacin desprotegida consista en auspiciar un
incremento de las penas. De ello se hace eco (y amplifica sus alcances) cierta prensa, y
nunca falta un legislador que presente un proyecto para elevar las escalas penales. Por
otro lado, el indicado profesor seala que se pregona tambin que la pena corrige al
delincuente, es decir, sirve a los fines de la prevencin especial. En este sentido las
especulaciones tericas han girado siempre en torno de las penas privativas de la
libertad, en cuyo caso la correccin se expresa en la idea de readaptacin social, lo cual
sostiene es un objetivo muy difuso que a lo sumo sirve como rtulo general satisfaciendo
una aspiracin que no siempre fructifica en hechos.
Por lo tanto, para lograr la armona entre estas dos caras de la prevencin, sin que haya
cesin a favor de una de ellas, se debe considerar que "la sociedad tiene derecho a
proteger sus intereses ms importantes recurriendo a la pena si ello es necesario"; pero,
por otro lado, "el delincuente, por su parte, tiene derecho a ser respetado como persona y
a no quedar separado definitivamente de la sociedad, sin esperanza de poder reintegrarse
a la misma". En este sentido se sostiene que el Derecho penal moderno rompe
claramente con el equilibrio que debe existir. Sustenta la prevencin general como
predominante ante la especial, lo que conduce a la mitigacin de garantas fundamentales
del individuo, garantas esas que constituyen el fundamento del Estado Social y
Democrtico de Derecho. As, pues, en palabras de Zaffaroni, a partir del reconocimiento
de que la actual tendencia globalizante aumenta la conflictividad y los peligros, en lo que
se ha llamado la sociedad de riesgo, la teora que legitima el Derecho penal de riesgo,
desemboca en un Estado preventivista, que ahoga al Estado de Derecho, confundiendo
prevencin policial con represin penal, reemplazando la ofensividad por el peligro y
reduciendo los riesgos permitidos. El Derecho penal de riesgo convierte a los delitos de
lesin en delitos de peligro, eliminando el in dubio pro reo cuando no se puede probar con
certeza la produccin del resultado, como tambin la reserva de la ley mediante la
administrativizacin [] a la ley penal no se reconoce otra eficacia que la de tranquilizar a
la opinin, o sea, un efecto simblico, con lo cual se acaba en un Derecho penal
simblico, o sea, que no se neutralizan los riesgos sino que se le hace creer a la gente
que ya no existen, se calma la ansiedad o, ms claramente, se miente, dando lugar a un
Derecho penal promocional, que acaba convirtindose en un mero difusor de ideologas.
La acusacin de que el Derecho penal moderno es un Derecho penal simblico tiene que
ver con que est tipificando conductas carentes de lesividad o con una lesividad
irrelevante, pues, en efecto, el Derecho penal simblico no persigue la eficacia, sino tan
solo la apariencia de eficacia, con el objetivo de alcanzar una ficticia paz social. En
palabras de Gracia Martn, esto es lo que pasa con el Derecho penal moderno, al
sostener que el mismo carecera en general de la capacidad instrumental de prestar
eficazmente, a la sociedad y a los individuos que la integran, la seguridad que demandan
al Estado ante a amenaza de nuevos riesgos; el legislador, empero, recurrira eficazmente
a esos problemas mediante la creacin de nuevos tipos penales que incluso devienen de
imposible aplicacin con el fin nico de producir en la sociedad y en los individuos que la
integran el efecto meramente aparente, esto es: simblico.
Las reflexiones anteriores son vlidas tambin para otros mbitos en los que se pueda
requerir la intervencin penal, tales como la flora y fauna, el ordenamiento del territorio, el
orden socioeconmico, etc., pero insstase en decirlo siempre tratndose de casos
especialmente graves y llevndose a cabo previamente un anlisis minucioso de las
particularidades de cada supuesto concreto.
Lo destacable de todo esto es que, hoy por hoy, no se pude impedir ya una modernizacin
del Derecho penal, pues resulta imposible poner atajo a las demandas de mayor
proteccin estatal en general y penal en particular, que se encuentran profundamente
enraizadas en una nueva autocomprensin de la sociedad, cada vez ms compleja por la
aparicin de nuevas formas de criminalidad. El punto clave est en cmo se utiliza el ius
puniendi estatal, situacin en la cual parece radicar el principal problema de la expansin
del Derecho penal, pues las propuestas han sido mltiples y diversas, como veremos al
tratar los temas subsiguientes del presente trabajo.
3. ADMINISTRATIVIZACIN DEL DERECHO PENAL
La breve descripcin anterior de las circunstancias que caracterizan al Derecho penal
moderno, producidas en el marco de lo que Silva Snchez advierte actualmente estaran
experimentando las sociedades postindustriales, esto es, la globalizacin econmica y la
integracin supranacional, sugieren la construccin de un llamado "Derecho penal de dos
velocidades". La primera velocidad sera aquel sector del ordenamiento en el que se
imponen penas privativas de la libertad, y en el que, segn el autor antes mencionado,
deben mantenerse de modo estricto los principios poltico-criminales, las reglas de
imputacin y los principios procesales clsicos. La segunda velocidad vendra constituida
por aquellas infracciones en las que, al imponerse slo penas pecuniarias o privativas de
derechos tratndose de figuras de nuevo cuo cabra flexibilizar, de modo
proporcionado a la menor gravedad de las sanciones, esos principios y reglas clsicos.
Ahora bien, la denominada segunda velocidad estara ntimamente relacionada con el
que, a juicio del propio Silva Snchez, constituye el proceso de administrativizacin en el
que se halla inmerso el Derecho penal, pues ste asume el modo de razonar propio del
Derecho administrativo sancionador, e incluso se convierte en un Derecho de gestin
ordinaria de grandes problemas sociales.
A fin de comprender este fenmeno resulta necesario conocer la gnesis del mismo. Por
lo tanto, a continuacin se har un breve relato del nacimiento del Derecho penal
administrativo y cmo ste desemboc posteriormente en la llamada administrativizacin
del Derecho penal, destacando algunas de sus ms sobresalientes manifestaciones
dentro del actual ordenamiento punitivo argentino.
3.1 Orgenes del Derecho penal administrativo
administrativizacin del Derecho penal
significado
de
la
llamada
A principios del Siglo XX la creciente actividad administrativa del Estado, cuya ejecucin
prctica no poda realizarse sin contar con medios coactivos, demostr la urgente
necesidad de separar el Derecho penal administrativo especial del mbito del Derecho
penal propiamente dicho.
Fue Goldschmidt quien, en el ao 1902, en el marco del Estado liberal intervencionista de
la poca, acu el llamado Derecho penal administrativo, luego de formular algunas
diferencias cualitativas entre injusto penal e injusto administrativo. Aunque los argumentos
dados para distinguir uno y otro no fueron tan convincentes, resultaron ser de suma
importancia para advertir tempranamente la creciente actividad intervencionista del
Estado en diversos mbitos, uno de los cuales es el Derecho penal.
Esta situacin se materializ finalmente en Alemania con la urgencia producida por las
dos guerras mundiales, las cuales llevaron al inevitable mal de una economa
tambin ha ido ganando espacios importantes, como as lo advierte Juan Urrutia Elejalde
al manifestar que este fenmeno trae consigo que los rganos de la administracin
encargados del sector al que se refiere el delito de que se trate, adquieren de facto una
influencia significativa en el resultado del proceso penal. Primero, porque normalmente
son dichos rganos de la administracin los que provocan la incoacin del procesamiento
penal. Segundo, porque a lo largo del procedimiento, sus informes y dictmenes y las
pruebas periciales realizadas por sus funcionarios se convierten en elementos de prueba
que con frecuencia determinan el resultado del proceso. No hace falta estar versado en
Derecho penal para evocar casos recientes de presuntos delitos econmicos o de
naturaleza fiscal en los que el juez de instruccin, el fiscal o el mismo juez que ha de
dictar sentencia no son expertos en la materia de que se trata, entre otras cosas, porque
ocurre o podra ocurrir que se trate de figuras delictivas relativamente nuevas y que, sin la
expansin del Derecho penal a la que asistimos, se hubieran quedado en meras
infracciones
administrativas.
socioeconmica que permitira aceptar una cierta flexibilizacin del sistema a cambio de
la renuncia expresa y general de la pena privativa de la libertad y la sustitucin por
sanciones penales menos severas, tales como las penas privativas de derechos, las
pecuniarias
o
la
reparacin.
Pero no slo quienes admiten la entrada en vigencia del moderno Derecho Penal, como
Silva, se han preocupado en dar solucin al problema, pues tambin uno de sus ms
duros crticos, Winfried Hassemer, de cierto modo da cuenta de lo insostenible de este
fenmeno proponiendo algunas salidas, por supuesto, desde su clara tendencia liberal de
esta rama del ordenamiento jurdico.
As, pues, Hassemer considera que determinadas materias, como el medio ambiente o
ciertas infracciones socioeconmicas que se han incorporado al Derecho penal pero
que, en su opinin, estn ms cerca del Derecho administrativo o del civil deberan
integrar una especie de sector intermedio entre el Derecho penal y el Derecho
administrativo, denominado Derecho de intervencin (Interventionsrecht), cuyas
garantas y sanciones seran, respectivamente, menos estrictas y gravosas que las
penales.
Ms all de dilucidar cul solucin resultara la ms adecuada, cuestin que sin duda
implicara un profundo anlisis sobre el destino que ha de adoptar de aqu en ms el
Derecho penal, que sera propio de un autntico debate dogmtico que dara lugar
inclusive a nuevas propuestas; lo que aqu interesa es tener presente que la modernidad
del Derecho penal es una realidad y ante ello debemos estar preparados para afrontar los
nuevos desafos que trae consigo dicho fenmeno, sobre todo para procurar alcanzar un
punto de equilibrio entre las necesidades de intervencin penal ante el aparecimiento de
nuevas conductas antisociales que afectan bienes jurdicos de relevancia y la
reglamentacin garantstica del debido proceso que asegure el resguardo de la dignidad
de la persona y de sus derechos fundamentales. Dicho equilibrio se hace an ms
palpable cuando vemos que, en determinadas situaciones, el fenmeno expansivo del
Derecho penal no slo se traduce en una flexibilizacin de las reglas de imputacin
clsicas y de los principios poltico-criminales de garanta, sino que, habida cuenta del
aparecimiento de nuevas formas de delincuencia, como la delincuencia patrimonial
profesional, la delincuencia sexual violenta y reiterada, o fenmenos como la criminalidad
organizada y el terrorismo, se ha ido creando un espacio de Derecho penal de privacin
de la libertad con reglas de imputacin y procesales relativizadas al mximo, nuevamente
por aquella idea del riesgo que tiene presente el Derecho penal moderno y que tiene que
ver con que en las sociedades actuales existe un serio aumento de la delincuencia, y con
ello tambin el sentimiento de inseguridad de ciertos sectores.
En efecto, el discurso que se proclama en aras de legitimar esta propuesta de Derecho
penal de la emergencia, figura en que la sociedad, puesta contra la pared por la amenaza
del delito, se encuentra en un encrucijada que exigira mayor eficacia de la persecucin
punitiva que no puede seguir dndose el lujo de un Derecho penal entendido como
proteccin de la libertad, pues lo necesita como un instrumento eficaz de lucha contra el
delito,
dando
lugar
a
un
Derecho
penal
del
enemigo.
Pues bien, con este nuevo discurso para ser que aquellas dos velocidades en el
Derecho penal que nos hablaba Silva Snchez, no terminan ah, sino que nos lleva a
pensar como lo ha hecho el propio autor-, en una tercera velocidad, en la que
coexistiran la imposicin de penas privativas de libertad especialmente severas con
los de tolerancia cero del alcalde neoyorquino Giuliani caracterizado como una lnea de
mano dura con algunas propuestas como las siguientes: dotar de mayor poder a los
organismos policiales no slo en cuanto al incremento de recursos econmicos que les
permitan contar con mayores y mejores elementos tcnicos y humanos a la par que
reducir los lmites impuestos a su accionar preventivo y represivo; disminuir la edad para
la adquisicin de la imputabilidad penal; elevar la severidad de las escalas penales;
recurrir a testigos de identidad reservada, arrepentidos, agentes encubiertos e
informantes estimulados por recompensas econmicas; admitir la validez de pruebas
obtenidas en violacin de garantas constitucionales, etc.
Lo propio ha sucedido y se ha concretado en Alemania, como da cuenta Dencker al hacer
una resea de la evolucin que ha tenido el Derecho procesal de ese pas en los ltimos
treinta aos a raz del aparecimiento de estas nuevas formas de criminalidad, partiendo
de que anteriormente a estos hechos era una caracterstica del Derecho procesal tomar
en serio las ideas liberales sobre la relacin entre ciudadano y Estado en el procedimiento
penal, pues el ciudadano sobre todo el ciudadano imputado deba tener todas las
garantas jurdicas contra el abuso o contra el mal uso del poder penal por parte del
Estado; a su vez, el Estado slo deba tener aquel poder de intervencin necesario para
posibilitar una condena en caso de un conflicto agudo. Pero, lamentablemente, este
cuadro no resisti, pues, en efecto, las tres ltimas dcadas han trado aparejadas,
mediante una serie de reformas, un enorme crecimiento de poder para el Ministerio
Pblico y, sobre todo, para la polica. Sealando que este aumento de poder no es un
fenmeno exclusivamente alemn sino europeo, advierte que se ha llegado hasta la idea
absurda de la creacin de un funcionario de Europol, que sea completamente
independiente y no est sometido a control judicial alguno, y cuyas caractersticas de los
mtodos de investigacin a emplearse pueden ser resumidas en los siguientes tres
tems:
1) Estos nuevos mtodos seran abarcativos, por la amplitud en la instalacin de
posiciones de control, en los llamados allanamientos de viviendas en bloque, en las
pesquisas con red de barrido (investigacin con bancos de datos), en las
investigaciones de rasgos (investigaciones sobre la base de datos parciales relativos a
las personas) y en la comparacin de datos. Entre otros mtodos de investigacin que
resultan extensivos resalta: la utilizacin de un hombre de confianza (informante), o
hasta incluso un agente encubierto, sobre una escena completa, es decir, que se
dedique a la vigilancia de una gran cantidad de objetos. La escucha telefnica, el empleo
de medios tcnicos, la pequea escucha secreta, la toma de fotografas, etc., inclusive
no solo en contra de un imputado concreto, sino tambin contra personas encargadas de
establecer contactos y contra personas no sospechosas.
2) Dichos mtodos, por su propia naturaleza, tendran un carcter secreto, pues el empleo
de intermediadores, agentes provocadores y agentes encubiertos, y de medios tcnicos
como
micrfonos
y
minicmaras
se
realizan
de
esa
manera.
3) Finalmente, estos nuevos mtodos investigativos no conoceran ningn mbito que les
sea tab, as el derecho del imputado de no tener que aportar informacin en el
procedimiento penal que le inicia la parte contraria (nemo tenetur se ipsum prodere)
pierde su objeto cuando se trata del empleo de dichos mtodos en su contra, pues las
Cuando la sociedad est movilizada y reclama por el pronto esclarecimiento de los casos
ms si tuvieron repercusin meditica, ve con buenos ojos cuando el poder punitivo
estatal acta con mano dura restringiendo los derechos de quienes son acusados de
haber cometido un delito, con mayor razn si se tratan de supuestos graves. Lo mismo
sucede cuando la propia sociedad cree que la simple sancin o reforma del orden jurdico,
en especial del sistema penal, solucionar casi mgicamente sus problemas, cuando en
realidad se trata de realidades complejas que requieren arduo abordaje y compleja
solucin. Es indiscutible el mensaje social que trasmite la prisin preventiva encarcelando
rpidamente a una persona acusada de haber delinquido, pues, ante la necesidad de
encontrar culpables y mostrar que la justicia es eficaz a veces se aplica esta medida
cautelar como un tranquilizador social, demostrando que el Estado aplica su ius puniendi
de manera eficiente; a lo que se puede sumar el hecho de que, en muchas ocasiones, si
no se acta en esta lnea, se produce una suerte de sensacin de impunidad, que es
alimentada por los medios de difusin, cuando el imputado permanece libre ante un caso
de fuerte repercusin. Sin embargo, en lo que no se repara es que el orden punitivo
estatal acta sobre las consecuencias y no sobre los factores de los comportamientos
sociales (condiciones socio-econmicas, educativas, ocupacionales de la persona) que
desencadenan la mayor parte de delitos. Es ms, la norma punitiva cuando atribuye una
pena a una conducta mira al pasado, porque castiga hechos ya sucedidos; entonces no
es correcto que la sociedad vea en el ordenamiento penal la solucin para erradicar los
grandes problemas que vive en materia de criminalidad.
Compartimos con Roxin cuando manifiesta que un Estado de Derecho debe proteger al
individuo no slo mediante el Derecho Penal, sino tambin del Derecho Penal. Esto es as
porque el ordenamiento jurdico no slo debe preocuparse de establecer las
consecuencias jurdicas para aquellas personas que vulneran bienes jurdicos, sino
tambin de establecer los lmites al empleo de la potestad punitiva del Estado, en busca
de que el justiciable no quede desprotegido ante probables abusos estatales (policiales,
judiciales, penitenciarios). De ah que las propuestas de Derecho de excepcin que
promueven una relativizacin extrema de garantas sustantivas y procesales deben ser
rechazadas con todo rigor, pues como bien lo afirma Dencker, ya el mero estado actual de
su evolucin amenaza con oscurecer aquello de lo cual se debe tratar siempre en un
Derecho penal y procesal penal de un Estado de Derecho: no slo de la lucha contra la
criminalidad, sino tambin de la preservacin de los derechos fundamentales de los
ciudadanos y relacionado con ello del control del poder del Estado, que bajo el pretexto
del combate a la criminalidad puede acumular un poder especialmente peligroso. No
debera caer en el olvido que la forma ms peligrosa de crimen organizado puede llegar a
ser
el
propio
poder
del
Estado.
En esta misma lnea, y con argumentos de mucha vala para el tema que estamos
tratando, podemos observar el pronunciamiento del Presidente de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Sergio Garca Ramrez, en la sentencia dictada el 7 de
Septiembre de 2004, en el sentido de que la persistencia de antiguas formas de
criminalidad, la aparicin de nuevas expresiones de la delincuencia, el asedio del crimen
organizado, la extraordinaria virulencia de ciertos delitos de suma gravedad as, el
terrorismo y el narcotrfico, han determinado una suerte de exasperacin o
desesperacin que es mala consejera: sugiere abandonar los progresos y retornar a
sistemas o medidas que ya mostraron sus enormes deficiencias ticas y prcticas. En una
de sus versiones extremas, este abandono ha generado fenmenos como la
guantanamizacin del proceso penal, ltimamente cuestionada por la jurisprudencia de
la propia Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Advierte que con alguna
frecuencia se da cabida a prcticas y, peor an, a normas derogatorias de derechos y
garantas en el marco de la lucha contra delitos muy graves que parecen justificar este
gnero de retrocesos. Las consecuencias de esto, que desde luego no ha logrado dicho
sea de paso ni prevenir, ni impedir ni reducir esos delitos, estn a la vista en un extenso
mbito de la experiencia procesal contempornea. No slo se incorporan disposiciones
que construyen, al lado del rgimen procesal ordinario, provisto de garantas, un rgimen
procesal especial o excepcional, desprovisto de ellas, sino tambin aparece y arraiga,
como es obvio, una prctica devastadora que echa mano de todo gnero de argumentos
para
legitimar
las
ms
severas
violaciones.
En definitiva, considero que todos los argumentos que anteceden nos dan las pautas
suficientes para poder concluir, sin temor a equivocarnos, que no podemos dar prioridad a
ciertos valores como los de seguridad ciudadana para sacrificar toda la gama garantas
sustantivas y procesales que se han venido conquistando a lo largo de la historia de la
mano del Derecho penal liberal, y que corresponden a un sistema basado en la
valorizacin de la persona, con afirmacin del principio de dignidad humana, donde sta
ya no es vista como cosa, sino asegurando su libertad e igualdad. Por ello es que
considerar la validez del Derecho penal del enemigo minara las bases del Estado Social
de Derecho, porque resulta claro que con l existira una quiebra del principio de igualdad
al utilizar el ordenamiento punitivo para sancionar personas y no hechos.
Como bien se ha sealado en la doctrina, uno de los grandes efectos a estas concesiones
al Derecho penal del enemigo reside en poner en evidencia el fracaso del propio sistema
a partir del cual se pretende atacar a los enemigos, porque reconocer la existencia de
personas autoexcluidas del modelo comunitario supone tanto como aceptar que los
ciudadanos pueden optar entre estar dentro o fuera del sistema de convivencia, una
conclusin que sin duda debilita la imagen social de estabilidad y consistencia del modelo
normativo en cuyo nombre se producen tales excesos punitivos. Adems, incluso teniendo
en cuenta que el Derecho penal de enemigo busca la intervencin ms rigurosa en delitos
como el terrorismo, el narcotrfico y la criminalidad organizada en general, no se justifica
la quiebra de principios que son resultado de ms de doscientos aos de lucha por su
efectividad. Esto representara, ciertamente, la vuelta al Derecho penal de autor, que est
orientado a la culpabilidad de carcter, es decir, que no castiga los actos de los hombres
sino las peculiaridades del autor, sus ideas, pensamientos, su peligrosidad, etc., lo cual
significara un verdadero retroceso, porque la tendencia predominante en los
ordenamientos de los Estados Sociales y Democrticos de Derecho es la vigencia del
Derecho penal del acto, por el cul la sancin representa slo la respuesta al hecho
individual, y no a toda la conduccin de la vida del autor o a los peligros que en el futuro
se esperan del mismo.
5. CONCLUSIONES
- Existe un conjunto de fenmenos sociales, jurdicos y polticos anteriormente
reseados que ha provocado en el Derecho penal un cmulo de efectos, y que
configuran lo que se ha dado por llamar expansin. Alguna de las manifestaciones de la
expansin del Derecho penal se traduce en la ampliacin del mbito de lo penalmente
prohibido, producindose nuevos tipos penales o amplindose los ya existentes, en el
incremento de las penas clsicas o introduccin de nuevas sanciones y en la
flexibilizacin de los principios poltico-criminales o de las reglas de la imputacin. A esto
tambin se lo ha identificado como el surgimiento de un moderno Derecho penal.
- A raz del aparecimiento de este fenmeno se han derivado sendas y respetables crticas
desde un sector importante de la doctrina, que basan sus cuestionamientos,
principalmente, en que se estara produciendo un abandono del ncleo del Derecho penal
mnimo y una ruptura con los principios de intervencin mnima y ultima ratio, por cuanto
el Derecho penal moderno se ha ido alejando de un modelo destinado a la proteccin
exclusiva de bienes altamente personales como la vida, la integridad fsica, la libertad,
etc. para convertirse en un Derecho penal de mayor intervencin en la esfera del
ciudadano, que se manifiesta en el aumento de conductas penalmente tipificadas con el
fin de proteger bienes jurdicos colectivos o supraindividuales, lo que significa que el
Derecho penal ha intervenido en mbitos cuyos problemas estaran ya resueltos por otras
parcelas del plexo normativo, las cuales, en comparacin con el Derecho penal, limitaran
en menor medida la libertad del ciudadano. Las crticas tambin en han ceido en acusar
al Derecho penal moderno como que no es ms que un Derecho penal simblico, al
intentar canalizar a travs de sus normas necesidades como la erradicacin del delito y la
sensacin de inseguridad, que no son satisfechas por otras vas, para de esta manera
conseguir apaciguar a la opinin pblica, pero sin lograr ningn efecto de fondo.
- Es incontrastable que el Derecho penal, considerado como la rama del ordenamiento
jurdico que prev las sanciones ms graves, slo debe actuar en los casos de ataques
ms violentos a bienes jurdicos ms importantes y, an ms, nicamente cuando otras
formas de proteccin de esos bienes jurdicos hubieran fallado, respetando as sus
caracteres de subsidiariedad y fragmentariedad, integrantes del principio de intervencin
mnima, y manteniendo las garantas conquistadas desde el liberalismo, bien como su
naturaleza y sus reales funciones. Sin embargo, ante los problemas que enfrenta una
sociedad como la actual, producto del surgimiento de una serie de hechos disfuncionales
de naturaleza diversa, que se traducen en nuevas formas de delincuencia, se hace
indispensable analizar la necesidad o no de que el Derecho penal intervenga dando una
respuesta adecuada para proteger otros intereses jurdicos, diferentes de los
tradicionales, para lo cual se debera apostar a un anlisis pormenorizado de las
particularidades que se presentan en determinados supuestos concretos, y no nicamente
quedarnos con las conclusiones abstractas derivadas de la simple invocacin de los
principios de subsidiariedad y fragmentariedad que debe caracterizar al Derecho penal.
- Lo anterior no quiere decir que se est optando por un Derecho penal ilimitado o que
deban perderse las garantas que lo caracterizan dentro de un Estado de Derecho; por el
contrario, considerando que el papel del Derecho penal dentro del ordenamiento jurdico
debe responder a los principios de intervencin mnima y de ultima ratio, no puede
aceptarse que se constituya en un instrumento de intervencin ilimitada, incontrolada e
indiscriminada, pero de ninguna manera ello puede significar que, observando estos y
otros principios que le son propios, no pueda dar una respuesta a los problemas por los
que atraviesan las sociedades actuales.
- En consecuencia, el debate principal sobre la entrada en vigencia de un Derecho penal
moderno no debera reducirse a eso, es decir, en que si ste deba existir o no, sino en la
forma cmo habr de intervenir, caso en el que as se concluya despus de aquel anlisis
pormenorizado que hemos sealado; pues, ciertamente, dada la complejidad de los
nuevos mbitos en los que existira la posibilidad potencial de proteccin penal, las reglas
que trae consigo el sistema tradicional resultaran ser insuficientes e inadecuadas, como
con razn sostienen quienes alegan, por ejemplo, que una persecucin eficaz de la
delincuencia en el mbito socioeconmico y en otros campos cercanos e igualmente
asociados a la nueva criminalidad, como es el caso del medio ambiente requiere
extender la responsabilidad penal tambin a las personas jurdicas.
- Ante las nuevas formas de criminalidad no se pude impedir, entonces, una
modernizacin del Derecho penal, pues resulta imposible poner atajo a las demandas de
mayor proteccin estatal en general y penal en particular, que se encuentran
profundamente enraizadas en una nueva autocomprensin de la sociedad. El punto clave
est en cmo se utiliza el ius puniendi estatal, y en esto las propuestas han sido diversas,
como la de Silva Snchez que, a partir de la necesidad de conectar el grado de exigencia
de los principios garantistas con la gravedad de las consecuencias jurdicas del delito,
propone un modelo de Derecho penal de dos velocidades: una primera velocidad,
representada por el Derecho penal de la crcel, aplicable a los delitos nucleares