Derechos fundamentales y

justicia distributiva*
Recibido: diciembre 4 de 2009 | Aprobado: agosto 6 de 2010

Enrique Serrano Gmez**

esg@xanum.uam.mx

Este artculo aborda la compleja cuestin del

estatus normativo de los derechos sociales. En
particular, se analiza si estos derechos son propiamente derechos fundamentales o si, como sustentan los crticos, son derechos que simplemente expresan aspiraciones de la
sociedad. Se deende en este artculo el carcter fundamental
de los derechos sociales mediante una descripcin que demuestra
que existe entre los derechos fundamentales clsicos y los derechos sociales una continuidad, la cual hace posible armar que
ambos conforman un sistema. Se sealar que la falta de eciencia de los derechos sociales (en Mxico, pero tambin en gran
parte de las sociedades Latinoamericanas) no se puede atribuir a
una anomala de estos ltimos, sino que ello se debe a una trasgresin del orden lexicogrco que dene al sistema de los derechos
fundamentales.

Resumen

Palabras clave
Derechos fundamentales, derechos sociales, justicia distributiva,
estado constitucional
Basic Rights and Distributive Justice
Abstract

In this article the author argues about the difcult question concerning the normative status
of social rights. Is analyzed if those rights are
strictly speaking basic rights or if, as is argued for some critics, are
merely aspirations of the society. The social rights fundamental
character is defended on the basis of a description that demonstrates the existence of continuity between basic rights and social
rights. Because of that, is sustained that is possible to show that
both kind of rights constituted a system. Its pointed out that
social rights lack of efciency (in Mexico, as well as in some important parts of Latin-Americans societies) cannot attribute to
some anomaly. Instead, this is due to transgression of the serial or
lexical order that dene the system of the basic rights. .
Key words
Basic Rights, Social rights, Distributive Justice, constitutional
state.

* Este artculo presenta

resultados parciales de
investigacin que se realiza en el grupo interuniversitario de investigacin Teora y Filosofa
poltica, el cual recibe
apoyo de la Universidad Autnoma Metropolitana de Iztapalapa,
Mxico.
** Doctor en Filosofa, Universidad de Konstanz,
Alemania.
Profesor,
Universidad Autnoma
Metropolitana-Iztapalapa, Mxico.

Revista Co-herencia Vol. 8, No 14 Enero - Junio 2011, pp. 93-112. Medelln, Colombia (ISSN 1794-5887)

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En su libro Introduccin a la Ciencia Jurdica, Gustav Radbruch

menciona el caso del ordenamiento jurdico mexicano como ejemplo de una de las primeras constituciones en las que se consagran
los derechos sociales. En efecto, en el documento constitucional de
1917, emanado de la Revolucin Mexicana, se plasman las demandas ms importantes de los grupos que haban participado en la insurreccin. Podemos mencionar el artculo 123, donde se consagra
el derecho al trabajo, o bien el famoso artculo 27, en el cual se
declara a la Nacin como propietaria originaria de las tierras y de las
aguas, lo cual, posteriormente, permiti sustentar legalmente una
reforma agraria. Aunque estos derechos han tenido una importante
repercusin en la vida social y poltica, no se puede decir que se han
realizado las aspiraciones que en ellos se encuentran. Basta recordar
que Mxico es uno de los pases en los que existe una mayor concentracin de la riqueza y que ms de un 40% de su poblacin se
encuentra en situacin de pobreza.
De hecho, el caso mexicano parece sustentar la tesis de aquellos que niegan la posibilidad de caracterizar a los derechos sociales
como parte de los derechos fundamentales. Segn estos crticos los
llamados derechos sociales simplemente expresan objetivos o aspiraciones de la sociedad, pero arman que no pueden ser considerados
en sentido estricto como derechos, porque no pueden ser tutelados
jurdicamente. Para sustentar esta tesis argumentan que mientras
los derechos fundamentales clsicos o liberales establecen un lmite
al ejercicio del poder, para garantizar la libertad individual, los derechos sociales exigen una prestacin del Estado, cuya realizacin
trasciende la capacidad del sistema jurdico. Por otra parte, agregan
que esa falta de tutela jurdica o justiciabilidad se debe tambin a la
falta de precisin de su contenido. Cul es, por ejemplo, el contenido especco de un derecho al trabajo?
Lo que me propongo en este trabajo es, en primer lugar, realizar
una defensa del carcter fundamental de los derechos sociales interna al sistema jurdico. Para ello voy a cuestionar algunos presupuestos que han sido compartidos por un buen nmero de las teoras del
derecho tradicionales. El objetivo es acceder a una descripcin ms
precisa que permita demostrar que, a pesar de las diferencias entre

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los derechos fundamentales clsicos y los derechos sociales, existe

entre ellos una continuidad, la cual hace posible armar que ambos
conforman un sistema. Adems, al mismo tiempo, quiero hacer patente que el sistema de los derechos fundamentales no es un agregado contingente de los ordenamientos jurdicos, sino un elemento
ligado a su funcin, esto es, a su sentido social.
Posteriormente, se har patente que la falta de eciencia de los
derechos sociales en Mxico no se puede atribuir a una anomala
de estos ltimos, sino que ello se debe a una trasgresin del orden
lexicogrco que dene al sistema de los derechos fundamentales,
lo que representa un sntoma de la persistencia de formas de dominacin tradicionales, que han logrado conservar un sistema de
privilegios, detrs de la fachada de un Estado constitucional. Quisiera agregar la hiptesis de que este fenmeno no es exclusivo de
Mxico, sino que se trata de un rasgo presente en gran parte de las
sociedades Latinoamericanas.

1. La autoridad del derecho

En sus primeros momentos el positivismo jurdico consider que
era posible describir el ordenamiento jurdico a partir de la nocin
de rdenes respaldadas en la amenaza de coaccin. En contra de esta
tesis, Kelsen advirti que si bien la coaccin es un elemento distintivo de ese ordenamiento normativo, no es suciente para explicar
su dinmica. El derecho, a diferencia de las rdenes de un bandido,
presupone el mandato de alguien autorizado y esa autoridad slo
puede provenir de una norma vlida. De ah que, para este autor, el
descifrar el enigma de la validez era una condicin necesaria para
lograr una adecuada descripcin del sistema jurdico. Como se sabe,
en la Teora Pura del Derecho, el trmino validez designa la existencia especca de una norma, esto es, armar que una norma es
vlida signica que existe. Por otra parte, en contraste con el iusnaturalismo, en ella se agrega que esa validez no puede ser un atributo
que trascienda la voluntad de los seres humanos. Como dira Carl
Schmitt: Para que algo valga, alguien lo tiene que hacer valer.
Sin embargo, a diferencia de Carl Schmitt, Kelsen sostiene que
la validez no puede emanar de la decisin de un individuo, pues, ello

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signicara que la norma slo tiene un sentido subjetivo (preferira

hablar de un sentido particular) y ello nos conduce de nuevo al modelo simple de un bandido que sustenta sus rdenes en la amenaza
de coaccin. El fundamento de validez de una norma slo puede
encontrase en otra norma, a la cual, metafricamente, se le calica como norma superior en relacin a la primera. De esta manera,
arribamos a lo que se ha llamado cadena de validez, la cual conforma la jerarqua ascendente, propia del sistema jurdico. De acuerdo
con Kelsen, para evitar el regreso al innito de la cadena de validez
es necesario presuponer la existencia de una norma fundamental
(Grundnorm), que representa la fuente de validez (existencia) de
todas las normas que pertenecen a un ordenamiento jurdico.
Para comprender con precisin la nocin de norma fundamental hay que tomar en cuenta que es el resultado de un argumento
trascendental. Esta modalidad de argumentos se encuentran constituidos, bsicamente, por dos premisas: En la primera se arma, apoyndose en la experiencia, que cierto fenmeno existe y, en la segunda, se establece que de no darse un conjunto de condiciones ese
fenmeno no podra existir. A partir de ello se concluye la existencia de esas condiciones. Aquello que asume Kelsen como verdadero
es, simplemente, el uso social del derecho como elemento para regular las relaciones sociales. En la medida que la validez representa la
forma especca de existencia de una norma y que la validez de una
norma slo puede encontrarse en otra norma, se concluye que debe
existir esa norma fundamental. Utilizar el recurso de un argumento
trascendental es una aportacin muy ingeniosa de Kelsen, que nos
sita en un sendero fructfero; pero, con ello todava estamos muy
lejos de resolver el enigma de la validez. Decir que con ello hemos
llegado a la solucin sera caer en una postura dogmtica, tan inaceptable lgicamente como el regreso al innito.
En la medida que la validez de la norma fundamental no se
puede derivar de los hechos (de una descripcin del ser), ni puede
provenir del arbitrio de una voluntad particular, solo queda como
alternativa, racionalmente aceptable, el asumir que la validez de la
norma fundamental nos remite a una prctica colectiva. En cierta
manera, esto es lo que plantea, de manera implcita Kelsen al armar

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que la ecacia del derecho es una condicin necesaria de su validez,

aunque la validez del derecho no puede ser reducida a la ecacia, ya
que ello sera transitar de manera ilegtima del deber ser al ser. Pero
hay que admitir que la exposicin de Kelsen resulta muy confusa,
a tal grado que autores como Bobbio, terminan por sostener que la
validez de la norma fundamental se reduce, en ltima instancia, a
la ecacia. Al hacerlo, aceptan la posibilidad de dar un paso del ser
al deber ser, lo que no slo niega la premisa bsica de la Teora Pura,
sino que tambin implica una salida dogmtica
Para poder ir ms all de la polmica bizantina que ha generado
la nocin de norma fundamental tenemos que tomar en cuenta su
contenido, el cual, segn el propio Kelsen, puede expresarse de la
siguiente manera: Debes obedecer a la constitucin y, por tanto, a todas
las leyes que se han promulgado de acuerdo con lo que ella establece. Esta
formulacin resulta incompleta, porque, desde la perspectiva del
participante, de inmediato cabe preguntar: Por qu obedecer a la
constitucin es un deber? Para responder a esta pregunta se requiere
introducir otro argumento trascendental en el cual se sostiene que la
existencia de un deber (en un sentido estrictamente normativo) implica reconocer la libertad de aquellos a los que se exige obediencia.
En otras palabras, el deber de obedecer a la constitucin no puede
surgir de la amenaza de coaccin, dicho deber slo puede existir para
un ser humano si esa constitucin lo reconoce como ser libre. Esto
haba sido planteado ya por Kant en su Metafsica de la Costumbres:
La libertad (la independencia con respecto al arbitrio constrictivo
de otro), en la medida que puede coexistir con la libertad del cualquier otro segn una ley universal, es este derecho nico, originario,
que corresponde a todo ser humano en virtud de su humanidad.
(Kant, 1989 [237]: 47).
De acuerdo con esto, el contenido completo de la norma fundamental es el siguiente: Debes obedecer a la constitucin y, por tanto,
a todas las normas que se han promulgado de acuerdo con lo que ella
establece, en la medida que garantizan el ejercicio colectivo de la libertad.
Esto corresponde a la caracterizacin kantiana del derecho como el
conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro segn una ley universal de la libertad. Por tan-

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to, cuando decimos que la norma fundamental remite a una prctica

colectiva de ninguna manera se reduce la validez de esa norma a su
ecacia, como sostienen Bobbio. Lo que se arma es que la validez
de la norma fundamental expresa el que ella es reconocida como tal
por los participantes de esa practica y que ese reconocimiento, a su
vez, se debe a que ella hace posible la coordinacin de sus acciones
libres. Con los trminos de la teora discursiva del derecho se puede armar que la fuente de la validez de la norma fundamental se
encuentra en las condiciones contrafcticas, inherentes a la dimensin intersubjetiva.
Cabe destacar que esta tesis ya se haba planteado, con cierta
claridad, en la aurora de la losofa poltica moderna. Aunque Thomas Hobbes deende una soberana centralizada, advierte que el derecho no puede cumplir su funcin si se reduce a ser una imposicin
de ese poder supremo. La razn de esto es que la ecacia del derecho
depende, principalmente, de que un nmero socialmente relevante
de individuos lo perciba como una instancia revestida de autoridad
y ello slo es posible si ese derecho les garantiza un espacio para el
ejercicio de su libertad. Por eso en el Leviatn se dice que las leyes
civiles, esto es, los mandatos del soberano, deben respetar lo que
se sigue denominando leyes naturales, pero que son descritas como
consejos racionales (imperativos hipotticos de la forma: Si quieres
A, entonces x es bueno) surgidos de un lento aprendizaje sobre la
importancia que tiene el constituir un orden civil, para alcanzar el
desarrollo de la sociedad.
Precisamente la crtica del liberalismo a Hobbes consiste en armar que una soberana centralizada no ofrece realmente una garanta a la libertad, por lo que, en una sociedad en la que no existe un
control del poder, no se puede sostener que la autoridad del derecho
se sustenta en un consenso o, por lo menos, no en un consenso que
cumpla con las exigencias de la racionalidad1. Para los representantes del liberalismo la garanta efectiva de la libertad, de la que depende la autoridad del ordenamiento jurdico, es inseparable de una
1

Recordemos que Hobbes haba asumido que las formas de legitimacin tradicionales ya no puede ser
efectivas en una sociedad moderna y que por tanto dicha legitimidad solo puede provenir de un consenso popular.

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ingeniera institucional que introduzca lmites estrictos al ejercicio

del poder. Lo que me interesa destacar ahora es que, a pesar de las
diferencias que existen entre Hobbes y la tradicin liberal, ambas
posiciones coinciden en que, desde la perspectiva interna al sistema
jurdico, el adjetivo fundamental, que se predica de un conjunto de
derechos, se debe a que ellos otorgan la autoridad al ordenamiento
jurdico, de la cual, a su vez, depende la ecacia con la que puede
cumplir su funcin de integrar las acciones
Es evidente que Kelsen no aceptara la tesis de que la norma fundamental implica la exigencia de garantizar la libertad de todos los
miembros de la sociedad. Segn l, ello presupone traicionar el objetivo central de una teora general del derecho, el cual consiste en
describir la multiplicidad de ordenamientos jurdicos tal como son
y no como deberan ser. A esto debemos responder que si asumimos
que el derecho es un articio humano, una convencin, entonces
tenemos que aceptar que la descripcin de cualquier derecho presupone la comprensin de su sentido social2. Lo que nos ensea la experiencia es que no todo ordenamiento jurdico cumple o se adecua
a su sentido social. Dicho de otra manera, estamos muy lejos de la
tesis iusnaturalista respecto a que una ley injusta no es ley. Adems,
es necesario agregar que la disonancia entre el sentido social del derecho y su realidad es un aspecto esencial del sistema jurdico y, por
ello, tambin deber ser descrita por una teora general.
El propio Kelsen ofrece la explicacin del origen de la inadecuacin entre el sentido social del derecho, como instancia que garantiza la libertad, y su realidad. Ello sucede cuando introduce la
importante distincin entre sistemas normativos estticos y sistemas
normativos dinmicos. Un sistema normativo esttico es aqul en el
que la norma fundamental determina, por derivacin lgica, el contenido de las normas inferiores. El iusnaturalismo pensaba que la
unidad del ordenamiento jurdico tena esta forma; por eso, segn
esa tradicin la validez de las normas dependa del carcter justo de
la norma fundamental. En cambio, Kelsen mantiene que el orden

Como dira Gustav Radbruch: El concepto del Derecho se orienta por la idea del Derecho, lo que
signica que la segunda precede lgicamente al primero (2005: 47).

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jurdico tiene un carcter dinmico, por lo que la norma fundamental no determina el contenido de las normas inferiores. La norma
fundamental slo contiene un hecho productor de normas, esto es,
otorga facultades a una autoridad que determina cmo deben producirse las normas generales e individuales del dicho ordenamiento.
El sistema normativo que aparece como un orden jurdico, tiene
esencialmente un carcter dinmico. Una norma jurdica no vale
por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su
contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lgico, de una norma fundamental presupuesta, sino por haber sido
producida de determinada manera, y, en ltima instancia, por haber
sido producida de la manera determinada por una norma fundamental (Kelsen, 1986: 205).
Por tanto, la exigencia de garantizar la libertad, inherente a la
norma fundamental no tiene que trasmitirse o realizarse, de manera
necesaria, en las normas positivas. Por el contrario, el carcter formal o procedimental de la unidad de los ordenamientos jurdicos
signica que, si no existe un control real de aquellos que detenta el
poder y, con l, la facultad de establecer normas, es altamente probable que encontremos una falta de adecuacin entre el conjunto
de normas positivas y el sentido social del derecho. El efecto de esa
inadecuacin no es, por supuesto, la perdida de vigencia del ordenamiento jurdico. La consecuencia de que un ordenamiento jurdico
no garantice la libertad es minar su autoridad, lo que se traduce, a
mediano y largo plazo, en la prdida de su ecacia. Me parece que
esto es lo que sucede en muchas sociedades latinoamericanas, como
veremos ms adelante; pero antes voy a exponer brevemente una
descripcin alternativa de los derechos fundamentales, en la que se
haga patente que los derechos sociales forman parte de ellos.

2. Descripcin de los derechos fundamentales

En el apartado anterior he sustentado la tesis respecto a que la
norma fundamental, en la que se sustenta la validez de las normas
positivas, implica una exigencia de garantizar la libertad. Aunque
ello no quiere decir que las normas positivas, de los distintos orde-

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namientos jurdicos, garanticen necesariamente la libertad. Ahora

bien, la garanta de la libertad es un principio abstracto, que debe
concretarse en una diversidad de principios y reglas. Los derechos
fundamentales representan la positivacin y, con ella, la determinacin especca, de la exigencia inherente a la norma fundamental.
Segn esto los derechos fundamentales no se encuentra constituidos
por una conjunto de normas que deben tener un estructura semejante, sino que conguran un sistema que tiene como ncleo la normaprincipio que exige la garanta de la libertad y un complejo entramado de normas con diferente estructura, el cual vara de acuerdo
a las necesidades y tradiciones culturales de los distintos contextos
sociales. Precisamente, la primera ventaja que ofrece esta descripcin es mostrar que resulta compatible armar la universalidad de
los derechos fundamentales y, al mismo tiempo, admitir su carcter
histrico.
Cuando se arma la universalidad de los derechos fundamentales nos referimos al ncleo del sistema, como elemento constitutivo
del sentido social del ordenamiento jurdico. En cambio, al hablar
de las variaciones de los derechos fundamentales se destaca las diferentes maneras en las que se ha buscado realizar las condiciones
que permiten el ejercicio de la libertad en los distintos contextos
sociales. Creo que esta tesis puede ser explicada con un ejemplo relativamente sencillo. En la segunda enmienda de la Constitucin de
los Estados Unidos de Norteamrica se establece lo siguiente: Siendo
necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado libre,
no se violar el derecho del pueblo a poseer y portar armas. Para comprender el sentido de esta norma se requiere situarse en la historia de
esa nacin. El hecho de que las milicias de colonos resistieran con
xito los abusos del Estado ingls, indujo a los constitucionalistas
norteamericanos a considerar que un buen medio para garantizar la
libertad de los individuos, ante los potenciales riesgos de un gobierno central, era otorgar a los ciudadanos el derecho a portar armas.
En la actualidad se puede criticar esta norma, sin dejar de reconocer su pertinencia en el contexto histrico y social en el que ella
emana. Esa crtica tendra un carcter tcnico que se expresa en la
pregunta Puede seguir considerndose la formacin de milicias un

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buen medio para garantizar la libertad individual? Me parece que

no; por lo menos, no en todos los contextos sociales. Sin embargo,
con independencia de las diversas posturas que pueden intervenir
en esta polmica y de los resultados a lo que se acceda, es evidente
que no se cuestiona el principio bsico de la libertad, a la que esa
norma particular pretende servir.
Same permitido acudir a otro caso concreto. Cuando un representante del Estado chino ante la Comisin de los Derechos Fundamentales de la O.N.U. arma, como respuesta a la crtica de sus
colegas occidentales, que existe una formulacin de esos derechos
propia de su cultura, en principio tendramos que darle la razn.
Pero, ante la represin sangrienta de la disidencia en la Plaza de Tiananmen, es necesario agregar que esa concepcin especcamente china de los derechos fundamentales no tiene vigencia en esa
sociedad. Como hemos dicho, la diferenciacin entre el principio
nuclear y el entramado de reglas hace patente que la universalidad
de los derechos fundamentales no contradice el dato bsico de la
diversidad cultural. Pero asumir esa pluralidad no signica aceptar
que todas las formulaciones de los derechos fundamentales puedan
considerarse vlidas. Es necesario cumplir con ciertos requisitos bsicos para sustentar que se da una congruencia entre el sentido del
ordenamiento jurdico, sus leyes positivas y el orden concreto de la
sociedad.
Sobre este tema, hace tiempo que Kant nos ofreci una primera pista, al sostener, en su polmica con el gobierno prusiano,
que la efectiva libertad de expresin es la primera norma que debe
estar presente en el catlogo de los derechos fundamentales. Esto
nos conduce a otro aspecto distintivo del sistema que congura los
derechos fundamentales; me reero a la presencia de un orden jerrquico, el cual resulta indispensable para enfrentar las tensiones y
los conictos que surgen, de manera ineludible, entre los diferentes
principios y reglas que conforman dicho sistema. A pesar de ello,
es indispensable advertir desde un principio que de ese orden jerrquico no se puede extraer un algoritmo que nos permita encontrar
la solucin correcta para los mltiples casos concretos. La tensin
entre la norma general y la situacin particular exige, de acuerdo

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al principio de equidad, un proceso reexivo del que no se puede

anticipar un resultado con validez general.
Para pensar en torno al orden del sistema de los derechos fundamentales podemos acudir a la conocida distincin que propone
T.H. Marschall entre derechos civiles, polticos y sociales. Segn
l, esa distincin no la impone la lgica, sino la historia. Los derechos civiles se habran consolidado en el siglo XVIII, los derechos
polticos en el siglo XIX y los derechos sociales en el siglo XX. Esto
corresponde, hasta cierto punto, con la historia de Gran Bretaa,
los Estados Unidos y los pases Escandinavos. Sin embargo, no se
adecua al proceso histrico de otras naciones. Por ejemplo, en Alemania el reconocimiento estatal de los derechos sociales precedi a
los derechos polticos. Ello se debe a que el Canciller Bismark utiliz
los derechos sociales para negar a los ciudadanos, especialmente a
la clase obrera, sus derechos polticos. Algo parecido haba sucedido
en Francia durante el Imperio Napolenico.
Me parece que la clasicacin de Marschall no es capaz de
aproximarnos a la complejidad del desenvolvimiento histrico de
los derechos fundamentales en las distintas sociedades. Lo que si
otorga es, para decirlo en trminos de Rawls, un orden lexicogrco,
indispensable para afrontar la colisin entre las normas. Con otras
palabras, al contrario de lo que sostiene Marschall, no es la historia,
sino la lgica la que impone ese orden y, adems, la primera, generalmente, no coincide con la segunda.
En primer lugar, me parece evidente que la consolidacin de los
derechos polticos presupone lgicamente la vigencia de los derechos civiles. Por ejemplo, el derecho a votar y ser votado, elemento
central de los derechos polticos, pierde su sentido si se carece de
los derechos bsicos que garantizan la libertad individual. En Cuba
se puede votar, pero la ausencia de los derechos civiles, convierte a
los procesos electorales en una mascarada de la dictadura. Las elecciones representa un rasgo distintivo de los sistemas democrticos,
pero su xito, es decir, su adecuado funcionamiento en trminos de
la normatividad democrtica, requiere de una serie de condiciones.
La primera de ellas es la garanta efectiva de los derechos civiles, ya
que esto es un requisito necesario de una autntica competencia.

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Por otra parte, los derechos sociales presuponen la existencia de

derechos civiles y polticos. Quiz este nivel del orden lexicogrco
no resulte evidente; de hecho, parece contradecir al sentido comn,
para el cual la posesin de un cierto nivel de bienes representa una
condicin necesaria para el ejercicio de la libertad. La aparente solidez de esta idea tan extendida se desvanece en cuanto nos adentramos en el complejo problema que encierra la justicia distributiva. A
pesar de las diferencias que encontramos en esta amplia polmica,
existe un amplio acuerdo respecto a que no es posible acceder a una
frmula que nos permita determinar una solucin concreta. Desde
el republicanismo clsico hasta nuestros das, se ha planteado que,
ante la imposibilidad de reducir la distribucin justa a un tema tcnico, la nica alternativa consiste en pensar en criterios distributivos que deben ser determinados a travs de la participacin de los
diferentes grupos sociales. Criterios que, adems, deben corregirse o
transformarse de acuerdo a las cambiantes circunstancias sociales.
Esto implica que los derechos civiles y polticos representan una
condicin necesaria, aunque no suciente, para acceder y mantener
la ecacia de los derechos sociales. Es importante reiterar que no es
posible pensar el desarrollo del sistema de los derechos fundamentales como una simple sucesin histrica que conduzca de los llamados derechos de primera generacin a los de tercera generacin. En
trminos genticos, este desenvolvimiento es variable, de acuerdo a
las diferencias de los mltiples contextos sociales. El orden lexicogrco de los derechos fundamentales tiene un carcter normativo,
que nos indica el orden que deben considerarse para enfrentar los
conictos que surgen entre las normas que componen el sistema.
Pero tambin, desde la perspectiva de su ecacia, la imposibilidad de
desligarlos. Por ejemplo, derechos sociales que incidan realmente en
el proceso distributivo, slo pueden darse en el marco de un orden
civil que garantice derechos civiles y polticos.
La descripcin de los derechos fundamentales como un sistema
que se desarrolla para realizar el ncleo constituido por el principio
de la libertad nos permite defender a los derechos sociales como elementos indispensables de este sistema. Una de las crticas ms frecuentes consiste en destacar que mientras los derechos fundamen-

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tales clsicos o liberales son universales, los derechos sociales son

particulares en la medida que se otorgan a grupos sociales especcos
(mujeres, trabajadores, minoras culturales etc.). La fuerza de esta
crtica reside en el presupuesto no justicado de que la unidad de los
derechos fundamentales se encuentra en su estructura semejante.
Cuando alguien sostiene que los derechos fundamentales slo
deben estar conformados por normas universales asume, de manera
implcita o explcita, que las condiciones de una distribucin igualitaria de la libertad ya existen o ya han existido, por lo que las
diferencias que encontramos en esa sociedad son el resultado de las
decisiones individuales y, por tanto, no pueden ser calicadas como
injustas. Pero la idea de una igualdad originara que marca el punto cero del proceso distributivo no tiene un sustento emprico. Por
el contrario, la distribucin igualitaria de las condiciones que permiten el ejercicio de la libertad representa una meta que requiere
alcanzarse en el futuro. De ah, la explicacin de los derechos fundamentales como un sistema que se mueve desde la universalidad
a la particularidad. Se trata del un proceso de especicacin que
empieza por cuestionar los privilegios tradicionales, para dirigirse,
posteriormente, a enfrentar las distintas formas de dominacin que
afectan a los diversos grupos sociales.
Universalidad y particularidad no son excluyentes; por el contrario, representan los extremos en los que oscila el sistema de los
derechos fundamentales. La universalidad signica la inclusin de
las diferencias en la unidad del orden civil; sin embargo, para cumplir con este imperativo se requieren normas particulares, que sean
sensibles a la situacin especca de los distintos grupos sociales. Por
otra parte, cabe destacar que la defensa de la particularidad implica,
de manera necesaria, la referencia a un principio universalista.
En otras ocasiones se plantea que los derechos fundamentales
liberales requieren slo una restriccin o lmite a las acciones del
Estado, mientras los derechos sociales exigen de una prestacin estatal. Si bien esta distincin es importante, no puede entenderse
como una rgida dicotoma. Diversos derechos civiles y polticos
precisan de una accin positiva del Estado. La seguridad del espacio privado y la participacin electoral son ejemplos de derechos

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cuya eciencia presupone amplios recursos pblicos. La garanta de

la libertad de expresin, paradigma de un derecho sustentado en
una accin negativa del Estado, tambin necesita, en especial en
nuestros das, de una inversin por parte del Estado. Podra ser til
pensar en una escala de los derechos de acuerdo a los recursos que
cada uno necesita, pero en dicha escala no hay una frontera absoluta, ni posiciones invariables.
Otra modalidad de crtica a los derechos sociales sostiene que
estos no son justiciables o lo son en una medida reducida y las razones que se esgrimen para sustentar esta armacin son, bsicamente,
dos: 1) El contenido de los derechos sociales no es preciso y 2) la realizacin de esta modalidad de derechos trasciende al sistema jurdico
y al propio Estado. A esto hay que responder que, en efecto, la garanta de los derechos sociales requiere de una diversidad de normas
secundarias que precisen su contenido e instituyan los mecanismos
adecuados para su proteccin. Pero esto no es un rasgo exclusivo de
los derechos sociales. Por otra parte, si bien la plena realizacin de
las aspiraciones que encierra los derechos sociales escapa a la capacidad de control del sistema jurdico y poltico, su cumplimiento, de
acuerdo a una cierta proporcin de la capacidad productiva de la sociedad, si es posible. Lo que hace patente este tipo de crtica es que
la justiciabilidad o tutela jurdica de los derechos sociales depende
del ejercicio generalizado de los derechos civiles y polticos, porque
es el ejercicio de estos los que pueden hacer posible su precisin y
justiciabilidad.

3. La ecacia de los derechos sociales

Como puede apreciarse la estrategia que propongo para defender
los derechos sociales consiste en armar que ellos son un elemento
necesario para realizar la libertad y que la exigencia de esta realizacin es inherente al sentido social del ordenamiento jurdico. Por
supuesto que esto no es ninguna novedad, se trata de la estrategia
que se ha utilizado, por lo menos, desde la Revolucin Francesa por
parte de los jacobinos y que, posteriormente, retoma la tradicin
socialista. Pero mi objetivo no es acceder a tesis novedosas, sino

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precisar el sentido de esta estrategia, el cual presupone el orden lexicogrco del sistema de los derechos fundamentales que he mencionado. El olvidarlo ha tenido fatales consecuencias en la prctica
poltica. Para explicar esto voy a empezar por citar un fragmento de
un discurso de Robespierre de 1793:
Cul es el primer n de la sociedad? Mantener los derechos imprescriptibles del ser humano Cul es el primero de esos derechos? El de
existir. La primera ley social es, pues, la que asegura a todos los miembros de la sociedad los medios de existir; todas las dems se subordinan
a sta; la propiedad no ha sido instituida, ni ha sido garantizada, sino
para cimentar aquella ley; es por lo pronto para vivir que se tienen
propiedades. Y no es verdad que la propiedad pueda jams estar en oposicin con la subsistencia de los seres humanos (Domnech, 2004: 82).

En contraste con las visiones maniqueas de la Revolucin Francesa hay que reconocer la importancia de la contribucin jacobina
a la historia de los derechos fundamentales, la cual consiste en destacar que la demanda de una justicia distributiva es inseparable de
la realizacin de las condiciones necesarias para el ejercicio de la
libertad. Pero, al mismo tiempo, es menester advertir la ambigedad
de esta contribucin, la cual consiste en considerar que la enorme
importancia de los derechos sociales justica negar los derechos civiles y polticos, para facilitar la realizacin de los primeros. Justicacin que presupone que el problema de la justicia distributiva
puede reducirse a un asunto tcnico, cuya solucin puede esperarse
de la accin de un conjunto reducido de individuos que poseen cierta capacitacin y, sobre todo, buenas intenciones. Invertir el orden
lexicogrco de los derechos fundamentales no abre el camino que
conduce a la realizacin de los derechos sociales, nicamente ofrece
una falsa legitimacin a tiranas que dicen actuar en benecio del
bien popular. En su trabajo sobre el concepto de Revolucin, Hannah Arendt sostiene que el fracaso de la mayora de los procesos
revolucionarios se debe a que en ellos se antepuso la solucin de lo
que ella llama la cuestin social, es decir, el tema de la justicia distributiva, a la constitucin de un orden libre.
Cuando la Revolucin abandon la fundacin de la libertad para dedicarse a la liberacin de los seres humanos del sufrimiento, derrib

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las barreras de la resistencia y liber, por as decirlo, las fuerzas devastadoras de la desgracia y la miseria () Ninguna revolucin ha
liberado al ser humano de las exigencias de la necesidad, pero todas
ellas, ha excepcin de la hngara de 1956, han seguido el ejemplo de
la Revolucin Francesa y han usado y abusado de las potentes fuerzas
de la miseria y la indigencia en su lucha contra la tirana y la opresin.
Aunque toda la historia de las revoluciones del pasado demuestra sin
lugar a dudas que todos los intentos realizados para resolver la cuestin
social con medios polticos conduce al terror y que es el terror el que
enva las revoluciones al cadalso, no puede negarse que resulta casi
imposible evitar este error fatal cuando una revolucin estalla en una
situacin de pobreza de las masas (Arendt, 1988: 112).

La argumentacin de Arendt parte de la tesis respecto a que

la violencia revolucionaria puede servir a los seres humanos para
liberarse de una tirana, pero que esa violencia nunca podr, por s
misma, llevar a la constitucin de un orden civil que garantice el
ejercicio de la libertad. Por lo que, en un contexto social en el que
predomina la desigualdad social y, con ella, la falta de un orden legal
que sea percibido por la mayora como una instancia con autoridad,
es altamente probable que el proceso revolucionario conduzca al
establecimiento de una nueva forma de tirana o, simplemente, a un
cambio de los personajes que detentan el poder.
El problema del anlisis de Arendt consiste en extraer la conclusin apresurada de que la poltica no puede ofrecer una solucin
al problema de la justicia distributiva. Sin embargo, si aceptamos
su propia tesis respecto a que el objetivo de la prctica poltica es la
constitucin de un orden civil libre, entonces se debera armar que
la realizacin de este objetivo es una condicin necesaria, aunque
no suciente, para enfrentar con xito el tema de la distribucin
justa de los bienes sociales. Dicho de otra manera, que la vigencia de
los derechos civiles y polticos representa un requisito indispensable
para que los derechos sociales puedan adquirir ecacia.
Tomando en cuenta esta precisin, hay que reconocer que la
Revolucin Mexicana se ajusta al modelo que propone Hannah
Arendt. En sus orgenes el proceso revolucionario fue impulsado por
una demanda democratizadora, en contra de una dictadura que haba permanecido en el poder por ms de treinta aos. Recordemos

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la consigna maderista que uni a los diferentes grupos en su lucha

contra el rgimen establecido: Sufragio efectivo, no reeleccin. Sin
embargo, el grupo triunfante, el cual fund posteriormente el partido hegemnico durante ms de 70 aos, hizo a un lado la exigencia
de establecer una organizacin democrtica del poder poltico. Su
justicacin se basaba, precisamente, en el discurso sobre la necesidad de realizar las aspiraciones inherentes a los derechos sociales, que se haban reconocido en la Constitucin de 1917, antes de
constituir un orden libre. Los movimientos obreros, campesinos y
populares quedaron sometidos a un sistema corporativo estatalista,
en el cual, mediante cadenas clientelares, se redujo los limitados
derechos sociales a ddivas de la clase gobernante. Es esto lo que
bloque la posibilidad de que los derechos sociales fueran tutelados
jurdicamente.
La Revolucin no alter la tradicional relacin entre gobernantes y gobernados, por lo que no se logr la vigencia de los derechos civiles y polticos. La legitimidad del rgimen se sustent en
su capacidad de distribuir benecios a los grupos leales. Es decir, se
trataba de una distribucin que no se sustentaban en normas generales, sino en privilegios, a partir de alianzas polticas. Sin duda la
revolucin singulariza, en el contexto latinoamericano, a la historia
poltica mexicana del siglo pasado. Por ejemplo, se eludi el triste
ciclo de golpes de Estado que ha caracterizado a otras naciones latinoamericanas. As mismo la falta de una ideologa ocial permiti
la incorporacin al rgimen de diversas capas sociales, evitando que
la confrontacin de intereses adquiriera, en trminos generales, un
carcter violento, para adquirir la forma de un regateo interno al
sistema.
A pesar de ello, la falta de derechos civiles y polticos impidi
que el ordenamiento jurdico se convirtiera en una instancia social
con autoridad y, por ello, no ha podido cumplir su funcin de procesar conictos. En la actualidad, en Mxico se ha experimentado
un notable proceso de liberacin, debido a que las crisis econmicas han cuestionado el papel distribuidor de la clase gobernante y
que ello, a su vez, ha propiciado la ruptura del bloque hegemnico tradicional. Incluso se han implementado procesos electorales

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competitivos que han llevado, como es sabido, a una alternancia en

el poder. Sin embargo, no se puede armar que se ha consolidado
un sistema democrtico, porque falta la infraestructura jurdica que,
al establecer un control del ejercicio del poder, torna funcional la
competencia poltica para el desarrollo social.
La falta de autoridad del ordenamiento jurdico sigue siendo un
dato que tiene en comn Mxico con gran parte de las naciones latinoamericanas. Cuando acudimos a las estadsticas sobre la cultura
poltica en esta regin del mundo nos encontramos que un nmero
relevante de su poblacin percibe el derecho como una imposicin;
incluso, cuando se realiza una investigacin ms detallada se advierte que un porcentaje signicativo de los que dicen respetar la legalidad, en realidad no ajustan su conducta a ella. La disociacin de
las relaciones de poder y el ordenamiento jurdico se hace patente
tambin en diversos fenmenos propios de estas sociedades.
Entre estos fenmenos podemos mencionar que la corrupcin
no se ha reducido a casos aislados, imputables a la decisin de algunos individuos, sino que sigue siendo un lubricante indispensable
al sistema. Tambin persiste el uso de la legalidad como un instrumento que aplican los amigos a sus enemigos; entre amigos vale la
negociacin y el eximirlos de sus responsabilidades. As mismo cabe
destacar la posibilidad que tienen algunos grupos gobernantes de
modicar las normas constitucionales, desde el mismo ejercicio del
poder, para mantenerse en l. En el mejor de los casos, ese afn reeleccionista se sustenta en polticas pblicas exitosas, que permiten
tener un amplio apoyo popular. Pero, el considerar que la continuidad de dichas polticas, depende de la continuidad de las personas
expresa algo muy grave, a saber: la debilidad del orden institucional.
Claro, en el peor de los casos el afn reeleccionista nicamente se
apoya en una combinacin variable de populismo y represin.
Si volvemos a las estadsticas sobre cultura poltica en Amrica
Latina encontramos que la aprobacin de la democracia se ha incrementado de manera notable. Sin duda se trata de un dato bsico
que permite sustentar una visin optimista del desarrollo poltico
de esta regin. Sin embargo, cabe advertir que gran parte de esta
aprobacin es un efecto del fracaso de las alternativas autoritarias

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tradicionales y en la ingenua esperanza de que los sistemas democrticos puedan ofrecer soluciones rpidas a los ancestrales problemas
de estas sociedades. Esto explica la fuerte propensin a un desencanto, que se traduce en uctuaciones importantes de las convicciones
democrticas. Ante ello es importante destacar que slo puede hablarse de una consolidacin de la democracia, cuando se asuma que
el estricto respeto a los derechos civiles y polticos es una condicin
necesaria para avanzar de manera paulatina hacia derechos sociales
ecaces

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