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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

LUIZ GUSTAVO SALOMO BALLAN

O TRATAMENTO DIFERENCIADO E FAVORECIDO S MICROEMPRESAS E

EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NAS AQUISIES PBLICAS.

Curitiba, 2009

LUIZ GUSTAVO SALOMO BALLAN

O TRATAMENTO DIFERENCIADO E FAVORECIDO S MICROEMPRESAS E

EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NAS AQUISIES PBLICAS.

Monografia aprovada como requisito parcial para obteno de

Graduao no Curso de Direito, da Faculdade de Direito, Setor de
Cincias jurdicas da Universidade Federal do Paran, sob a
orientao do Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho.

Curso de Graduao em Direito

Direito do Estado

Curitiba, 2009
TERMO DE APROVAO

Luiz Gustavo Salomo Ballan

O TRATAMENTO DIFERENCIADO E FAVORECIDO S MICROEMPRESAS E

EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NAS AQUISIES PBLICAS.

Monografia aprovada como requisito parcial para obteno de

Graduao no Curso de Direito, da Faculdade de Direito, Setor de
Cincias jurdicas da Universidade Federal do Paran, pela
seguinte banca examinadora:

_______________________________
Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho
Orientador 1 membro

____________________________
Prof. Dra. ngela Cssia Costaldello
2 membro
___________________________
Daniel Wunder Hachem
3 membro
Curitiba, novembro de 2009.

A Deus, pela minha vida.

minha famlia, razo do meu existir, exemplo de unio
e perseverana, a quem dedico todas as minhas
conquistas.
Aos meus mestres, pelo conhecimento e sabedoria que
foram proporcionados nestes anos de estudos, os quais
levarei para sempre como exemplo de dedicao.
Aos meus amigos, os quais fizeram da faculdade a
melhor fase da minha vida.

I.

Sumrio
Resumo........................................................................................................................VI
1. Introduo................................................................................................................01
2. A Lei Complementar n. 123/06 e os fundamentos constitucionais.........................03
3. Precedentes histricos do tratamento diferenciado e favorecido s pequenas
empresas.....................................................................................................................15
4. Habilitao...............................................................................................................18
5. Empate ficto e desempate.......................................................................................22
6. As licitaes diferenciadas.......................................................................................27
7. Concluso................................................................................................................38
8. Referncias..............................................................................................................40

II. RESUMO
Este trabalho tem por objetivo analisar o tratamento diferenciado e favorecido
s microempresas e empresas de pequeno porte luz da Lei Complementar n.
123/06. Primeiramente, prope-se uma abordagem sobre os aspectos
constitucionais, a saber, a consonncia da lei complementar com os princpios
da ordem econmica constitucional, e ainda a aplicao do dispositivo
complementar em observncia aos princpios da isonomia e repblica. Em
seguida, traado um breve histrico sobre o tratamento diferenciado s
pequenas empresas na legislao mundial. Por fim, sero analisados,
individualmente, os dispositivos introduzidos pela lei complementar: habilitao,
empate ficto e as licitaes diferenciadas.

1. Introduo
A Lei Complementar n. 123/06, a qual instituiu o Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, foi implementada objetivando
materializar dispositivos constitucionais, notadamente aqueles contidos no Ttulo VII,
Da Ordem Econmica e Financeira.
O legislador complementar criou um regime tributrio diferenciado, o Simples
Nacional, sistema que implica no recolhimento mensal, mediante documento nico de
arrecadao de alguns impostos. Alm dos dispositivos de ordem tributria, instituiu
tambm alteraes nas licitaes, estabelecendo condies de tratamento diferenciado
s Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, o qual ser objeto deste trabalho.
Os dispositivos complementares referentes disciplina jurdica das licitaes
correspondem aos artigos 42 a 49. A partir destes, as alteraes nos procedimentos
licitatrios podem ser divididas da seguinte maneira: (i) alterao na fase de habilitao;
(ii) alterao no julgamento das propostas, com a criao de um empate ficto e critrio
de desempate; (iii) licitaes diferenciadas.
O desenvolvimento deste trabalho ter por objetivo analisar as alteraes
introduzidas e seus reflexos no procedimento licitatrio.

A implementao de novos dispositivos no exige o entendimento apenas por

parte do particular, o qual ser, a princpio, o beneficirio da norma.
A norma complementar reflete tambm nas aes que a Administrao
proceder. Antes de um benefcio para o particular, o dispositivo complementar uma
ferramenta do Estado para promover o fomento da atividade econmica e social. E foi
exatamente com este objetivo, promoo de valores que no o estritamente econmico,
que a norma complementar foi criada.
A anlise da aplicao do dispositivo complementar exige a congruncia com
as diretrizes constitucionais. A realizao da legislao complementar somente ser
efetiva se atender aos princpios da Carta Magna e Administrao Pblica.
Neste contexto, as alteraes introduzidas no procedimento licitatrio como
forma de beneficiar as microempresas e empresas de pequeno porte, devero ser
analisadas tendo em vista a satisfao das diretrizes constitucionais e interesses da
Administrao.

2. A

Lei

Complementar

n.

123/06

os

fundamentos

constitucionais
No captulo constitucional disposto aos princpios gerais da atividade
econmica, os artigos 170, inciso IX, e 179 da Constituio Federal, estabelecem o
tratamento diferenciado e favorecido s microempresas e empresas de pequeno porte,
assim consignados:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios: (...)
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no Pas.
Art. 179. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim
definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentivlas pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias,
previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por
meio de lei.

10

Para atender ao dispositivo constitucional, foi editada a Lei Complementar

n. 123, de 14 de dezembro de 2006, a qual estabelece normas gerais relativas ao
tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado s microempresas e empresas
de pequeno porte no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios.
Insta observar, que a Constituio Federal no estabeleceu o regime
diferenciado s pequenas empresas no mbito das contrataes pblicas. A LC
n. 123/06 inovou a poltica legislativa brasileira no que se refere s aquisies pblicas,
pois visa a permitir que empresas de pequeno porte participem das licitaes
promovidas pela Administrao Pblica e sagrem-se vencedoras diante dos critrios
estabelecidos na referida lei, possibilitando, desta maneira, a promoo do
desenvolvimento econmico e social.
Grande parte do diploma refere-se a questes de natureza tributria, o qual tem
por objetivo o desenvolvimento da atividade empresarial por meio da reduo da carga
fiscal e simplificao de formalidades nesta rea. Alm da matria tributria, a lei
consagrou ainda dispositivos de ordem Comercial, Trabalhista e Processual, assim
como estabeleceu o regime diferenciado participao das pequenas empresas1 nas
licitaes pblicas, objeto deste trabalho.
A Constituio Federal reservou lei complementar o estabelecimento de
normas gerais referentes matria de legislao tributria, determinando o tratamento
favorecido e diferenciado s pequenas empresas no que corresponde atividade
tributria.2 O tratamento diferenciado concedido s pequenas empresas nas
contrataes pblicas matria de regulamentao por meio de lei ordinria. Por uma
opo do legislador, os diversos aspectos do regime jurdico estabelecido s pequenas
empresas foram disciplinados por um mesmo diploma legal.
Portanto, devido disposio constitucional, uma lei complementar era
indispensvel para a regulamentao do tratamento diferenciado s pequenas
1

A expresso pequena empresa ser utilizada no presente trabalho para designar ambas as figuras
estabelecidas na LC, ou seja, microempresas e empresas de pequeno porte.
2
O artigo 146 da CF/88 prev o seguinte: Cabe lei complementar: ... III estabelecer normas gerais
em matria tributria, especificamente sobre: ... d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para
as microempresas e para as empresas de pequeno forte, inclusive regimes especiais ou simplificados no
caso do imposto previsto no art. 155, das contribuies previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da
contribuio a que se refere o art. 239.

11

empresas no que corresponde matria tributria. A modificao de qualquer

dispositivo correspondente a matria tributria somente poder ser modificado ou
acrescentado atravs de lei complementar. Considerando que os dispositivos referentes
ao tratamento diferenciado nas contrataes pblicas so de matria regulamentada
por lei ordinria, a modificao dos artigos correspondentes poder ser feita por meio
de legislao de carter ordinrio, o que dispe o art. 86 da LC n. 123/06: as
matrias

tratadas

nesta

lei

Complementar

que

no

sejam

reservadas

constitucionalmente a lei complementar podero ser objeto de alterao por lei

ordinria.
Os dispositivos da LC n. 123/06 referentes ao tratamento diferenciado s
pequenas empresas so os artigos 42 a 49. Grande dvida surge quanto
aplicabilidade do referido diploma legal.
Os artigos 42 a 45 da LC n. 123 prevem dois benefcios aplicveis a favor das
pequenas empresas: a possibilidade de regularizao tardia; e a formulao de nova
proposta em caso de empate ficto. Estes so de aplicabilidade imediata, sendo de
observncia obrigatria por todas as entidades que realizarem licitaes, no
dependendo de regulamentao posterior. Mesmo a ausncia do Edital no implicar
em no atendimento do dispositivo legal no que corresponde ao favorecimento das
pequenas empresas. Os benefcios devero ser reconhecidos e aplicados sob pena de
configurao de nulidade da deciso denegatria.3 Este entendimento foi objeto de
anlise e exposto pelo Tribunal de Contas da Unio.4
Quanto aos artigos 47 e 48, tratam de contrataes diferenciadas e
simplificadas, como a possibilidade de licitao exclusiva a pequenas empresas, a
subcontratao

destas

por

licitantes

vencedores

do

certame,

ou

ainda,

estabelecimento de que determinada cota das aquisies pblicas seja satisfeita por
pequenas empresas. Estes dispositivos dependem de regulamentao posterior pelo
respectivo ente, assim como determina o art. 47: Nas contrataes pblicas da Unio,
dos Estados e dos Municpios, poder ser concedido tratamento diferenciado e
simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a
3

JUSTEN FILHO, Maral. O Estatuto da Microempresa e as Licitaes Pblicas, 2 ed., So Paulo:

Dialtica, 2007, p.21.
4
Acrdo n. 702/2007, Plenrio, Rel. Min. Benjamin Zymler.

12

promoo do desenvolvimento econmico e social no mbito municipal e regional, a

ampliao da eficincia das polticas pblicas e o incentivo inovao tecnolgica,
desde que previsto e regulamentado na legislao do respectivo ente.
A regulamentao de matria referente s aquisies pblicas advm da
competncia legislativa privativa da Unio para editar normas gerais sobre licitao,
conforme dispe o art. 22, inciso XXVII, da Constituio Federal.5
A observncia do tratamento diferenciado e favorecido s pequenas empresas
nas aquisies pblicas no pode ser consagrado apenas como um benefcio aos
particulares. O atendimento do referido dispositivo deve ter por finalidade a satisfao
do interesse pblico, assim como estar em consonncia com os princpios
administrativos condutores das licitaes pblicas, os quais podem ser traduzidos pelos
seguintes diplomas legais: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia (art. 37 da CF/88); legalidade impessoalidade, moralidade, igualdade,
publicidade, probidade administrativa, vinculao ao instrumento convocatrio e
julgamento objetivo (art. 3 da Lei 8.666/93); legalidade, finalidade, motivao,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana
jurdica, interesse pblico e eficincia (art. 2 da Lei 9.784/99); disputa justa entre os
interessados e compra mais econmica, segura e eficiente (Decreto 3.555/00); ampliar
a eficincia das polticas pblicas e incentivar a inovao tecnolgica (art. 47 da LC
123/06).6

2.1 A Lei Complementar n. 123/06 e a funo social do contrato

administrativo

Dispe o art. 22 da Constituio Federal: Compete privativamente Unio legislar sobre: ... XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas
diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do
art. 173, 1, III.
6
Embora no citados explicitamente como princpios, os argumentos expostos vislumbram a razo de ser
sobre o qual est estabelecido o arcabouo legal.

13

No cabe ao Estado apenas o exerccio regulamentador dos direitos e deveres

da esfera privada e a satisfao de suas necessidades. Caber a este, o exerccio de
polticas que possibilitem o desenvolvimento econmico e social.
O Estado moderno passou por um processo de racionalizao social, ou seja, a
funo a ele antes atribuda harmonizao dos conflitos e legitimao do poder, sem
interferir na ordem natural da sociedade, cedeu lugar a um Estado como instrumento de
implementao de polticas pblicas. A pressuposio de um Estado separado da
sociedade foi deixada de lado. O Estado cada vez mais passou a interferir no
funcionamento da estrutura social, estabelecendo diretrizes de polticas pblicas a
serem executadas para a satisfao dos interesses sociais.
A nossa Constituio de 1988 tida como uma constituio dirigente, ou seja,
ela enuncia diretrizes, programas e fins a serem pelo Estado e pela sociedade
realizados. No se trata de um mero instrumento jurdico de governo, e sim de um
plano global normativo do Estado e da sociedade.7
Os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil so designados
no artigo 3, os quais tm por finalidade I construir uma sociedade, livre, justa e
solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. A Constituio reclama
que sejam promovidas polticas pblicas a fim de promover a estruturao social e o
desenvolvimento econmico.
A interveno estatal orientada a alterar o cenrio scio-econmico deve ser
tomada como possibilidade de promoo social e econmica. neste contexto que as
contrataes administrativas podero ser analisas como concretizao de poltica
pblica.
A expresso funo social do contrato administrativo bem definida por
Maral Justen Filho no seguinte sentido:
Adota-se funo social para o contrato administrativo quando a
finalidade buscada por meio da contratao consiste no apenas na
obteno de bens e servios necessrios satisfao de necessidades
estatais mas tambm a obteno de outras finalidades de cunho social.
7

CANOTILHO, Jos Gomes. Direito Constitucional, 2 Ed., Almedina, Coimbra, 1980, p. 117.

14

Nesses casos, a contratao administrativa utilizada para incentivar o

desenvolvimento econmico e social, eliminar desigualdades individuais
e coletivas e promover a realizao de fins constitucionalmente
protegidos8.

A contratao administrativa o instrumento do qual o Estado dispe para

satisfazer suas necessidades. A contratao, por sua vez, realizada por meio de um
procedimento, ou seja, o procedimento licitatrio. O objetivo do procedimento licitatrio
promover a maior competitividade possvel entre os interessados, a fim de obter a
maior vantajosidade econmica para o Estado. Quando assim se passa o
procedimento, podemos aludir a uma funo econmica da licitao.
Todavia, a vantajosidade no pode ser tomada apenas como o menor valor
pago pelo Estado na satisfao de suas necessidades. O Estado, ao desembolsar seus
recursos, deve promover tambm a satisfao de outras necessidades, ou seja, a
vantajosidade dever ser avaliada considerando tambm os efeitos indiretos obtidos por
meio da contratao.
O Estado deve se valer das contrataes administrativas para promoo de
outros valores reputados como relevante, ou seja, a orientao do certame deve ser de
modo a obter a realizao de outros fins. A licitao no ser apenas o instrumento de
obteno da proposta mais vantajosa economicamente, mas sim um meio para a
realizao de uma funo anmala do contrato administrativo. Podemos aludir a uma
funo extra-econmica do contrato administrativo na medida em que promove a
satisfao de outros valores que no os de carter estritamente econmico.
O tratamento diferenciado concedido s pequenas empresas, assim como a
utilizao do contrato administrativo como meio de promoo social, deve ser
compatvel com os princpios constitucionais. Isto porque, a preferncia adotada a
determinado grupo de licitantes produz limitaes competio. Ainda, alm da
restrio da competitividade, a Administrao assume o risco de desembolsar valores
mais elevados para a satisfao de usas necessidades.
8

JUSTEN FILHO, Maral. O Estatuto da Microempresa e as Licitaes Pblicas, 2 ed., So Paulo:

Dialtica, 2007, p.28.

15

Estas medidas, por vez, poderiam nos levar a uma interpretao superficial de
que os dispositivos adotados ferem os princpios constitucionais da isonomia e
eficincia.
Todavia, necessrio ter em vista as funes impostas ao Estado e os fins por
ele buscados. Cabe ao Estado tratar todos de maneira igual, porm tambm cabe a
este a promoo de aes que visem eliminao de desigualdades sociais e
individuais. O Estado deve implementar polticas que assegurem os direitos
fundamentais

de

todos

em

consonncia

com

os

dispositivos

consagrados

constitucionalmente.
No ser inconstitucional a adoo de medidas que assegurem a determinado
grupo preferncia nas aquisies pblicas. A previso de que determinada parcela dos
recursos pblicos seja disponibilizada para promover a eliminao das desigualdades
sociais e incentivar setores hiposuficientes economicamente compatvel com as
diretrizes constitucionais.9

2.2 A Lei Complementar n. 123/06 e o Princpio da Isonomia

Conforme ensina o mestre Romeu Felipe Bacellar Filho, A licitao traduz-se
em uma competio que se orienta pelo princpio da isonomia, alm de outros, no
intuito de observar a proposta mais vantajosa para a Administrao e, por outro lado,
permitir que os interessados disputem, em igualdade de condies, a realizao de
negcios com a Administrao.10
Do exposto no artigo 3 da Lei n. 8.666/93, conclui-se que a licitao cumpre
duas finalidades: garantir a isonomia na atuao administrativa e obter a proposta mais
vantajosa para o poder pblico.11
9

JUSTEN FILHO, Maral. O Estatuto da Microempresa e as Licitaes Pblicas, 2 ed., So Paulo:

Dialtica, 2007, p. 31.
10
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo, 4 ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p. 112.
11
Dispe o art. 3 da Lei n. 8.666/93: A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser
processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao
ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.

16

A instaurao do procedimento licitatrio abre a possibilidade de qualquer

interessado formular sua proposta e participar do certame em igualdade de condies
com os outros proponentes. O tratamento diferenciado estabelecido pela LC n. 123/06
poderia vir a ser considerado como uma eventual violao do princpio constitucional da
isonomia tendo em vista que afeta o universo dos licitantes e produz limitaes
competio.
necessrio, todavia, ter em mente os fins buscados pelo Estado. O princpio
da isonomia representa um dos pilares do Estado de Direito, estabelecendo a
Constituio Federal a igualdade de todos perante a lei, sem distino de qualquer
natureza. verdade que cabe ao Estado tratar todos de maneira igual, porm
constituem tambm objetivos fundamentais do Estado a reduo das desigualdades
sociais e regionais.12
A regra do princpio constitucional da isonomia consiste em nada mais seno
em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Esta
definio foi afirmada primorosamente por Ruy Barbosa em sua famosa Orao aos
Moos, assim descrita:
A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente
os desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade
social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a
verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios da inveja, do orgulho,
ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com
igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real.13

A licitao consiste em um instrumento jurdico para afastar a arbitrariedade na

seleo do contratante, proporcionando assim a satisfao do princpio da igualdade.
Todavia, a igualdade no significa invalidade de todo e qualquer tratamento
discriminatrio.14

12

SOARES DE MELO, Jos Eduardo. Curso de Direito Tributrio, 8 ed., So Paulo: Dialtica, 2008, p.
28.
13
BARBOSA, Ruy. Orao aos Moos, Escritos e Discursos Seletos, Rio de Janeiro, Jos Aguilar, 1960.
14
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 11 ed., So
Paulo: Dialtica, 2005.

17

Poder ser compatvel com a Constituio a previso de certas normas que

concedem preferncias e benefcios a determinado grupo tendo em vista a promoo
social e o desenvolvimento econmico a fim de reduzir as desigualdades. A prpria
Constituio impe a adoo de medidas destinadas a proteger e incentivar o
desenvolvimento de pequenas empresas.
Ser inconstitucional a discriminao arbitrria, ou seja, a consagrao de
norma que elimine de modo absoluto possveis interessados na licitao. O que a
ordem jurdica pretende afirmar a impossibilidade de desequiparaes fortuitas ou
injustificadas. Deve-se observar o requisito constitucional da correlao lgica entre o
fator de discriminao e a finalidade por este buscada.
C.A. Bandeira de Mello, em sua obra Contedo Jurdico do Princpio da
Igualdade, tratou precisamente do fator discriminatrio e sua correlao com o
princpio constitucional da igualdade, assim exposto:
...as discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula
igualitria apenas e to-somente quando existe um vnculo de
correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida por
residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela
conferida, desde que tal correlao no seja incompatvel com
interesses prestigiados na Constituio.15

No ser pertinente a discusso acerca da validade constitucional do

tratamento diferenciado concedido s pequenas empresas mediante o argumento de
infrao ao princpio da isonomia. A prpria Constituio assumiu o fator tido como
desequiparador como meio de promover a isonomia.
O tratamento diferenciado no poder, entretanto, ir alm do estritamente
necessrio para eliminar as diferenas entre as pequenas e grandes empresas, sob
pena de afronta ao princpio da isonomia. O critrio de diferenciao no deve ser
apenas satisfeito considerando os valores envolvidos na proteo visada. A realizao
do tratamento diferenciado deve estar em consonncia com todos os valores protegidos
15

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, 3 ed., So Paulo:
Malheiros, 2009, p. 17.

18

pela ordem jurdica como forma de realizao dos valores constitucionais e,

conseqentemente, equilbrio social.

2.3 A Lei Complementar n. 123/06 e o Princpio Republicano

Repblica o regime poltico em que os exercentes de funes polticas
representam o povo e decidem em seu nome, fazendo-o com responsabilidade,
eletivamente e mediante mandatos renovveis periodicamente.16 A eletividade
instrumento da representao popular. A peridiocidade a alternncia de poder. A
responsabilidade idoneidade na prtica do exerccio poltico e administrativo.
A posio jurdica do princpio republicano, alm de estar definida na parte
inaugural da Constituio, assegurada no art. 60, 417 da mesma Constituio, a
qual veda qualquer propositura de emenda tendente a abolir os elementos constituintes
da Repblica (voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos poderes; e os
direitos e garantias individuais).
Regime republicano regime de responsabilidade. O dispositivo republicano de
que o poder emana do povo, e que este o exerce por meio de seus representantes,
deve ter em vista a responsabilidade dos agentes polticos. A responsabilidade
pressuposto de eficcia do princpio republicano, respondendo os agentes polticos
pelos seus atos.
As diretrizes do princpio republicano so expostas ao longo de todo o texto
Constitucional, traduzindo-se nos princpios que regem a ordem jurdica. A disposio
de que o princpio da Repblica exige responsabilidade dos agentes pblicos,
prestao de contas, fiscalizao e controle dos atos governamentais, reflete o sistema
constitucional vigente, o qual atribui administrao pblica a prtica da isonomia,
impessoalidade, eficincia, legalidade, moralidade e publicidade.

16

ATALIBA Geraldo. Repblica e Constituio, 2 ed., So Paulo: Malheiros, 2001.

Dispe o art. 60 da Constituio Federal: A Constituio poder ser emendada mediante proposta: ...
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de
Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e
garantias individuais.
17

19

A eficincia nas contrataes pblicas relaciona-se com o princpio republicano

na medida que o Estado deve buscar a satisfao de suas necessidades tendo em vista
a maior qualidade e vantagem possvel. Isto seria a prtica da responsabilidade
administrativa.
O tratamento diferenciado concedido s pequenas empresas nas contrataes
pblicas poder conduzir elevao dos custos administrativos. Isto porque as
pequenas empresas no esto em uma condio econmica semelhante s grandes
empresas, as quais podem apresentar propostas significativamente inferiores devido
estrutura econmica que possuem.
Todavia, o tratamento diferenciado s pequenas empresas no tem por objetivo
a escolha discricionria de determinado grupo de fornecedores e o desembolso
irresponsvel de recursos do Estado. O que se busca com a aplicao da lei
complementar a satisfao dos dispositivos constitucionais, os quais tem por objetivo
a equivalncia econmica na disputa como meio de promoo social e econmica.
No devemos tomar a eficincia nas contrataes pblicas como traduo
estrita de vantajosidade. Eficincia significa realizar mais e melhor com menos, ou seja,
prover os servios pblicos necessrios para toda a populao, de maneira satisfatria
e com qualidade18. Assim como a isonomia no pode refletir imparcialidade absoluta por
parte do Estado, impossibilitando assim o tratamento desigual aos desiguais.
Os princpios devem ser considerados conjugadamente a fim de evitar que a
aplicao de um produza a ineficcia de outros.
Princpio republicano significa responsabilidade administrativa perante o povo.
O princpio republicano ser atendido se a contratao for promovida pelo menor valor
possvel em vista da realizao das finalidades impostas Administrao 19. A
realizao destas finalidades sociais importa na constitucionalidade da contratao de
valor mais elevado. Assim, a administrao dos recursos pblicos, em determinadas
ocasies, no poder ser suprida satisfatoriamente somente pela vantajosidade
econmica.

18

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo, 4 ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p. 54.
JUSTEN FILHO, Maral. O Estatuto da Microempresa e as Licitaes Pblicas, 2 ed., So Paulo:
Dialtica, 2007, p. 39.
19

20

3. Precedentes

histricos

do

tratamento

diferenciado

favorecido s pequenas empresas

A Lei Complementar n. 123/06 trouxe surpresa quanto aplicao das regras
que possibilitam um maior acesso pequenas empresas s aquisies pblicas,
principalmente quanto adaptao de sistemas e procedimentos licitatrios.
As normas trazidas pelo novo estatuto foram inspiradas em experincias
internacionais de longos anos, resultantes de perodos polticos e econmicos vividos
em diferentes pocas por diversos pases, os quais proporcionaram a implementao
de normas referentes ao tratamento diferenciado em questo.
O primeiro pas a criar regras de licitao destinadas s pequenas empresas foi
os Estados Unidos. Isto se sucedeu durante o perodo da Segunda Guerra Mundial
(1939-1945), momento em que as pequenas empresas estavam enfraquecidas e
desestabilizadas economicamente, sem chances de competir comercialmente com as
grandes indstrias. Nesta seara, o Estado, visando reestruturar economicamente o
mercado interno, principalmente no que se refere s pequenas empresas, e possibilitar
a insero destas no mercado da guerra, criou em 1942 a Corporao de Pequenas
Fbricas de Material Blico (Smaller War Plants Corporation SWPC), que j tratava
de contratos governamentais pelas pequenas empresas.
Com o fim da guerra, extinguiu-se a Corporao de Pequenas Fbricas de
Material Blico (Smaller War Plants Corporation SWPC). Neste contexto, visando
dar continuidade aos dispositivos legais que proporcionavam o tratamento diferenciado

21

das pequenas empresas, foi criado o Escritrio da Pequena Empresa (Office of Small
Business OSB). Logo em seguida, diante da Guerra da Coria (1950-1953), foi
criada a Administrao de Pequenas Fbricas Ligadas Defesa (Sall Defense Plants
Administration SDPA), a qual tambm disciplinava a relao das pequenas empresas
com os contratos governamentais. Diante de todos os esforos realizados para inserir
as pequenas empresas nas contrataes estatais, coube ao Presidente Dwight David
Eisenhower (1953-1961), propor a criao de uma agncia independente para as
pequenas empresas, a qual foi aprovada pelo Congresso em 30 de julho de 1953, com
a Lei de Apoio s Pequenas Empresas (Small Business Act Public Law 83-163 Stat.
232), nascendo assim a Administrao de Pequenas Empresas dos Estados Unidos
(The U.S. Small Business Administration SBA). Essa norma vigente at hoje,
ainda que com as alteraes pertinentes.
Seguindo a tica americana de fortalecimento das pequenas empresas no
mercado interno, o Japo estabeleceu sua poltica especfica no perodo de sua
reconstruo ps-guerra (1945-1954), criando em 1948 a Agncia da Pequena e
Mdia Empresa, a qual tinha por objetivo o desenvolvimento da economia nacional, a
reduo da concentrao do poder econmico e oportunidades iguais comercialmente.
A poltica econmica de fortalecimento das pequenas empresas teve reflexos tambm
na Europa. A Frana concebeu sua poltica em 1980, tendo por objetivo o
desenvolvimento regional, a criao de empregos e, mais tarde, o tratamento
diferenciado referente s licitaes. A Alemanha e Itlia tambm tomaram as mesmas
diretrizes e inseriram o tratamento diferenciado s pequenas empresas nas
contrataes governamentais. O Canad implantou a poltica em 1995, e a Inglaterra,
por sua vez, estabeleceu um plano especfico de incluso de pequenas empresas nas
contrataes pblicas em 2003.
A adoo pelo Brasil de regras de licitao pertinentes ao tratamento
diferenciado s pequenas empresas nas aquisies pblicas, alm de tirar o Brasil de
um atraso de mais de meio sculo, fez-se necessrio, principalmente, para tornar
efetivos os dispositivos constitucionais e legais j existentes.

22

O primeiro dispositivo em nossa legislao que tratou das microempresas foi o

Estatuto da Microempresa, institudo pela Lei n. 7.256/1984, o qual, todavia, no
trazia disposies sobre contratos governamentais.
A Constituio da Repblica de 1988 estabeleceu como um dos princpios da
ordem econmica o tratamento diferenciado e simplificados s pequenas empresas.
Tendo em vista a regulamentao dos dispositivos constitucionais, sobreveio o estatuto
seguinte, com a Lei n. 9.841/1999, que em seu artigo 24 estabeleceu que a poltica de
compras governamentais dar prioridade microempresa e empresa de pequeno
porte, individualmente ou de forma associada, com processo especial e simplificao os
termos da regulamentao desta Lei. Entretanto, no houve a devida regulamentao.
Posteriormente, sobreveio a Emenda Constitucional n. 42, com foco exclusivo na parte
tributria, modificando o artigo 146, III, alnea d, a qual justificou o Projeto de Lei
Complementar n. 123/2004, e que deu origem Lei Complementar n. 123/200620.
O novo estatuto das pequenas empresas aproveita em grande parte os
dispositivos previstos no Ato das Pequenas Empresas, dos Estados Unidos. Dentre os
dispositivos que a lei americana prev podemos destacar os seguintes: 1) a meta de
23% dos contratos governamentais serem destinados s pequena empresas; 2) a
estruturao das agncias dos contratantes de modo a facilitar a competio por e
entre pequenas empresas; 3) a possibilidade de separao ou diviso de contrataes
para dar oportunidade a mais de uma empresa; 4) a realizao de licitaes destinadas
exclusivamente participao de pequena empresas; 5) o estabelecimento de
preferncia, como um critrio de desempate, nas licitaes abertas a todas empresas.
A legislao brasileira recepcionou o ncleo de fundamentao de vrios
dispositivos previstos na legislao norte-americana, assim como houve grandes
mudanas

adaptaes

realidade

econmica

comercial

brasileira.

regulamentao dos dispositivos constitucionais referentes ao tratamento diferenciado

s pequenas empresas contemporonizou o Brasil com os demais pases interessados
em criar um sistema econmico interno estruturado e forte.
20

O art. 146, III, a dispe que Cabe lei complementar estabelecer normas gerais em matria
tributria, especialmente sobre definio de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas
e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto
previsto no art. 155, II, das contribuies previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuio a que se
refere o art. 239.

23

4. Habilitao
A LC n. 123/06 estabeleceu regime jurdico diferenciado quanto regularidade
fiscal s pequenas empresas. Trata-se da possibilidade concedida s pequenas
empresas de apresentarem a documentao de regularidade fiscal somente na
assinatura do contrato. Os dispositivos previstos na lei so os artigos 42 e 43.21
Na anlise dos artigos referidos poder surgir eventual dvida. O artigo 42
dispe que a comprovao dos requisitos de regularidade fiscal ser exigida apenas
para efeito de assinatura do contrato, na medida em que o artigo 43 estabelece que as
pequenas empresas devero apresentar desde logo a documentao exigida para
comprovao de regularidade fiscal.

21

Art. 42. Nas licitaes pblicas, a comprovao de regularidade fiscal das microempresas e empresas
de pequeno porte somente ser exigida para efeito de assinatura do contrato.
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasio da participao em certames
licitatrios, devero apresentar toda a documentao exigida para efeito de comprovao de regularidade
fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrio. 1o Havendo alguma restrio na comprovao da
regularidade fiscal, ser assegurado o prazo de 2 (dois) dias teis, cujo termo inicial corresponder ao
momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogveis por igual perodo, a
critrio da Administrao Pblica, para a regularizao da documentao, pagamento ou parcelamento
do dbito, e emisso de eventuais certides negativas ou positivas com efeito de certido negativa. 2o A
no-regularizao da documentao, no prazo previsto no 1o deste artigo, implicar decadncia do
direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de
1993, sendo facultado Administrao convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao,
para a assinatura do contrato, ou revogar a licitao.

24

A compreenso dos dispositivos depende da anlise conjunta. O licitante

dever apresentar, desde logo, toda a documentao atinente regularidade fiscal. O
que se faculta a desnecessidade de perfeita regularidade fiscal no momento da
abertura ou do julgamento do certame. O benefcio traduz-se na possibilidade de
regularizao tardia momento de assinatura do contrato e no na dispensa de
apresentao da documentao fiscal. Exige-se a apresentao da documentao
pertinente ainda que esta esteja irregular.
Sendo adjudicado o objeto da contratao a uma pequena empresa, e esta no
ter demonstrado a perfeita regularidade fiscal no momento da habilitao, ser
concedido a esta, conforme o pargrafo primeiro do art. 43, o prazo de dois dias teis
para a efetiva regularizao. O prazo poder ainda ser prorrogado pelo mesmo perodo
a critrio da Administrao.
A habilitao tem por objetivo a verificao de que o licitante detm qualificao
para assumir as obrigaes assumidas. Quanto maior a exigncia por parte do Estado
no que diz respeito documentao de habilitao, mais restrio causar ao universo
de licitantes, portanto, exige-se da Administrao um limite de razoabilidade para as
exigncias referentes aos documentos de habilitao.
O dispositivo da lei exposta visa que as pequenas empresas participem da
licitao mesmo estando em situao fiscal irregular, com a possibilidade de
regularizao caso seja declarada vencedora, permitindo, portanto, a ampliao da
participao das pequenas empresas nos procedimento licitatrio.
Todavia, a questo relevante versa sobre a restrio deste benefcio a apenas
pequenas empresas.
Todas as empresas so obrigadas a cumprir com suas obrigaes fiscais. No
existe distino entre pequena e grande empresa quanto necessidade de manter a
regularidade fiscal para o seu devido funcionamento.
O procedimento de habilitao consiste na apurao da documentao da
empresa para que o Estado contrate um licitante idneo. Os requisitos de habilitao
no tm por objetivo promover a atuao de empresas nas contrataes pblicas, mas
sim verificar a idoneidade do possvel contratado.

25

O procedimento adotado pela LC permite que se estabeleam momentos

distintos de verificao da habilitao para pequenas empresas e empresas que no se
encaixam no regime da LC. Ou seja, admite-se a fixao de dois regimes jurdicos
distintos num mesmo procedimento licitatrio, um mais abrangente (pequenas
empresas), e outro mais severo.
A medida adotada pelo legislador expe o procedimento licitatrio a eventuais
riscos que podem onerar a Administrao.
Analisando a Lei Complementar sob o aspecto da Lei n. 8.666/93, na qual o
procedimento licitatrio procedido primeiramente pela fase de habilitao e em
seguida pela fase de apresentao de propostas, a Administrao assume riscos que
aumentam a possibilidade do certame restar fracassado.
Durante a fase de habilitao, verificado que a empresa no est regular com o
FISCO, proceder-se- desclassificao das grandes empresas e por via da Lei
Complementar as pequenas empresas sero classificadas fase de apresentao de
proposta, as quais tero a faculdade de regularizao da dvida fiscal. Neste contexto, a
Administrao assumir o risco de que a pequena empresa poder vir a no regularizar
sua situao, resultando, portanto, no fracasso do certame. Alm disso, tendo em vista
que a fase de habilitao anterior fase de proposta, as empresas que foram
desclassificadas (grandes empresas) no podero ter mais suas propostas analisas.
Diferentemente no Prego Presencial e Eletrnico, as fases so invertidas, ou
seja, procede-se primeiramente anlise das propostas e em seguida verifica-se a
habilitao das empresas classificadas.22 Nesta seara, sendo a pequena empresa
declarada vencedora e tendo a oportunidade de regularizao fiscal, porm esta no
utilizar do dispositivo legal, poder ser dado seguimento ao certame e analisado as
propostas seguintes. Com a inverso de fases, a Administrao no perde as
propostas, podendo verificar a documentao das habilitadas na ordem de classificao
at que se atenda aos requisitos de idoneidade.
Todavia, a inverso de fases traz problemas de outra ordem.

22

O Prego foi institudo pela Lei n. 10.520/02, o qual teve como grande caracterstica a inverso de
fases. O Estado da Bahia, pioneiramente, tambm inverteu as fases em seus procedimentos licitatrios
(Lei n. 9.433/05), assim como fez o Estado do Paran (Lei n. 15.608/07).

26

Suponhamos que uma pequena empresa, num procedimento licitatrio na

Modalidade Prego Eletrnico, apresente um lance de R$ 1.000,00 (mil reais), e que
uma grande empresa apresente um lance de R$ 500,00 (quinhentos reais). Sendo
devidamente qualificadas as propostas e procedendo anlise da documentao,
verifica-se que ambas esto irregulares com o FISCO. Portanto, de acordo o
procedimento de habilitao, a grande empresa ser desclassificada devido sua
documentao no estar de acordo com as normas do Edital, e a pequena empresa
(declarada vencedora) ter um prazo de dois dias para regularizar a sua situao e
conseqentemente assinar o contrato com a Administrao, usufruindo, portanto, do
dispositivo da LC.
Por mais absurdo que seja o exemplo, este plenamente possvel e legal. O
problema do dispositivo reside no fato de que a Administrao assume o risco de
desembolsar valor superior do que o necessrio para dar cumprimento legislao
complementar. A proteo constitucional s pequenas empresas no pode ser
implementada de modo a destituir o princpio Republicano.23
No se pode considerar um procedimento licitatrio com regimes jurdicos
diferentes entre os participantes. Se o que se busca com a documentao de
habilitao a idoneidade na contratao, a regularizao tardia deve ser
proporcionada a todos os licitantes, sob pena do Estado dispor mais do que o
necessrio para a satisfao de suas necessidades.

23

JUSTEN FILHO, Maral. O Estatuto da Microempresa e as Licitaes Pblicas, 2 ed., So Paulo:

Dialtica, 2007, p. 86.

27

5. Empate ficto e desempate

28

A Lei Complementar criou situao na qual considera um empate ficto, artificial,

simulado24, entre propostas que originalmente no refletem a condio de empate real,
ou seja, propostas de igual valor.
O pargrafo 1 do art. 44 define o empate ficto aquelas situaes em que as
propostas apresentadas pelas microempresas e empresa de pequeno porte sejam
iguais ou at 10% (dez por cento) superiores proposta mais bem classificada. No
caso do prego, seja na modalidade eletrnica ou presencial, o percentual ser
reduzido a 5% (cinco por cento).
Considerando uma licitao na modalidade concorrncia, em que uma empresa
normal apresente um lance de 100, e uma pequena empresa apresente um lance de
110, estar assim consagrada a possibilidade de aplicao da legislao complementar
tendo em vista que a diferena no valor das propostas consiste num percentual de 10%
(dez por cento). Neste caso, caber pequena empresa a faculdade de apresentar
lance abaixo do valor proposto pela empresa classificada em primeiro. Formulando
nova proposta no valor de 99,99, a pequena empresa ser classificada como melhor
proposta.

24

Art. 44. Nas licitaes ser assegurada, como critrio de desempate, preferncia de contratao para
as microempresas e empresas de pequeno porte.
1o Entende-se por empate aquelas situaes em que as propostas apresentadas pelas microempresas
e empresas de pequeno porte sejam iguais ou at 10% (dez por cento) superiores proposta mais bem
classificada.
2o Na modalidade de prego, o intervalo percentual estabelecido no 1o deste artigo ser de at 5%
(cinco por cento) superior ao melhor preo.
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-
da seguinte forma: I a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poder
apresentar proposta de preo inferior quela considerada vencedora do certame, situao em que ser
adjudicado em seu favor o objeto licitado; II no ocorrendo a contratao da microempresa ou empresa
de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, sero convocadas as remanescentes que
porventura se enquadrem na hiptese dos 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem
classificatria, para o exerccio do mesmo direito; III no caso de equivalncia dos valores apresentados
pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos
1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, ser realizado sorteio entre elas para que se identifique
aquela que primeiro poder apresentar melhor oferta.
1o Na hiptese da no-contratao nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado ser
adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
2o O disposto neste artigo somente se aplicar quando a melhor oferta inicial no tiver sido
apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
3o No caso de prego, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada ser
convocada para apresentar nova proposta no prazo mximo de 5 (cinco) minutos aps o encerramento
dos lances, sob pena de precluso.

29

Portanto, o percentual a ser considerado nas modalidades disciplinadas pela

Lei n. 8.666/93 ser de 10% (dez por cento), medida que o percentual a ser
considerado nas modalidades Prego Presencial e Eletrnico ser de 5% (cinco por
cento).
Outra diferena entre a aplicao da Lei Complementar nas modalidades
analisadas acima, consiste no prazo para apresentao da nova proposta. Conforme o
art. 45, III, pargrafo 3, a pequena empresa ter o prazo mximo de 5 (cinco) minutos
para apresentao da nova proposta aps o encerramento dos lances no caso de
prego, sob pena de precluso desse direito. Nas modalidades dispostas pela Lei n.
8.666/93, em regra, no obrigatrio o comparecimento pessoal do licitante, portanto
nada impedir que o prazo para formulao de nova proposta seja fixado em dias.
O benefcio concedido pela Lei Complementar consiste numa faculdade para a
pequena empresa alterar o valor apresentado, reduzindo este para um valor inferior
quele apresentado por empresas no enquadradas na Lei Complementar. um direito
da pequena empresa, no um dever de apresentar nova proposta. O dever da
Administrao contratar a proposta mais vantajosa e dar oportunidade pequena
empresa para modificar o valor da proposta.
A aplicao dos dispositivos imediata, devendo ser deferido pela
Administrao independentemente da no provocao do interessado. No caber,
portanto, que se aguarde o requerimento do interessado. A Administrao, verificando a
incidncia do regime em questo, dever convocar o interessado para possvel
aplicao do dispositivo legal. Trata-se do dever jurdico da Administrao a busca pela
contratao mais vantajosa.
O benefcio concedido pequena empresa que tenha a melhor proposta
depois daquela de menor valor. Todavia, perfeitamente possvel que exista mais de
uma proposta formulada por pequenas empresas dentro dos percentuais admitidos pela
lei. Neste caso, ser facultado a realizao de nova proposta pequena empresa
melhor classificada. Caso esta no realize nova proposta, sero convocadas as
remanescentes (pequenas empresas) que se encontrem dentro dos limites percentuais
estabelecidos na lei.

30

Consideremos uma proposta de 100 feita por uma empresa normal, e propostas
de 101 e 102 feitas por pequenas empresas. Ser concedido, portanto, pequena
empresa mais bem classificada (101), a possibilidade de apresentar nova proposta.
Caso esta se mostre desinteressada, ser estabelecido novo prazo para que a pequena
empresa seguinte (102) apresente novo lance. Isto se sucede enquanto houver
pequenas empresas dentro do limite legal, respeitando, todavia, a ordem de
classificao para formulao de novas propostas. Exauridas todas as tentativas de
aplicao do regime jurdico em questo, o objeto ser adjudicado em favor da proposta
originalmente vencedora do certame.
Consideremos agora, propostas de 100, 101, 103 e 105 formuladas por
empresas normais, e uma proposta de 110 formulada por uma pequena empresa.
Neste caso, tambm ser facultada a formulao de nova proposta pequena
empresa.25 No importar a quantidade de propostas formuladas dentro do percentual
admitido. O que se dever analisar a proposta mais bem classificada e a possibilidade
de reduo deste valor por pequenas empresas.
A aplicao da lei somente poder ser efetiva quando a melhor proposta for
apresentada por uma empresa normal. Neste caso haver a possibilidade de reduo
de valor por uma pequena empresa. Quando a proposta melhor classificada for
apresentada por uma pequena empresa, no h que se falar na aplicao do benefcio.
Na hiptese de igualdade de valores apresentados por pequenas empresas, no
caso de licitaes da Lei n 8.666/93, a soluo para consagrao da empresa
vencedora seria o sorteio. Nas licitaes na modalidade prego, tendo em vista o
princpio da anterioridade, o objeto ser adjudicado em favor daquele que tenha
formulado a proposta primeiramente.
O momento de identificao da pequena empresa surge como eventual
obstculo para a efetividade do procedimento licitatrio.
Em princpio, a qualificao como microempresa ou empresa de pequeno porte
consta do prprio nome empresarial. Assim est previsto no artigo 72 da LC n. 123/06,
o qual dispe que As microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos da
legislao civil, acrescentaro sua firma ou denominao as expresses
25

O exemplo dado com base nas modalidades estabelecidas pela Lei n. 8.666/93.

31

Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, ou suas respectivas abreviaes,

ME o EPP, conforme o caso, sendo facultativa a incluso do objeto da sociedade.
No entanto, ainda que a empresa tenha deixado de fazer jus aos benefcios
concedidos categoria de empresas em anlise, impossvel eliminar o risco de que
esta possa vir a omitir tal medida a fim de utilizar o nome empresarial em eventuais
contrataes. Assim se passar quando a entidade registrada como ME ou EPP deixar
de se enquadrar no regime originrio, e esta vir a omitir a alterao de sua inscrio no
Registro apropriado.
A Administrao no poder restringir o exame verificao apenas do nome
empresarial. O dever da Administrao consiste na anlise da qualificao necessria
para a utilizao do regime da lei complementar.
Nas licitaes regulamentadas pela Lei n. 8.666/93, a fase de habilitao
antecede a fase de apresentao de propostas. Portanto, a qualificao como ME ou
EPP poder ser tomada j nesta fase do procedimento, o que no impede, todavia, que
o problema surja na etapa de propostas. Neste caso, diante das situaes
apresentadas, seria relevante que o potencial beneficirio j tenha se identificado
previamente, cabendo ao edital disciplinar o modo e momento de identificao.
A questo surge mais relevante no prego eletrnico. Neste, o exame da
documentao ulterior fase de propostas. O ato regulamentador da licitao deve
estabelecer os critrios para que as empresas sejam conhecidas de imediato, evitando,
portanto, uma situao de surpresa entre os demais licitantes.
O Decreto Federal n. 6.204/07, que regulamenta a Lei Complementar n.
123/06 no mbito da Unio, determina em seu art. 11 que a identificao das MEs ou
EPPs, nas hipteses de prego eletrnico, dever ocorrer somente aps o
encerramento dos lances, de modo a dificultar a possibilidade de conluio ou fraude no
procedimento.
A preocupao do decreto em questo consiste na possibilidade de que,
sabendo as grandes empresas da participao de pequenas empresas na disputa
certame, as grandes empresas efetuariam lances de valor demasiamente reduzido a
fim de impossibilitar que as pequenas empresas utilizem dos dispositivos da lei

32

complementar. Esta justificativa, todavia, no merece nenhum reconhecimento tendo

em vista que no configura qualquer hiptese de conluio ou fraude.
O conhecimento prvio da categoria de empresas participantes da licitao
permitiria que as empresas formulassem seus lances tendo em vista j uma eventual
possibilidade de utilizao da LC. Essa medida, alm de evitar que as empresas sejam
surpreendidas por uma proposta melhor que a mais bem classificada, permite ainda a
transparncia do procedimento licitatrio.
O edital seria o instrumento adequado para regulamentar a verificao da
qualificao prvia das empresas. A verificao do regime empresarial num momento
anterior ao incio do certame cria um ambiente licitatrio estvel, sem surpresas para
com os participantes.
A medida exposta acima reflete ainda a boa administrao dos recursos
pblicos. Ciente da possibilidade de que uma pequena empresa formule lance mais
reduzido que o melhor classificado, as empresas se obrigaro a dar lances menores a
fim de evitar a aplicao do dispositivo legal pelas pequenas empresas. Os critrios de
isonomia seriam plenamente atendidos pelo edital, assim como a Administrao teria a
possibilidade contratar a preos menores.

6. As licitaes diferenciadas

33

A Lei Complementar consagra ainda um regime de licitaes diferenciadas s

pequenas empresas, cujo regime estabelecido pela conjuno das regras do art. 47
com as do art. 48 da LC. Os dispositivos determinam o seguinte:
Art. 47 - Nas contrataes pblicas da Unio, dos Estados e dos
Municpios, poder ser concedido tratamento diferenciado e simplificado
para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a
promoo do desenvolvimento econmico e social no mbito municipal
e regional, a ampliao da eficincia das polticas pblicas e o incentivo
inovao tecnolgica, desde que previsto e regulamentado na
legislao do respectivo ente.
Art. 48 - Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei
Complementar, a administrao pblica poder realizar processo
licitatrio:
I destinado exclusivamente participao de microempresas e
empresas de pequeno porte nas contrataes cujo valor seja de at R$
80.000,00 (oitenta mil reais);
II em que seja exigida dos licitantes a subcontratao de
microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o
percentual mximo do objeto a ser subcontratado no exceda a 30%
(trinta por cento) do total licitado;
III em que se estabelea cota de at 25% (vinte e cinco por cento) do
objeto para a contratao de microempresas e empresas de pequeno
porte, em certames para a aquisio de bens e servios de natureza
divisvel.
1o O valor licitado por meio do disposto neste artigo no poder
exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano
civil.
2o Na hiptese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e
pagamentos do rgo ou entidade da administrao pblica podero
ser destinados diretamente s microempresas e empresas de pequeno
porte subcontratadas.

Segundo Maral Justen Filho, a diferenciao das licitaes sob exame resulta
da conjugao de trs elementos de natureza diversa26. Primeiramente, h um requisito
de natureza formal. Somente podero ser adotadas as referidas licitaes se houver
26

JUSTEN FILHO, Maral. O Estatuto da Microempresa e as Licitaes Pblicas, 2 ed., So Paulo:

Dialtica, 2007, p. 106.

34

regulamentao por parte do ente federativo especfico. Em segundo lugar, h um

requisito de natureza teleolgica ou finalstica. Tais licitaes se peculiarizam por serem
norteadas realizao de determinada finalidade. E em terceiro lugar, existe um
requisito de natureza material, consistente na previso de restries que usualmente
seriam reputadas como invlidas.
O artigo 47 estabelece que o regime proporcionado pela Lei Complementar
dever ser previsto e regulamentado na legislao do respectivo ente. Ainda, o art. 77,
pargrafo 1 da Lei Complementar, determina o prazo de um ano para que sejam
editadas as leis e demais atos necessrios para propiciar tratamento favorecido e
diferenciado s pequenas empresas.
Quanto natureza teleolgica, as licitaes diferenciadas foram previstas como
um meio de satisfao de outras necessidades que no a imediatamente econmica.
Neste contexto, devemos nos recordar funo extra-social do contrato
administrativo j analisado anteriormente. O Estado tem por objetivo a satisfao de
suas necessidades por meio da maior vantagem possvel, ou seja, melhor e preo e
qualidade. Neste caso estaramos nos referindo a uma funo estritamente econmica
do contrato administrativo. Todavia, h hipteses em que o Estado deve valer-se de
suas contrataes para a promoo de outros valores reputados como relevantes.
Os artigos 47 e 48 orientam o certame de modo a consagrar valores que no o
estritamente econmico, mas tambm a promoo do desenvolvimento econmico e
social no mbito municipal e regional, a ampliao da eficincia das polticas pblicas e
o incentivo inovao tecnolgica.
Diferentemente dos artigos 42, 43, 44 e 45, os quais tem por objetivo incentivar
a existncia e a atuao das pequenas empresas, os dispositivos contemplados pelos
artigos 47 e 48 tem por finalidade, alm do benefcio s pequenas empresas, a
promoo de outros valores sociais e econmicos.
6.1 As finalidades previstas no art. 47
O artigo 47 refere-se a trs finalidades a serem buscadas por meio das
contrataes diferenciadas estabelecidas no artigo 48, a saber: promoo do

35

desenvolvimento econmico e social no mbito municipal e regional; a ampliao da

eficincia das polticas pblicas; e o incentivo inovao tecnolgica
6.1.1 A promoo do desenvolvimento econmico e social
A medida adotada pela legislao consiste na promoo do desenvolvimento
econmico e social no mbito municipal e regional.
O Estado efetivar suas contrataes de modo que a transferncia de recursos
para determinada regio seja um instrumento de reduo das desigualdades sociais.
Essa medida somente poder ser tida como vlida mediante a demonstrao de que a
regio apresenta um ndice de desenvolvimento econmico e social inferior a outras
regies. As providncias adotadas devero ainda assegurar a aplicao do princpio da
isonomia.
Nota-se que a disciplina legal no tem por objetivo criar privilgios para os
habitantes de determinada regio, assegurando a estes a obteno de contratos
pblicos. O que se pretende assegurar que os empreendedores de pequeno porte
possam ter condies de ampliar a sua participao no mercado.
Todavia, a discriminao da licitao tendo em vista um critrio geogrfico
poder levantar dvidas quanto legalidade do procedimento. Seria constitucional a
aplicao do procedimento licitatrio a favor de empresas sediadas em determinados
locais?
A Constituio da Repblica estabelece que cabe ao Estado buscar a reduo
das desigualdades. A reduo das desigualdades somente ser possvel com a adoo
de polticas pblicas que tratem os desiguais de maneira desigual. a consagrao do
princpio da isonomia.
No mbito tributrio, a consagrao de privilgios a determinada categoria j
tida como meio de reduo de desigualdades e promoo do desenvolvimento
econmico e social.
A restrio imposta ao universo dos licitantes em razo de critrio geogrfico
no pode ser reputada como inconstitucional. O que se busca com a excluso de
determinado grupo de licitante o aceleramento do crescimento econmico e social de

36

determinada regio pouco desenvolvida. A aplicao do dispositivo legal agrega os

valores da isonomia e repblica, pois visam a promoo de valores sociais, ou seja, de
interesse coletivo.
6.1.2 A ampliao da eficincia das polticas pblicas
Toda contratao pblica tem por objetivo satisfazer as necessidades do
Estado de maneira eficiente.
O dispositivo da Lei Complementar considera a licitao diferenciada como uma
forma de ampliao da eficincia das polticas pblicas. No entanto, o universo das
polticas pblicas muito amplo. Logo, no se admite que um ente estatal promova
uma licitao diferenciada sem que esta esteja relacionada com a ampliao de
determinada poltica pblica.
Conforme Maral Justen Filho, no teria cabimento adotar licitao restrita a
ME e EPP para fornecimento de material de construo se no existisse uma poltica
pblica formalmente adotada cuja eficincia pudesse ser ampliada por meio da
contratao de empresa de pequeno porte.27
Embora o dispositivo legal seja dotado de alto grau de abstrao, entendo que
a licitao diferenciada dever ser reflexo de um planejamento da administrao o qual
tem por finalidade, atravs da contratao pblica, possibilitar a eficincia de polticas
pblicas. Qualquer implementao de poltica pblica poder comportar a licitao
diferenciada, entretanto, esta dever ser realizada tendo em vista a eficincia de sua
finalidade, e no somente a realizao de poltica pblica.
6.1.3 O incentivo inovao tecnolgica
O incentivo inovao tecnolgica o terceiro fim a ser definido pelo
dispositivo legal.
Dentre as finalidades previstas, esta a menos imprecisa, pois
razoavelmente mais fcil identificar os casos de inovao tecnolgica.

27

JUSTEN FILHO, Maral. O Estatuto da Microempresa e as Licitaes Pblicas, 2 ed., So Paulo:

Dialtica, 2007, p. 113.

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Ser indispensvel que a participao de ME e EPP configurem um incentivo

inovao tecnolgica. Portanto, ser necessrio evidenciar que a ME ou EPP se
encontra em condio de promover a inovao tecnolgica buscada pela Administrao
Pblica.

6.2 As espcies de licitaes diferenciadas

O artigo 48 permite a adoo de trs espcies de licitaes diferenciadas
destinadas a realizar o tratamento diferenciado das pequenas empresas. So as
licitaes exclusivas a pequenas empresas, a subcontratao obrigatria de pequena
empresas e o fracionamento obrigatrio.
6.2.1 As contrataes exclusivas a pequenas empresas (art. 48, I)
A primeira espcie de contratao diferenciada consiste em licitaes
destinadas exclusivamente participao de microempresas e empresas de pequeno
porte cuja contratao no exceda o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Portanto, h uma restrio no universo de licitantes devido a uma faculdade
permitida Administrao de destinar a contratao a somente pequenas empresas.
As espcies de licitao diferenciada previstas no artigo 48 no podem ser
analisadas isoladamente. O pargrafo primeiro do artigo 48 traz limitao utilizao
das referidas espcies, a saber:

Art. 48 (...)
1 O valor licitado por meio do disposto neste artigo no exceder a
25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

Portanto, as hipteses relacionadas nos incisos I a III esto limitadas por um

determinado

balizador

percentual.

As

licitaes

destinadas

exclusivamente

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contratao de pequenas empresas no podero superar 25% do total licitado em cada

ano civil. O ano civil ser aquele coincidente com o exerccio financeiro (1 de janeiro a
31 de dezembro).
O limite de 25% do total licitado no ano civil para as licitaes destinadas
exclusivamente a pequenas empresas acaba por exigir da Administrao um
planejamento do que ser licitado durante o ano a fim de que no desvirtue os
propsitos da Lei Complementar.
6.2.2 A subcontratao obrigatria de ME e EPP (art. 48, II)
A segunda espcie de licitao diferenciada consiste na possibilidade da
Administrao realizar processo licitatrio em que seja exigido dos licitantes a
subcontratao de pequenas empresas, sendo que esta no poder exceder o limite de
30% do valor da contratao.
Caber ao particular a escolha da empresa subcontratada. Nota-se que se trata
de subcontratao, sendo assim, o vencedor da licitao ser o nico obrigado em face
da Administrao. O eventual inadimplemento da obrigao por parte da ME ou EPP
no poder ser oposto pelo particular em face da Administrao pblica.
A faculdade que ter o contratado de escolher o subcontratado poder levantar
dvidas acerca da legalidade do procedimento, pois existe o risco de que sejam
considerados critrios de satisfao pessoal na subcontratao. No h matria
legislativa que trate do tema, assim no seria pertinente a exigncia de licitao por
parte do contratado para que escolhesse o subcontratado, pois a subcontratao no
elimina a responsabilidade do contratado.
O particular dever adotar critrios satisfatrios para a escolha da pequena
empresa a ser subcontratada, pois ser responsabilidade do contratado a execuo da
prestao.
O pargrafo 2 do artigo em questo faculta que, na hiptese do inciso II,
produza-se empenho e pagamento diretamente em favor da contratada.
O pagamento direto subcontratada depender, todavia, da aprovao do
objeto executado. A constatao de que o objeto apresenta algum defeito na sua

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execuo legitima a Administrao a adotar providncias em face do contratado, no

sendo permitido Administrao tomar qualquer atitude contra a subcontratada. O
dispositivo legal acaba por exigir do contratado que se adote a mxima de pertinncia e
probidade na escolha do subcontratado.
Embora a escolha da subcontratada possa ser realizada de maneira imparcial
pelo contratado, a legislao contem dispositivos que conferem ao particular maior
responsabilidade na subcontratao, pois caber a este a execuo satisfatria do
objeto contratado.
A licitao diferenciada em anlise sofre tambm a limitao prevista no
pargrafo 1 do art. 48, ou seja, a limitao de 25% do total licitado em cada ano civil.
6.2.3 O fracionamento obrigatrio (art. 48, III)
A terceira hiptese de licitao diferenciada corresponde possibilidade de se
estabelecer cota de at 25% do objeto para a contratao de microempresas e
empresas de pequeno porte, em certames pra a aquisio de bens e servios de
natureza divisvel.
A licitao, neste caso, comportar que at 25% do objeto a ser contratado seja
objeto de disputa apenas por pequenas empresas. Exemplificando, caso a
Administrao deseje adquirir 100 veculos, poder ser reservado para disputa apenas
entre pequenas empresas o total de at 25 veculos, ou seja, 25 % do objeto licitado.
A disputa entre a parte cabvel apenas a pequenas empresas e a outra cota
reservada a todas as demais empresas ser realizada num mesmo procedimento
licitatrio, o que no permite confundir com a soluo consagrada no art. 48, inciso I.
Importante ressaltar, que no h impedimento a que as pequenas empresas
participem tambm da disputa da cota a elas no reservadas. As pequenas empresas
participaro da disputada cota reservada exclusivamente a pequenas empresas, assim
como podero participar da disputa da cota restante, usufruindo ainda de todos os
benefcios concedidos pela legislao complementar.
Neste caso, tambm est previsto o limite de 25% do total licitado em cada ano
civil.

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6.3 As excludentes de cabimento das contrataes diferenciadas

As hipteses de licitao diferenciada somente sero vlidas quando
satisfazerem as finalidades determinadas no artigo 47. No ser vlida a prtica de
referida licitao sem que se demonstre a sua instrumentalidade.28
O pargrafo 1 do art. 48 limita ainda a prtica das licitaes diferenciadas ao
limite de 25% do total licitado em cada ano civil.
Alm das disposies previstas nos artigos 47 e 48, o artigo 49 contempla ainda
os parmetros que devero ser atendidas para a validade do procedimento licitatrio
diferenciado.29
O inciso I do art. 49 refere-se quanto necessidade dos critrios de tratamento
diferenciado estarem previsto nos instrumento convocatrio. A ausncia de qualquer
previso no edital quanto ao tratamento diferenciado conduzir anulao do certame.
O inciso II do art. 49 determina a necessidade de um mnimo de trs
fornecedores competitivos enquadrados como pequena empresa no local ou regio
onde ser realizada a licitao.
O inciso em anlise tem por objetivo garantir a competitividade na licitao
diferenciada prevista. Todavia, a redao do dispositivo poder levar a interpretaes
equivocadas. A normal legal faz aluso presena de trs fornecedores locais em
condio de competir, e no efetiva participao no certame.
Maral Justen Filho amplia a determinao do dispositivo e defende o
entendimento de que a validade da licitao depender da efetiva participao de pelo
menos trs licitantes. Isto se mostrar mais relevante quando se tratar de licitaes
28

JUSTEN FILHO, Maral. O Estatuto da Microempresa e as Licitaes Pblicas, 2 ed., So Paulo:

Dialtica, 2007, p. 121.
29
Art. 49. No se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: I os critrios de
tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no forem
expressamente previstos no instrumento convocatrio; II no houver um mnimo de 3 (trs)
fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados
local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigncias estabelecidas no instrumento convocatrio; III
o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no for
vantajoso para a administrao pblica ou representar prejuzo ao conjunto ou complexo do objeto a ser
contratado; IV a licitao for dispensvel ou inexigvel, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei n 8.666, de
21 de junho de 1993.

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reservadas a ME ou EPP de determinada regio. A participao efetiva de trs

competidores seria requisito necessrio para assegurar a validade e eficincia do
procedimento licitatrio diferenciado.
A situao ora exposta j era motivo de discusso em outra situao
semelhante. No caso da modalidade Carta Convite, a Lei n. 8.666/93 exige que sejam
convidadas no mnimo trs empresas que atendam as condies do edital para a
validade do procedimento licitatrio.30O dispositivo no fala na participao efetiva de
no mnimo trs empresas, assim como no considera se as propostas apresentadas
so vlidas ou no. O que se determina to somente o convite de no mnimo trs
possveis interessadas.
Todavia, o entendimento predominante na doutrina de que sejam
consideradas trs propostas vlidas para a validade do procedimento licitatrio.
Considera-se, portanto, a competitividade e participao efetiva das empresas como
pressuposto de validade do procedimento licitatrio.
A utilizao da licitao diferenciada no poder ser conduzida de modo a
promover uma contratao direta, sem critrios de parcialidade e isonomia. Quando
houver uma pluralidade de empresas na regio, porm somente um for enquadrado
como pequena empresa, no estaro previstos os requisitos para a licitao
diferenciada. O que se busca com o dispositivo em questo a participao mxima de
pequenas empresas de modo a promover a finalidades exigidas na lei.
O inciso III do art. 49 dispe que o tratamento diferenciado concedido s
pequenas empresas no poder ser aplicado quando no for vantajoso para a
Administrao ou representar prejuzo ao conjunto ou complexo do objeto a ser
contratado.
A norma de difcil anlise. Pois devemos novamente nos remeter a uma
funo extra-econmica do tratamento diferenciado concedido s pequenas
empresas.

Art. 22. So modalidades de licitao:... 3o Convite a modalidade de licitao entre interessados do

ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3
(trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio
e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse
com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas.
30

42

evidente que as pequenas empresas esto em condies economicamente

inferiores s demais empresas, desta maneira a Administrao correr o risco de
contratar a valores mais onerosos para dar atendimento legislao complementar. A
autorizao prevista nos artigos 47e 48 no pode ser entendida como uma autorizao
ao Estado de efetuar contrataes com valores mais elevados. Deve-se, todavia, ser
entendida como uma forma de promoo de valores sociais e econmicos.
Assim, ser admissvel o desembolso de valores superiores ao necessrio se
tal for necessrio promoo de outras finalidades que no as estritamente de carter
econmico.
Ainda que permitida certa onerosidade por parte da Administrao, a licitao
diferenciada deve buscar o grau mnimo de desembolso. A verificao de que a
licitao diferenciada no vantajosa para a Administrao poder ser verificada por
uma cotao de preos no mercado.
O Edital lanado com base em uma tomada de oramentos pertinentes para
composio do valor o edital. A correta verificao de oramentos permitir saber se do
ponto de vista econmico a contratao ser vantajosa para a Administrao.
No se permitir uma contratao abusiva, mas se permitir uma contratao
com um grau mnimo de onerosidade.31
Por fim, o inciso IV do art. 49 estabelece que no se aplica s licitaes
diferenciadas quando a licitao for dispensvel ou inexigvel. O dispositivo no propicia
discusses, no sendo, portanto, pertinente maior discusso sobre o assunto.

31

JUSTEN FILHO, Maral. O Estatuto da Microempresa e as Licitaes Pblicas, 2 ed., So Paulo:

Dialtica, 2007, p. 124.

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7. Concluso
A Lei Complementar n. 123/06 tem por objetivo satisfazer as diretrizes da
ordem econmica constitucional no que se refere ao tratamento diferenciado e
favorecido s pequenas empresas.
O texto da lei complementar, a princpio, foi elaborado visando estabelecer
dispositivos meramente tributrio. Todavia, de forma inovadora, foram inseridos
dispositivos referentes ao tratamento diferenciado nas aquisies pblicas.
As interpretaes quanto constitucionalidade dos dispositivos no produzem
qualquer dvida. O tratamento diferenciado nas aquisies pblicas foi considerado
tendo em vista a funo extra-econmica do contrato administrativo. No se espera das
contrataes pblicas apenas a vantajosidade econmica. O Estado busca a realizao
de outras finalidades sociais, ou seja, a utilizao das contrataes pblicas como
maneira de reduzir as desigualdades e fortalecer a participao de pequenos
empresrios na economia. Neste contexto, no h o que se discutir quanto aos
princpios de isonomia e repblica, os quais podem ser devidamente satisfeitos ainda
que de forma a proporcionar tratamentos desiguais.
Todavia, ainda que as intenes constitucionais que nortearam a elaborao do
texto legal sejam oriundas das melhores intenes, a adoo dos dispositivos produzir
a ampliao da complexidade do instituto das licitaes.
Alguns dispositivos merecem crticas por sua desnecessidade ou incompletude.
o caso do privilgio de regularizao fiscal tardia concedido s pequenas empresas.

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A idoneidade do participante pressuposto para a formalizao do contrato

administrativo. Admitir a introduo superveniente de documentos no significa
conceder s pequenas empresas maior participao nas aquisies pblicas. A
possibilidade de sanar restrio fiscal tardiamente faz com que o Estado assuma o risco
de ter a licitao fracassada, pois no cabe pequena empresa a obrigao da
regularizao.
A obrigao de pagar tributos recai de modo idntico sobre todas as empresas.
No h cabimento em estabelecer diferenas quanto aos requisitos de habilitao em
vista da condio econmica. A obrigao ser do Estado em contratar o licitante
idneo.
A adoo do tratamento diferenciado nos contratos administrativos como
instrumento de fomento de atividades econmicas e reduo das desigualdades traz
consigo a possibilidade de elevao dos valores pagos pela Administrao. Assim,
cabe ao Estado adotar as medidas necessrias para manter o controle das
contrataes pblicas e evitar que os recursos pblicos sejam mal investidos.

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8. BIBLIOGRAFIA
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