UNIVERSIDAD CATOLICA LOS ANGELES DE CHIMBOTE

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD, CARCTER

FRAGMENTARIO

CURSO
CATEDRATICO
GRIMALDO

:
:

DR. JULIO CESAR BARRIENTOS

CICLO
ALUMNA

DERECHO PENAL

:
:

III
ZILA DE PINHO PEREZ

PUCALLPA PERU

I.

PRINCIPIO DE SUB SUBSIDIARIEDAD

Este principio significa que solo en defecto y ante la inexistencia de solucin de

conflictos en otras vas como la civil o administrativa, etc. Se legitima su
invocacin u aplicacin.
El Derecho Penal tiene una funcin eminentemente protectora de los bienes
jurdicos, interviniendo nicamente cuando fracasan las dems ramas del
Derecho, es decir, cuando la proteccin otorgada por las dems ramas del
Derecho no satisface en su totalidad a las necesidades de prevencin y
motivacin de la poltica criminal.1
En este sentido, deber preferirse ante todo la utilizacin de medios
desprovistos del carcter de sancin, como una adecuada poltica social.
Seguirn a continuacin las sanciones no penales (nulidad, pago de daos y
perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias), solo cuando
ninguno de los medios anteriores sea suficiente estar legitimada la
intervencin del Derecho Penal.2
Al respecto, la doctrina8 establece que el bien jurdico en el Derecho Penal
debe ser:

Necesitado de proteccin,
Capaz de proteccin y
Merecedor de proteccin.

El Derecho Penal deja de ser necesario si hay otras medidas menos lesivas
para los derechos individuales trata de una exigencia de economa social
coherente con la lgica del Estado Social, que debe buscar el mayor bien social
con el menor costo social. El Derecho Penal ha de ser la ltima ratio, el
ltimo recurso a utilizar a falta de otras menos lesivas.
El artculo 60 de la Carta de 1993 dispone que slo autorizado por ley
expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad econmica,
directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta
conveniencia nacional. De esta manera, nuestra Constitucin reconoce el
principio de subsidiariedad del Estado, el cual significa que un asunto debe ser
resuelto por la autoridad, sea normativa, poltica o econmica que se
1 MUOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal Parte General; Edit. Tirant lo blanch; Valencia; 1993;
pgs. 74-76.

2 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Barcelona, 1998, pg. 90.
1

encuentre ms prxima del tema a resolver. Por eso, el artculo no prohbe al

Estado intervenir en la economa siempre y cuando pueda, con mayora propia
o por consenso, aprobar una ley ordinaria que le permita participar en razn
del inters nacional, es decir, cuando ningn particular lo pueda hacer de
momento, ya sea por no serle rentable para recuperar su inversin, carecer de
medios, alto riesgo, garantas u otra razn objetiva.
La aplicacin del principio de subsidiaridad es muy til para el quehacer
estatal, pues se trata de trabajar en equipo con los particulares colaborando
para el desarrollo integral y por etapas; por ejemplo, en las zonas ms alejadas
del pas, el Estado debe invertir para mejorar los caminos de acceso a la ciudad
llevando luz, agua, hasta la necesidad de tener un aeropuerto para promover el
turismo en la zona y poner en marcha su desarrollo; al hacerlo, en el sector
privado surgir la idea establecer una oferta hotelera, albergues, restaurantes,
visitas guiadas a lugares histricos y promover el bienestar de sus ciudadanos.
De esta manera, y gracias al principio de subsidiaridad, el Estado tendr ms
tiempo para ocuparse de los temas que precisamente est llamado a resolver:
fortalecer sus organismos reguladores, brindar una mejor seguridad ciudadana,
defensa nacional, reforma tributaria, formalizacin de los sectores econmicos,
fomentar la integracin sudamericana y todo un sistema que garantice la
inclusin social.
Si estamos de acuerdo con lo anterior, no se necesita modificar el artculo 60
de la Constitucin para sumar a los emprendedores informales en la autopista
comercial de los tratados de libre comercio (TLC), tampoco para realizar una
efectiva reforma tributaria y, con esos beneficios, establecer un verdadero,
justo y necesario programa de inclusin social, que no slo sea asistencial sino
que procure la capacitacin de los ciudadanos para el desarrollo cultural, social
y productivo del pas; en otras palabras, no se trata de regalar pescado sino
que enseemos a pescar.
I.1.SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 das del mes de mayo de 2012, el Tribunal Constitucional, en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados lvarez
Miranda, Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos,
Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nacin,

don Jos Antonio Pelez Bardales, contra algunas disposiciones de la Ley N
29703 que modifican el artculo 384 del Cdigo Penal (delito de colusin) y el
artculo 401 del Cdigo Penal (delito de trfico de influencias).

II. DISPOSICIONES LEGALES CUESTIONADAS

Artculo 1 de la Ley N 29703 en el extremo que modifica los artculos 384 del
Cdigo Penal (colusin) y 400 del mismo Cdigo (trfico de influencias)

Artculo 1. Modificacin de los artculos 376, 384, 387, 388, 400 y 401
del Cdigo Penal
Modifcanse los artculos 376, 384, 387, 388, 400 y 401 del Cdigo Penal, con
los textos siguientes:
()
Artculo 384. Colusin
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo por razn de su cargo o
comisin especial en cualquiera de las contrataciones o negocios pblicos
mediante concertacin ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente
al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos
()
Artculo 400. Trfico de influencias
El que solicita, recibe, hace dar o prometer, para s o para otro, donativo,
promesa, cualquier ventaja o beneficio, por el ofrecimiento real de interceder
ante un funcionario o servidor pblico que haya conocido, est conociendo o
vaya a conocer un caso judicial o administrativo ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.

Si el agente es funcionario o servidor pblico, ser reprimido con pena

privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme a los numerales 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal
().

III. ANTECEDENTES

3.1. Argumentos del demandante

El Fiscal de la Nacin, Don Jos Antonio Pelez Bardales, interpone

demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N 29703, Ley que modific el
Cdigo Penal respecto de los delitos contra la Administracin Pblica.
Asimismo, solicita que una vez que se declare fundada la demanda se emita
sentencia interpretativa-manipulativa reductora suprimiendo la frase
patrimonialmente del delito de colusin, as como la modificacin del artculo
400 del Cdigo Penal, referido al tipo penal del delito de trfico de influencias,
emitiendo a su vez una sentencia interpretativa-manipulativa reductora
suprimiendo la palabra real a fin de descartar cualquier interpretacin del
citado dispositivo en el sentido de entender que la influencia que alega el
sujeto activo tenga que ser necesariamente real y no aparente.

Alega que la disposicin impugnada contraviene los artculos 3 y 18 de la

Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin y el artculo XII de la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin, como parte del bloque de
constitucionalidad de los artculos 43, 44 y 76 de la Constitucin. En este
sentido, sostiene que los referidos tratados internacionales forman parte del
bloque de constitucionalidad. Al respecto, seala que en la sentencia recada
en el expediente N 019-2005-PI el Tribunal Constitucional ha hecho referencia
al Prembulo de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin en el
sentido de que la corrupcin socava la legitimidad de las instituciones
pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, as como
contra el desarrollo integral de los pueblos. Sostiene que los referidos
tratados internacionales constituyen normas interpuestas del artculo 44 de la
Constitucin Poltica en tanto que hacen posible la efectividad del bienestar
general a travs de la sancin de los actos de corrupcin que podran
socavarla. Tambin ha sealado que las normas contenidas en los referidos
tratados internacionales son normas interpuestas del artculo 43 de la
4

Constitucin Poltica, en la medida que establecen los parmetros generales de

carcter internacional de determinacin de los actos de corrupcin que
contravienen las reglas de un Estado Democrtico de Derecho y por
consiguiente lo ponen en peligro.

A su vez, seala que las referidas normas internacionales constituyen

normas interpuestas del artculo 76 de la Constitucin:

Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o

recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin
pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. La
contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto
seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley
establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades.

Al respecto, seala que el Tribunal Constitucional ha considerado que la

funcin de esta disposicin constitucional es determinar y a su vez garantizar
que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un
procedimiento especial que asegure que los bienes, servicios u obras se
obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica y
respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la
imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los
potenciales proveedores (Exp. N 020-2003-AI). As, la contravencin a los
principios que se tienden a proteger en las adquisiciones del Estado
(transparencia, imparcialidad, libre competencia, trato justo e igualitario) no
precisa de un perjuicio patrimonial al Estado. En ese sentido, alega que los
referidos tratados internacionales contienen
normas de
desarrollo
constitucional en la medida que establecen que no es requisito indispensable el
perjuicio patrimonial para la configuracin de los delitos de corrupcin, entre
ellos, colusin (artculo 384 del Cdigo Penal).

Adems, la parte demandante afirma que la lucha contra la corrupcin

constituye un mandato constitucional que se desprende los artculos 39 y 41 de
la Constitucin, conforme lo ha sealado el Tribunal Constitucional en la
resolucin de fecha 23 de abril de 2007, recada en el expediente N 006-2006PC.

3.2. Contestacin de la demanda

El apoderado del Congreso de la Repblica, don Jorge Campana Ros, se

apersona al proceso sealado que siendo que conforme al artculo 99 del
Cdigo Procesal Constitucional cuando el Congreso de la Repblica es
demandado en un proceso de inconstitucionalidad, se apersona en el proceso
y formula obligatoriamente su alegato en defensa de la norma impugnada, por
medio de apoderado nombrado especialmente para el efecto, de lo que colige
que esta obligacin de defensa de la ley impugnada no resulta exigible cuando
la norma impugnada haya sido derogada. En tal sentido se abstiene de
presentar argumentos en contra de los presentados por la parte demandante.

IV. FUNDAMENTOS

4.1 Cuestin procesal previa

1.

En cuanto a lo expresado por el representante del Congreso de la

Repblica en el sentido de que conforme con el artculo 99 del Cdigo
Procesal Constitucional cuando el Congreso de la Repblica es demandado
en un proceso de inconstitucionalidad, no cabe presentar argumentos de
fondo sobre la ley impugnada cuando sta ha sido derogada, cabe sealar
que ello no es un argumento vlido, toda vez que del texto legal citado ni
de ninguna disposicin del Cdigo Procesal Constitucional se colige que el
deber del Congreso de la Repblica de contestar la demanda de
inconstitucionalidad cesa con la derogacin de la norma. Antes bien,
conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional,
(Cfr. Exp. N 004-2004-AI; 0019-205-PI: 005-2007-PI) la derogacin de la
norma impugnada no determina necesariamente la sustraccin de la
materia justiciable en el proceso de inconstitucionalidad, mxime si en la
propia resolucin de admisibilidad de la demanda se reitera este asentado
criterio jurisprudencial.

4.2 Sobre la pretendida sustraccin de la materia

2.

Con fecha 21 de julio de 2011 se public en el Diario Oficial la Ley N.

29758, que establece modificaciones a diversos artculos del Cdigo Penal,
entre ellos el artculo 384 (colusin) y el artculo 400 (trfico de
6

influencias), derogando de este modo la modificacin normativa operada a

travs
de
la
ley
cuestionada
en
el
presente
proceso
de
inconstitucionalidad. En efecto, la nueva redaccin del artculo 384 del
Cdigo Penal (colusin) ha relegado el trmino patrimonialmente a un
supuesto agravado contenido en el segundo prrafo del referido artculo del
Cdigo Penal y la nueva redaccin del artculo 400 (trfico de influencias)
vuelve a incluir el supuesto atinente a las influencias simuladas.

3.

Conforme ya se ha expresado en la resolucin de admisin de la

demanda, de fecha 9 de enero de 2012, la derogacin producida no impide
que la norma legal en cuestin pueda todava continuar desplegando sus
efectos. Por tanto, la derogacin de la norma impugnada no implica
necesariamente la sustraccin de la materia en la presente demanda de
inconstitucionalidad. Ello, a su vez constituye un criterio jurisprudencial
reiterado de este Tribunal Constitucional (Cfr. Exp. N 004-2004AI, fund 2,0019-205-PI fund 5, 005-2007-AI, fund 1-5). Por tanto, la presente
demanda de inconstitucionalidad merece un pronunciamiento sobre el
fondo.

4.3 Derecho Penal y Constitucin

4.

Este Tribunal ha reiterado que la existencia de una constitucin

normativa limita el tradicional espacio de libertad que tuvo el Parlamento
en el Estado Legal de Derecho para determinar los delitos y las penas, as
como para regular el proceso penal. Y es que en el Estado Constitucional, el
Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecucin Penal
vienen redimensionados por la influencia de los principios, valores y
derechos constitucionales. (Exp. N 0012-2006-PI). Conforme a lo
expuesto, el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para
establecer las conductas que puedan resultar punibles o los lmites
mximos o mnimos de la pena, pues debe respetar las garantas
materiales previstas en la Constitucin. Entre ellos, los principios
limitadores de la potestad punitiva del Estado como legalidad o lesividad,
as como no limitar derechos fundamentales u otros bienes constitucionales
de modo desproporcionado.

5.

As, en la medida que la intervencin penal supone una restriccin de

derechos fundamentales (vgr. libertad personal), ello autoriza la
7

intervencin de la justicia constitucional a efectos de evaluar la restriccin

de derechos. De este modo, existen una serie de principios limitadores de
la potestad punitiva estatal. De otro lado, cabe sealar que no slo gozan
de cobertura constitucional los derechos fundamentales y los principios
limitadores de la potestad punitiva sino tambin aquello que el legislador
pretende proteger a travs del Derecho penal.
6.

Es as que este colegiado en anteriores oportunidades ha destacado la

relevancia constitucional de las funciones preventivo generales de la pena,
las que derivan del deber estatal de (...)proteger a la poblacin de las
amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia(...) (artculo 44 de la Constitucin) y el derecho
fundamental a la seguridad personal (inciso 24 del artculo 2 de la
Constitucin) en su dimensin objetiva (Cfr. Exp. N. 0019-2005PI/TC fund 38-40). En consecuencia, las penas, por estar orientadas a evitar
la comisin del delito, operan como garanta institucional de las libertades
y la convivencia armnica en favor del bienestar general.

7.

En atencin a ello, podemos afirmar que una medida dictada en el

marco de la persecucin penal estatal ser inconstitucional no slo si
establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales
de las personas, procesadas o condenadas, sino tambin lo ser si no
preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y
democrtico de derecho (Cfr. Exp. N. 0019-2005-PI/TC). Tal como lo seal
este Tribunal Constitucional:

...ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer a

toda costa la libertad personal, anular el factor preventivo como
finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de
ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden
constitucional, se estara quebrando el equilibrio social que toda
comunidad reclama como proyeccin de la Constitucin material.
(...)
En consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica criminal
del Estado ser inconstitucional si establece medidas que resulten
contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas
o condenadas. Pero tambin lo ser si no preserva los fines que
cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de
derecho (Exp. N. 0019-2005-PI/TC).
8

8.

Conforme a lo expuesto, estaremos ante una actuacin inconstitucional

del legislador cuando la norma penal contenga una intervencin excesiva
en un derecho fundamental, pero tambin se presentar una situacin
inconstitucional si la norma penal no prev una proteccin suficiente de los
bienes constitucionales que pretende proteger. Al respecto, resulta
pertinente citar lo ya referido por este Tribunal en el sentido de que:

()el principio de proporcionalidad significa que las penas

establecidas por el legislador aplicables a las conductas delictivas no
deberan ser tan onerosas que superen la propia gravedad del delito
cometido, ni tan leves que signifiquen una infrapenalizacin de los
delitos y una desvalorizacin de los bienes jurdicos protegidos que
fueren afectados. (Exp. N 0014-2006-PI/TC, fundamento 35).

9.

As, por ejemplo, este Tribunal Constitucional ha sealado que para el

caso de crmenes de lesa humanidad considerar su prescripcin (en lugar
de su imprescriptibilidad) resultara indebido de cara al principio de
proporcionalidad, tomando en consideracin los perjuicios que estos delitos
producen en las vctimas y la sociedad en su conjunto (Exp. N 024-2010PI/TC, fundamento N 65). As tambin, la Corte Constitucional de Colombia
declar la inconstitucionalidad de la omisin del legislador de incluir como
un supuesto del delito de inasistencia alimentaria aquellos casos en los que
el hecho se cometiera entre compaeros permanentes (C-16/2004). Con
similar criterio la misma Corte en otra ocasin declar inconstitucional otro
vaco de punibilidad en cuanto al delito de desaparicin forzada (STC C100/11).

Conforme a lo expuesto, entonces, es posible sealar que si bien la

decisin poltico criminal de perseguir penalmente una conducta o dejar de
hacerlo constituye atribucin exclusiva del legislador, dicha decisin debe
respetar el marco constitucional.

Estado constitucional y margen de accin del legislador

10.

Ahora bien, no se trata tampoco de que la sola existencia de un bien

jurdico a ser protegido genere per se la necesidad de recurrir a la sancin
penal para protegerla. Ello, no solo porque la sancin penal es la ultima
ratio, lo que tiene como correlato constitucional el determinar que solo es
posible recurrir a la restriccin de derechos (libertad personal) cuando no
sea posible lograr los mismos fines a travs de medidas menos restrictivas,
sino tambin porque el legislador goza de un razonable margen de
discrecionalidad dentro de lo constitucionalmente posible (Exp. N 42352010-HC fundamento 33), lo contario, es decir, que la propia justicia
constitucional termine decidiendo en todos los casos si se debe o no
penalizar, resultara atentatorio del principio democrtico, por desconocer
el margen de discrecionalidad del que goza el legislador.

11.

Al respecto, cabe reiterar que lo que est ordenado por la Constitucin es

constitucionalmente necesario, lo que est prohibido por la Constitucin, es
constitucionalmente imposible y lo que la Constitucin confa a la
discrecionalidad del legislador es tan slo constitucionalmente posible,
porque para la Constitucin no es necesario ni imposible. (Exp. N 42352010-HC, fundamento N 33).

12.

As por ejemplo cuando se cuestion en esta sede la decisin del

legislador de proscribir la concesin de indulto a los condenados por el
delito de violacin de menor, y este Tribunal confirm su constitucionalidad,
ello no se dio en virtud de considerar que se trataba de un imperativo para
el legislador derivado de la norma constitucional sino una posibilidad vlida
dentro del constitucionalmente posible. (Exp. N 012-2010-PI; fundamentos
48-49). Ello resulta especialmente relevante para el caso de autos en el
que este Tribunal se ve frente a cuestionamientos respecto de decisiones
del legislador que a la fecha han sido dejadas sin efecto. De este modo, si
este Colegiado confirma la constitucionalidad de alguna de las
disposiciones cuestionadas ello no significa automticamente la
inconstitucionalidad de su posterior modificacin. Del mismo modo, la
inconstitucionalidad de los supuestos impugnados no comporta
necesariamente la validez constitucional de los nuevos supuestos legales,
los que no han sido materia de cuestionamiento constitucional.

13.

En suma, el poder del Legislador para configurar tipos penales no es

absoluto sino que debe respetar el marco constitucional. Por ello es que
este Tribunal ha sealado que el Legislador, conforme a sus atribuciones
constitucionales, goza de un razonable margen de discrecionalidad pero se
10

encuentra vinculado por los principios y valores de la Constitucin, lo que

posibilita el control constitucional.

4.3 Fines constitucionales de la persecucin penal de los delitos de

corrupcin

14.

La persecucin penal de los delitos contra la Administracin Pblica ha

sido justificada desde el Derecho penal en el correcto funcionamiento de
la administracin pblica. A su vez, este Tribunal entiende que ello puede
ser entendido tambin desde una perspectiva constitucional. As, la
intervencin en derechos fundamentales (vgr. Libertad personal) que
implica esta clase de delitos persigue la oportuna represin de actos que
atentan contra principios constitucionales derivados esencialmente del
captulo IV del Ttulo I del Cdigo Penal De la Funcin Pblica.

15.

Al respecto, este Tribunal ha entendido que detrs de las disposiciones de

dicho captulo de nuestra Constitucin y en especial del artculo 39 de la
Constitucin que establece que los funcionarios y trabajadores pblicos
estn al servicio de la Nacin..., subyace el principio de buena
administracin (Cfr. Exps. Ns 2235-2004-AA/TC; 2234-2004-AA/TC). A su
vez, conforme al artculo 44 de la Constitucin que establece que
(s)on deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional;
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la
poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nacin, tales fines son tambin atribuibles a los
funcionarios y servidores pblicos (Exp. N 008-2005-AI, fundamento N
14). A su vez, este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, en
directa alusin al prembulo de la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin ha advertido que la corrupcin socava la legitimidad de las
instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la
justicia, as como contra el desarrollo integral de los pueblos (Cfr. Exp.
N 1271-2008-HC; 019-2005-AI), por lo que puede afirmarse que los actos
en los que los funcionarios pblicos atenten contra el correcto desempeo
en el ejercicio de sus funciones atentan contra las bases mismas del
Estado. En esta misma lnea el prembulo de la Convencin de las Naciones
Unidas contra la corrupcin establece que:

11

Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que

plantea la corrupcin para la estabilidad y seguridad de las
sociedades al socavar las instituciones y los valores de la
democracia, la tica y la justicia y al comprometer el desarrollo
sostenible y el imperio de la ley. (subrayado agregado).

16.

A su vez, no solo cabe considerar que el buen funcionamiento de la

Administracin Pblica constituye un bien de ndole constitucional cuya
proteccin podra justificar la intervencin del Derecho penal, sino que el
propio combate contra toda forma de corrupcin goza tambin de
proteccin constitucional, lo que este Tribunal ha deducido de los artculos
39 y 41 de la Constitucin. (006-2006-CC, resolucin de aclaracin del 23
de abril de 2007) as como del orden democrtico previsto en el artculo 43
de la Constitucin (Exp. N 009-2007-AI, 0010-2007-AI, acumulados,
fundamento N 58). Ello resulta coherente con el Prembulo de la
Convencin Interamericana contra la corrupcin, la cual establece que
la Democracia representativa, condicin indispensable para la
estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin, por su
naturaleza, exige combatir toda forma de corrupcin en el ejercicio
de las funciones pblicas, as como los actos de corrupcin
especficamente vinculados con tal ejercicio (subrayado nuestro).

17.

De modo anlogo, cabe sealar que este Tribunal para el caso del trfico
ilcito de drogas ha derivado de la obligacin constitucional de combatir
dicho delito la necesidad de una poltica nacional para la erradicacin
absoluta de este flagelo (Exp. N 020-2005-AI, fundamento 117-118), del
mismo modo, el inters constitucional de combatir la corrupcin viene
reforzado desde la Constitucin.

18.

Ms all de los fines de ndole constitucional que sustentan de modo

general la criminalizacin de los delitos contra la Administracin Pblica, de
modo ms especfico para el delito de colusin, que se desenvuelve en el
mbito de la contratacin pblica, cabe sealar los principios
constitucionales que cumplimentan esta actividad. En este sentido, resulta
relevante la disposicin constitucional contenida en el artculo 76 de la
Constitucin:

12

Artculo 76.- Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin

de fondos recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por
contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la
enajenacin de bienes.
La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo
monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La
ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades.
19.

Al respecto, este Tribunal ha sealado que la contratacin estatal tiene un

cariz singular que la diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre
particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades pblicas,
resulta necesaria una especial regulacin que permita una adecuada
transparencia en las operaciones. (Exp. N 020-2003-AI, fundamento 11).
De este modo, el Tribunal Constitucional ha entendido como principios
implcitos de la contratacin pblica -que se derivan de la citada
disposicin constitucional- la transparencia en las operaciones, la
imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los
potenciales proveedores:

12. La funcin constitucional de esta disposicin (artculo 76 de la

Constitucin) es determinar y, a su vez, garantizar que las
contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un
procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras
se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta econmica y
tcnica, y respetando principios tales como la transparencia en las
operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e
igualitario a los potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es
lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o
enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol
de principios antes sealados para evitar la corrupcin y
malversacin de fondos pblicos.
()
16.()la eficiencia y transparencia en el manejo de recursos, as
como la imparcialidad y el trato igualitario frente a los postores, son
los objetivos principales de las adquisiciones estatales, y constituyen
la esencia de lo dispuesto en el artculo bajo anlisis [artculo 76 de
la Constitucin]
(Exp. N 020-2003-AI, fundamentos N 12 y 16).

13

20.

En este sentido, la persecucin penal de los actos de colusin ilegal que

se produzcan en el marco de la contratacin estatal (artculo 384 del
Cdigo Penal) tiene por objeto proteger estas condiciones de transparencia,
imparcialidad en la contratacin estatal, el trato justo e igualitario a los
posibles proveedores.

21.

De otro lado, para el caso del delito de trfico de influencias, de una

lectura de la norma penal, tanto en su versin actual como la que es
materia de cuestionamiento, se advierte que este delito supone que quien
invoca ser titular de influencias reciba donativo o promesa o cualquier
otra ventaja y que posteriormente el titular de las influencias se
comprometa a interceder ante un funcionario o servidor pblico que
est conociendo o haya conocido, un caso judicial o administrativo.

Es decir, la disposicin no est dirigida a reprimir en concreto actos

irregulares cometidos por el propio funcionario sino que se dirige a la
conducta de un tercero que, teniendo influencia sobre aqul, promete
interceder en beneficio de los intereses de particulares. Al respecto, desde
el Derecho penal se ha entendido que la tipificacin penal de actos de
Trfico de Influencias supone una suerte de adelantamiento de la
persecucin penal hasta un momento previo a la posible comisin de actos
de corrupcin, reprimindose desde la fase de preparacin cualquier
intento de interferencia en la funcin jurisdiccional o administrativa (Cfr.
San Martn, et al, Los delitos de Trfico de Influencias, enriquecimiento
ilcito y asociacin para delinquir. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 27). De
este modo, queda claro para este Tribunal que detrs de la persecucin
penal de los actos de trfico de influencias descansa el fin de de evitar un
atentado contra el buen funcionamiento de la administracin pblica, y que
esta proteccin se persigue a travs de la represin de actos de personas
que busquen influir negativamente en el correcto desempeo de los
funcionarios y servidores pblicos.
4.5 Anlisis de las normas objeto de impugnacin
Modificacin del artculo 384 del Cdigo Penal (colusin)

22.

La demanda cuestiona que la ley impugnada en la parte que se refiere al

delito de colusin haga referencia expresa a que la defraudacin deba
tener carcter patrimonial:

14

El funcionario o servidor pblico que, () mediante concertacin

ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o
entidad u organismo del Estado, segn ley, (subrayado agregado)

23.

Conforme a la redaccin de la disposicin en la versin anterior a la

modificacin cuestionada, as como en la que la reemplaz, el tipo penal no
prevea dicho vocablo. As, mientras la versin anterior a la modificatoria
en cuestin estableca:
El funcionario o servidor pblico que () defrauda al Estado o
entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con los
interesados
La modificatoria posterior a la ley impugnada, ha previsto la configuracin
de los actos de corrupcin a travs de dos prrafos. En el primero ya no
est previsto el vocablo patrimonialmente introduciendo con una distinta
redaccin la idea primigenia:
El funcionario o servidor pblico que,() concerta con los
interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del
Estado, segn ley().
Dicha modificatoria en el segundo prrafo incluye nuevamente el trmino
patrimonialmente para supuestos previstos con una mayor sancin penal:
El funcionario o servidor pblico que,() mediante concertacin con
los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u
organismo del Estado, segn ley ().

24.

La disposicin contenida en la Ley N 29703 es cuestionada por

considerar inconstitucional la exigencia de perjuicio patrimonial que de ella
se deriva. Al respecto, este Tribunal considera imperativo hacer notar que
mientras la disposicin cuestionada prescribe textualmente defraudare
patrimonialmente, el sentido interpretativo propuesto por la parte
demandante sugiere que ello implica necesariamente un perjuicio
patrimonial, aspecto que -de manera previa a valorar la constitucionalidad
de la disposicin- merece alguna reflexin por parte de este Colegiado.

25.

Como se sabe, una misma disposicin legal puede, por lo general ser
interpretada vlidamente de diversas maneras, lo que ha llevado a este
15

Tribunal a distinguir entre disposicin y norma, siendo la primera el

enunciado legal y la segunda, el sentido interpretativo (Exp. N 010-2010AI, fundamento 34). No corresponde a este Tribunal, en principio,
determinar cul es la mejor interpretacin de la norma legal, siendo ello
competencia de la justicia ordinaria y de la doctrina penal. Sin embargo, s
le es posible advertir cundo estamos ante una interpretacin de la norma
penal que resulta inconstitucional. En el mbito de la aplicacin de las
normas penales -como ya ha sido referido- ser la proteccin de un bien
constitucional lo que autoriza la restriccin de la libertad personal a travs
de la persecucin penal. De este modo, resultar contrario a la Constitucin
poner en funcionamiento la persecucin penal sin que ello se vea reflejado
en la proteccin de bienes constitucionales.
26.

Este Tribunal, conforme a lo advertido lneas arriba sobre los bienes

constitucionales que informan la persecucin penal de los actos de colusin
ilegal, reitera que de modo genrico los delitos contra la administracin
pblica encuentran su fundamento constitucional en el artculo 39 de la
Constitucin que reconoce que los rganos, funcionarios y trabajadores
pblicos sirven y protegen al inters general pues estn al servicio de la
Nacin, del que la jurisprudencia de este Tribunal ha derivado el principio
de buena administracin, a su vez del deber de combatir todo acto de
corrupcin que se deriva del principio de Estado Democrtico, y de modo
ms especfico los principios constitucionales que rigen la contratacin
pblica (imparcialidad y trato igualitario a los postores). En este sentido,
siendo la colusin un delito contra la administracin pblica cuyo sujeto
activo es un funcionario pblico a cargo de procesos de contratacin
estatal, lo que justifica la intervencin penal es el reprimir actos que
atenten contra los principios constitucionales que informan la contratacin
pblica.

27.

A su vez no debe perderse de vista el hecho de que el legislador al

momento de decidir si recurre a la sancin penal para combatir actos de
corrupcin tiene ante s no solo principios constitucionales a ser protegidos
como el correcto funcionamiento de la administracin pblica, sino que
dicha necesidad de represin de actos de corrupcin viene reforzada desde
la Constitucin (ver supra fundamentos N 16 y 17).

28.

En este orden de ideas, en cuanto al trmino defraudar, ste ha

merecido en la doctrina penal, interpretaciones que lo hacen compatible
con los bienes constitucionales que informan la persecucin de actos de
colusin ilegal. As, por ejemplo, es posible entender que defraudar
16

implicara traicionar la confianza del Estado depositada en estos

funcionarios. Asimismo en el mbito de la contratacin estatal,
el faltamiento a estos deberes funcionales genera un perjuicio patrimonial
real o potencial. (Abanto Vsquez, Manuel. Delitos contra la Administracin
Pblica, Lima, Palestra. 2003, p. 313). En efecto, si el funcionario pblico
que tiene a su cargo un proceso de contratacin pblica transgrede sus
deberes funcionales, viciando el proceso de contratacin, atentando contra
el trato igualitario de los postores, no necesariamente el Estado va a
terminar pagando ms por el servicio contratado o bien adquirido, pero al
no haberse respetado las normas de contratacin las expectativas del
Estado se vern puestas en peligro, lo que puede redundar a la larga en un
perjuicio patrimonial. Al respecto, resulta sintomtico que un sector de la
doctrina penal haya entendido el trmino defraudacin en otros mbitos
como el de la defraudacin tributaria en trminos distintos a los de
perjuicio patrimonial (Cfr. Queralt, Joan. Derecho Penal Espaol. Parte
Especial. Barcelona, Bosh, 1987, Volumen II, p. 349; Martnez-Bujn, Carlos.
Derecho penal econmico y de la empresa: parte especial. Valencia, Tirant
lo Blanch, 2005, p. 549).

29.

Al respecto, este Tribunal advierte que la redaccin de la disposicin

cuestionada a travs de la introduccin del trmino patrimonialmente
puede direccionar la interpretacin de la norma penal hacia supuestos en
los que lo que en puridad lo que se ve perjudicado es el patrimonio del
Estado y no los principios constitucionales que rigen la contratacin
pblica. Ello a su vez sera contrario a lo dispuesto en el artculo 3 de la
Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, segn el cual para
Para la aplicacin de la Presente Convencin, a menos que contenga una
disposicin en contrario no ser necesario que los delitos enunciados en
ella produzcan dao o perjuicio patrimonial al Estado.

30.

En este contexto, la pretensin postulada por la parte demandante en el

sentido de cuestionar la modificatoria del artculo 384 del Cdigo Penal
resulta atendible, y en tal sentido debe quedar nula y sin efecto la referida
disposicin en cuanto menciona el trmino patrimonialmente, a fin de
-sin alterar en lo sustancial el contenido de lo dispuesto por el legisladororientar la interpretacin de la disposicin evitando vaciar de contenido los
fines constitucionales que son de proteccin al sancionar actos contra los
deberes funcionales en el mbito de la contratacin pblica.

17

Es pertinente precisar que en el presente caso el control constitucional

constituye un caso atpico en el que la ley cuestionada tuvo vigencia muy
breve, la misma que habiendo sido publicada el 10 de junio de 2011 fue
reemplazada por una nueva ley del 21 de julio del mismo ao, que elimina
el vocablo patrimonialmente del supuesto bsico y que lo incluye
nicamente en el supuesto agravado. De manera tal que la decisin de
este Colegiado contenida en la presente sentencia est confirmando una
decisin ya adoptada por el legislador.

Modificacin del artculo 400 del Cdigo Penal (Trfico de influencias)

31.

La parte demandante solicita que a travs de una sentencia manipulativa

se elimine el trmino real de la redaccin del delito de trfico de
influencias en la disposicin impugnada:

El que solicita, recibe, hace dar o prometer, para s o para otro,

donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio, por el
ofrecimiento real de interceder ante un funcionario o servidor
pblico (subrayado agregado)

32.

El objeto de la demanda es evitar que quepa la posibilidad de interpretar

dicha disposicin en el sentido de que nicamente resultan penalmente
relevantes aquellos supuestos en los que se trata de influencias reales y no
nicamente las aparentes. Conforme a la antigua redaccin de la norma,
as como la de la norma que reemplaz a la disposicin en cuestin, se
prev expresamente:

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe,

hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder
ante un funcionario o servidor pblico (subrayado agregado).

33.

Como es de verse, la demanda en este extremo est dirigida a cuestionar

la despenalizacin del supuesto consistente en el trfico de influencias
18

simuladas. Al respecto, el nico fundamento aportado por la parte

demandante para cuestionar la constitucionalidad de la modificacin del
delito de trfico de influencias operado a travs de la ley en cuestin es la
pretendida disconformidad con el artculo 18 de la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Corrupcin, sin aportar argumento alguno. Al
respecto, cabe sealar que es doctrina consolidada de este Tribunal la
exigencia a cargo de cualquiera de los sujetos legitimados en el proceso de
inconstitucionalidad, de que al impugnar una norma con rango de ley, se
identifique la disposicin o las disposiciones de la Constitucin que habran
resultado infringidas as como ofrecer los argumentos jurdicoconstitucionales por los que se debera expulsar la norma impugnada del
ordenamiento jurdico. En ese sentido, se ha afirmado que cuando lo que
est en juego es la depuracin del ordenamiento jurdico, es carga de los
demandantes no slo la de abrir la va para que el Tribunal pueda
pronunciarse, sino tambin la de colaborar con la justicia del Tribunal en un
pormenorizado anlisis de las graves cuestiones que se suscitan. Es justo,
por ello, hablar, de una carga del recurrente y en los casos que aquella no
se observe, de una falta de diligencia procesalmente exigible, que es la
diligencia de ofrecer la fundamentacin que razonablemente es de
esperar (STC 0010-2002-AI/TC, fundamento 115).
34.

Lo que se cuestiona en el presente caso es la descriminalizacin de un

supuesto de trfico de influencias. As, habindose tipificado desde un
principio el trfico de influencias reales, como el de influencias simuladas,
se cuestiona que por efecto de la ley impugnada el trfico de influencias
simuladas no pueda ser perseguido penalmente. Como se sabe, y conforme
a lo ya sealado en la presente sentencia, puede resultar inconstitucional
no solo una ley penal que constituye una intervencin excesiva en los
derechos sino tambin una infrapenalizacin de los delitos y una
desvalorizacin de los bienes jurdicos protegidos que fueren afectados.
Desde luego, y atendiendo al margen del que goza el legislador para
configurar los delitos y las penas, as como al carcter subsidiario del
Derecho Penal, para determinar que un supuesto de descriminalizacin o
de atenuacin de la persecucin penal resulta inconstitucional no basta con
advertir el fin constitucionalmente vlido que podra ser protegido a travs
de una norma penal, puesto que, como se sabe, el Derecho penal no es la
nica forma de proteccin sino acaso la ltima y la ms gravosa. Adems
de la existencia de un bien constitucional deber determinarse que la falta
de persecucin penal para este supuesto lo deja en indefensin. Para ello,
como ya se seal es necesario el concurso de la parte demandante, quien
debe aportar argumentos constitucionales que permitan a este Tribunal
dilucidar la pretensin, lo que no se ha dado en el presente caso.

19

35.

En cuanto al nico argumento esgrimido por la parte demandante

atinente a que la exclusin del supuesto de trfico de influencias simuladas
no es conforme con el artculo 18 de la Convencin de las Naciones Unidas
contra la Corrupcin, cabe sealar que el referido tratado internacional no
contiene en estricto un mandato imperativo al Estado peruano para
criminalizar de determinada manera el delito de trfico de influencias. Este
no es el caso, por ejemplo, de los artculos 16, 17 y 23 de la Convencin,
referidos a la obligacin de reprimir soborno de funcionarios pblicos
extranjeros, la desviacin de bienes y blanqueo del producto del dinero,
respectivamente, que s contienen un mandato imperativo para el Estado
Peruano. As, en cuanto al soborno de funcionarios pblicos extranjeros se
prescribe que: cada estado parte adoptar las medidas legislativas ()
para tipificar como delito (), en cuanto a la desviacin de bienes: cada
Estado Parte adoptar las medidas legislativas y de otras ndole que sean
necesarias para tipificar como delito, en relacin al blanqueo del producto
del dinero: cada Estado Parte adoptar () las medias legislativas () que
sean necesarias para tipificar como delito... En cambio, para el caso del
trfico de influencias el referido tratado internacional en su artculo 18
prescribe que cada Estado Parte considerar la posibilidad de adoptar las
medidas legislativas y de otras ndole que sean necesarias para tipificar
como delito. (subrayado nuestro). De este modo, el Tribunal
Constitucional no considera que de dicho tratado se derive una obligacin
del Estado peruano de prever como supuestos de trfico de influencias los
casos de influencias simuladas.

36.

Ahora bien, cabe sealar que la desestimatoria de este extremo de la

demanda atinente al cuestionamiento de la descriminalizacin del trfico
de influencias simuladas no implica en modo alguno que necesariamente la
persecucin penal de los actos de trfico de influencias cuando stas sean
simuladas resulte inconstitucional. En efecto, en el presente caso se ha
analizado la constitucionalidad de ladespenalizacin de los actos de
trfico de influencias irreales, no habindose encontrado disconformidad
con la norma constitucional. Sin embargo, de ello no se puede inferir de
manera mecnica que el legislador est prohibido de incorporarlo
nuevamente al ordenamiento jurdico. Ello supondra un nuevo juicio de
constitucionalidad sobre su criminalizacin, aspecto que no ha sido materia
de demanda de inconstitucionalidad.
Efectos de la presente sentencia

37.

Si bien el control constitucional de normas legales que han sido

derogadas pero producen efectos no resulta inusual en la jurisprudencia
20

constitucional, es preciso que este Tribunal Constitucional despeje

cualquier duda que pudiera surgir en los operadores judiciales sobre los
efectos de la presente sentencia. Como se sabe, Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
est previamente calificado en la ley (). A su vez, ello se ve
complementado por la retroactividad benigna de la ley penal. Desde luego,
ello est sujeto a que la norma cuya aplicacin se solicita sea vlida,
conforme se dijo en el fundamento 52 de la STC N. 00019-2005-PI/TC, la
retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de
efectos jurdicos. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en la presente
sentencia, cuando, en el marco de un proceso penal resulte de aplicacin el
artculo 384 del Cdigo Penal en su versin modificada por Ley N. 29703,
los jueces del Poder Judicial podrn aplicar dicha disposicin siempre que
-conforme a lo previsto en la presente sentencia- no se incluya el trmino
patrimonialmente en dicho texto normativo.

V. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1.

Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo

referido a la modificacin del artculo 384 del Cdigo Penal a travs de la
ley N 29703 y en consecuencia nulo y carente de todo efecto la expresin
patrimonialmente.

2.

En consecuencia, los jueces de la justicia ordinaria, de conformidad con

lo precisado en el fundamento N 37 de la presente sentencia, cuando se
invoque la referida disposicin no podrn considerar el trmino
patrimonialmente.

3.

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en lo dems

que contiene.
21

Publquese y notifquese.

SS.

LVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
II.

CARCTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL

Una de las principales caractersticas del Derecho Penal es su naturaleza

fragmentaria o accesoria o secundaria, esto es, constituye solo una parte - no
la
ms
importante
del
ordenamiento
jurdico.
Es fragmentario porque por definicin no puede llegar a brindar proteccin
penal a la totalidad de bienes jurdicos ni a protegerlos de todo tipo de agresin
lesiva.
Por este principio se hallan al margen de la ingerencia penal los
comportamientos lesivos que atentan contra la moral, los ilcitos
administrativos, disciplinarios, civiles, laborales, etc.
"Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas
de los bienes que protege, sino slo las modalidades de ataque ms peligrosas
para ellos. As, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino slo
ciertas modalidades especialmente peligrosas". Es por ello que, "la
intervencin punitiva estatal no se realiza frente a toda situacin, sino solo a
22

hechos que la ley penal ha determinado especficamente (carcter

fragmentario) por lo que la pena constituye un instrumento subsidiario"
Por este principio, solo determinados bienes jurdicos, importantes, necesarios
e indispensables para la viabilidad de las interrelaciones y la cohesin del
sistema social y poltico ingresan al mbito penal.
El Derecho Penal por este principio, conforme lo precisa el Dr. Fidel Rojas
Vargas Estudios de Derecho Penal, el Derecho Penal no es un mecanismo de
control omnicomprensivo, ya que a travs de l slo se protegen bienes
jurdicos valiosos criminalmente definidos y, cuya lesin o puesta en peligro
va comportamientos dolosos y excepcionalmente culposos configura un alto
grado de insoportabilidad social, que es lo que propiamente da sustento a la
injerencia
penal.
As, este principio lo que determina es una racional limitacin al jus punendi
estatal.
El carcter fragmentario del Derecho penal (proteccin de los bienes jurdicos
ms importantes frente a las conductas ms lesivas a los mismos), aparece en
una triple forma:

Defendiendo al bien jurdico slo contra ataques de especial gravedad,

Tipificando slo una parte de lo que en las dems ramas del
Ordenamiento Jurdico se considera antijurdico,,
Dejando sin castigo las acciones de naturaleza puramente civil.

II.1.
SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Del 15 de diciembre de 2006

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Decana del Colegio de Abogados de Lima
Sntesis
Demanda
de
inconstitucionalidad
interpuesta por la Decana del Colegio de
Abogados de Lima contra determinadas
23

normas del Decreto Legislativo N. 961,

Cdigo de Justicia Militar Policial.

Magistrados firmantes:
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
Sumario
I. Asunto
II. Datos generales
III. Antecedentes
IV. Materias constitucionalmente relevantes
V. Fundamentos
1. La constitucionalizacin del derecho penal y los lmites al legislador penal
1. El sistema punitivo en el marco de la Constitucin
2. Los lmites a la libertad de configuracin legislativa de conductas punibles y
penas
3. El principio de legalidad en materia sancionatoria
4. El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos
5. El principio de proporcionalidad como lmite a la libertad de configuracin
legislativa en materia penal
2. El contenido constitucional de la disposicin que consagra el delito de
funcin. El anlisis conjunto de las caractersticas bsicas de este delito
3. Examen de constitucionalidad del Cdigo de Justicia Militar Policial
6. El control de las disposiciones que consagran el delito de traicin a la patria
7. El control de las disposiciones que consagran los delitos de rebelin,
sedicin, motn y derrotismo
8. El control de las disposiciones que consagran los delitos de infidencia y
posesin no autorizada de informacin
9. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho
Internacional Humanitario
10. El control de las disposiciones que consagran los delitos de insulto al
superior, coaccin, injuria y difamacin
11. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra la
administracin militar policial
24

12. El control de las disposiciones que consagran los delitos de violacin al

deber militar policial y de excesos en la facultad de mando
13. El control de las disposiciones que consagran los delitos que afectan a los
bienes destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno
14. El control de las disposiciones que consagran los delitos de certificacin
falsa y destruccin de documento militar policial
15. El test de proporcionalidad y la proteccin de bienes jurdicos estrictamente
castrenses mediante el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario
VII. Fallo
EXP. N. 0012-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 15 das del mes de diciembre de 2006, el Tribunal
Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Garca Toma, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y
Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto
de los Magistrados Alva Orlandini y Mesa Ramrez, adjuntos.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio
de Abogados de Lima contra determinados extremos de las siguientes
disposiciones: artculos 66 a 68, 70 a 76, 78 a 82, 90 a 103, 106 a
111, 115 a 117, 119, 121 a 130, 132 y 134 a 149 del Decreto
Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia Militar.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso

Demandante

Disposicin sometida a control

Disposiciones
constitucionales
:
cuya vulneracin se alega
Petitorio

Proceso de inconstitucionalidad.
Fiscal de la Nacin.

: Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de

Justicia Militar.

Artculo 43, 44, 45, 173 y penltimo

prrafo del 200 de la Constitucin.
:
Se declare la inconstitucionalidad
de determinados extremos de las siguientes
disposiciones: artculos 66a 68, 70 a 76, 78
a 82, 90 a 103, 106 a 111, 115 a 117,
25

119, 121 a 130, 132 y 134 a 149 del

Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia
Militar.
III. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demandante
Elva Greta Minaya Calle, Decana del Colegio de Abogados de Lima,
interpone demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N.
961, Cdigo de Justicia Militar Policial, por considerar que los tipos penales que
consagra afectan, entre otros bienes constitucionales, el principio de
interdiccin de la arbitrariedad o prohibicin de excesos y el principio de
legalidad penal.
En cuanto al principio de interdiccin de la arbitrariedad o prohibicin de
excesos
Alega que el Cdigo de Justicia Militar Policial tipifica una serie de delitos
que desnaturalizan y exceden el mbito objetivo del delito de funcin, pues
buscan proteger bienes jurdicos que no son propios o castrenses, relevantes
para la existencia de la organizacin, operatividad y cumplimiento de las
Fuerzas Armadas. Dichos tipos penales, aduce, pueden ser cometidos por
cualquier funcionario pblico incluso los militares, adems de tipificar
conductas de carcter comn, y que por ser delitos comunes se encuentran ya
tipificados en el Cdigo Penal.
En tal sentido, refiere que los tipos penales que no pueden ser
considerados como delitos de funcin son los de traicin a la patria (art. 66) y
traicin a la patria en tiempos de paz (art. 67), pues los bienes jurdicos que
protegen son la integridad del Estado, la defensa nacional y el deber de
fidelidad que el ciudadano tiene para con la patria, bienes que no son
exclusivos de las Fuerzas Armadas, y que pueden ser afectados por cualquier
ciudadano o funcionario pblico. Estos delitos, menciona, ya se encuentran
previstos en los artculos 325 a 334 del Cdigo Penal.
Del mismo modo, sostiene que los delitos tipificados por las
disposiciones siguientes: rebelin de personal militar (art. 68), sedicin (art.
70), motn (art. 71), negativa del militar o polica a evitar rebelin, sedicin o
motn (art. 72), colaboracin con organizacin ilegal (art. 73), falsa alarma
(art. 74), derrotismo (art. 75) y conspiracin del personal militar policial (art.
76), no pueden ser considerados como delitos de funcin, pues los bienes
jurdicos afectados son los poderes del Estado y el orden constitucional, es
decir, la organizacin poltica y social, as como la seguridad del
funcionamiento y desarrollo de dicha organizacin. Refiere, adems, que estas
conductas se encuentran tipificadas en los artculos 346 y 350 del Cdigo
Penal.
Arguye tambin que la infidencia (art. 78), la posesin no autorizada de
informacin (art. 79) y la infidencia culposa (art. 80) son tipos penales que
26

protegen al Estado y la defensa nacional, especficamente por actos de

violacin de secretos, bienes que son comunes y no propios de las Fuerzas
Armadas, y agrega, adems, que ya se encuentran previstos en el artculo 330
del Cdigo Penal. Asimismo, el delito de ultraje a los smbolos nacionales
militares o policiales (art. 81) tiene como objeto de proteccin al mismo
Estado y a su personalidad interna, bienes jurdicos comunes que se
encuentran protegidos en el artculo 344 del Cdigo Penal.
De igual modo, los delitos contra personas protegidas por el Derecho
Internacional Humanitario (art. 90 y 91), la lesin al enemigo fuera de
combate (art. 92), la confinacin ilegal (art. 93), la aplicacin de mtodos
prohibidos en las hostilidades (art. 95 y 96), el saqueo, destruccin,
apropiacin y confiscacin de bienes (art. 97), la abolicin de derechos y
acciones (art. 98), los delitos contra operaciones humanitarias (art. 99), la
utilizacin indebida de los signos protectores (art. 100), los daos extensos y
graves al medio natural (art. 101) y los medios prohibidos en las hostilidades
(art. 102 y 103) protegen reglas mnimas de la guerra, normas humanitarias
que proscriben aquellas conductas que van ms all de las necesidades
estrictamente militares y que violan bienes jurdicos comunes como la vida, la
integridad, la salud, el patrimonio, la seguridad pblica, el ambiente natural, el
acceso a la justicia en el contexto especial de desproteccin y peligro para las
vctimas, por lo tanto, no pueden ser calificados, bajo ninguna circunstancia,
como delitos de funcin. Adems, sostiene que el articulado del Cdigo de
Justicia Militar, en este extremo, es una copia fiel del Proyecto del Libro Tercero
del Cdigo Penal proyectado por la Sub Comisin de Trabajo de la Comisin
Especial Revisora del Cdigo Penal (Ley N. 27837), encargada de la
adecuacin de la legislacin penal al Estatuto de Roma.
Igualmente, alega que la agresin (art. 121), coaccin, injuria y
difamacin (art. 123), amenazas (art. 125) y agresin al servicio de
seguridad (art. 130) constituyen delitos comunes y no de funcin, pues los
bienes jurdicos tutelados son la integridad fsica y el honor, los mismos que ya
se encuentran protegidos en los artculos 121, 122, 130, 132, 365 y 366
del Cdigo Penal.
Con relacin a los delitos de empleo indebido de armas (art. 132) y
contra la funcin y administracin policial (art. 134), aduce que los bienes
jurdicos que tutelan estos tipos penales son la seguridad pblica y la
administracin pblica y no bienes jurdicos propios y exclusivos de las fuerzas
armadas. Refiere, adems, que el Cdigo Penal, en el artculo 393, ya regula
los delitos contra la administracin pblica.
Del mismo modo, la omisin de cumplimiento de deber en funcin
operativa (art. 137), excesos en la facultad de mando (art. 139), modalidad
culposa en el ejercicio de grado, jerarqua o mando (art. 140) y excesos en el
ejercicio del mando en agravio del subordinado (art. 141) tutelan bienes
jurdicos como la administracin pblica, la vida, la integridad fsica, el
patrimonio y la libertad personal, y no bienes jurdicos propios y exclusivos de
las Fuerzas Armadas. Alega, adems, que los artculos 106, 111, 121, 124,

27

151, 205, 376, 377 del Cdigo Penal ya tutelan los bienes jurdicos antes
mencionados.
De otro lado, refiere que la afectacin de los bienes destinados a la
defensa, seguridad nacional y orden interno (art. 142), facilitamiento culposo
(art. 143) y avera o deterioro culposo (art. 144) son tipos que protegen
bienes comunes como el patrimonio, por lo que no pueden considerarse como
delito de funcin. Menciona que estos tipos penales tambin estn contenidos
en los artculos 185, 190, 205 y 384 del Cdigo Penal.
Respecto de los delitos de falsificacin o adulteracin de documentacin
militar policial (art. 146), certificacin falsa (art. 147), uso indebido de
insignias y distintivos (art. 148) y destruccin de documento militar (art.
149), sostiene que preservan la fe pblica, bien jurdico de carcter comn y
no propio de las Fuerzas Armadas. Refiere que el Cdigo Penal, en los artculo
427, 428 y 430, previene tambin la tutela de la fe pblica.
Por otro lado, el demandante sostiene que el Cdigo de Justicia Militar ha
tipificado como delitos conductas de mera infraccin administrativa, pues los
bienes jurdicos que buscan preservar no tienen relevancia constitucional que
merezca proteccin por el derecho penal como delitos de funcin,
contraviniendo los artculos 43, 44, 45, 173 y 200 penltimo prrafo de la
Constitucin. En tal sentido, alega que los delitos de ultraje a las Fuerzas
Armadas y Polica Nacional (art. 82), violacin de consigna (art. 106),
abandono de puesto de vigilancia (art.107), omisin de aviso o repulsin (art.
108), abandono de puesto (art. 109), abandono de escolta (art. 110),
seguridad de las instalaciones y bienes (art. 111), incapacidad voluntaria para
el servicio (art. 115), simulacin (art. 116), colaboracin (art. 117), cobarda
(art. 119), acto tendiente a agredir o amenazar (art. 122), insubordinacin
(art. 124), desobediencia (art. 126), desobediencia por incumplimiento de
itinerario (art. 127), excusa indebida (art. 128), desobediencia al servicio de
seguridad (art. 129), reformas sin autorizacin (art. 135), daos a
operaciones por culpa (art. 136), comando negligente militar o policial (art.
138) e informacin falsa sobre asuntos del servicio (art. 145), no merecen
tipificacin como delitos de funcin.
En funcin de lo expuesto, el demandante sostiene que el legislador no
tiene libertad absoluta respecto de la configuracin de determinadas conductas
como delitos de funcin, pues transgredira el artculo 173 de la Constitucin.
Menciona, adems, que el legislador, adems de distanciarse de la
interpretacin constitucional del delito de funcin, se aleja, tambin, de lo que,
respecto del mismo tema, sostiene la jurisprudencia constitucional comparada,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica Peruana, as como destacados
juristas nacionales, en donde se resalta que los elementos de configuracin del
delito de funcin son el sujeto activo, militar o polica en actividad; el bien
jurdico afectado debe tener relevancia constitucional y ser propio de las
fuerzas armadas o policiales; y, que la conducta prohibida sea realizada en
ejercicio de las funciones militares o policiales.

28

Respecto del principio de legalidad penal

Argumenta que se transgrede el principio de legalidad, reconocido en el
artculo 2, numeral 24, literal d) de la Constitucin, porque las conductas que
se pretende prohibir tienen doble tipificacin en el Cdigo de Justicia Militar y
en el Cdigo Penal, lo cual genera como consecuencia inmediata que el sujeto
imputado pueda ser juzgado por la supuesta comisin de un delito en la
jurisdiccin militar o en la ordinaria. Adems, seala que en cuanto a dicha
doble tipificacin, el Tribunal Constitucional debe advertir la vulneracin del
principio de razonabilidad, pues la intencin del legislador, al tipificar tipos
penales comunes en el Cdigo de Justicia Militar, es sustraer de la competencia
de los jueces de la jurisdiccin ordinaria a militares que han cometido delitos
comunes.
Contestacin de la demanda
El Procurador Pblico del Ministerio de Defensa, nombrado por Resolucin
Suprema N. 020-2005-JUS, contesta la demanda solicitando que se declare
infundada la demanda presentada por el Colegio de Abogados de Lima.
Sostiene, entre otros argumentos, que la necesidad constitucional de contar
con un Cdigo de Justicia Militar se desprende del artculo 173 de la
Constitucin, que seala que los delitos de funcin cometidos por miembros de
las Fuerzas Armadas y Policiales deben ser juzgados conforme a un Cdigo de
Justicia Militar. Seala que el Cdigo de Justicia Militar es parte del Derecho
Militar, pues se basa en la propia misin de las Fuerzas Armadas respecto al
cumplimiento de los fines que constitucionalmente se le han encomendado,
conforme a su estructura y organizacin, la cual se rige por los principios de
jerarqua, disciplina y en valores tradicionales de unidad, sentido del honor,
patriotismo y lealtad. Adems refiere que, conforme al texto constitucional, no
se desprende que slo aquellas conductas que afecten bienes jurdicos propios,
nicos y exclusivos de las Fuerzas Armadas, deban ser tutelados por los delitos
de funcin.
Alega que la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso present
un Dictamen sobre el Decreto Legislativo N. 961, en el que asever que dicho
Decreto Legislativo cumpla con respetar los principios del Derecho
Constitucional Penal.
Por otro lado, sostiene que con relacin a la definicin de delitos de funcin,
el Tribunal Constitucional, cuando hace referencia a que las conductas
tipificadas deben afectar bienes jurdicos propios de las instituciones
castrenses, no indica que dichos bienes sean nicos y exclusivos de las Fuerzas
Armadas o de la Polica Nacional. As, cuando se habla de bienes juridicos
propios se hace alusin a las misiones que constitucionalmente se han
otorgado a dichas instituciones, y que obligan directamente a sus miembros, lo
que es distinto a la obligacin que, respecto de la lealtad al Estado, a la
preservacin del orden interno y externo del Estado, le concierne a los dems
funcionarios pblicos y ciudadanos. Aade, que la parte demandante, al
sostener que un inters compartido o un bien jurdico compartido no puede ser
29

protegido a travs de la tipificacin de un delito de funcin, no toma en cuenta

que las funciones encomendadas a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional
son deberes que interesan a todos los rganos del Estado y a los ciudadanos,
pero que no por ello no pueden ser regulados por el Cdigo de Justicia Militar.
Agrega, asimismo, que la parte demandante alega que la jurisdiccin militar
es inconstitucional y que, por tal motivo, tiene como objetivo desaparecer la
justicia militar y, como consecuencia de ello, el Cdigo de Justicia Militar.
Con relacin a la alegada afectacin del principio de interdiccin de la
arbitrariedad o prohibicin de excesos, arguye que no se ha producido, pues el
Decreto Legislativo, objeto de control en el presente proceso, se dio en
ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso para que el Poder
Ejecutivo legisle el Cdigo de Justicia Militar. Y que, al amparo de la delegacin
de facultades efectuada, el Poder Ejecutivo deleg en una Comisin del
Ministerio de Justicia de conformacin plural el debate y elaboracin del
proyecto del Decreto Legislativo en cuestin.
Argumenta que la tipificacin de los delitos de funcin en el Cdigo de
Justicia Militar es totalmente distinta a la del Cdigo Penal, pues establece
distintos sujetos activos, distintos supuestos de configuracin de los delitos.
Agrega que la proteccin de dichos bienes jurdicos tienen mayor relevancia en
las instituciones armadas o policiales, tomando en consideracin que los bienes
jurdicos tutelados estn en estrecha relacin con los principios de disciplina y
jerarqua en la organizacin de las instituciones castrense y policial.
En relacin con los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario,
sostiene que estos se concretan en tiempo de conflicto armado, y que en tales
circunstancias los militares son juzgados en el Teatro de Operaciones,
competencia de la jurisdiccin militar, por lo que su regulacin en el CJM da
mayor garanta, lo cual se corrobora con la prohibicin de la aplicacin de
amnista, indulto u otro derecho de gracia (artculo 85 del CJM), debindose
aadir que el Cdigo Penal no ha previsto estos delitos.
Por otro lado, respecto de los delitos tipificados como delitos de funcin que
han sido catalogados por la parte demandante como innecesarios pues no se
vulnera un bien jurdico de relevancia constitucional, sino que slo revestan
meras infracciones administrativas, por lo que deba implementarse un sistema
discilinario acorde con dichas infracciones; el demandado seala que tales
argumentos carecen de sustento objetivo, pues es imposible que, en abstracto,
se determine que tales conductas no afecten bienes jurdicos castrenses.
Asimismo, arguye que los demandantes no pueden considerar que las
infracciones a los bienes jurdicos castrenses, como la disciplina y la jerarqua
en la organizacin de las instituciones armadas y policiales, son meras
infracciones administrativas, pues tales bienes estn en estrecha relacin con
los fines constitucionales que les fueron encomendados, as como las funciones
respectivas.
Haciendo alusin al principio de legalidad, el demandado argumenta que no
encuentra objecin alguna a que un mismo tipo penal sea previsto por el CJM y
30

por el Cdigo Penal, pues el elemento determinante es la configuracin de

delito de funcin, conforme al artculo 173 de la Constitucin.
Informe de la Defensora del Pueblo
Con fecha 2 de agosto de 2006, la Defensora del Pueblo pone a
consideracin del Tribunal Constitucional el Informe Defensorial 104,
denominado Inconstitucionalidad de la legislacin penal militar policial
aprobada por la Ley 28665 y el Decreto Legislativo 961.
IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
Este Colegiado estima que el anlisis de constitucionalidad de las
disposiciones cuestionadas del Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia
Militar, debe centrarse en los siguientes temas:

Cules son los lmites a la libertad de configuracin de conductas

delictivas o penas que posee el Legislador?
Cmo se configura el principio de proporcionalidad en materia penal?
Cul es el contenido de la disposicin constitucional que consagra el
delito de funcin?
Las disposiciones que consagran los delitos contra la defensa nacional
en el Cdigo de Justicia Militar Policial (CJMP) protegen bienes jurdicos
estrictamente militares?
Las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho
Internacional Humanitario en el CJMP protegen bienes jurdicos
estrictamente militares?
Los bienes jurdicos protegidos por los delitos de incapacitacin
voluntaria para el servicio, simulacin o colaboracin con la incapacitacin,
deben ser necesariamente protegidos por el Derecho Penal, mediante el
CJMP o pueden serlo por medios menos aflictivos, tales como aquellos que
se relacionan con el Derecho Disciplinario?

V. FUNDAMENTOS
1. La constitucionalizacin del sistema punitivo y los lmites al
legislador penal
1. El sistema punitivo en el marco de la Constitucin
1.

La relacin existente entre el Derecho Penal y la Constitucin no es

reciente sino ms bien viene asentndose progresivamente desde inicios
del constitucionalismo. Ya en el artculo 8 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se contenan las ideas
fundamentales para limitar la accin del Estado cuando ste ejerce su poder
punitivo. En efecto, en el referido artculo se estableca que La ley no debe
establecer ms penas que las estricta y manifiestamente necesarias,
aludindose claramente a la obligacin del Legislador de respetar el
31

principio de proporcionalidad en la determinacin de las penas, al postulado

de subsidiariedad del Derecho Penal, as como a la exigencia de que sea la
ley el instrumento jurdico que establezca las penas aplicables a los
ciudadanos. Si bien las referidas ideas fundamentales se presentaban
inicialmente como frmulas programticas y polticas, se han venido
repitiendo en las Constituciones y en los Cdigos Penales con diversa
amplitud y precisin[1].
Garantas sustanciales y procesales de la Constitucin
2.

Hoy en da no es materia de debate o controversia que la Constitucin

sea considerada como la norma jurdica suprema, jurisdiccionalmente
aplicable, y que garantice la limitacin del poder para asegurar que ste, en
cuanto se deriva del pueblo, no se imponga inevitablemente sobre la
condicin libre de los propios ciudadanos. En tanto norma jurdica, la
Constitucin posee en la actualidad un contenido dispositivo compuesto por
valores, principios y derechos fundamentales capaz de vincular a todo
poder pblico, a los particulares y a la sociedad en su conjunto.

3.

Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el trnsito del Estado

Legal de Derecho al Estado Constitucional supuso, entre otras cosas, (...)
superar la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que
consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para
dar paso -de la mano del principio poltico de soberana popular- al principio
jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada
la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del
Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen
soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en
un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e
informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdiconormativo[2].

4.

En el caso del ordenamiento jurdico peruano, la Constitucin de 1993 ha

establecido, en lo que se refiere a la actividad punitiva del Estado,
determinadas exigencias no slo de orden material, sino tambin de orden
procesal.
Dentro
de
los
primeras,
las
garantas
materiales,
destacan
ntidamente: a) el principio de legalidad penal (artculo 2, inciso 24,
apartado d); b) el principio de culpabilidad, contenido implcitamente en
la clusula del Estado de Derecho (artculos 3 y 43), as como en el
principio-derecho de dignidad humana (artculo 1) y en el principio de libre
desarrollo de la personalidad (artculo 2 inciso 1); c) el principio de
proporcionalidad (ltimo prrafo del artculo 200); d) el principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos (artculo 139 inciso 9); e) la aplicacin de la ley ms favorable al
procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales (artculo 139
inciso 11); f) el principio de no ser condenado en ausencia (artculo
139.12); g) el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o
deficiencia de la ley (artculo 139 inciso 8); h) el principio de que la ley,
32

desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las

relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece
al reo (artculo 103); y i) el derecho a que toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad
(artculo 2, inciso 24 apartado e), entre otras.
Dentro de las segundas, las garantas procesales, destacan: a) los derechos
fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artculo 139
inciso 3); b) la publicidad de los procesos (artculo 139 inciso 4); c) el
derecho a la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias (139 inciso 5); d) el derecho a la pluralidad de la instancia
(artculo 139 inciso 6); e) la prohibicin de revivir procesos fenecidos con
resolucin ejecutoriada, y que la amnista, el indulto, el sobreseimiento
definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada (artculo
139 inciso 13); f) el derecho fundamental a no ser privado del derecho de
defensa en ningn estado del proceso (artculo 139 inciso 14); g) el
derecho fundamental a que toda persona debe ser informada,
inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detencin
(artculo 139 inciso 15); entre otras.
Ms all de estas garantas procesales constitucionales antes mencionadas,
el Tribunal Constitucional, conforme a sus atribuciones constitucionales, ha
identificado otras garantas tambin de naturaleza procesal, as por
ejemplo: a) el derecho a un juez independiente e imparcial [3]; b) el derecho
al libre acceso a la jurisdiccin [4]; c) el derecho a la duracin de un plazo
razonable de la detencin preventiva [5]; d) el derecho a la prueba[6]; e) el
derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas [7]; f) el principio non bis in
idem[8]; g) el principio de igualdad procesal de las partes [9]; h) el derecho a
la ejecucin de las resoluciones judiciales[10]; entre otras garantas.
5.

La existencia de este amplio conjunto de garantas materiales y

procesales, que en todos los casos deben ser respetadas por el Legislador,
limita el tradicional espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado
Legal de Derecho para determinar los delitos y las penas, as como para
regular el proceso. En el Estado Constitucional, el Derecho Penal, el Derecho
Procesal Penal y el Derecho de Ejecucin Penal, vienen redimensionados por
la influencia de los principios, valores y derechos constitucionales. Tanto el
Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecucin Penal,
slo pueden ser entendidos hoy en el marco de la Constitucin.
III.

CARCTER SECUNDARIO DEL DERECHO PENAL

Se dice que el Derecho Penal tiene carcter sancionador, secundario y

accesorio, por cuanto se afirma que el derecho penal no crea bienes jurdicos,
sino que slo limita a imponer penas y por ello resulta accesorio; puesto que a
los bienes jurdicos -creados por otros ordenamientos jurdicos-, el derecho
penal, se encarga de protegerlos y consecuentemente resulta secundaria su
tarea.
33

Ese ejercicio exclusivo del derecho a castigar no es un derecho arbitrario ni

absoluto, est sometido a lmites y en materia penal es muy importante esta
limitacin. Est muy limitado entre otras cosas porque la funcin
que
desempea el Derecho penal, aparte de regular la convivencia, como los
dems sectores del ordenamiento jurdico, es la de ser un medio de control
social. La sociedad depende de unos medios de control social, instrumentos por
los que se marca a los ciudadanos pautas de comportamiento. Los medios de
control social pueden ser:
1 - primarios - son medios que tratan de cumplir esa funcin mediante la
amenaza de un castigo. Por ejemplo el Derecho penal.
2 - secundarios - aquellos que tratan de cumplir esa funcin por algn
medio que no implica necesariamente un castigo sino a travs de un
sistema de recompensas (familia, religin,...).

El derecho penal no debe ser manipulado como un medio totalmente

independiente de los restantes recursos y procesos que conforman el arsenal
del "control social" estatal. Constituyendo relaciones y condiciones sociales las
causas de las acciones delictuosas, la lucha contra ellas debe realizarse, en
primera lnea, no mediante la pena sino con intervenciones sobre dichos
factores sociales.3
Respecto a este carcter secundario del derecho penal, Maurach (46) sostiene
que no se trata sino de una exigencia tica planteada al legislador.

III.1.

JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS

ACUERDO PLENARIO N 1-2007/ESV-22
MOTIVO: DETERMINACIN DE PRINCIPIOS JURISPRUDENCIALES
BASE LEGAL: ARTCULO 22 TUO LOPJ
ASUNTO: EJECUTORIAS SUPREMAS VINCULANTES Lima, diecisis de noviembre
de dos mil siete.- Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales
3 Blei, Strafrecht, A.T., p. 301; Leukauf-Steininger, Kommentar, p. 212.
34

Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,

reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han
pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES. 1. Las Salas
Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fin de
dar cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 22 y 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. 2. En el presente caso, al
aceptarse ntegramente los fundamentos jurdicos de las Ejecutorias
analizadas, se decidi invocar y dar cumplimiento al artculo 22 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Dicha norma, en su parte
pertinente, establece que debe ordenarse la publicacin de las Ejecutorias que
fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en
todas las instancias judiciales. 3. Para estos efectos, con carcter preparatorio,
se delimit el mbito de las Ejecutorias Supremas que correspondan analizar y
se aprob revisar las decisiones dictadas el ao pasado. A continuacin, el
Equipo de Trabajo designado, bajo la coordinacin del seor San Martn Castro,
present a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podan cumplir ese
cometido. Cada Sala de este Supremo Tribunal, en sesiones preliminares,
resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes. 4. La
deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del debate
y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se dispuso la publicacin
de las Ejecutorias que se mencionan en la parte resolutiva del presente
Acuerdo Plenario. Se design como ponente al seor San Martn Castro, quien
expresa el parecer del Pleno. II. FUNDAMENTOS JURDICOS. 5. El artculo 22
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial autoriza a las
Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenar la
publicacin trimestral en el Diario Oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan
principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en
todas las instancias judiciales. El objeto de esta previsin normativa, como
estatuye el segundo prrafo del indicado artculo 22, es que los principios
jurisprudenciales que se acuerden por el Supremo Tribunal deben ser invocados
por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su
especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. 6. Corresponde a
las Salas Especializadas de este Supremo Tribunal realizar una labor previa de
revisin de las Ejecutorias emitidas y, respecto de ellas, escoger aquellas que
fijan principios jurisprudenciales que deben erigirse en precedentes vinculantes
para los jueces de la Repblica; y, de este modo, garantizar la unidad en la
interpretacin y aplicacin judicial de la ley, como expresin del principio de
igualdad y afirmacin del valor seguridad jurdica. 7. El Pleno Jurisdiccional de
lo Penal, por unanimidad, consider pertinente que los principios
jurisprudenciales que a continuacin se indican tengan carcter vinculante y,
por tanto, a partir de la fecha, constituyan formalmente doctrina legal de la
35

Corte Suprema. Se trata de los fundamentos jurdicos respectivos de cuatro

Ejecutorias Supremas, que se pronuncian acerca de: A. El contenido y los
elementos del ne bis in idem material. Relaciones entre el Derecho penal y el
Derecho administrativo sancionador. B. El alcance del tipo legal de omisin o
retardo de actos funcionales. Obligaciones de la Polica Nacional y relaciones
con el Ministerio Pblico. C. Cambio jurisprudencial y retroactividad benigna de
la ley penal. Impertinencia de la aplicacin del artculo 6 del Cdigo Penal. D.
Acuerdos Plenarios y aplicacin retroactiva de sus disposiciones. Alcance del
artculo 6 del Cdigo Penal. III. DECISIN. 8. En atencin a lo expuesto, las
Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial; por unanimidad;
ACORDARON: 9. ORDENAR la publicacin en el Diario Oficial El Peruano de
las Ejecutorias Supremas que a continuacin se indican, con la precisin del
fundamento jurdico que fija el correspondiente principio jurisprudencial, que
constituye precedente de obligatorio cumplimiento por los Magistrados de
todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad. 10. En
consecuencia, constituyen precedentes vinculantes: 1) Recurso de Nulidad
nmero 2090-2005, cuarto y quinto fundamento jurdico. 2) Recurso de
Nulidad nmero 496-2006, quinto fundamento jurdico. 3) Recurso de Nulidad
nmero 1500-2006, quinto fundamento jurdico. 4) Recurso de Nulidad
nmero 1920-2006, tercer fundamento jurdico. 11. PUBLICAR este Acuerdo
Plenario en el Diario Oficial El Peruano y, como anexos, las Ejecutorias
Supremas sealadas en el prrafo anterior. Hgase saber.-

IV.

DERECHO PENAL COMO ULTIMA RATIO

es comn afirmar, cuando se examinan los lmites al poder punitivo del Estado,
que uno de los principios ms importantes es el de ultima ratio, entendido
como una de las expresiones del principio de necesidad de la intervencin del
Derecho penal. Esencialmente, apunta a que el Derecho penal debe ser el
ltimo instrumento al que la sociedad recurre para proteger determinados
bienes jurdicos, siempre y cuando no haya otras formas de control menos
lesivas "formales e informales". Si se logra la misma eficacia disuasiva a travs
de otros medios menos gravosos, la sociedad debe inhibirse de recurrir a su
instrumento ms intenso.
En este mismo orden, son preferibles aquellas sanciones penales menos graves
si se alcanza el mismo fin intimidatorio. Es decir, estamos frente a un principio
que se construye sobre bases eminentemente utilitaristas: mayor bienestar con
36

un menor costo social. El Derecho penal deber intervenir slo cuando sea
estrictamente necesario en trminos de utilidad social general.
Los fundamentos utilitaristas del principio que se examina los podemos hallar
en el movimiento de la Ilustracin del siglo XVIII, a travs del cual comienzan a
sentarse las bases de un derecho penal de corte garantista. Es as, que
laDeclaracin francesa de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789
seala en su Art. 8: "Za ley no debe establecer otras penas que las estricta y
evidentemente necesarias... ". Es que la necesidad de la pena y la racionalidad
de sta se consideraban pilares esenciales para limitar la discrecionalidad con
que el Antiguo Rgimenadministraba la justicia penal. Asimismo, disposiciones
como la recin citada constituyen la materializacin del espritu de la poca,
pues las ideas expuestas por, entre otros, Beccaria 8, el "revolucionario" Jean
Paul Marat o Bentham, transitaban en esa direccin.
Por cierto, las dificultades no se presentan a la hora de comprender
tericamente el alcance de este principio, por el contrario, en la doctrina es
pacfico fijar su alcance en los trminos expuestos. Empero, los problemas s se
manifiestan cuando el objetivo perseguido es darle un contenido material, que
nos permita valorarlo como un criterio orientador que legitime al Derecho
penal.
Para comprender el alcance, en su actual dimensin, del principio de ultima
ratio como expresin del principio de estricta necesidad, debemos situarlo
dentro del contexto de un Estado democrtico de Derecho. Y es que
conociendo la actual estructura de nuestro modelo de Estado nos permitir
precisar cules son los presupuestos para la fundamentacin del Derecho
penal. A este respecto, debe tenerse en consideracin que si lo que se
pretende es legitimar al Derecho penal a travs de principios como el que se
examina, la cuestin a resolver es por qu el Estado debe limitar su
intervencin punitiva. Dicho en otros trminos, por qu la legitimidad del
Derecho penal debe pasar por renunciar, en algunos casos, a la pena o
disminuir sta.
No cabe duda que principios como el de ultima ratio tienen un indudable
basamento de carcter poltico, pues, en definitiva, la decisin de intervenir
constituye una determinacin del legislador. De tal manera, que aqullos sirven
de orientacin para las medidas que dentro del sistema jurdico penal se
adopten. Apreciado en los trminos expuestos, el principio tendra un grado de
laxitud, que podra afectar su carcter limitador del ius puniendi, sin embargo,
su concrecin puede hallarse "aunque no exclusivamente", como se
indic supra, en los presupuestos axiolgicos que conforman un Estado social y
democrtico de Derecho y que se desprenden de la Constitucin. De ah pues,

37

el papel fundamental, como veremos, que le corresponde al Tribunal

Constitucional.
Como sealan Maurach/Zipf: "lure est civiliter utendum, en la seleccin de los
medios estatales de poder, el derecho penal debera ser una verdadera ultima
ratio, encontrarse en ltimo lugar y adquirir actualidad slo cuando ello fuere
indispensable para la conservacin de la paz social. De ello se sigue que la
naturaleza secundaria del derecho penal es una exigencia poltico-jurdica
dirigida al legislador. La norma penal constituye en cierto modo la ultima
ratio en el instrumental del legislador. Segn el principio de proporcionalidad,
que rige todo el derecho pblico, incluido el derecho constitucional, aqul debe
hacer un uso prudente y mesurado de este medio".
Si bien suele entenderse que por aplicacin del principio de ultima ratio el
Derecho penal slo podra legitimarse respecto de las infracciones ms graves
y como el recurso final, precisamente, una de las principales crticas que
algunos formulan al llamado Derecho penal moderno es su carcter de prima
ratio. Es decir, en el Derecho penal propio de las "modernas sociedades de
riesgo" se observa una tendencia expansiva "huida al Derecho penal",
recurrindose de forma excesiva a los bienes jurdicos supraindividuales y a la
tcnica de los delitos de peligro abstracto. El Derecho penal interfiere en
mbitos donde no se aprecia una vctima o sta surge de manera lejana,
adquiriendo as un carcter meramente simblico.
Por otro lado, como certeramente afirma Pritwitz, tampoco es suficiente para
limitar el recurso del Derecho penal la sola exigencia de un Estado de Derecho.
Sostiene el autor que un Estado liberal, donde la proposicin in dubio pro
librtate" tiene un sentido, surge la pregunta de quin asume los costos de una
poltica criminal restrictiva. O en un Estado social, en donde se exige ms
ayuda que represin, qu lmite disponer si la ayuda que se requiere debe
provenir del Derecho penal. Es ms, para Pritwitz de la democracia no se
pueden desprender presupuestos para un Derecho penal reducido.
La cuestin a dilucidar es cmo conciliar una adecuada relacin
entre criminalizacin primaria "formacin de leyes penales" y criminalizacin
secundaria "aplicacin de las leyes penales" de manera que una excesiva
criminalizacin primaria y secundaria no termine generando una imagen de
deterioro que le haga perder eficacia "teora de la espada desafilada.
Qu consideraciones deben ser tenidas en cuenta para limitar la huida al
Derecho penal y precisar en qu casos incentivar la huida del Derecho penal. O
tambin, cundo s es legtimo huir al Derecho penal y evitar la huida de les lo
que pretende examinarse en las pginas que siguen.

38

V.

Nn

39