Inaplicabilidade Do Artigo 739-A Do Código de Processo Civil Aos Embargos À Execução Fiscal

INAPLICABILIDADE DO
ARTIGO 739-A DO CDIGO

DE PROCESSO CIVIL AOS EMBARGOS
EXECUO FISCAL
Igor Mauler SANTIAGO*

Frederico Menezes BREYNER**
RESUMO
O artigo aborda a inaplicabilidade do art. 739-A do CPC
aos embargos execuo fiscal em razo da especialidade da Lei
6.830/80, reforada pela peculiar formao do ttulo executivo da
dvida tributria, o que torna a sua aplicao ofensiva ao devido
processo legal e ao direito de propriedade.
PALAVRAS-CHAVE: Embargos execuo fiscal. Efeito suspensivo.
Ttulos executivos. Certido de dvida ativa. Devido processo legal.
Propriedade.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. A Lei de Execuo Fiscal
como lex specialis, no atingida pela inovao legislativa.
3. Da formao dos ttulos executivos extrajudiciais. 4. Do
ttulo executivo do crdito tributrio. Inaplicabilidade do
art. 739-A do CPC. 5. As hipteses em que alegadamente
existiria consentimento do devedor ao tributo. 5.1.
Declarao de tributo apurado e no pago. 5.2. Moratria e
Professor Adjunto de Direito Tributrio da Faculdade deDireito da UFMG.
Mestre e Doutor em Direito Tributrio pela UFMG.
**
Professor de Direito Tributrio da UNIFENAS Campus de Belo Horizonte.
Aluno do Curso de Mestrado do Programa de Ps-Graduao em Direito da
UFMG.
Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 55, p. 63-92, jul./dez. 2009
63
INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 739-A DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ...
parcelamento. 5.3. Transao. 6. A proteo constitucional

do contribuinte. 7. Concluso.
1. Introduo.
Indo alm dos demais sistemas que visam a disciplinar a
conduta humana (gramtica, moda, moral, religio, etc.), o Direito
regula tambm os mecanismos para efetivar as suas ordens, para
tanto atribuindo ao Estado a possibilidade do emprego da fora
(coero).
Assim, por exemplo, por meio do processo de execuo que
o Estado-juiz empreende atos materiais para realizar efetivamente a
obrigao que no foi satisfeita de modo espontneo pelo devedor.
Porm, a concepo processualista-formal de uma rgida
separao entre os processos que visam ao acertamento (processo de
conhecimento) e execuo do Direito, bem como o dogma individualista-liberal da absoluta blindagem do indivduo face ao Estado,
apresentam-se como dificuldades a um processo de execuo efetivo,
conforme alerta Luiz Guilherme MARINONI1. Por esse motivo, o
legislador paulatinamente abandona tais concepes e busca a formulao de mecanismos mais geis para a efetivao do Direito.
Uma dessas investidas resultou na Lei n 11.382/2006, que
modificou o Cdigo de Processo Civil no que toca ao processo de
execuo.
O presente estudo centra-se no art. 739-A do CPC, introduzido
pela referida lei, que determina que os embargos execuo por
ttulo extrajudicial ficam, em regra, destitudos de efeito suspensivo
automtico (caput), ao contrrio do que at ento se verificava.
Eficcia suspensiva agora somente se ter diante de deciso
do Juiz, proferida a requerimento do embargante ( 1), quando,
sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo
manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou
1
64
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Especfica: (arts. 461, CPC e 84, CDC).
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 40-5.
Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner
incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por

penhora, depsito ou cauo suficientes.
O que se busca concluir sobre a (in)aplicabilidade da
inovao aos embargos execuo fiscal, para tanto levando-se em
conta a especialidade da Lei de Execues Fiscais (Lei n 6.830/80), a
peculiaridade do ttulo executivo manejado pela Fazenda Pblica face
aos demais ttulos executivos extrajudiciais e a proteo constitucional
do contribuinte.
2. A Lei de Execuo Fiscal como lex specialis, no atingida pela
inovao legislativa.
A Lei n 11.382/2006 modificou substancialmente a sistemtica
da execuo de ttulo extrajudicial. Contudo, como fica claro da leitura
da epgrafe e do texto do diploma, este se limita a altera[r] dispositivos
da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil,
relativos ao processo de execuo e a outros assuntos.
Intervindo sobre a lei geral (CPC) de cujo alcance, portanto,
comunga o novo estatuto no atinge as leis especiais anteriores
relativas execuo de dvidas de peculiar natureza, como as
tributrias, sujeitas Lei n 6.830/802.
Porm, a prpria LEF determina a aplicao subsidiria do
CPC (art. 1, in fine), o que torna necessrio perquirir se aquela se
pronuncia ou no sobre a eficcia suspensiva dos embargos. No
primeiro caso, a suspensividade haver de prevalecer; no segundo,
a omisso dever ser suprida pelo recurso ao CPC, cujo art. 793-A
indicar primeira vista numa perspectiva puramente legalista,
passvel de confirmao ou afastamento pela anlise sistemtica do
Direito a supresso de tal efeito.
2
ver a lio de Norberto BOBBIO: o conflito entre critrio de especialidade e

critrio cronolgico deve ser resolvido em favor do primeiro: a lei geral sucessiva
no tira do caminho a especial precedente. O que leva a uma posterior exceo
ao princpio lex posterior derogat priori: esse princpio falha, no s quando a lex
posterior inferior, mas tambm quando generalis (e a lex prior specialis).
(BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Braslia: Editora
UnB, 1999, p. 108).
65
Deveras, na lio de Jos Alfredo de Oliveira BARACHO3,

a subsidiariedade impe que, havendo duas ordens normativas em
princpio habilitadas a disciplinar um tema, uma maior (geral) e outra
menor (especfica), a regulao pela segunda tenha sempre preferncia,
salvo quando impraticvel ou ineficiente. A escolha se justifica
por estar a ordem menor mais prxima questo em foco, cujas
particularidades tem melhores condies de conhecer e contemplar.
Em tal contexto, a escolha da ordem mais abrangente seria injurdica,
eis que a aplicao das suas regras demandaria maior adaptao por
parte das autoridades competentes (in casu, os juzes), a dificultar e
atrasar o seu processo decisrio e a maximizar o risco de prolao de
decises diferentes e mesmo contraditrias.
Conquanto a LEF no mencione expressamente a suspenso
da execuo, como fazia a redao original do CPC (art. 739, 1),
clara a sua opo pela suspensividade dos embargos, que se depreende
dos seguintes dispositivos:
Art. 19. No sendo embargada a execuo ou sendo rejeitados
os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, ser este
intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execuo nos prprios
autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:
I remir o bem, se a garantia for real; ou
II pagar o valor da dvida, juros e multa de mora e demais encargos,
indicados na Certido de Divida Ativa pelos quais se obrigou se a
garantia for fidejussria.
Art. 24. A Fazenda Pblica poder adjudicar os bens penhorados:
I antes do leilo, pelo preo da avaliao, se a execuo no for
embargada ou se rejeitados os embargos. (...)
Art. 32, 2. Aps o trnsito em julgado da deciso, o depsito,
monetariamente atualizado, ser devolvido ao depositante ou entregue
Fazenda Pblica, mediante ordem do Juzo competente.
No h, portanto, lacuna da LEF a ser colmatada com

espeque no Cdigo de Processo Civil. O que se tem, como visto,
3
66
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O Princpio da Subsidiariedade. Conceito

e Evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 26 e 30.
opo suficientemente clara do legislador pela eficcia suspensiva

dos embargos execuo, pelo menos at a deciso de 1 grau nos
embargos4 (exceo feita garantia da execuo por depsito, caso
em que o seu levantamento pela parte vencedora somente se far aps
o trnsito em julgado da deciso nos embargos5).
Inexiste, pois, espao para deciso judicial acerca da
suspensividade dos embargos execuo fiscal, nem necessidade de
requerimento do embargante nesse sentido6. Nessa linha, o seguinte
julgado do TRF da 4 Regio:
A ressalva se justifica pela reiterada meno da lei rejeio dos embargos,

expresso cuja vaguidade no desautoriza a afirmao de que se refere deciso de 1 grau. Ante a ambigidade da lei especial, justifica-se aqui sim o
recurso ao CPC, que dispe (em regra cuja invalidade se nos afigura ntida) que
a Apelao contra sentena que rejeitar liminarmente embargos execuo ou
julg-los improcedentes ser recebida somente no efeito devolutivo (art. 520,
V)
5
No mesmo sentido do art. 32, 2, da LEF vo o art. 1, 3, da Lei n 9.703/98
(que dispe sobre os depsitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuies federais), determinando a converso em renda aps o encerramento da
lide ou do processo litigioso; e o art. 6 da Lei n 10.819/2003 (que dispe sobre
os depsitos judiciais de tributos, no mbito dos Municpios, e d outras providncias) e o art. 6 da Lei 11.429/2006 (que dispe sobre os depsitos judiciais
de tributos, no mbito dos Estados e do Distrito Federal), determinando que
o depsito se converter em pagamento definitivo, aps encerrado o processo
litigioso com ganho de causa para o sujeito ativo da relao tributria.
6
Divergimos, no particular, da deciso proferida pela 2 Turma do TRF da 4
Regio no Ag. n 2007.04.00.016110-5/PR, sob a relatoria do ilustre Juiz Federal
LEANDRO PAULSEN. ver o seguinte trecho de seu voto: Efeito Suspensivo (...) Neste captulo, invoca, em sntese, a aplicao do artigo 739, 1, do
CPC. A redao utilizada, contudo, equivocada, uma vez que o artigo 739,
1, do CPC foi alterado pela Lei n 11.382/2006. Note-se que, atualmente,
os embargos execuo tm seus efeitos regulados pelo artigo 739-A do CPC,
verbis: (...) Acerca da aplicao do dispositivo ao procedimento de execuo
fiscal, ressalto que justificada pelo fato de o CPC se aplicar subsidiariamente
LEF e esta norma no regulamentar os efeitos dos embargos. Neste sentido: A
Lei n 6.830/1980 no trata dos efeitos decorrentes da propositura dos embargos do
executado. Incidem, diante disso, as novas regras contidas no Cdigo de Processo Civil.
Significa, ento, que, ajuizados os embargos, a execuo fiscal no estar, automaticamente, suspensa. Os embargos no suspendem mais a execuo fiscal, cabendo ao juiz,
diante de requerimento do executado e convencendo-se da relevncia do argumento
e do risco de dano, atribuir aos embargos o efeito suspensivo. Em outras palavras,
4
67
Embargos execuo fiscal. Efeito suspensivo. Art. 19 da Lei

n 6.830/80. Art. 739-A, 1, do CPC. Inaplicabilidade.
1. O que se depreende da leitura do art. 19 da Lei n 6.830/80
que, a contrario sensu, apresentados os embargos, a execuo
fiscal deve ser suspensa.
2. A certido de dvida ativa goza de presuno relativa de certeza
e liquidez, podendo ser ilidida por prova inequvoca a cargo
do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
3. Garantida a dvida e opostos embargos execuo fiscal, no
pode o magistrado prosseguir com os atos executrios, pois a
alienao do bem penhorado antes do julgamento dos embargos
poder acarretar ao dano de difcil reparao parte executada,
uma vez que, acaso julgada procedente aquela ao, no poder
ela obter de volta o bem alienado, tendo em vista os direitos
assegurados pela lei civil ao adquirente de boa-f. (TRF 4
Regio, 2 Turma, Ag. n 2007.04.00.017018-0/SC. Rel. Juiz
ELOY BERNST JUSTO, DJ 25.10.2007)
A ttulo de reforo argumentativo, temos que no foi vontade

do legislador que o executivo fiscal se submetesse disciplina do
art. 739-A do CPC. Isso porque, quando da exposio de motivos do
Projeto de Lei n 4497/2004, que deu origem ao novel dispositivo,
deixou-se claro que quanto execuo contra a Fazenda Pblica,
as propostas sero objeto, posteriormente, de outro projeto de lei, e
assim tambm ser objeto de projeto em separado a execuo fiscal,
que igualmente merece atualizao.
No fosse isso bastante, tem-se que o art. 739-A do CPC
incompatvel com o art. 16 da LEF. Segundo este ltimo, os embargos
a execuo fiscal passar a ser suspensa, no com a propositura dos embargos, mas
sim com a determinao judicial de que os embargos merecem, no caso concreto, ser
recebidos com efeito suspensivo. (CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. As Mudanas
no Processo e Execuo e seus Reflexos na Execuo Fiscal; http://www.frediedidier.
com.br/main/colaboradores/download.jsp?Id=124). Assim, indispensvel o requerimento da parte e a demonstrao da relevncia dos fundamentos e perigo
de dano, requisitos que no foram cumpridos pelo embargante. Salienta-se que,
sequer, em grau de recurso, demonstrou seu atendimento, de modo que h se
negar provimento ao agravo de instrumento.
68
s podem ser opostos depois de garantido o juzo. J o primeiro,

ao condicionar o requerimento de efeito suspensivo prestao de
garantia, admite implicitamente a oposio de embargos antes dela,
regra que o art. 736 cuida de explicitar. A antinomia insupervel
e aponta para o afastamento do art. 739-A do CPC dos executivos
fiscais.
A concluso reforada pela anlise sistemtica do Direito
brasileiro, no que toca s regras disciplinadoras da formao do ttulo
executivo da Fazenda Pblica e aos princpios constitucionais da
propriedade privada, do devido processo legal, do contraditrio e da
ampla defesa, que imporiam a eficcia suspensiva dos embargos
execuo fiscal mesmo em face de lei especfica em sentido contrrio,
cuja invalidade seria necessrio declarar.
3. Da formao dos ttulos executivos extrajudiciais
A ao de execuo, como todas as demais, exige legitimidade
das partes, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido e,
por se traduzir em atos materiais de constrangimento do devedor ao
cumprimento da obrigao inadimplida, pressupe elevado grau de
certeza da existncia e do objeto desta, bem como da identidade do
credor e do devedor. Segundo Jos Afonso da SILVA, o preenchimento
dessas condies advm do ttulo executivo, que define os
limites objetivos e subjetivos da ao de execuo e do respectivo
processo7.
Dada esta necessidade de certeza, em nosso Direito o ttulo
sempre esteve ligado ao documento, que ao mesmo tempo um
requisito do ato destinado a caracterizar a certeza do dever e tambm
uma conseqncia do cumprimento desse requisito8. Sintetizando tal
assertiva, Jos Afonso da SILVA, citando LOPES DA COSTA, define o
ttulo como o documento que, por oferecer demonstrao legalmente
SILVA, Jos Afonso da. Execuo fiscal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1976, p. 26.
8
CAMPOS, Ronaldo Cunha. Execuo Fiscal e Embargos do Devedor. Rio de
Janeiro: Forense, 1978, p. 20.
7
69
bastante da existncia de um direito a uma prestao, pode, segundo

a lei, servir de base respectiva execuo.9
Para alm da forma documental, a certeza advm do contedo
do ato, que, segundo Ronaldo Cunha CAMPOS, reside em um
acertamento. Para o Autor, o contedo do ttulo o acertamento
da norma aplicvel, ou seja, a verificao (a) da incidncia da
norma jurdica a uma situao concreta e (b) da relao jurdica da
decorrente.
A finalidade do acertamento possibilitar a execuo forada
da obrigao em caso de inadimplncia, quando se configura o
interesse de agir. D-se, via de regra, em um processo judicial de
conhecimento, onde o Estado-juiz, decidindo a lide entre credor e
devedor, determina na sentena o crdito a ser pago. Nesse caso, a
sentena o ttulo executivo que, por advir daquele que detm a ltima
palavra sobre o Direito (o Poder Judicirio), permite ao credor pr
em movimento a sano, compreendida como a execuo forada do
dever10, que preferimos denominar coero (reservando o primeiro
termo para designar a conseqncia imputada pelo Direito material
e no processual para a prtica de atos ilcitos).
Excepcionalmente 11, a lei atribui s partes da relao
obrigacional a faculdade de realizar o acertamento independentemente
da manifestao imparcial do Estado-juiz, individualizando a norma
aplicvel e a conseqente relao jurdica. H, ento, o consenso
do credor e do devedor sobre a relao jurdica instaurada e o seu
contedo obrigacional.
No caso de desatendimento da obrigao, a lei possibilita
ainda que tal consenso, desde que exteriorizado em conformidade
com determinados requisitos, evidencie um acertamento no apenas
dos direitos e deveres das partes, mas tambm da conseqncia de
seu desatendimento. A isso Ronaldo Cunha CAMPOS chamou de
SILVA. Op. cit., 1976, p. 28.
HANS KELSEN. Teoria General del Derecho y del Estado. Trad. Eduardo G.
Maynes. 2 ed. Mxico: Imprensa Universitria, 1958, p. 215.
11
CAMPOS. Op. cit., 1978, p. 64.
9
10
70
acertamento da sano, por meio do qual o devedor no s aceita o

seu dever de prestar algo ao credor, mas tambm legitima este ltimo
a, em caso de inadimplemento, recorrer de imediato coero estatal
para impor o cumprimento forado da obrigao.
O acertamento do Direito como um todo todos pelos interessados, desde a norma aplicvel at a conseqncia de sua violao,
tudo sem a participao do Estado-juiz, que caracteriza o ttulo
executivo extrajudicial. Nos dizeres do Autor:
De regra a aplicao da lei pelos interessados se verifica apenas no
plano da obedincia, excluindo-se a relevncia de seu comportamento
no tocante fixao e atuao da sano, territrio este reservado ao
monoplio estatal.
Contudo o mesmo Estado, atravs do ordenamento jurdico, atribui a
determinados atos de aceitao do preceito da norma uma particular
eficcia. Reside esta em que o consenso dos interessados quanto
incidncia do preceito da norma implica tambm a aceitao de
uma imediata sano vinculada sua desobedincia. Teramos o
acertamento da incidncia da norma em seus dois termos: preceito
e sano.
O ato previsto em lei como ttulo executivo extrajudicial cria uma
razovel certeza da ocorrncia dos pressupostos para legitimar
a atuao estatal visando a impor a sano atravs do adequado
processo.12
Havendo prvio consenso entre as partes quanto ao contedo

do dever e s conseqncias de sua inobservncia, no difcil
compreender ou aceitar a disposio do art. 739-A do CPC.
Se o devedor constituiu livremente a dvida (em ato unilateral
ou bilateral de que participe junto com o credor) e aceitou submeter-se
sem mais coero estatal em caso de inadimplemento, deve haver
relevante fundamento opor-se aos plenos e imediatos efeitos dos atos
de execuo.
Donde a razoabilidade da regra que suprime o efeito suspensivo
dos embargos a execuo fundada em ttulo extrajudicial, eficcia
12
CAMPOS, op. cit., 1978, p. 15-16.
71
que fica a depender do reconhecimento judicial de fumus boni iuris

e periculum in mora e que s pode ser deferido aps a total garantia
do dbito (CPC, art. 739-A, 1).
Porm, o ttulo executivo extrajudicial da dvida tributria
(CDA) no conta com o consentimento do devedor, sendo constitudo
de forma unilateral pelo credor, razo pela qual no pode sujeitar-se
inovao legislativa. o que se passa a demonstrar.
4. Do ttulo executivo do crdito tributrio. Inaplicabilidade do
art. 739-A do CPC.
Ao contrrio das obrigaes contratuais, a obrigao tributria
no requer uma manifestao de vontade conforme ao Direito para se
instaurar, nascendo da simples ocorrncia do fato gerador, tal como
descrito na lei (CTN, art. 114)13.
certo que a realizao do ato privado erigido pelo legislador
em gerador de impostos, contribuies e emprstimos compulsrios
as mais das vezes facultativo (ter ou no ter imvel ou automvel,
adquirir ou no propriedade imobiliria, exercer ou no atividade
remunerada, ter ou no empregados, etc.)14. De ordinrio, porm,
a vontade de quem os realiza volta-se obteno de seus efeitos
prprios, e no gerao de dvidas tributrias. Da dizer-se que tais
condutas so atos ou negcios jurdicos para fins privados, mas fatos
geradores de tributos.
A lei que define o fato gerador de tributos em nosso Direito,
por imperativo dos princpios da igualdade15 (CF, arts. 5 e 150, II)
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 8 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 773.
14
Tambm pode ser voluntria a utilizao de servios pblicos remunerados por
taxas, ainda que haja outros cuja prestao compulsria (que do nascimento
ao dever tributrio independentemente da efetiva utilizao pelo contribuinte
CF, art. 145, II, in fine c/c CTN, art. 79, I, b). J os atos estatais que ensejam
taxas de polcia e contribuio de melhoria realizam-se as mais das vezes por
iniciativa nica da Administrao, sem maior dependncia da vontade dos
respectivos destinatrios.
15
DERZI, Misabel Abreu Machado. Legalidade material, modo de pensar tipificante
13
72
e da separao de poderes16 (CF, art. 2), veicula via de regra norma

jurdica geral e abstrata. Assim que descreve um fato desvinculado
de uma pessoa determinada (abstrao) e cuja ocorrncia sempre
acarreta o nascimento do dever fiscal (generalidade).
Dessa forma, faz-se necessria, seguindo o mesmo esquema
do tpico anterior, a individualizao pela Administrao da norma
aplicvel, com o intuito de acertar a obrigao tributria a ser exigida
(se necessrio, coativamente) do sujeito passivo ou que tenha sido
espontaneamente cumprida por este (neste caso, para efeito de sua
liberao definitiva).
Esse ato administrativo o lanamento, a que alude o art.
142 do CTN, cuja falta de tcnica e preciso lapidada por crticas
doutrinrias. Nascida a obrigao tributria com a ocorrncia do fato
gerador, o seu adimplemento pode depender ou no de lanamento17,
conforme dispuser a lei instituidora do tributo em questo. Isso porque
o CTN prev trs modalidades de lanamento: de ofcio (art. 149), com
base em declarao do sujeito passivo (art. 147) e por homologao
do pagamento (art. 150).
Nos tributos submetidos a lanamento de ofcio ou com base
em declarao, a exigibilidade do tributo e o seu prprio pagamento
espontneo pelo devedor condiciona-se prtica do ato.
Nos tributos sujeitos a lanamento por homologao, a
exigibilidade decorre do simples transcurso do prazo definido na lei
para pagamento, cabendo ao sujeito passivo identificar a ocorrncia
do fato gerador, interpretar a legislao, calcular o dbito e o recolher,
tudo sem prvia manifestao do Fisco. Aqui o lanamento no ser
necessrio para o adimplemento da obrigao tributria, consistindo,
ao contrrio, no ato da autoridade que expressa ou tacitamente
e praticidade no direito tributrio, in Justia Tributria: direitos do fisco e garantias
do contribuinte nos atos da administrao e no processo tributrio. So Paulo: Max
Limonad, 1998, p. 628-629.
16
BORGES, Jos Souto Maior. A isonomia tributria na Constituio de 1988. Revista
de Direito Tributrio n 64. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 15.
17
Que, reitere-se, sempre ato administrativo, e nunca do particular, sendo
imprpria a meno a autoliquidao ou autolanamento.
73
confirma a regularidade e a suficincia do pagamento feito (CTN, art.

150, caput, in fine).
Se o sujeito passivo ao ver do Fisco no cumprir o seu
dever a contento, caber a este ltimo efetuar lanamento de ofcio
supletivo para exigir os valores no-recolhidos (CTN, art. 149).
Note-se que, embora o lanamento no seja sempre
necessrio para o espontneo cumprimento da obrigao tributria
(exigibilidade), ele quase sempre o ser para a sua exigncia coativa
(executoriedade)18.
Aps o lanamento e a sua confirmao na esfera administrativa
(ou o transcurso in albis do prazo para impugnar), caso o devedor
no cumpra a obrigao nele certificada, caracteriza-se o interesse
processual do Estado e abre-se-lhe a via da execuo forada de seu
crdito.
Analisando essa dinmica legal, o Min. PEANHA
MARTINS, no REsp 637.891/PR consignou que
a no-realizao do pagamento antecipado, em cumprimento da
obrigao tributria decorrente da prtica de atofato gerador, em tese
subordina o contribuinte ao pagamento do tributo e seus acessrios,
multa e juros de mora (com a correo da expresso monetria do
tributo), mas no lhe pode ser exigido, coativamente, o pagamento, sem
a obedincia ao devido processo legal, vale dizer, sem a constituio,
pelo lanamento, expresso ou tcito, do crdito tributrio, condio
sine que non para o exerccio da execuo fiscal.19
A execuo fiscal deve processar-se no Judicirio, eis que

o ttulo do crdito tributrio destitudo de auto-executoriedade20.
Ressalvam-se aqui a confisso de dvida e a transao, de que se cuidar mais
frente.
19
STJ, 2 Turma. REsp. n 637891/PR, Rel. Min. PEANHA MARTINS, DJ
26.04.2006 p. 202
20
o que leciona JOS AFONSO DA SILVA: Se o Estado assim submetido lei
e, como pessoa jurdica, suas relaes de crdito e dbito se subordinam aos ditames
das normas legais, significa que no pode, por si, executar suas dvidas, manu militari,
pois tambm ao Estado-Administrao, ao Estado-Fisco, Fazenda Pblica, est
vedado fazer justia pelas prprias mos. (Op. cit., p. 12)
18
74
Porm, apesar de no ter a prerrogativa de execuo prpria, o Fisco

tem o privilgio de execuo prvia, isto , de formar o seu prprio
ttulo executivo. Na lio de Alberto XAVIER:
Ao contrrio do que sucede noutras ordens jurdicas, a Administrao
fiscal no pode executar, por si s, os seus direitos, no exerccio de
um poder de autotutela executiva, independentemente do recurso
aos tribunais. Mas, se no se beneficia de uma relevatio ad onere
agendi, j goza da vantagem de uma relevatio ad onere probandi, pois
no tem de recorrer previamente a um processo judicial de cognio,
de modo a obter um ttulo executivo que lhe permita instaurar um
processo de execuo.21
Para o Autor22, o lanamento o ttulo executivo extrajudicial

do crdito tributrio, pois:
a) contm a declarao da obrigao tributria;
b) contm a ordem para que se cumpra a obrigao nele
acertada;
c) traz consigo, implicitamente, o acertamento da atividade
coercitiva do Estado no caso de no-cumprimento da
ordem que veicula, sendo condio necessria ao
executiva; e
d) torna o direito execuo autnomo face relao
de direito material subjacente (relao tributria),
desvinculando-se (o lanamento) da causa material do
crdito23.
XAVIER, Alberto. Do Lanamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do
Processo Tributrio. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 572.
22
XAVIER, op. cit., 1997, p. 571-575.
23
Desvinculao relativa, visto que a falta de supedneo ftico ou jurdico para
a obrigao tributria pode ser invocada pelo devedor nas esferas administrativa e judicial. Desvinculao total haver apenas em caso de precluso de
todas as oportunidades de reao do devedor, quando se tornar definitivo o
lanamento injusto (ou o pagamento com base nele feito, j que a defesa do
devedor pode dar-se mesmo aps a superao do prazo para embargos, por
meio de ao anulatria com pedido de antecipao de tutela). Estamos com
o Autor quando afirma que este desvio no basta para demonstrar a natureza
supostamente constitutiva do lanamento, assim como segundo pensamos
21
75
Dessa forma, conclui que o ttulo executivo extrajudicial do

crdito tributrio um ttulo de formao unilateral pois, prescindindo
da interveno judicial, a Administrao fiscal exerce por si
esta atividade declarativa prvia ao processo de execuo, dando
unilateralmente origem a um ttulo executivo.24
Ronaldo Cunha CAMPOS, em posio mais prxima do
nosso direito positivo (art. 202, pargrafo nico, do CTN; art. 585,
VII, do CPC e art. 2, 5, da Lei n 6.830/80), atribui Certido
de Dvida Ativa a funo de ttulo executivo extrajudicial do crdito
tributrio.25
Justifica CUNHA CAMPOS afirmando que o ttulo executivo
figura definida legalmente, e que o nosso Direito no se satisfaz
com o simples lanamento para aparelhar a execuo fiscal, exigindo
certido de dvida ativa, extrada do livro ou arquivo em que o dbito
se encontra inscrito26.
Assim, o Autor situa o lanamento como ato de acertamento
da obrigao tributria27, e no da sano (coero). O acertamento
desta ltima exige a abertura de oportunidade para a impugnao
administrativa de quanto lanado, culminando na inscrio em
dvida ativa (precedida de controle de legalidade pela procuradoria
encarregada de executar) e na extrao da certido.
De fato, o direito de impugnao administrativa do lanamento
garantido pelo CTN (art. 145, I, e 151, III). Na regularidade do
a execuo de sentena condenatria criminal injusta no faz nascer o crime
pelo qual o ru foi punido.
24
XAVIER, op. cit., 1997, p. 572. Na mesma linha vai AURLIO PITANGA
SEIXAS FILHO (Princpios Fundamentais do Direito Administrativo Tributrio: a
Funo Fiscal. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 98), com a diferena de enxergar
na formao unilateral do ttulo executivo, no um privilgio do Fisco, mas um
dever advindo da funo que lhe atribui o Direito
25
Esse entendimento transparece em julgados do STJ, v.g. REsp. n 599.813/RJ,
1 Turma, Rel. Min. JOS DELGADO, DJ 10.05.2004, p. 200
26
CAMPOS. Op. cit., 1978, p. 137-138.
27
Para as crticas noo de lanamento tributrio como ato de acertamento
(expresso, porm, utilizada em sentido diverso do que adotamos neste texto),
ver ALBERTO XAVIER, op. cit., 1997, p. 27-32.
76
procedimento de reviso administrativa reside a certeza da obrigao

certeza pelo menos para o Poder Executivo, mas ainda passvel
de quebrantamento por ato de outro Poder, o Judicirio. Tal certeza
afasta a necessidade do consentimento do devedor (de resto, somente
obtenvel em hipteses excepcionais) para o acesso direto do Estado
execuo28.
Como a deliberao sobre a procedncia da impugnao ,
ainda, competncia do prprio Poder Executivo, podemos concluir,
com o Autor, que a Fazenda a nica entidade que pode produzir o
ttulo em seu prprio favor (...). Seu ttulo no nos chega atravs do
processo de conhecimento, ou do consenso, de um aceite do devedor
(contribuinte)29.
Nota-se ento que, independentemente de acatarmos como
ttulo executivo o lanamento (XAVIER) ou a certido de dvida ativa
(CAMPOS), fato que a certeza nele consubstanciada declarada
pelo prprio credor.
Assim, a lgica que leva validade e mesmo razoabilidade
do art. 739-A do CPC para as execues fundadas em ttulos
extrajudiciais em geral conduz sua franca inaplicabilidade para a
execuo fiscal. Ali tm-se consentimento e formao bilateral (ou
unilateral, mas por parte do devedor). Aqui, h falta de consentimento
e formao unilateral pelo credor sujeita, certo, reviso, mas
reviso empreendida por rgo integrante da estrutura deste ltimo
(com voto de desempate normalmente em seu favor) e ademais
Eis as palavras do Autor: Estrutura-se um procedimento destinado verificao da resistncia pretenso, dotando-o inclusive de regras disciplinares dos
elementos de convico, normas onde se estabelecem critrios para verificao
da hiptese de incidncia e presunes legais. Referida regulamentao do
exame das razes da resistncia do contribuinte (da impugnao), que implica
reexame do lanamento, gera a presuno do carter infundado desta resistncia
quando repelida ao final do procedimento.Na aludida presuno se estriba a lei
para afastar o consenso como requisito do acertamento da obrigao tributria.
A relao jurdica dbito-crdito se tem como acertada na medida em que se
presume infundada a resistncia do contribuinte. Decorre da arredar-se sua
aceitao da pretenso como requisito do acertamento da obrigao. (CAMPOS, op. cit., 1978, p. 120-121)
29
CAMPOS, op. cit., 1978, p. 84.
28
77
destitudo das mesmas garantias e dos mesmos poderes dos juzes

(bastando para tanto invocar a sua incompetncia para a declarao
de inconstitucionalidades e ilegalidades, fundamento de nove entre
dez teses defendidas pelos contribuintes).
A se aplicar o novel dispositivo execuo fiscal, permitirse- agresso precipitada ao patrimnio do devedor, com base em
ttulo formado sem o seu consentimento (como nos ttulos executivos
extrajudiciais ordinrios) e sem a participao do Estado-juiz (ttulos
executivos judiciais).
Releva insistir que a abertura da oportunidade para impugnao
administrativa, se infunde ao crdito tributrio certeza bastante para
dispensar-se a sua prvia confirmao em processo cognitivo (ao
de cobrana), nem de longe substitui o consentimento do devedor
quanto sua existncia e ao seu valor.
Nesse sentido j decidiu o STJ que a presuno legal que
reveste o ttulo emitido unilateralmente pela Administrao Tributria
serve to-somente para aparelhar o processo executivo fiscal, consoante
estatui o art. 38 da Lei 6.830/80 (Lei de Execues Fiscais).30 O
fundamento dessa afirmao reside justamente na distino entre os
ttulos negociais e o ttulo da Fazenda Pblica, pois, como se depreende
do voto condutor do eminente Min. FRANCISCO FALCO, no
se pode olvidar, data vnia, que a Fazenda Pblica no cobra ttulo
emitido e no honrado pelo devedor: cheque, nota promissria, letra
de cmbio e outros. Ao contrrio, cobra ttulo emitido por ela prpria
produzido, unilateralmente, sem qualquer manifestao de vontade do
devedor, dentro da potestade que reveste a gnese da tributao.
Donde concluirmos ser a suspensividade atributo inerente
e inafastvel dos embargos execuo fiscal, que no poderia ser
suprimido mesmo por disposio expressa de lei, cuja invalidade
seria flagrante, por ofensa ao sistema do Cdigo Tributrio Nacional,
ao direito de propriedade, ao due process of law, ao contraditrio e
ampla defesa.
30
78
STJ, 1 Turma. REsp. n 287824/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, DJ

20.02.2006 p. 205
Tudo o que o direito de constituio unilateral do ttulo

executivo propicia Administrao a vantagem de s frear a
execuo para discutir as razes do devedor31 aps a garantia do juzo
por penhora32, privilgio que se justifica ante a funo social do tributo
e a natural m-vontade com que encarado pelos contribuintes.
No vai porm, ao ponto de permitir sejam excutidos os
bens do devedor sem o seu consentimento e sem a autorizao do
Judicirio.
Para finalizar, impe-se uma anlise dos casos em que
se poderia cogitar de consentimento do sujeito passivo dvida
tributria.
5. As hipteses em que alegadamente existiria consentimento do
devedor ao tributo.
So elas, segundo o que se extrai da doutrina e da
jurisprudncia:
a) o cumprimento de obrigaes acessrias consistentes
na declarao de tributos apurados (do tipo DCTF e
GFIP);
b) a confisso de dvida como pressuposto para a adeso a
moratrias individuais (inclusive parcelamentos); e
c) a celebrao de transao entre o sujeito passivo e o Fisco
(CTN, art. 156, III)33.
certo que, como j se disse, a Fazenda pode ser demandada pelo contribuinte
em ao anulatria proposta paralelamente execuo (quando aquele, por
exemplo, perca o prazo para embargos). Em tal caso, entretanto, a suspenso
desta ltima depender da antecipao dos efeitos da tutela da primeira, medida
suspensiva da exigibilidade do prprio crdito tributrio, a teor do art. 151, V,
do CTN.
32
Ressalvadas as hipteses de cabimento de exceo de pr-executividade, figura
vista cada vez com menos restrio pelo Judicirio.
33
Ressaltamos desde logo que, a nosso ver, e a despeito de respeitveis opinies
em contrrio, transao s existe onde ocorra verdadeiro poder de negociao
entre os sujeitos ativo e passivo, a tanto no equivalendo a mera adeso, pelo
sujeito passivo, aos rgidos comandos preestabelecidos por lei concessiva de moratria ou parcelamento. Ao analisarmos a questo, porm, no nos deteremos
31
79
Ter-se-ia em todas as situaes acima enumeradas concordncia

do sujeito passivo em relao dvida tributria, a dispensar a
atribuio de eficcia suspensiva aos embargos que oponha contra a
respectiva execuo?
A jurisprudncia tem-se ocupado das situaes acima no
para perquirir a sua sujeio ao art. 739-A do CPC, recente demais
para permitir o aprofundamento dos Tribunais mas para indagar
se a manifestao do sujeito passivo em cada uma delas permite a
execuo direta do crdito tributrio, com dispensa de lanamento e
supresso da esfera administrativa34, e se tal manifestao veda ou
no a discusso do mrito da dvida perante o Judicirio. Sumariando
os entendimentos, temos:
a) admisso de imediata execuo do tributo declarado e
no-pago, com dispensa de lanamento e de processo
administrativo: STJ, 1 T. RESP 620.564/PR, , Min. Teori
Albino Zavascki, DJ de 06.09.2004;
b) admisso de imediata execuo do tributo quanto ao
remanescente de dvida tributria confessada para efeito
de parcelamento apenas parcialmente cumprido pelo
devedor: STJ, 1 Turma, REsp. n 554.234/RS, Rel. Min.
TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 23.08.2004 p. 128;
c) inadmisso da possibilidade de discusso judicial dos
dbitos confessados, dando ao ato do contribuinte ares
de definitividade, embora incorrendo em confuso entre
o parcelamento (causa de suspenso da exigibilidade do
crdito tributrio) e a transao (causa de extino do
crdito tributrio): TRF da 3 Regio, 6 Turma, AC n
397.281, Rel. Des. Fed. JUIZ LAZARANO NETO, DJ
25.06.2007 p. 392;
d) admisso da possibilidade de discusso de dbitos
decorrentes de parcelamento inadimplido, em sentido
nos limites dessa discricionariedade administrativa para negociar, remetendo o
leitor doutrina especializada.
34
Polmica na qual no entraremos, por merecer um estudo parte.
80
exatamente oposto ao anterior35, em perfeita anlise

do instituto do parcelamento: STJ, 2 Turma, REsp.
n 587.895/RJ, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ
08.11.2004 p. 208.
Passemos anlise individualizada de cada um dos casos
acima apontados, sem deixar de destacar a diferena que existe entre
eles.
5.1. Declarao de tributo apurado e no pago.
O cumprimento das obrigaes acessrias impe-se ao
sujeito passivo pela ameaa de sanes pecunirias e, eventualmente,
penais (CTN, art. 113, 3; Lei n 8.137/91, arts. 1 e 2, I; CP, art.
337-A).
No se trata, pois, de ato voluntrio que pudesse ser equiparado
a uma declarao livre do devedor no sentido de obrigar-se. De
fato:
a) comum e perfeitamente aceitvel que o contribuinte
visando a evitar a incidncia de penalidades escriture os
seus tributos com base na legislao em vigor, ainda que
os esteja contestando ou pretenda faz-lo no futuro. Isso,
alis, o que determina o CTN mesmo para os beneficirios
de qualquer das causas de suspenso da exigibilidade do
crdito tributrio (art. 151, pargrafo nico);
b) na acertada percepo do STJ, o cumprimento de tais
obrigaes, sendo ato devido cujo contedo em princpio
independe totalmente da vontade do devedor36, equivale
O entendimento tambm adotado nos seguintes arestos: STF, 2 T., RE n
92.983/SP, Rel. Min. CORDEIRO GUERRA, DJ 14.11.1980 p. 9.493 e TRF
4 Regio, 2 T., AC n 2004.04.01.017396-6/PR, Rel. Des. DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, DJ 07.07.2004 p. 348.
36
No mesmo sentido Alberto XAVIER: A elaborao dos referidos documentos
(as declaraes-liquidaes a que se refere a doutrina espanhola), de harmonia
com a lei fiscal, bem como a indicao neles do imposto correspondente ao valor
da transao, constitui, porm, no a forma de um ato jurdico de aplicao da
35
81
ao prprio lanamento (v. REsp. n 752.787/SP, acima

transcrito), ao qual j se demonstrou com slidas razes
ser inaplicvel o art. 739-A do CPC;
c) a no ser assim (e partindo-se da premissa de que se
aceita o afastamento do novel comando para os dbitos
objeto de auto de infrao, na esteira do aduzido no item
4 supra), impor-se- ao contribuinte que cumpre as suas
obrigaes acessrias tratamento mais severo do que o
reservado ao que no o faz, admitindo-se a suspensividade
dos embargos do primeiro e negando-se igual efeito ao
do segundo;
d) ademais, trata-se de atos automticos, nada solenes e
muitas vezes praticados por pessoas que sequer tm
poderes para obrigar o sujeito passivo, quando se trata
de empresa.
Assim, ainda que se admita a execuo direta dos tributos
declarados e no-pagos, impe-se concluir que o ttulo executivo
que os corporifica mantm a caracterstica de unilateralidade (pois a
declarao ato devido, no voluntrio), sendo descabido falar-se em
acertamento consensual do direito e da coero e sendo inaplicvel,
portanto, o 739-A do CPC.
5.2. Moratria e parcelamento.
A moratria e o parcelamento quer quando versam tributos j
lanados, quer quando tm por objeto tributos sujeitos a lanamento por
homologao vencidos e ainda no autuados, hiptese em que exigem
a confisso de dvida so formas de suspenso da exigibilidade do
crdito tributrio, que no interferem com sua origem ou a natureza
jurdica,pois no parcelamento, a dvida ativa no se desnatura pelo
fato de ser objeto de acordo de parcelamento, posto que no honrado
norma tributria material, anterior ao pagamento, mas a simples realizao de
um dever tributrio acessrio, imposto por lei para meros efeitos de fiscalizao
e controle de legalidade dos pagamentos efetuados. (Op. cit., 1997, p. 82-83)
82
o compromisso, retoma ela o os seus privilgios, incidindo a multa e

demais encargos na cobrana via execuo fiscal.37
O crdito era e continua a ser tributrio, somente sendo devido
se encontrar suporte em lei vlida.
A adeso do devedor ao parcelamento, quanto aos crditos j
lanados, equivale a declarao da inteno de pagar, que no induz
concordncia com o mrito da dvida. Basta lembrar que mesmo o
tributo j pago pode ser impugnado por meio de ao de recuperao
do indbito.
A confisso dos dbitos em aberto que nisso se aproxima da
declarao de tributos referida no item 5.1 supra nada mais do que
a antecipao do lanamento que, cedo ou tarde, seria efetuado pelo
Fisco credor, no tendo o carter de ato voluntrio de acertamento,
que s a liberdade das partes quanto constituio e quantificao
da dvida lhe daria.
Deveras, a confisso instituto processual sem qualquer
efeito constitutivo da relao de direito material a que diz respeito.
Trata-se de meio de prova38, pelo qual o confitente assume a verdade
de um fato contrrio a seu interesse e do qual resulte um benefcio
para a parte contrria. A confisso no diz respeito ao significado ou
aos efeitos jurdicos do fato confessado, pois no existe confisso
de hermenutica39.
No Direito Tributrio, a irrelevncia da confisso relativamente
aos efeitos jurdicos do ato confessado se ressalta ante o princpio da
estrita legalidade. No sendo negcio jurdico apto a individualizar
a norma aplicvel e a conseqente relao jurdica, a confisso de
STJ, 1 Turma, REsp. n 514.351/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 19.12.2003 p.
347. A meno ao acrdo, que julgamos tecnicamente acertado, no exclui a
possibilidade de existncia de julgados discrepantes.
38
a confisso apenas um meio de prova, que, como os demais, se presta a
formar a convico do julgador em torno dos fatos controvertidos na causa.
(THEODORO Jnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 396)
39
A expresso foi utilizada por Amrico Masset LACOMBE em palestra proferida
no X Congresso de Direito Tributrio da ABRADT, realizado em Belo Horizonte
no ano de 2006.
37
83
tributos no tem insista-se o carter de acertamento realizado com

a participao do devedor.
Em concluso, a manifestao do contribuinte na moratria
e no parcelamento, exteriorizando atos em princpio devidos40 (o
reconhecimento de dvida tributria imposta por lei e o compromisso
de pagar tributo lanado), no retira do acertamento da dvida o seu
carter de ato unilateral do credor, o que impe o afastamento do art.
739-A do CPC.
5.3. Transao.
No incontroversa na doutrina a admissibilidade da transao
em matria tributria41, nem so convergentes as opinies dos que a
aceitam quanto s hipteses em que pode ser celebrada, aos limites a
que se sujeita ou mesmo ao seu conceito, como se verifica da deciso
acima transcrita, do TRF da 3 Regio, que qualifica de transao a
adeso a parcelamento.
De nossa parte, no temos dvida quanto aplicabilidade do
instituto ao campo tributrio, concluso a que nos conduzem arts.
156, III, e 171 do CTN e a constatao de que ao legislador, a quem
dado o mais (conceder remisso ou determinar a restituio de tributo
devidamente pago, p. ex.), no seria vedado o menos (autorizar
autoridade administrativa a renncia a uma parcela do crdito de que
se considera credora, no bojo de negociao na qual tambm o Fisco
obtenha vantagens).
Presuno juris tantum que s se afastar por deciso judicial em sentido contrrio.
41
Admitindo a transao no Direito Tributrio: BATISTA JNIOR, Onofre Alves.
Transao no Direito Tributrio, Discricionariedade e Interesse Pblico, in Revista
Dialtica de Direito Tributrio n 83, So Paulo: Dialtica, agosto de 2002, p.
121-124; MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compndio de direito tributrio. v. II.
3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 57; COLHO, Sacha Calmon Navarro.
Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.
828. Rejeitando a transao no Direito Tributrio: JARDIM, Eduardo Marcial
Ferreira. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. Coord. MARTINS, Ives
Gandra da Silva. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 401-404; CARVALHO, Paulo de
Barros. Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 198-189.
40
84
Antes de prosseguir na anlise, impende retornar brevemente

disciplina da transao no Direito Civil para levando em conta
a advertncia do art. 109 do CTN verificar se e em que medida o
legislador tributrio lhe alterou as feies originais.
Desde a vigncia do Cdigo Civil anterior, a doutrina apontava
a natureza contratual da transao, que restou positivada no novo
estatuto (arts. 840 e ss.). Na definio de SLVIO RODRIGUES, a
transao o negcio jurdico bilateral pelo qual as partes previnem
ou extinguem relaes jurdicas duvidosas ou litigiosas, por meio de
concesses recprocas, ou ainda em troca de determinadas vantagens
pecunirias42.
Certo que, para extinguir as obrigaes anteriores, as partes
podem, pelas concesses feitas no contrato de transao, constituir
outras. Nesse sentido, ORLANDO GOMES identifica que indevido
ter a transao apenas como contrato extintivo de obrigaes, embora
reconhea ser essa a sua funo principal43.
Vejam-se agora, para efeito de cotejo, as notas caractersticas
da transao tributria, segundo o j transcrito art. 171 do CTN:
a) necessidade de lei autorizativa, que pode ser genrica
ou especfica para cada tributo ou mesmo para cada tese
controvertida entre os contribuintes e o Fisco (ICMS sobre
semi-elaborados, crdito-prmio de IPI, etc.).
Tm-se aqui as primeiras diferenas face transao comum,
que s tem lugar quanto a direitos patrimoniais de carter privado
(disponveis) e que, bem por isso, se satisfaz com a previso do Cdigo
Civil. A indisponibilidade do crdito tributrio para o administrador
submete a validade da transao autorizao do legislador da ordem
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: dos Contratos e das Declaraes Unilaterais
de Vontade. v. 3. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 367.
43
(...) reconhece-se hoje que a transao no simplesmente negcio declaratrio
para dirimir controvrsia. Sendo de sua essncia a reciprocidade de concesses, possui
carter constitutivo, por inevitvel a modificao a que tais concesses conduzem.
Pela transao, podem criar-se relaes jurdicas, eficcia que no teria se fora o negcio simplesmente declaratrio. (GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 440).
42
85
parcial competente para a instituio do tributo em causa, cuja falta

no suprida pelas disposies do Cdigo Civil ou mesmo do Cdigo
Tributrio Nacional.
b) existncia de concesses mtuas entre os sujeitos ativo e
passivo da obrigao tributria (a natureza contratual da
transao a que alude a doutrina civilista). Trata-se de
elemento central da definio do instituto, que para ns
o estrema do parcelamento ou da moratria, ainda que
combinados com anistia ou remisso (totais ou parciais).
Os primeiros so causas de extino da exigibilidade do
crdito tributrio. As ltimas, causas extintivas do crdito
tributrio diversas da transao44.
Se certo que esses benefcios, quando outorgados na
modalidade individual45, podem pressupor concesso do sujeito
passivo que abre mo de discutir a dvida e se dispe a pag-la de
forma parcelada ou parcial tambm exato que nenhuma concesso
impem ou facultam ao sujeito ativo da obrigao tributria (expresso
utilizada pelo art. 171 do CTN), cuja atuao em tudo vinculada:
deve deferir o favor a quem preencher os requisitos legais e neg-lo a
quem no os atender, ficando o seu ato em ambos os casos sujeito ao
controle interno da Administrao46 e reviso do Poder Judicirio.
Do lado do Estado, concesso (no sentido amplo de renncia
parcial a direito) h somente por parte do ente tributante, nunca do
A remisso est prevista nos arts. 156, IV, e 172 do CTN. A enumerao da
anistia entre as supostas causas de excluso do crdito tributrio (CTN, arts. 175,
II, e 180 a 182) parece-nos claramente arbitrria. Primeiro por no atinarmos
com o que tal expresso designe (a iseno, tambm referida sob este epteto,
hiptese de no-ocorrncia do fato gerador e, portanto, de no-nascimento
do crdito tributrio). Segundo porque, assim como a remisso, o que a anistia
faz extinguir uma poro do crdito tributrio (aquela, o principal; esta, as
sanes, que tambm o integram, na conformidade dos arts. 139 e 113, 1
e 3, do CTN), que pode inclusive corresponder a todo o seu valor, pois so
freqentes os crditos tributrios compostos apenas de multas.
45
CTN, arts. 152, II; 155-A, 2; 172 e 182.
46
CTN, arts. 155; 155-A, 2; 172, pargrafo nico; e 182, pargrafo nico.
44
86
titular da capacidade tributria ativa, o que retira a tais institutos o

carter negocial prprio da transao.
c) terminao do litgio. Tanto quanto na alnea a supra,
verifica-se aqui uma diferena entre a transao privada
que pode ter natureza preventiva ou extintiva do litgio
e a transao tributria, que somente se admite para
este ltimo fim.
Mesmo no nos cabendo perquirir as razes do legislador,
temos que a restrio visou a atender a um imperativo de transparncia.
Com efeito, mais fcil controlar a legitimidade de uma transao
fiscal, a sua adequao ao interesse pblico, quando se conhecem
de sada as razes (fundadas ou no) e os valores da pretenso do
Estado.
H quem sustente que litgio somente existe aps a propositura
de ao judicial, concluindo pela impossibilidade de transao antes
de tal marco47. O entendimento parece-nos equivocado, por basear-se
em confuso de litgio com lide, esta sim definida como pretenso
resistida em juzo, consistente no mrito da demanda a ser solucionada
pelo juiz.
Litgio tem para ns acepo mais ampla, dedutvel do art. 5,
LV da Constituio, que se refere a litigantes e faz expressa meno
a processo administrativo ou judicial. Comentando o dispositivo,
registra Lcia Valle FIGUEIREDO48 que litigncia a existncia de
interesses contrapostos acerca de uma deciso jurdica a ser tomada,
no mbito administrativo ou judicial, que repercuta no campo dos
interesses individuais de uma ou mais pessoas.
Aderimos, pois, primeira hiptese aventada por Hugo de
Brito MACHADO, no sentido de que, para haver litgio,
Esse, por exemplo, o entendimento de JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira.
Extino do crdito tributrio - compensao, transao e remisso arts. 170 a 172
do Cdigo Tributrio Nacional. Revista de Direito Tributrio n 6. So Paulo:
Malheiros, 1987, p. 164
48
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Estado de Direito e Devido Processo Legal, in Revista
Trimestral de Direito Pblico n 15, 1996, p. 35-44.
47
87
basta que tenha sido impugnado, pelo sujeito passivo da obrigao

tributria, um auto de infrao contra o mesmo lavrado. necessrio
pelo menos que se tenha estabelecido uma pendncia, dando lugar
a instaurao de um procedimento administrativo a ser julgado pelo
rgo administrativo competente49.
d) a extino do crdito tributrio. Como no Direito privado,

o contrato de transao fiscal importa sempre extino do
crdito preexistente (aqui, crdito tributrio). Tanto assim
que o instituto est referido no art. 156, III, do CTN.
Isso o que registrou o STJ no j referido REsp. n 514.351/PR,
ao afirmar que a autocomposio bilateral ou transao forma de
extino do crdito tributrio, consoante determina o art.156, III, do
CTN, implicando o trmino do direito da Fazenda Pblica de cobrar
a obrigao tributria.
Assim, se dentre as clusulas contratuais houver uma (e
normalmente h) que imponha ao sujeito passivo o pagamento de
algum valor, este ter natureza convencional, e no mais tributria,
atendendo ao art. 585, II, do CPC e, portanto, ensejando a aplicao
de seu art. 739-A.
6. A proteo constitucional do contribuinte.
A supresso do efeito suspensivo dos embargos execuo
fiscal violenta o direito de propriedade, o due process of law, o
contraditrio e a ampla defesa (CF, art. 5, XII, LIV e LV).
Com efeito, inadmissvel que o sujeito passivo seja
imediatamente privado de seus bens em razo de suposta dvida que
no reconheceu e que nem foi declarada pelo Estado-juiz em processo
contraditrio e regular50.
MACHADO, Hugo de Brito. A transao no Direito Tributrio, in Revista Dialtica de Direito Tributrio n 75, So Paulo: Dialtica, dezembro de 2001, p. 63.
50
Sobre o devido processo legal, veja-se a advertncia de BASTOS: O processo,
no mundo moderno, manifestao de um direito da pessoa humana. Por esta
razo, as Constituies se interessam por disciplin-lo, a fim de impedir que leis
mal elaboradas possam levar sua desnaturao, com o conseqente prejuzo
49
88
Versando a aplicabilidade do princpio expropriao de bens

pelo Estado (o caso era de desapropriao, mas as razes se aplicam
perfeitamente execuo fiscal), aduz o STF:
Sabemos todos que, por mais relevantes que sejam os fundamentos
da ao expropriatrio do Estado, este no pode e tambm no
deve desrespeitar a clusula do due process of law que condiciona
qualquer atividade estatal tendente a afetar a propriedade privada.
A Constituio da Repblica, bem por isso, aps estender
propriedade a clusula da garantia necessria sua proteo jurdica
(art. 5, XXII), proclama que ningum ser privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV).
Da a advertncia do magistrio doutrinrio no sentido de que a
destituio dominial de qualquer bem no prescinde enquanto
medida de extrema gravidade que da necessidade da estrita
observncia, pelo Poder Pblico, das garantias inerentes ao due
processo of law (CELSO RIBEIRO BASTOS, Comentrios
Constituio do Brasil, vol. 2/263-264, 1989, Saraiva).51
Uma das componentes centrais do due process of law

justamente a garantia plena de um julgamento imparcial, justo,
regular e independente (fair trial)52
Ora, no processo tributrio administrativo o Poder Executivo
a um tempo parte e julgador53. Apesar de em princpio obrigado
imparcialidade, no deixa o rgo julgador de ter interesse na
dos direitos subjetivos que deve amparar. O grande processualista Couture fala
mesmo em uma tutela constitucional do processo e que tem o seguinte contedo:
1 a existncia de um processo contemplado na prpria Constituio. Em
seguida, a lei deve instituir este processo, ficando-lhe vedada qualquer forma que
torne ilusria a garantia materializada na Constituio. Qualquer lei que burle
este propsito inconstitucional. Finalmente devem ter existir meios efetivos
de controle da constitucionalidade das leis a fim de anular estas tentativas de
desnaturao (Fundamentos del derecho procesal civil, p. 148). (BASTOS,
Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro
de 1988. 2 v. So Paulo: Saraiva, 1988-1989, p. 260-261.)
51
STF, Pleno, MS n 23.032, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 09.02.2007
52
STF, Pleno, Ext. n 811/PU, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 28.02.2003 p.
9
53
CAMPOS, op. cit., p. 84
89
manuteno do crdito tributrio (o que se revela, nas instncias de

composio paritria, pela prevalncia da posio do Fisco em caso
de empate).
Imparcialidade total, garantida por vitaliciedade,
inamovibilidade, irredutibilidade de subsdios e dedicao exclusiva
(CF, art. 95, I a III e pargrafo nico), verifica-se apenas no Poder
Judicirio.
Diante disso e relembrando a falta de consentimento do
sujeito passivo para com a dvida tributria (particularidade que
legitima o art. 739-A do CPC relativamente aos demais ttulos
extrajudiciais) a realizao dos atos expropriatrios h de esperar
a anlise judicial de seus embargos e das provas que neles venha a
produzir, sendo antes disso precipitada e inconstitucional.
7. Concluso.
Em concluso, pensamos que o art. 739-A do CPC representa
um verdadeiro avano na execuo dos ttulos extrajudiciais ordinrios,
formados com a participao do devedor, mas que exatamente
por falta de consentimento do sujeito passivo na constituio da
dvida no se aplica execuo dos crditos tributrios, ainda que
escriturados e no-pagos ou confessados para fim de parcelamento,
ressalvando-se apenas a realizao de transao entre o Fisco e o
sujeito passivo, como tal entendido o acordo de vontades que extinga
a obrigao original (tributria) e a substitua por outra (no-tributria)
livremente formatada pelas partes.
Pensamos, mais, que a supresso do efeito suspensivo
ordinrio dos embargos execuo fiscal seria invlida ainda que
determinada por texto expresso de lei, por contrariar o sistema do
CTN e os princpios constitucionais da propriedade privada, do devido
processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.
90

Inaplicabilidade Do Artigo 739-A Do Código de Processo Civil Aos Embargos À Execução Fiscal

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INAPLICABILIDADE DO

ARTIGO 739-A DO CDIGO

Igor Mauler SANTIAGO*

INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 739-A DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ...

parcelamento. 5.3. Transao. 6. A proteo constitucional

Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner

incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por

ver a lio de Norberto BOBBIO: o conflito entre critrio de especialidade e

INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 739-A DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ...

Deveras, na lio de Jos Alfredo de Oliveira BARACHO3,

No h, portanto, lacuna da LEF a ser colmatada com

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O Princpio da Subsidiariedade. Conceito

Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner

opo suficientemente clara do legislador pela eficcia suspensiva

A ressalva se justifica pela reiterada meno da lei rejeio dos embargos,

INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 739-A DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ...

Embargos execuo fiscal. Efeito suspensivo. Art. 19 da Lei

A ttulo de reforo argumentativo, temos que no foi vontade

Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner

s podem ser opostos depois de garantido o juzo. J o primeiro,

INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 739-A DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ...

bastante da existncia de um direito a uma prestao, pode, segundo

Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner

acertamento da sano, por meio do qual o devedor no s aceita o

Havendo prvio consenso entre as partes quanto ao contedo

CAMPOS, op. cit., 1978, p. 15-16.

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que fica a depender do reconhecimento judicial de fumus boni iuris

Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner

e da separao de poderes16 (CF, art. 2), veicula via de regra norma

INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 739-A DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ...

confirma a regularidade e a suficincia do pagamento feito (CTN, art.

A execuo fiscal deve processar-se no Judicirio, eis que

Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner

Porm, apesar de no ter a prerrogativa de execuo prpria, o Fisco

Para o Autor22, o lanamento o ttulo executivo extrajudicial

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Dessa forma, conclui que o ttulo executivo extrajudicial do

Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner

procedimento de reviso administrativa reside a certeza da obrigao

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destitudo das mesmas garantias e dos mesmos poderes dos juzes

STJ, 1 Turma. REsp. n 287824/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, DJ

Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner

Tudo o que o direito de constituio unilateral do ttulo

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Ter-se-ia em todas as situaes acima enumeradas concordncia

Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner

exatamente oposto ao anterior35, em perfeita anlise

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ao prprio lanamento (v. REsp. n 752.787/SP, acima

Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner

o compromisso, retoma ela o os seus privilgios, incidindo a multa e

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tributos no tem insista-se o carter de acertamento realizado com

Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner

Antes de prosseguir na anlise, impende retornar brevemente

INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 739-A DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ...

parcial competente para a instituio do tributo em causa, cuja falta

Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner

titular da capacidade tributria ativa, o que retira a tais institutos o

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basta que tenha sido impugnado, pelo sujeito passivo da obrigao