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TEMA 1: PROBLEMAS BSICOS DEL ESTUDIO DEL

DERECHO
I. LA PECULIARIDAD DEL DERECHO COMO CIENCIA Y COMO OBJETO DE
CONOCIMIENTO
La realidad del fenmeno jurdico, por su carcter pluridimensional da lugar a
que existan varias perspectivas de anlisis.
Polisemia del trmino Derecho
-

Conjunto de conocimiento: ciencia del derecho.

Conjunto de principios, reglas y decisiones de carcter jurdico y de distinto
rango que predeterminan la organizacin social y que rigen el desarrollo de las
relaciones y comportamientos sociales dentro de un determinado mbito:
Derecho foral, Derecho cannico; equivalente a ordenamiento jurdico.
Poder o facultad que legitima para realizar o no determinados actos o para
exigrselo otros sujetos, o para personarse ante la administracin o tribunal de
justicia con la pretensin de provocar su intervencin en la marcha de la vida
jurdica. Con significado subjetivo.
Lo justo o razonable desde un punto de vista tico. Empleo incorrecto.

Pluridimensionalidad del fenmeno jurdico.

La organizacin jurdica es un medio o tcnica de organizacin social, as
contribuye a la implantacin de un determinado orden o modalidad de organizacin en
la sociedad.
a) Dimensin histrico-fctica.
El derecho es un dato histrico, esto traed consecuencias tales como:
incardinacin en la red o estructura interactiva de todos los hechos sociales; la
subordinacin a la influencia de la mayor parte de los factores que determinan en cada
momento la vida colectiva; la incidencia sobre muchos de los factores que determinan el
derrotero sobre la vida social y sobre esta misma.
Lo caracterstico del Derecho como hecho social es su culturalidad. Se
constituye y se define por su propia estructura funcional e instrumental, es decir, por el
destino o finalidad social a la que se orienta.
b) Dimensin normativa.
El Derecho acta sobre la vida social con la pretensin de reglamentar de una
forma y en determinado sentido una gran parte delas conductas sociales de los hombres.
La afirmacin de su carcter normativo significa que es propio del Derecho
actuar sobre la organizacin mediante el establecimiento de directrices o reglas de
conducta. Por ello se desarrolla un conocimiento o saber que trata de la explicacin de
las leyes jurdicas, esto es la ciencia jurdica normativo-sistemtica (o dogmticosistemtica).
c) Dimensin valorativa.
La funcionalidad primordial del Derecho es la satisfaccin de la organizacin y
regularizacin de las relaciones sociales a travs de la referencia a unos valores o
criterios orientadores.

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La existencia del derecho positivo apunta a la presencia de unos principios o
criterios de valoracin que actan como si estuviesen situados ms all o por encima del
derecho positivo. Y es la realizacin de esos principios o valores lo que proporciona a
los distintos derechos histricos su propia legitimacin tica.
d) La unidad de las dimensiones del Derecho.
Cualquier Derecho es en cualquier hiptesis una concrecin histrica cuya
funcin constitutiva es crear y mantener un orden dentro de la vida social de un
determinado grupo humano en una determinada poca y segn los imperativos o
exigencias de unos determinados valores ticos. Sus tres dimensiones contribuyen por
igual a la configuracin de la realidad problemtica que es el Derecho.
II. LA DIVERSIFICACIN DEL SABER O CONOCIMIENTO JURDICO
Las grandes lneas de la evolucin histrica.
Hay varias perspectivas: la del saber prctico, la del saber religioso, la del saber
filosfico y la del saber cientfico estricto.
La perspectiva prctica o tcnica est vinculada con la vida jurdica de cada da.
El nacimiento de las principales manifestaciones del pensamiento humano se produjo en
el seno del saber religioso condicionndolas; as el Derecho y la Justicia termin siendo
derogado por la racionalizacin, y finalmente qued recluido al mbito del
conocimiento secularizado o simplemente humano. La perspectiva filosfica est
mediatizada por tensiones procedentes de su origen religiosa y de su destino
secularizador, a mediados del XIX bajo la presin de la epistemologa y de la
metodologa impuestas por el movimiento positivista, el saber filosfico del Derecho
lleg a reducirse a una especie de teora general o comn de las diferentes ciencias
jurdicas parciales; la perspectiva filosfica ha recuperado su protagonismo. El
conocimiento cientfico se preocupa de limitar y explicar el alcance normativo de cada
una de las reglas contenidas a los respectivos Derechos u ordenamientos jurdicos
histricos; debido al gran crecimiento interno y la consiguiente independizacin de los
diversos sectores o cuerpos de normativas jurdicas (civil, penal, mercantil, etc.) se ha
producido dentro del conocimiento cientfico del Derecho un continuo despliegue de
investigaciones sectoriales que se han integrado en la trama actual de las ciencias
jurdicas normativo-sistemticas (o dogmticas-sistemticas).
Panorama general de los saberes jurdicos en la actualidad.
-

Tres grandes campos:

El rea del saber jurdico-prctica, que incluye la poltica jurdica y la
jurisprudencia.
El rea del saber jurdico-cientfica, que integra el sector de las ciencias jurdico
fctico-sistemticas, y el sector de las ciencias jurdicas lgico-sistemticas.
El rea del saber jurdico-filosfica, que se proyecta en la teora del
conocimiento jurdico, la teora fundamental del Derecho y la Teora del
Derecho justo.

Posicin que ocupa la Teora del Derecho.

La Teora del Derecho se ocupa de responder a la pregunta por la estructura o
modo de ser del Derecho, as como de dar explicacin a las cuestiones directamente

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implicadas en esta pregunta: cul es su razn de ser, cules son las races de su
existencia y cul es el destino o sentido ltimo que acta como fundamental diseo de
ser y existir. Para ellos deber analizar la realizacin que une al Derecho con el hombre
(en cuanto sujeto libre e independiente) y con la estructura de las relaciones en que los
seres humanos desenvuelven realmente su vida, intentado descubrir su propia necesidad
histrica y la funcin de ese Derecho cumple como ordenacin especfica de la
convivencia.
La propia Teora del Derecho gravita sobre varios postulados:
- Postulado de la existencia objetiva (en cuanto independiente del propio acto
cognoscitivo del sujeto) de una estructura ntica-existencial de la realidad
jurdica que est dotada de una estabilidad histrica permanente (por lo que
puede ser considerada como universal).
- Asume tambin el punto de vista segn el cual la caracterizacin o definicin del
Derecho ha de establecerse atendiendo fundamentalmente a la funcin que ste
desempea en el proyecto de la vida social de los hombres.
- Participa en la conviccin de que es posible lograr un conocimiento fiable del
modo-de-ser (=naturaleza) de Derecho y contrastar la veracidad de ese
conocimiento a travs de un proceso argumentativo racional.
La Teora del Derecho deber perfilar una nocin o concepto del Derecho en el
que queden reflejados sus caracteres o rasgos diferenciadores esenciales. Habr de
abordar el anlisis de las repercusiones estructurales que produce en el Derecho su
vinculacin con otros agentes determinantes de la organizacin social (tales como la
moral, los usos sociales, la religin, el poder, la economa, la poltica o el Estado) que
acompaan y condicionan su nacimiento, su desarrollo y su eficacia. Tambin delimita
conceptualmente en algunas categoras jurdicas, que, por reflejar los elementos
primarios de cualquier posible experiencia jurdica parecen referencias imprescindibles.
Tambin ha de desarrollar el anlisis de la estructura y el funcionamiento de los
ordenamientos jurdicos histricos, en tanto en cuanto stos poseen un mismo ncleo
(estructural y dinmico) objetivo y permanente.
La Teora del Derecho debe ocuparse ante todo de desarrollar un tipo de anlisis
que sea capaz de fundamentar y de explicar crticamente la realidad jurdica.

TEMA II: EL DERECHO EN LA ORGANIZACIN

SOCIAL
La dimensin social de la vida humana.
La sociedad es el ambiente o medio natural de la existencia humana, tal como
pone de manifiesto el propio desarrollo de esa existencia y la estructura y
funcionamiento de la organizacin social. La vida del hombre es verdaderamente
humana en la medida en que se realiza dentro de la sociedad en constante interaccin o
intercomunicacin.
La vida humana est profundamente vinculada a los mecanismos o actitudes que
determinan la estructura y el funcionamiento de la propia sociedad: unidad de accin,
cooperacin, integracin y ordenacin formal.
La unidad de accin o coincidencia de programa entre la mayora de los
miembros que integran el grupo. La participacin comn en todos aquellos elementos
fundamentales que constituyen la plataforma sobre las que se sustenta la propia vida
social, la cooperacin. Tanto creacin, conservacin y desarrollo del idioma, como la
conformacin de la religin, la filosofa, ciencias, artes, economa y tcnica que
implican una mltiple concurrencia de esfuerzos por parte de todos los miembros que
componen el grupo social. Todos los individuos se ven forzados a participar en alguna
medida en la lucha por elaborar y perfeccionar los diversos mecanismos de respuesta a
las necesidades de la vida social.
La integracin es necesaria para mantenerse. La conservacin de la vida social
exige que los diversos individuos y grupos primarios que forman parte de los grupos
sociales mayoritarios acepten y desarrollen conjuntamente unas formas de pensar,
valorar y activar frente a las necesidades y los objetivos fundamentales de la
colectividad que sean bsicamente coincidentes, o cualquier otro mbito de
manifestacin de la actividad social tiende a actuar como nexo de convergencia o
cohesin que refuerza la mutua interdependencia a travs de las mltiples relaciones y
procesos que genera.
Esa coordinacin puede explicarse adecuadamente mediante el recurso de una
ordenacin formal explcita. La presencia de unos cdigos de directrices o reglas de
conducta que acten como cauce orientador y como garanta de que la vida comunitaria
se va a desarrollar segn los mdulos que en la sociedad han llegado a considerarse
generalmente como adecuados resulta imprescindible para la pervivencia de la sociedad.
Unidad de accin, cooperacin o comn participacin en los elementos sociales
bsicos, integracin o coordinacin, tanto estructural como funcional, y ordenacin
formal son factores imprescindibles para el correcto funcionamiento de la vida social. Y
son tambin elementos que determinan el marco de responsabilidad en que se va a
desarrollar la vida de los individuos.
Control social y normas.
El aseguramiento de la organizacin exige que cada grupo establezca unos
determinados cauces regularizados de actuacin, a fin de que sus miembros puedan
saber de antemano lo que han de hacer en cada circunstancia y qu consecuencia tendr
para ellos su propia conducta en cada supuesto; esos cauces son precisamente las
normas de conducta. Control social y normas de conducta son aspectos que han de ser

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analizados como premisa para entender las races del fundamental papel que
corresponde desempear al Derecho en la organizacin de la vida social.
El control social.
Se exige una general conformidad de la actuacin de los individuos con los
modelos de conducta que han conseguido una vigencia generalizada mediante un
proceso de socializacin, accin educativa mediante la que el grupo social consigue que
sus propios miembros se hagan aptos para desempear las tareas correspondientes a los
diferentes roles sociales. La socializacin es la que consigue que los individuos lleguen
a integrarse tilmente en el proyecto vital del grupo.
El proceso de socializacin consigue su ms alto grado de eficacia cuando los
individuos interiorizan los modelos sociales de conducta haciendo suyas las directrices
que la sociedad prescribe y los valores en los que esos modelos se inspiran. El conjunto
de mecanismos y tcnicas dirigidos a presionar sobre los individuos para obtener de
ellos la conformidad de su comportamiento, es lo que se llama de forma genrica
control social. Toda socializacin implica una presin colectiva para que cada miembro
de la sociedad asimile y actualice las directrices que configuran los papeles, las
relaciones y las instituciones sociales.
El control social se aplica en todos los niveles de la estructura social, actuando
sobre los diferentes tipos de relaciones sociales y canalizando su presin a travs de las
mltiples instituciones que integran la estructura social y de los diversos grupos
intermedios que constituyen los ncleos de radicacin del individuo en la sociedad. El
control social opera en direcciones y con sentido muy diversos, buscando la integracin
de los miembros del grupo por diferentes caminos. Y, por eso, la doctrina especializada
suele resaltar la existencia de diferentes clases de control social son: negativospositivos, formales-informales, institucionales-de grupo.
En las sociales complejas los controles son expresos y formales, en los grupos
primarios y en las sociedades simples los controles informales e implcitos suelen ser
suficientes, ya que los individuos tienden a desplegar una sumisin espontnea al
control ejercicio en forma difusa por la organizacin institucional.
Las normas.
Son un conjunto de principios o directrices de actuacin que rigen el desarrollo
de la vida colectiva. Estas normas incluyen tanto los simples principios orientadores
contenidos en los modos tradicionales y generalizados de conducta (pautas de
comportamiento) como las directrices establecidas de una manera explcita y formal
(designadas como normas de conducta).
Como pauta de comportamiento se designa a cualquier uniformidad de accin o
de pensamiento que est presente de forma regular en la vida conjunta de una pluralidad
de personas, y que es asumida por esas personas como principio regulador de su
actividad. Son modos generalizados de actuar o de pensar que tienen la virtud de ser
modelo y gua de las conductas o de las actitudes que la mayora de los miembros del
grupo reconocen como correctas.
Normas de conducta son los principios, leyes o reglas que han sido creadas
mediante una decisin racional consciente y que son establecidos e impuestos con unas
ciertas formalidades y de una manera explcita, teniendo, en consecuencia, un carcter
intensamente reflexivo.
Hay multiplicidad de cdigos normativos, y esto ocurre por razn de la
diversificacin de los campos de actividad y en funcin de la especializacin de las
agrupaciones humanas que se integran en la sociedad total.
Las normas sociales son consecuencia natural de esta vida e instrumento
imprescindible para su consolidacin y desarrollo. La necesidad de asegurar y

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estabilizar el futuro del grupo, junto con la presin ejercida para la lenta y laboriosa
experiencia social de los hombres ha desembocado en la formulacin de unas mximas
o principios de accin que adquiere concrecin, dureza y duracin estables,
convirtindose en normas.
Las normas de conducta son las que tienen atribuida en forma prioritaria la
funcin de desarrollo un control explcito del comportamiento social en orden a impedir
cualquier posible desviacin de los individuos que pongan en riesgo la estabilidad y
permanencia de la propia sociedad, y, en esa medida, son el agente estructurador ms
generalizado y activo de la vida social.
La vinculacin entre la vida social y el derecho.
Dentro del conglomerado de normas de conducta que guan a la sociedad, hay un
tipo cuya compenetracin con las necesidades y exigencias de la vida social es decisiva
para la configuracin de ambos. Este tipo de reglas es el Derecho y su relacin con la
vida social es tan estrecha y permanente que debe ser reconocida como esencial o
natural. Hay una conciencia generalizada de que el Derecho es una realidad que atae
de forma inmediata a las relaciones que los hombres establecen entre s dentro del
marco de la vida colectiva.
La vinculacin entre Derecho y vida social se realiza en sentido bidireccional y
recproco, el que el Derecho lleva a la vida social y el que conduce la vida social al
Derecho. El Derecho hace siempre referencia a las relaciones sociales que los hombres
desarrollan, sin que puede comprobarse tambin que all donde existen relaciones
sociales, all donde se desarrolla un mnimo de vida social.
El Derecho solamente surge donde hay alguna manifestacin de vida social y
sta comparte, de forma ineludible la presencia de la regulacin jurdica.
El Derecho estar siempre vinculado a las exigencias de la vida comunitaria; su
destino natural impulsa al Derecho a subordinarse totalmente al objetivo de contribuir al
correcto funcionamiento de todas las relaciones y procesos en que se plasma esa vida.
El conjunto de factores o principios sociales que no son propiamente jurdicos e
influyen en la delimitacin de las materias o campos de relacin social que son objeto
de una regulacin jurdica y por ello vara de una sociedad a otra. Hay algunos tipos o
mbitos de las relaciones sociales que, por afectar a bienes, intereses o valores
considerados de manera general como indispensables para el mantenimiento de la
convivencia pacfica, ha sido objeto de regulacin jurdica en todas las sociedades y en
todas las pocas. Pero hay tambin otros mltiples sectores de las relaciones sociales
cuya inclusin o no inclusin dentro del mbito de la normatividad jurdica ha
dependido de la importancia relativa que les atribuan en cada caso los factores
religiosos, polticos, econmicos, etc.
La orientacin que los diferentes ncleos o sectores de normas jurdicas
incorporan es siempre un resultado contingente de la convergencia y armonizacin de
las exigencias que proyectan los principios jurdicos generales con las convicciones o
intereses sociales que estn presentes en las relaciones que son objeto de regulacin.
Lo que el Derecho propio de cada pueblo es en cada momento viene
determinado por el modo de ser de la sociedad en la que ese Derecho acta. El perfil de
la estructura bsica de cualquier sociedad es en buena medida resultado de la accin
conformadora de su Derecho.

TEMA 3: DERECHO, RELIGIN Y ECONOMA

I.

EVOLUCIN HISTRICA DE LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y

RELIGIN

Fase de indistincin.
En la etapa primitiva de confusin espontnea de los diversos tipos de directrices
que integran en la actualidad la normativa que dirige la vida de los individuos dentro de
los grupos humanos. Los sistemas de principios o normas de conducta que ms tarde
fueron identificados como Derecho o como Religin permanecieron diluidos. Todas las
manifestaciones de la vida social estaban dominadas por la dimensin religiosa.
Las costumbres inveteradas de los pueblos culturalmente primitivos han
constituido siempre una manifestacin tpica de esta fase, tales costumbres o mores
vinculan a los individuos en todas las manifestaciones de su vida con la autoridad que
les proporciona su procedencia directa o indirecta de los dioses. De ah que, tanto el
sometimiento a las viejas costumbres de los antepasados como su transgresin se
canalice a travs procedimientos o frmulas rituales o mgicas.
Separacin terica.
El proceso se desarrolla muy lentamente a lo largo de los ltimos siglos que
precedieron a la aparicin del cristianismo. Este es el momento terico en que se
produjo el nacimiento del Derecho en cuanto normatividad social tpica.
La doctrina del cristianismo incluye un mensaje de inmediata y radical
desacralizacin de la vida poltica, separacin entre el reino de Dios y el del Csar. Pero
la distincin terica no condujo al a distincin prctica sino que ms bien se produjo
una aproximacin entre las realidades y valores del mundo de las relaciones jurdicas y
los principios y exigencias del reino de Dios. As, lleg a producirse una nueva y
profunda impregnacin religiosa del Derecho, por cuanto ste fue entendido y explicado
como parte de la legalidad general que diriga los pasos de los hombres hacia la meta de
su santificacin y salvacin ultraterrena segn los designios de la divinidad.
Independencia efectiva.
Con el inicio de la Edad Moderna se abri paso la definitiva separacin y
desvinculacin de Religin y Derecho por la generalizacin de nuevos esquemas
culturales y por la ruptura de la unidad religiosa y la consiguiente influencia de espritu
de la Reforma.
El Derecho comenz a ser visto cada vez ms como un fenmeno puramente
humano, y por eso los autores del iusnaturalismo racionalista abrigaba el proyecto de
encontrar, a travs de la formulacin del Derecho natural de la razn, un Derecho, que,
por estar al margen de las diferencias religiosas, fuera una normatividad con validez
universal. Lleg a pensarse que el Derecho es una construccin de la razn o de la
voluntad del hombre, un producto natural o espontneo de la vida social, de modo que
el confinamiento de la normatividad social en el crculo estricto delas relaciones
sociales se convirti ya en una conquista definitiva para la mayor parte del pensamiento
poltico a partir del siglo XIX.
Panorama actual.
Hoy el Derecho es una realidad independiente de cualquier tipo de
condicionamiento o mediatizacin de origen religioso, una realidad que queda
completamente enmarcada dentro del mbito de las relaciones humanas naturales.

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Esta tendencia no es exclusiva, subsisten algunos sectores del pensamiento
jurdico y filosfico-jurdico que siguen afirmando la fundamentacin divina de todo
orden jurdico y la consiguiente subordinacin del Derecho positivo a las exigencias de
la creencia religiosa.
La experiencia divina da testimonio de la forma en que la religin, a travs de
sus organismos, sigue ejerciendo presin sobre la configuracin del Derecho de cada
Estado. La religin acta tambin como medio de presin social, es uno de los poderes
fcticos.
Por un lado, y a nivel terico, se piensa generalmente que los Estados y sus
Derechos deben ser totalmente neutros desde el punto de vista religioso. Pero por otro
se asume de forma general la conviccin de que atenindose al principio de la
organizacin democrtica y al postulado de la libertad de creencia y conciencia, las
organizacin religiosas estn perfectamente legitimadas para presionar en los resortes
del poder a fin de conseguir una confirmacin del orden jurdico adecuada a su
concepcin de la vida humana y de la sociedad.

II.

RELACIONES ENTRE DERECHO Y ECONOMA

Hasta el siglo XIX no se lleg a tener conciencia de la importancia de la

economa, que fue modificada cuando la actividad econmica experiment una intensa
aceleracin en su crecimiento y en su progresiva complejidad, hasta dar paso al
nacimiento de la ciencia econmica.
La economa es un sector de la actividad humana social regido por leyes propias
e independientes y que es capaz de influir decisivamente en la evolucin de los otros
campos de la actividad social. Lleg a generalizarse el planteamiento de las cuestiones
relativas a la dependencia o independencia de la economa respecto de la moral y del
Derecho, primero de una manera implcita y refleja y despus de una manera expresa y
directa.
El estado de la cuestin.
Tras la conocida interpretacin tradicional que no diferenciada la actividad
econmica del resto de los comportamientos humanos sometidos a la regulacin tica,
floreci el liberalismo basado en la afirmacin de la peculiaridad radical de la
economa y de su independencia natural frente a la Moral y al Derecho. A su vez, frente
al liberalismo surgi el materialismo histrico para subrayar la dependencia de la Moral
y el Derecho respecto de las relaciones econmicas. Pero el materialismo ha sido
tambin objeto de una vigorosa reaccin que reivindica la primaca de la normatividad
jurdica o incluso la identidad entre sta y la actividad econmica.
Hay dos grandes posiciones: la que hace del Derecho un producto derivado de la
Economa y la que concepta a sta como una actividad primaria que est sometida a la
regulacin jurdica y configurada por ella.
Visin del Derecho como funcin de las relaciones econmicas.
Segn la doctrina liberal la nica posibilidad para alcanzar el pleno bienestar y la
felicidad general de los miembros de la sociedad es dejar que las relaciones econmicas
se desarrollen de tal modo que se garantice al mximo el libre juego de la iniciativa

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individual. Consecuentemente el Derecho y el Estado han de actuar como simples
vigilantes cuya misin se reduce a asegurar el correcto funcionamiento de la economa
libre. Esta visin choc con las continuas transformaciones producidas por la
Revolucin Industrial llegaron pronto a hacer insatisfactoria la aplicacin de ese modelo
de organizacin social. Y paralelamente, el reparto de funciones entre la accin estatal,
la regulacin jurdica, y la actividad econmica, que propiciaba la ideologa burguesa
result ms inadecuado cada da, haciendo inevitable la bsqueda de una nueva
interpretacin. Esta fue realizada por Marx en cuatro tesis:
Primera tesis: en la vida social hay una realidad bsica, fundamentalmente, y
otras realidades derivadas. La realidad est integrada por la estructura de los procesos de
produccin de bienes materiales en que consisten las relaciones econmicas. Y sobre
esa base o red primaria, se eleva la superestructura de las formas de la conciencia
social, entre las cuales se encuentran las instituciones polticas, religiosas, morales y
jurdicas.
En la estructura de produccin, los hombres contraen relaciones necesarias y
determinadas, que son independientes de su voluntad. La totalidad de esas relaciones
forman la trama econmica de la sociedad sobre la que se desarrolla una correlativa son
superestructura jurdica y poltica a la que corresponden unas determinadas formas de
conciencia en los diversos rdenes de las filosofa, ciencia, arte
Segunda tesis: son las fuerzas materiales de produccin las que generan unas
determinadas relaciones sociales y mediante los procesos sociales, polticos, jurdicos y
culturales correspondientes. Cada nueva estructura une los medios de produccin
origina una nueva forma de organizacin social. A su vez desarrolla la moral, el
derecho, filosofa, cultura y los idearios polticos que respondan a las necesidades de la
estructura econmica que le sirve de base.
La evolucin del Derecho viene predeterminada siempre por la propia evolucin
de la estructura econmica. Toda forma de produccin genera un sistema especfico de
relaciones jurdicas. As, cuando la estructura social cambia bajo la presin de los
cambios producidos en las relaciones de produccin el Derecho cambia tambin en el
mismo sentido de manera automtica.
Tercera tesis: el Derecho mantiene de forma constante la que es su verdadera
funcin bsica: el mantenimiento del dominio de unas clases sobre otras. Y esa funcin
es configurada en cada caso por el sistema de las relaciones sociales. El Derecho es en
su mismo la ley dela voluntad de la clase dominante, el instrumento que ordena y
estabiliza las relaciones de dominio. Y, en esa misma medida, es propio del Derecho
actuar siempre como mecanismo perpetuador del poder y explotacin de las clases
opresoras.
Cuarta tesis: el Derecho llamado a desaparecer en el mismo momento en que
desaparezca la necesidad de asegurar y perpetuar ese dominio. Y esa necesidad
desaparecer cuando el proletariado destruya violentamente las antiguas relaciones de
produccin y elimine al mismo tiempo la lucha de clases y el dominio de una clase a
otra.
Pero esto no es inmediato. La realizacin plena de la sociedad socialista requiere
la presencia de una determinadas condiciones que ni la revolucin del proletariado ni la
socializacin de la produccin podrn aportar por s solas de manera directa. Habr, por
tanto, una primera fase en que la sociedad comunista no estar totalmente realizada, ser
una etapa de transicin en que no puede prescindirse del Derecho y del Estado, ya que
unos y otros sern necesarios para implantar las condiciones de plenitud de la sociedad
socialista, es decir, las condiciones de posibilidad de su propia desaparicin. Cuando
llegue a realizarse plenamente la sociedad comunista desaparece el Derecho y el Estado

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porque ya no ser necesario imponer coactivamente una medida igual sobre las
desigualdades reales.
La crtica ha llegado a afirmar que en las relaciones entre la Economa y el
Derecho, el elemento decisivo es el Derecho, ya que acta sobre la Economa como la
forma acta sobre la materia, es decir, como agente que ordena, orienta y configura la
actividad econmica.
Visin del Derecho como forma de las relaciones econmicas.
Stammler estableci la tesis de que Derecho y Economa guardan entre s una
relacin idntica a la que media entre la forma de la ordenacin y la materia o contenido
de esa ordenacin. Segn este autor cuando Marx proclama que el conjunto de las
circunstancias de la produccin constituye la estructura econmica de una sociedad, la
base real sobre la que se erige el Derecho, est haciendo una afirmacin total inexacta,
ya que no es posible concebir ningn tipo de circunstancia de produccin social fuera de
una determinada regulacin jurdica. La Economa social es la cooperacin humana para
la satisfaccin de las necesidades de cuantos conviven, y constituye la materia o
contenido de la regulacin en que consiste el Derecho, de tal modo que ste es el que,
en cuanto forma ordenadora, la actualiza. Derecho y Economa son, por tanto dos
elementos necesariamente vinculados en la vida social.
Segn este planteamiento, la Economa y el Derecho no gozan de una existencia
independiente. El Derecho no es algo con existencia propia y con propia sustantividad
frente a la cooperacin social sobre la que acta de modo determinado. Y todas las
normas jurdicas agrupadas para formar la unidad de un orden jurdico constituyen la
regulacin conjunta de una Economa social regulada. Las normas jurdicas representan
el aspecto formal de la vida social y slo pueden darse en unin con su materia o
contenido.
La Economa social no puede ser pensada tampoco, como una realidad dotada de
existencia propia y de propia sustantividad que se ofrece al Derecho para ser regulada
por l. La cooperacin para la satisfaccin de las necesidades humanas slo puede darse
a travs de la regulacin que la ordena y determina.
Lo que se da es una cooperacin social regulada de un determinado modo. Ni la
Economa, en cuanto materia o contenido, puede existir sin una peculiar regulacin
jurdica, no el Derecho, en cuanto forma ordenadora, tendra sentido sin una
cooperacin social que regular. Y, en este sentido, Economa y Derecho se relacionan
como dos elementos complementarios que constituyen la vida colectiva.
La visin del Derecho y la Economa como a gentes sociales independientes
En el campo de la normatividad jurdica existen mltiples sectores, en los que
influyen otros muchos factores sociales, y no slo, no preponderantemente, el factor de
las relaciones de produccin, todos ellos mediatizados por la economa. Es un
condicionamiento global e inespecfico, derivado de la interpretacin general que une a
todos los factores o elementos de la vida social y esa influencia carece de especial
relevancia cualificadora.
La economa es influida y determinada por otros muchos factores. Los
elementos superestructurales, entre los que se coloca el Derecho, no slo gozan de una
autonoma ms o menos amplia en sus relaciones con la Economa, sino que proyectan
tambin a menudo su influencia sobre ella.

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El Derecho es un elemento correlativo de la Economa con la que se une una
vinculacin de influencia mutua circular. El hecho de que la normatividad jurdica sea
un instrumento estructuralmente vinculado a la accin de quienes detentan en cada
momento el poder social mximo hace a menudo que las instituciones jurdicas
aparezcan como un mero instrumento puesto al servicio de los intereses particulares de
los sectores privilegiados, sin excluir los intereses ms econmicos.
Pese a las servidumbres y dependencias que la vinculan el Derecho mantiene su
destino especfico que se cifra en la ordenacin y reglamentacin de las relaciones
sociales segn la forma considerada en cada caso como ms justa. Y en esta misin, son
los sistemas de principios jurdicos-polticos, y las ideas sobre el orden justo de la
sociedad los que mantienen su primaca, por encima de la influencia de los otros
factores sociales. El papel de la idea de la justicia en la historia de la ordenacin jurdica
de las relaciones sociales han sido constantemente decisivo.
El Derecho es el que sistematiza, junto a los cdigos normativos, la ordenacin
de las relaciones sociales en todo su complejo desarrollo. Consecuentemente las
relaciones econmicas que constituyen uno de los sectores o dimensiones de esas
relaciones sociales, caen dentro de la materia o contenido de la regulacin jurdica, y en
esa medida, ellas mismas pueden definirse como materia o contenido del Derecho.

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TEMA 4: DERECHO, PODER Y ESTADO

I.

LOS INTENTOS DE REDUCCIN DEL DERECHO AL PODER O

FUERZA

Las diversas manifestaciones del poder social.

Hay siempre sujetos situados en posicin de dominio o direccin en virtud de la
cual disponen de la capacidad de decidir como ha de organizarse la vida colectiva, y
cul es el papel que ha de desempear cada miembro en esa organizacin, imponiendo
su decisin a los dems sujetos.
Esta capacidad para dirigir impositivamente un comportamiento de los
individuos en el mbito de la vida social es el poder social.
Los factores que pueden dar lugar a que unos sujetos sociales tengan ms poder
que otros son mltiples: mayor experiencia, posesin de armas, control de los medios,
etc. Estos factores actan a travs de un nmero reducido de canales de motivacin,
siendo estos los que tipifican a los mecanismos primarios de sumisin, que, dentro de la
vida social, empujan a unos sujetos a seguir con las directrices dadas por otros. Los
factores bsicos del ejercicio del poder social son: mayor fuerza fsica, cualidades o
propiedades carismticas, aceptacin o reconocimiento previo, el control de los
elementos valiosos para la vida humana. Se habla tambin de cuatro grandes
manifestaciones del poder social: poder fsico, poder carismtico o poder espiritual de
imposicin, el poder de autoridad o poder espiritual de reconocimiento y el poder
econmico.
Tambin se habla del poder social en sentido unitario y singular para hacer
mencin genrica de la capacidad de dirigir las conductas de los hombres en el mbito
de las relaciones sociales. En las sociedades evolucionadas los factores actan en forma
convergente, de tal modo que, es porque ha logrado el respaldo directo o indirecto de
varios de esos factores.
Los diversos factores generadores de dominio actan de ordinario en los
distintos mbitos o planos en que se desarrollan las relaciones sociales.
La manifestacin tpica y representativa del poder social est en que las
sociedades globales tienen y ejercen, a travs de sus diferentes rganos, sobre los
individuos o grupos que estn integrados en ellas.
Las relaciones del Derecho con el Poder.
Los intentos de identificacin del Derecho con el Poder.
La tesis de que quien tiene el Poder es el que decide o debe decidir lo que es
Derecho viene siendo proclamada desde antiguo por las filosofas de la fuerza, en una
lnea doctrinal que va desde los sofistas griegos hasta Nietzsche y algunos autores
actuales.
Dos actitudes diferenciadas: por una lado los autores que parecen limitarse a dar
testimonio, ms o menos crticos, de lo que realmente ocurre en las relaciones sociales
de la poca. Estos autores parecen asumir ante todo una actitud de denuncia, por eso
tratan de dejar constancia fiel de control efectivo que ejerce sobre el Derecho aquellos
sujetos sociales que monopolizan los resortes del poder.

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Junto a este enfoque existe una larga lnea de doctrinas que, de una forma u otra,
propugnan la tesis de la reduccin del Derecho al Poder.
Segn Platn ya Gorgias sostuvo que es ley natural no que el dbil cohiba al
fuerte, sino que ste rija y conduzca a aquel. Tambin el sofista Calicles afirmaba que
la naturaleza prueba que es justo que el hombre hbil posea ms que el que no lo es, y
el ms fuerte ms que el dbil. Nietzsche proclam que el Derecho es siempre fruto de
la conquista, que no hay Derecho sin poder y que el momento de la fuerza es esencial a
todo Derecho y Justicia. Autores ms actuales han caracterizado al Derecho como un
conjunto de normas que se definen por constituirse en organizacin y regulacin del
empleo de la coaccin, es decir, de la aplicacin de la fuerza fsica, reducindolo
finalmente a sta.
La contraposicin entre el Derecho y el Poder.
Hay una importante tradicin que aboga por la irreductibilidad entre el Derecho
y el Poder. Esta doctrina ha dado origen a dos posturas divergentes: la que opone
radicalmente el Derecho y el Poder, la que admite algn tipo de convergencia entre
ellos.
La primera postura sostiene que Derecho y Poder representan fenmenos que se
excluyen mutuamente, y que han de ser enjuiciados segn las categora del bien y del
mal: el Derechos es orden social ticamente bueno, y el Poder, la fuerza son lo malo en
s. Por eso al derecho se le asigna la misin de controlar el ejercicio del Poder dentro de
las relaciones sociales.
El segundo punto de vista afirma que el Derecho y el Poder a pesar de ser
diferentes principios de accin no son incompatibles, sino que se complementan en la
funcin de ordenar las relaciones sociales. El Derecho necesita estar respaldado por la
presin del poder social. Es una ordenacin que tiene que ser capaz de poner fin a la
anarqua. Y a la lucha irracional generalizada, garantizando la seguridad de los
miembros del grupo ante la violencia fsica recproca, el Derecho ha de contar con el
apoyo de un poder ms fuerte que todos los dems poderes parciales. Y en esta medida
el Poder de la sociedad es un elemento que est estrechamente vinculado al Derecho, y,
que desarrolla una accin complementaria a la de este.
II.

LA TRANSFORMACIN DEL PODER EN DERECHO Y EL DERECHO

EN PODER

La explicacin ms fiel es la que afirma que ambas realidades se ven afectadas por una
relacin de constante y mutua complementariedad que se manifiesta en el mbito del
poder social general y tambin en el mbito del poder poltico.
La correlacin Derecho Poder.
El Derecho necesita del poder para existir y para ser eficaz pero a su vez el
mismo es poder que se impone sobre las voluntades que pretenden oponer resistencia a
sus directrices. Su propia naturaleza y la finalidad o funcin esencial de orden y
seguridad que desempean dentro de la vida social exigen que el Derecho cuente con un
poder que sea capaz de imponer de forma irresistible el cumplimiento de sus mandatos.
Entre la imposicin de la regulacin pura y la simple aplicacin impositiva de los
designios del poder social media una gran distancia. Mientas que el Poder es y acta
como una fuerza o energa que se impone a la voluntad sin tener en cuenta la eleccin

15
de los sujetos, el Derecho es y acta ante todo como regla que pretende dirigir la
actuacin de voluntades libres, mediante la imposicin de voluntades ticas. Y cuando
la normacin jurdica se presenta como simple aplicacin del poder y la fuerza; no ser
pues, verdadero Derecho.
El Derecho debe ser entendido como un sistema de normas que predeterminan
en forma obligatoria las conductas que han de ser consideradas jurdicamente lcitas o
ilcitas, es decir, un conjunto de directrices de conducta cuyo contenido central es la
obligatoriedad. Estas normas, necesitan siempre el respaldo del poder social, dado que
se presentan con la pretensin de ser cumplidas de forma inexorable. Pero el poder
acta solamente como garanta de los deberes que el Derecho impone, pudiendo
afirmarse, por tanto, que la colaboracin entre Poder y Derecho se debe nicamente a la
necesidad que el segundo tiene de ser eficaz.
La caracterstica del Derecho es la pretensin de dirigir los comportamientos
sociales por los derroteros exigidos por los principios o valores imperantes en la
sociedad. Es frecuente que el Derecho entre en conflicto con el poder social y con sus
diversas manifestaciones concretas. La caractersticas ms acertada del Derecho es
aquella que lo presenta como un cierto compromiso dinmico e inestable entre el Poder
y los intereses del Poder, por una parte y las exigencias insobornables de los valores,
especialmente de la Justicia, por otra.
Derecho y Poder estn siempre en una relacin dialctica, en la cual las
exigencias de los ideales o valores jurdicos tienen, por lo general, tanta influencia
dentro de la normatividad jurdica como para obligar al poder y a sus intereses a ocupar
el puesto complementario que les corresponden, o en ltimo trmino, a enmascararse y
protegerse tras la apariencia de una regulacin jurdica justa.
Complementariedad del Derecho y poder poltico.
El poder poltico es un elemento inevitable para el mantenimiento de la
cooperacin estable en los grupos humanos. El Derecho es el principal ordenador
objetivo que regulariza las relaciones colectivas y somete el ejercicio del poder al
control de la normatividad social general.
El poder poltico utiliza mandatos recogidos en normas generales y estables que
prescriben como deben conducirse los hombres para convivir, determinando al mismo
tiempo lo que es bueno o malo desde el punto de vista del cdigo de criterios o valores
vigentes en el respectivo grupo. Y, de ese modo regulariza su propia actividad directiva,
acta como principio de coordinacin de las mltiples voluntades en intereses
individuales que existen siempre en cualquier comunidad de vida y logra en la mayora
de los casos esa legitimacin que los hombres le exigen siempre para someterse
voluntariamente a l.
El poder poltico reclama la existencia del Derecho puesto que es este el
instrumento de racionalizacin de los mandatos del poder. El Derecho, desde su propia
estructura funcional, reclama la presencia y el respaldo de un poder poltico, capaz de
garantizarle la eficacia. As, en la medida en que el Derecho es una decisin valorativa
sobre los principios de organizacin del grupo, est vinculado al poder poltico puesto
que esa decisin ha de adoptarla y mantenerla siempre aquel que tenga en cada
momento la mxima influencia o poder dentro de ese grupo.
La normatividad apoya su efectividad en la mxima capacidad de presin que
corresponde al poder poltico, del mismo modo que es inevitable que el poder poltico
pretenda siempre legitimar su propio ejercicio a travs de la cobertura de la justificacin
jurdica. Hay as mutua dependencia y coordinacin entre ambos.

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La funcin bsica del Derecho termina imponindose a los intereses primarios
del ejercicio del poder. Y, en esa medida, la relacin entre Derecho y Poder poltico
incluye tambin tensin, ya que si bien ste utiliza el Derecho para imponer su orden, al
intentar institucionalizar ese orden mediante legalidad jurdica, termina sometiendo su
propia arbitrariedad a la eficacia estabilizadora del Derecho que crea, pero es el Derecho
el que deslinda las esferas del poder poltico y se constituye en control respaldado de
ese poder, necesita que la organizacin poltica le defina y le garantice mediante los
mecanismos de su poder.
III.

RELACIONES HISTRICAS ENTRE DERECHO Y ESTADO

Entre el Derecho y Estado existe una vinculacin mutua de carcter inescindible.

La realidad del Estado

En su sentido estricto y propio, el Estado es un modelo de organizacin poltica
que se gesta en los siglos XIV y XV a travs de un proceso de concentracin del orden
medieval. Este modelo, basado en la coherencia unitaria de la poblacin y en la
unificacin del mbito territorial al que se extenda la accin del poder poltico central,
inici en estos momentos un proceso de consolidacin y desarrollo que conforme alas
conclusiones, de la teora poltica, se caracteriza fundamentalmente por estas tendencias
o impulsos bsicos: secularizacin, unificacin, centralizacin, determinacin territorial,
institucionalizacin, legitimacin legal.
El acontecimiento ms importante fue el protagonismo que el Estado empez a
asumir en el proceso de creacin y aplicacin del Derecho. El Estado, no slo intent
ser el legislador supremo y nico, sino que al mismo tiempo hizo todo lo posible para
convertirse en el mximo garante de la eficacia de sus propias leyes mediante el
monopolio del ejercicio del poder judicial y sancionador. Y simultneamente hizo de las
leyes estatales el instrumento bsico para la ordenacin de la actividad poltica,
reglamentando y santificando mediante las normas jurdicas el ejercicio de las funciones
y oficios pblicos.
Lleg a consolidarse un amplio movimiento doctrinal que culminara a mediados
del XIX y en cuyo seno se termin definiendo en trminos del Estado y al Estado en
trminos de Derecho. Desde finales del XVIII la doctrina jurdica haya venido pensando
de manera generalizada que el Derecho se identifica con las leyes creadas por la
organizacin estatal.
Las relaciones entre el Derecho y el Estado.
Tres planteamientos de base:

El que afirma la primaca del Estado frente al Derecho. Segn esta posicin
doctrinal la existencia, alcance y vigencia del Derecho depende directamente del
Estado, hasta el punto de que todo ordenamiento positivo ha de ser reconocido en
ltima instancia a la voluntad estatal que lo sostiene. Por un lado, es siempre el Estado
el que decide la existencia y el contenido del Derecho, de modo que slo llega a ser
Derecho aquella normatividad social creada e impuesta por un Estado. Por otro, las
normas jurdicas han de contar con la posibilidad de imponer esos comportamientos a
todos los destinatarios, incluidos los rebeldes, y para ello es imprescindible que las
normas estn respaldados por un poder capaz de imponerse mediante medios externos

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de coaccin. Consecuentemente, la eficacia y la existencia misma del desarrollo
depende totalmente del Estado, ya que ste es el nico sujeto que, dentro de la sociedad
organizada, tiene a su disposicin ese poder.

El que propugna la primaca del Derecho frente al Estado. El Derecho es anterior

al Estado, no slo desde el punto de vista cronolgico sino tambin desde el punto de
vista lgico o conceptual, ya que mientras el Derecho puede ser pensado y explicado
con independencia de la nocin del Estado, ste slo es pensable dentro de una
organizacin poltica vertebrada por el Derecho.

El que defiende la equiparacin e incluso identidad entre Derecho y Estado. No

existe el problema de la prioridad entre el Derecho y el Estado puesto que ambos son
manifestaciones de una sola realidad. Segn ha afirmado Kelsen para los juristas el
Estado slo existe en la medida y en la forma en que se expresa en el Derecho; lo que el
Estado tiene de tal, desde el punto de vista jurdico, es lo que tiene de Derecho, pues
slo a la luz de ste podemos delimitar lo estatal. El Estado es el Derecho como
actividad normativa, es la personificacin dela totalidad del ordenamiento jurdico
positivo, y el Derecho es el Estado como situacin normada se trata, pues, de dos
palabras diferentes para designar un mismo objeto cientfico.
Cul es la interpretacin de mayor precisin al sentido de relaciones entre
Derecho y Estado? Por un lado las direcciones de actuacin de Estado y Derecho ha de
registrar una coincidencia bsica, ya que ambas creaciones humanas surgen como
funciones de la actividad organizativa de la vida social. Incluso puede verse al Derecho
y al Estado como realidades simultneas. Por otro lado, Derecho y Estado se presentan
como funciones que responden a impulsos originarios diferentes e incluso
contrapuestos. Y, as, aunque el Derecho ha estado casi siempre al servicio de la
organizacin poltica de la respectiva sociedad, ha logrado mantener su sentido
originario y su valor autnomo. Y este valor le ha permitido enfrentarse al Estado para
someter su organizacin y su actividad a la medida de la normatividad jurdica. Aunque
ha sido el Estado el que proporcionaba al Derecho esa fuerza caracterstica que hace de
l una regla pblica y eficaz, constituida en orden estable, ha correspondido al Derecho
la superior funcin de regularizar, ordenar y dar legitimidad tica a la propia
organizacin estatal, por lo que parece corresponderle una cierta posicin de primaca.
Hoy Derecho y Estado son dos realidades que presentan abundantes
convergencias, tanto estructurales como funcionales.
IV.

ACTUAL DEPENDENCIA DEL DERECHO

ESTADO

RESPECTO DEL

Coordinacin entre Derecho y Estado: el Estado de Derecho.

La correspondencia entre Derecho y Estado se manifiesta el Estado de Derecho.
Estado de Derecho es aquel Estado que presenta los siguientes caracteres: 1.
primaca o imperio de la ley (que en su calidad de expresin de la voluntad del pueblo
soberano, regula toda la actividad estatal a travs de un sistema de normas
jerrquicamente estructurado. 2. separacin de los poderes como garanta de la libertad
de los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales. 3. afirmacin de la
personalidad jurdica del Estado. 4. reconocimiento y garanta de los derechos y
libertades individuales. 5. legalidad de las actuaciones de la Administracin y control
judicial de las mismas a travs de un sistema de responsabilidad y de recursos
contenciosos-administrativos.

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La cuota primaria y definitoria del Estado de Derecho es la del sometimiento del
Estado a la ley, la subordinacin de la actividad total del Estado a la regulacin jurdica
o la autovinculacin del Estado a su Derecho.
En la actualidad para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero
Estado de Derecho, debe cumplir la exigencia bsica de estar vinculado y sometido a
una judicialidad de signo personalista, a un orden jurdico estructurado en torno al
reconocimiento de la dignidad de las personas humanas y orientado a la realizacin de
las exigencias que dimanan de esa dignidad. Se exige al Estado de Derecho que se
realice en una legalidad de contenido. Y el contenido de esa legalidad integral no puede
ser otra que el hombre y su vida, puesto que el hombre es el creador y destinatario del
Estado y del Derecho.
La creacin del Derecho por el Estado.
Se cuestiona si el Derecho positivo es una creacin exclusiva del Estado o si es
producido ms bien (en exclusiva o juntamente con el Estado) por otras instancias o
centros de poder social. La primera opcin se designa con el nombre de monismo
jurdico y la segunda con el pluralismo jurdico.
El punto de partida es que el Derecho es el conjunto o sistema de normas creadas
e impuestas por la autoridad del Derecho siendo, por tanto, una creacin exclusiva de
ste. Y se ha afirmado que si bien el Derecho actual es mayormente de origen estatal,
existen mltiples sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del
mbito de competencia estatal o bien al margen de la actividad justificadora del Estado,
por ejemplo: Derecho internacional, Derecho eclesistico, Derecho consuetudinario,
Derecho asociativo, Derecho consensual. Por la que la sociedad internacional, las
comunidades religiosas, la comunidad social en su conjunto, las diversas agrupaciones
sociales y los propios sujetos individuales de las relaciones sociales son centros
relativamente autnoma de creacin del Derecho que se sitan y actan en lnea paralela
con el Estado. Esta es la doctrina del pluralismo jurdico.
La tesis del monismo jurdico responde a una visin que simplifica
excesivamente la cuestin y que sobrevalora la importancia del Estado. La verdad es
que en la creacin del Derecho intervienen las diversas instancias o poder social. La
propia regulacin jurdica vigente en un Estado es en la actualidad la resultante final de
la convergencia de una variada serie de fuerzas sociales, algunas delas cuales se
orientan en sentidos divergentes al del Estado o se oponen incluso a l.
Esto refleja nicamente el aspecto dela creacin material o fsica de las normas
jurdicas, y ha de considerarse tambin la creacin formal de tales normas.
Es el Estado el que da validez jurdica a toda esa normatividad social que
produce los diversos centros de regulacin o autorregulacin que funcionan en el seno
de la sociedad ya que las normas que esos centros establecen slo tienen valor de
derecho en la medida en que el Estado las reconoce y las hace socialmente eficaces con
el respaldo de su poder central. Y cuando el Estado no la reconoce de alguna forma, esa
normatividad no llega a ser nunca Derecho.
Segn este planteamiento, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el
punto de vista material, si es l el que crea e impone todo el Derecho desde un punto de
vista formal, ya que l es quien lo constituye en ltima instancia en la normatividad
propia y tcnicamente jurdica. El Estado est sometido al principio de legalidad, por lo
que su iniciativa creadora de Derecho es ya inicialmente una actividad normada.
En la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser
reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.

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TEMA 5: MORAL Y DERECHO

I.

RELACIONES HISTRICAS Y SISTEMTICAS ENTRE DERECHO

Y MORAL

El comportamiento de los hombres dentro de la vida social est sometido casi

siempre y al mismo tiempo a la accin directiva de normas morales y de normas
jurdicas.
Planteamiento y breve referencia histrica
La diferenciacin entre Derecho y Moral es reciente.
Los grupos humanos se rigieron por una normatividad unitaria y difusa, cuyo
origen se atribua conjuntamente a los antepasados y a los dioses. Incluan aspectos
tales como el religioso, el moral, el jurdico, la urbanidad y el higinico-sanitario. Hay,
por tanto, una larga etapa de indistincin entre Moral y Derecho.
En la Edad Media y Edad Moderna se desarrolla el germen de la distincin.
Derecho y Moral pertenecan a la tica, pero se las entenda como realidades distintas:
Derecho o ley humana positiva se ocupaba de un sector propio dentro de la
normatividad moral, pero estaba igualmente sometido en su misma razn de ser y en su
funcionamiento a las exigencias de la normatividad moral superior (manifestacin de la
ley eterna a travs de la ley natural).
Avanzada la Edad Moderna la distincin terica entre Derecho y Moral se
consolida y se formaliza en los siglos XVII-XVIII gracias al esfuerzo terico de
Tomasio y Kant.
Segn Tomasio la bsqueda humana de la felicidad se ve apoyada por tres tipos
de reglas: las del decoro (=buena educacin), las de la honestidad y las de la justicia.
Las dela honestidad (=Moral) procuran la paz interior, se ocupan del fuero interno,
obligan en conciencia y no son coactivas (por eso debe decirse que imponen deberes
imperfectos). Las reglas de la justicia (=Derecho) procura la paz externa, conciernen
slo a la exterioridad de las acciones, regulan las relaciones con los dems y son
coactivas (por eso puede decirse que imponen deberes perfectos). As, mientras las
normas morales se caracterizan por las notas de interioridad y no-coercibilidad, los
rasgos de las reglas jurdicas son exterioridad y coactividad.
Segn Kant, las leyes morales se refieren a las libertades internas, exigen el
cumplimiento por razn de la ley misma son autnomas (en cuanto que el hombre, al
cumplirlas, se someten a su propia legislacin racional) y no son ni pueden ser
coactivas. El Derecho tiende a la proteccin dela libertad en su manifestacin externa,
imponen deberes externos, se satisface con una conducta externa ajustada a norma, es
heternomo y es tambin esencialmente coactivo, ya que, en caso contrario no podra
cumplir su propia finalidad.
La tendencia a la separacin fue acentuada por Fichte al poner de relieve que la
distincin puede llegar a contradecirse, ya que las normas jurdicas pueden considerar
lcitas y obligatorias conductas que estn claramente prohibidas por la ley moral. La
divisin entre Derecho y Moral lleg a dominar el panorama doctrinal de los siglos XIX
y XX al ser asumida por el positivismo jurdico. Hay excepciones que propugnan la

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integracin de Moral y Derecho como dos partes o elementos de la tica y que
reivindican la dimensin social de sta.
Relaciones sistemticas entre Derecho y Moral
La distincin conceptual entre Moral y Derecho no puede llevar aparejada la
separacin existencial o funcional de los mismos. Lo deseable es que la reglamentacin
jurdica sintonice al mximo con las maneras de pensar y sentir de las gentes cuya
conducta va a normar, es decir, con sus creencias y convicciones morales.
Hay dos supuestos fcticos diferentes: existencia de un nico sistema moral y/o
presencia de varios sistemas morales.
En el primer supuesto, es decir, el caso de que en la sociedad a la que
corresponde un determinado sistema jurdico haya un sistema moral unitario y
coherente, no parecen admisibles las contradicciones estrictas entre Moral y Derecho.
Lo que s puede ocurrir es que no exista una coincidencia plena entre ellos. El Derecho
no tiene porque mandar o prohibir todo lo moralmente bueno o malo, sino nicamente
aquello que afecta a la vida social.
En el segundo supuesto, es decir cuando las convicciones morales vigentes en
una sociedad presenta fracturas, divisiones y oposiciones, ser inevitable que existan
contradicciones entre algunas normas morales y el Derecho. Habr un ncleo de valores
morales bsicos comnmente aceptados por la gran mayora de los miembros de la
sociedad, ya que de otro modo desapareceran hasta la cohesin mnima imprescindible
para la supervivencia del grupo. Pero al mismo tiempo, habr otra serie de aspectos o
materias sobre los que no exista coincidencia de valoracin entre las diversas doctrinas
morales sustentadas por diferentes grupos sociales. Las discrepancias conducirn a la
aparicin de contradiccin entre el Derecho y algunos cdigos morales vigentes en la
sociedad, plantendose un problema de eleccin para la comunidad.
Para los individuos hay un conflicto: el de obediencia a las leyes civiles y el de
sometimiento al dictamen de la propia conciencia. A su vez, para la comunidad el
problema se reduce a decidir que actitud puede o debe adoptar el Derecho ante el
pluralismo moral actuante en el seno de la sociedad. Y ante esta cuestin slo caben dos
opciones slo caben dos opciones polticamente fundamentales. Una de mximo respeto
a la libertad del individuo, que propugna que el Derecho debe regular nicamente el
mnimo necesario para la conservacin de la vida social, abandonando el resto ala
autonoma de los individuos. Otra, partidaria de la beligerancia moral del Derecho, que
exige que ste contribuye positivamente a implantar en la sociedad los principios de una
moralidad considerada superior.
El respeto del Derecho a la privacidad y autonoma moral del individuo es un
postulado primario de la organizacin social, pero que, en caso de conflicto, ha de ceder
ante las exigencias del respeto general a las convicciones ticas de la mayora de los
ciudadanos y a los valores fundamentales de la sociedad justamente ordenada.
II.

REFERENCIA A LOS PRINCIPIOS CRITERIOS UTILIZADOS

PARA DISTINGUIR EL DERECHO DE LA MORAL

Esta diferencia parte del supuesto de que todos estos criterios son concreciones
del constante y reiterado esfuerzo de los pensadores por descubrir las definitivas claves
tericas de la distincin existente entre la normatividad moral y la normatividad
jurdica.

21
El distinto carcter de las conductas reguladas
Siguiendo a Tomasio y Kant el Derecho y Moral se diferencia por la distinta
materia regulada, porque mientras que la Moral regula solamente las conductas internas,
las normas jurdicas se circunscriben a la regulacin de las conductas exteriores de los
hombres. Esta apreciacin no es totalmente correcta, ya que ni es posible el aislamiento
de acciones puramente externa ni resulta admisible que la Moral y el Derecho reduzcan
su accin de forma exclusiva al mbito de las acciones internas o de las acciones
externas.
La regulacin de la Moral afecta a toda la conducta humana (incluidas las
conductas externas) y, el Derecho toma a menudo en consideracin aspectos o
elementos tan internos como los planes, los sentimientos o las intenciones.
Este criterio de distincin se reduce a que la Moral regula absolutamente todo el
comportamiento humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la
intensidad; el Derecho que se preocupa fundamentalmente de las aplicaciones externas
de conducta que se trata de garantizar la paz y seguridad de la vida social. En esa
medida, regulan prioritariamente las conductas externas (aunque no todas) y slo toman
en consideracin la interioridad en cuanto que esa dimensin llega a manifestarse en la
conducta exterior, hacindose captable y mensurable.
La diversa estructura lgica de las respectivas normas
Segn este criterio de distincin Moral y Derecho se diferencian, porque
mientras las normas morales son subjetivos y unilaterales, las normas jurdicas son
objetivas y bilaterales.
La Moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en s mismo, es decir, regula
su conducta en atencin a su propio inters sin que la estructura de la propia norma
incluya ningn comportamiento en ningn otro sujeto. Al mismo tiempo es unilateral o
unidireccional porque frente al sujeto a quien obliga, no sita a ninguna otra persona
que est legitimada por la misma norma moral para exigirle el cumplimiento de ese
deber.
El Derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa o
relacional de los hombres valorando esa conducta en referencia a la propia estructura y
virtualidad de la vida social, no en atencin al inters del sujeto obligado. Establece
lmites precisos y externamente verificables al contenido o alcance de los preceptos: la
medida del deber que impone est en la posibilidad jurdica (=derecho subjetivo) que
otro sujeto diferente (y normalmente contrario) tiene que intentar eficazmente que ese
deber sea cumplido. En otras palabras, el Derecho es tambin esencialmente bilateral o
bidireccional, ya que las normas jurdicas, en virtud de una misma y nica
determinacin jurdica asigna al mismo tiempo la obligacin de un sujeto y la
correlativa pretensin o exigencia del otro. Es decir, las normas jurdicas atribuyen
posibilidades socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que
imponen y, en consecuencia, hacen inevitable que, dentro de la organizacin social,
existan unos rganos ante los que pueden ser ejercitadas esas posibilidades o facultades
(=derechos subjetivos). As, frente al deber jurdico, existe siempre un derecho
subjetivo correlativo.

22
El modo de imponerse al sujeto (autonoma y heteronoma)
Sobre la base de la doctrina kantiana se afirma que la Moral es constitutivamente
autnoma porque el sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar segn el principio de la
razn prctica universal en la que est integrada su propia racionalidad, de tal modo que
la mxima de su conducta sea vlida para todos los seres racionales. As el sujeto
cuando se somete a la ley moral, lo hace por la coincidencia de ste con la dimensin
inteligible de si mismo. Y en esa medida se somete a su propia ley, es decir, a la ley de
la racionalidad de la que l mismo es legislador, en cuanto a ser racional. El Derecho es,
en cambio heternomo, y, que cuando los sujetos tienen el deber de someterse a las
normas jurdicas es porque un legislador distinto de ellos mismos tienen la capacidad de
imponerles el cumplimiento de tales normas.
Desde el punto de vista del sujeto individual obligado, Moral y Derecho son
iguales o paralelamente heternomos, por lo que se diferencian entre ambas
normatividades ha de quedar reducida al modo de imponerse. Las normas morales se
constituyen en tales para el individuo a travs del asentimiento o reconocimiento de
ste. Una norma moral es y opera como tal norma (es decir, obliga al sujeto) en tanto en
cuanto el sujeto le reconoce la virtualidad de obligar (es decir, en la medida en que ste
sujeto acepta estar obligado por ella). Cualquier norma moral dejara de ser
verdaderamente moral, si el sujeto, al cumplirla, no lo acepta como norma para s
mismo, es decir, si no le reconoce en su conciencia como norma que debe cumplir.
Las normas jurdicas se constituyen en tales para el individuo con independencia
del asentimiento o reconocimiento de ste. La obligacin jurdica es establecida por el
Derecho de una manera pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total
independencia de los que piense o sienta el sujeto. El sujeto est obligado
funcionalmente heternoma, la Moral es un cdigo normativo cuya capacidad directiva
dependiente de la aceptacin de los propios sujetos obligados, siendo, en consecuencia,
autnoma.
Distinta relacin con la coaccin
Tambin se distinguen por la diferente vinculacin que tienen con la posibilidad
de recurrir a la coaccin para conseguir el cumplimiento de las conductas que imponen.
Las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes cuyo cumplimiento es
incompatible con cualquier tipo de realizacin forzada, mientras que en Derecho la
posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consustancial. De este
modo frente a la natural coercibilidad del Derecho se destaca la natural no-coercibilidad
de la Moral.
En el Derecho la posibilidad del recurso a la imposicin forzada forma parte de
sus estructura, de tal modo que un ordenamiento jurdico del que hubiese desaparecido
la previsin de medidas coactivas quedara desvirtuada como tal Derecho y se
convertira en un cdigo de buenas costumbres o de moralidad social positiva. El
cumplimiento de los deberes jurdicos es exigible por una imposicin coercitiva que
haga imposible la arbitraria oposicin a los destinatarios.
La distinta finalidad o funcin social que desempean
El fin que se propone el Derecho de manera inmediata y directa es conseguir el
mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social. Por tanto, el Derecho ha de
regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera

23
suficientemente importante en el mantenimiento o en la ruptura de la convivencia social
y ha de regularlas de tal manera que resulte posible llegar a conseguir con las mximas
garantas el objetivo final que el propio Derecho se propone. La Moral tiene como
misin o finalidad especfica la consecucin de la perfeccin o plenitud vital del
individuo, ya sea en el logro de su finalidad humana, ya sea en el aseguramiento de su
buen destino eterno. La Moral responde a la necesidad que siente el individuo de estar
en paz consigo mismo, esto es, con su propia conciencia, mediante la fidelidad o
sometimiento interno voluntario a las directrices dela ley moral. Las normas morales
han de regular todos aquellos aspectos o manifestaciones del comportamiento humano
que afecten a ese fin o inters primario del propio sujeto. Y han de regularlos de forma
inequvoca a la consecucin del objetivo bsico.
El Derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social,
atendindose a las consecuencias que esas acciones van a tener para la vida del grupo.
La actitud o disposicin de nimo del sujeto slo le interesa en cuanto que puede
traducirse en alguna consecuencia social importante.
La Moral contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la
actitud o disposicin anmica en que est y con la que acta el destinatario de la norma,
es un punto de vista intrasubjetivo.
Derecho y Moral adoptan un distinto modo de operar es suficiente que la Moral
imponga deberes a los sujetos a los que se dirigen, pero el Derecho no podra alcanzar
nunca su propia finalidad transubjetivo-colectiva si no atribuyese simultneamente
derechos correlativos a otros sujetos de esa normatividad y si no estableciese un sistema
de compulsin capaz de conseguir el objetivo del orden y la paz social por encima de
todo.
III.

PROBLEMAS QUE PLANTEA EN LA

RELACIN ENTRE DERECHO Y MORAL

ACTUALIDAD

LA

Hoy ha desaparecido casi totalmente dentro de la sociedad la unidad religiosa y

la unidad tica.
Este hecho ha favorecido la tendencia a que el Derecho que ha de ser general y
comn para todos los miembros de la sociedad, sea tambin bsicamente amoral.
Pero hay movimientos de reaccin que abogan por al vuelta a la tesis de la
vinculacin moral del Derecho.
Sigue plantendose la pregunta de si las leyes pueden ser consideradas como
verdadero Derecho cuando no ordenan correctamente la vida, cuando no sean
suficientemente justas, o cuando no se ponen al servicio de la persona. La actual
filosofa del Derecho y del Estado se cuestiona de nuevo si toda la razn de ser de las
leyes se reduce al desnudo mandato del poder legtimamente construido (y respaldado
por la fuerza organizada de ese poder) o si ms bien ha de constituirse en instrumento al
servicio de la dignidad moral del hombre.
Se le exige tambin al Derecho que sea respetuoso con las convicciones ticas
particulares de los ciudadanos, hasta el punto de dar a menudo preferencia a esas
convicciones sobre principios o intereses comunitarios como ejemplo est la obligacin
de conciencia o la desobediencia civil.
Aunque se sigue afirmando la distincin radical, la separacin tajante entre
Moral y Derecho en el campo de la filosofa poltica se va ensanchando
progresivamente el camino de la exigencia de un cierto condicionamiento moral de la
normatividad jurdica.

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TEMA 6: DERECHOS Y USOS SOCIALES

I.

LA SIGNIFICACIN NORMATIVA DE LOS USOS SOCIALES Y SU

RELACIN CON EL DERECHO

La significacin normativa de los usos sociales

Se cuestiona su naturaleza normativa. Hay autores que niegan que los usos
sociales puedan ser considerados como un tercer tipo de normas especficas y hay
autores que lo afirman.
No es admisible la especificidad e independencia normativa de los usos sociales
porque no tienen valoracin tica de las conductas, al margen de la Moral o el Derecho.
Esta tesis se basa fundamentalmente en el argumento de que slo puede haber
dos criterios o principios radicales de valoracin tica de las conductas: la relacin con
el propio sujeto que las realiza y la relacin con los otros sujetos. El primero da origen a
la moralidad y acta a travs de las normas morales; el segundo constituye la juridicidad
y se realiza en las normas jurdicas, por tanto no hay espacio para un tercer tipo de
normas.
Tambin ha sido propugnada la tesis de que los usos sociales constituyen un tipo
peculiar e independiente de normativas porque tiene un principio propio de la
valoracin tica de las conductas. Segn este punto de vista tales directrices pretenden
realizar dentro de las sociedades el valor de lo conveniente y oportuno desde el punto de
vista de la buena educacin, valor diferente del valor supremo del Derecho (Justicia) y
del valor supremo de la Moral (Bondad).
Los usos sociales son un elemento ordenador de las relaciones que justifican que
sean considerados como un tipo peculiar distinto de normas o reglas de la vida social.
Las relaciones entre el Derecho y los Usos
a) Punto de vista histrico.
En la normatividad tica se distinguen varias partes integrantes que no pueden
separarse en la prctica sin destruir la normatividad tica del grupo como un todo, y, sin
que, al mismo tiempo, queden destruidos tambin el sentido y funcionalidad que tiene
cada uno de los sectores normativos en cuanto parte del todo. Para el orden social esta
conexin e interdependencia de los distintos sectores de normas es vital, y para el
Derecho tambin, ya que casi siempre recibe la influencia y el apoyo de los otros
cdigos normativos que actan en el seno de las sociedades organizadas.
Los diversos sistemas de normas responden a un mismo elemento estructural de
base; a todas las relaciones de la vida el hombre se plantea el proyecto de actuar
correctamente, si bien logra la correccin de diferente manera en los distintos campos
de actuacin: haciendo lo socialmente oportuno (Usos sociales), obrando con justicia
(Derecho) o haciendo el bien moral (Moral).
Derechos y Usos sociales son dos bloques que se ocupa de regular unas u otras
relaciones sociales por efecto de una determinacin histrica ms que en virtud de una
previa distribucin general de carcter lgico o sistemtico.
b) Punto de vista sistemtico.
Se da entre Derecho y Usos sociales, son una parcial coincidencia de regulacin,
tanto material como formal, ya que, con frecuencia, Derecho y Usos sociales, no slo

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regulan simultneamente unas mismas relaciones o comportamientos, sino que los
regulan tambin en el mismo sentido. Se da tambin una relacin de complementacin o
remisin, no solo general e implcita (por cuanto los Usos sociales ocupan siempre
aquella zona de reglamentacin social no cubierta en cada momento histrico por
normas jurdicas), sino tambin particular y explcita (en cuanto que, con alguna
frecuencia las normas jurdicas se remiten, para su propia delimitacin a la
determinacin social para los Usos).
Asimismo, los usos pueden y suelen proporcionar al Derecho un general apoyo
funcional. La regulacin jurdica coincide con los esquemas normativos de las reglas
convencionales, el Derecho tiene una gran posibilidad de conseguir la mxima eficacia
y permanencia ya que estar sustentado y reforzado por el impulso conformador de los
mecanismos psicolgicos y de comportamiento que proporcionan los Usos sociales.
Este apoyo genrico y global ofrece manifestaciones concretas, como la formacin del
derecho consuetudinario, en base a la prctica fctica y normativa , o la recepcin
legislativa de amplios sectores de orden social firmemente estructurados con
anterioridad por los Usos. Hay que incluir como apoyos concretos todos aquellos casos
en que los usos sociales resultan imprescindibles para integrar el alcance y fuerza
normativa de reglas jurdicas basadas en conceptos legales indeterminados como
desorden, injuria, etc.
Derecho y Usos tambin entran en confrontacin. Cuando algunos Usos
contradicen al Derecho jata el punto que ste se ve forzado a oponerse frontalmente a
ellos. Es el caso, por ejemplo, de los usos que han perdido su primitivo sentido y
racionalidad por efecto del desarrollo posterior de las relaciones sociales, o de aquellos
otros usos propios de grupos parciales minoritarios, cuyas exigencias entran en conflicto
con las directrices y principios bsicos. En tales supuestos, los Usos se convierten en
una tirana colectiva de la que los individuos slo pueden liberarse mediante la ayuda
del Derecho. Se produce un enfrentamiento entre ambos rdenes normativos en el que
saldr victorioso el orden que est respaldado por el poder social ms fuerte.
II.

REFERENCIA A LOS PRINCIPALES CRITERIOS DE DISTINCIN

ENTRE DERECHO Y USOS SOCIALES

Ha habido variados intentos de encontrar el criterio o base definitiva de

diferenciacin:

Materia o sector de la conducta reglada.

Estructura lgica delas respectivas normas.

Modo de imponerse al sujeto o distinto tipo de heteronoma.

Relacin de las normas con la coaccin.

La materia o sector de la conducta que regulan.
Usos sociales y Derecho regulan fundamentalmente las actuaciones o
comportamientos externos, atendiendo al punto de vista de cumplimiento exterior, sin
implicar la intencionalidad y sin subordinar su vinculatoriedad a la aceptacin
voluntaria o a la identificacin psicolgica del sujeto destinatario con la norma. Muchos
autores han afirmado que Derecho y Usos sociales se ocupan de distintos sectores de esa
conducta externa, pudiendo decirse que regulan distintas materias.
El Derecho se ocupa siempre de unas y otras conductas relativas a las relaciones
sociales cuando tales conductas son consideradas por el grupo como importante para la
conservacin y el buen funcionamiento de la vida social en la estructura bsica. Los

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Usos regulan esas mismas y otras conductas cuando, an siendo de inters para un
desarrollo correcto de las relaciones sociales, no afecta al orden bsico o a los valores
estructurales del sistema. El Derecho regula las relaciones sociales cuando en ellas estn
implicados problemas de justicia, y en consecuencia, afecta directamente al orden justo
de la convivencia los usos regulan las relaciones sociales en cuanto que pueden aparecer
en ellas problemas de oportunidad y decoro.
Estructura lgica de las normas
Se ha afirmado tambin que la distincin entre los Usos sociales y el Derecho
radican en la diferente estructura lgica de las respectivas normas aunque unas y otras
son objetivas, las reglas del trato social carece de bilateralidad propia de las normas
jurdicas, puesto que no implican la correlacin derecho-deber.
Cada uno de ellos asigna distinto papel a los sujetos implicados en la relacin.
Mientras el Derecho posee siempre estructura bilateral o imperativo atributiva (es decir,
impone deberes a unos sujetos reconociendo al mismo tiempo el derecho correlativo de
otros sujetos de exigir el cumplimiento de esos deberes), los Usos sociales son
unilaterales o simplemente imperativos. Es decir, impone deberes a los sujetos a los que
van dirigidos pero no atribuyen al mismo tiempo a los sujetos beneficiarios la facultad o
poder de exigir el cumplimiento de tales deberes.
El modo de imponerse al sujeto
Derecho y Usos sociales coinciden en el rasgo de la heteronoma, por cuanto
reciben su propia fuerza normativa de una instancia legisladora distinta del sujeto cuya
conducta regulan obligndole al cumplimiento con independencia de que ese sujeto las
acepte o no. Sin embargo, difiere en algunos aspectos de su respectiva heteronoma.
El legislador del Derecho y de los Usos sociales es parcialmente distinto. Los
usos son creados e impuestos por la sociedad, el Derecho es creado e impuesto
habitualmente por una determinada instancia de esa sociedad: el poder poltico
organizado (en la actualidad el Estado). La sociedad crea e impone al individuo los
Usos sociales de una forma natural y espontnea y le exige el cumplimiento de un modo
tambin genrico y difuso. El Derecho es en gran medida un producto expresa y
formalmente buscado, formulado con precisin tcnica cuyo cumplimiento viene
exigido a travs de rganos institucionalizados.
Si bien Derecho y Usos sociales son coincidentemente heternomos, lo son de
diferente manera: aunque los dos se imponen al sujeto sin contar con su consentimiento,
ejercen sobre l un distinto grado de presin y disponen de mecanismos de reaccin que
tienen una capacidad compulsiva diferenciada.
La relacin con la coaccin
La principal distincin entre los Usos sociales y el Derecho est en la diferente
forma de imperio de ambos: los Usos sociales no llegan jams a la imposicin forzada
de la observancia de la norma, mientras que la posibilidad de imponer forzosamente la
ejecucin de la conducta debida o de otra sucednea es caracterstica esencial del
Derecho. Es decir, Derecho es esencialmente coactivo y los Usos sociales no.
Ambos tipos de reglas se dirigen al sujeto con la pretensin de que ste las
cumpla teniendo previstas sanciones para el caso de incumplimiento; pero los Usos
sociales no disponen de la posibilidad (inherente al Derecho) de forzar al cumplimiento

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de la norma. Las sanciones impuestas por el incumplimiento de los Usos son solamente
de censura mientras que las sanciones jurdicas consisten en la ejecucin forzada de la
conducta prescrita.
La sancin jurdica es organizada, encomendada a un amplio aparato coactivo
(policiaco, judicial, penitenciario) y objetiva en cuanto a que est fijada en la norma y es
la misma para todos los infractores, en los que concurren las mismas circunstancias. La
sancin de los Usos es ms desorganizada y depende de su gravedad, de la personalidad
social del sujeto, de su influencia o poder y de las circunstancias sociales. La sancin
del Derecho es reiterada y no permite que se siga violando la norma y se identifica o
agrava por causa de la reincidencia, ya que el Derecho trata siempre de anular las
conductas contrarias sin que el cumplimiento pueda llegar a debilitar el vigor de las
normas.
El Derecho sirve a la finalidad de establecer una convivencia pacfica y
ordenada, tendiendo a la realizacin del valor de la justicia; los Usos sociales sirven a la
finalidad de facilitar y suavizar las relaciones sociales.

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TEMA 7: CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHO

Aluden a rasgos o notas que forman parte del ncleo profundo e su propia
naturaleza, hasta el punto de que si falta alguno el Derecho no existir en su sentido
propio y pleno.
I.

NORMATIVIDAD, VALIDEZ Y SEGURIDAD

Normatividad
El Derecho se manifiesta como un sistema de normas que regulan la conducta
social de los miembros de la sociedad, y tiene carcter esencialmente directivo
(=normativo), es decir, pretende determinar o prescribir las conductas que deben ser
realizadas por los ciudadanos. El Derecho no tiene slo por si mismo carcter
normativo, sino que encuentra su forma especfica de manifestacin en el entramado o
sistema de normas de conducta.
La doctrina predominante durante la segunda mitad del XIX y gran parte del XX
el Derecho se identifica con el conjunto de normas jurdicas histrico-positivas (es
decir, puestas por el legislador estatal), ya que esas normas cubren todo el campo de lo
que puede considerarse como Derecho real. Esta visin es para muchos insatisfactoria
porque supondra la prdida del sentido exigitivo de la realidad, sentido que forma parte
de las propia estructura ontolgica del Derecho.
La afirmacin de la normatividad como carcter esencial del Derecho, no puede
limitar su alcance a la proclamacin de la capacidad directiva que el proporcionan su
propia formulacin en normas positivas y el respaldo del respectivo poder estatal, sino
que incluye tambin la referencia a la fuerza orientadora de los principios o criterios
ideales que condicionan su existencia histrica, pero no son suficientes para la
existencia del Derecho.
El Derecho incorpora simultneamente los imperativos de la normatividad ideal
y la carga directiva proveniente de la propia normatividad tica de la vida social en la
que se incardina y a la que pertenece. Y, en esa medida, la normatividad del Derecho
trasciende el poder o capacidad directiva de los rganos que establecen las llamadas
normas jurdicas positivas y, en consecuencia, tambin el alcance o campo de accin
inmediato a stas.
Validez
Es un requisito esencial del Derecho.
a) Concepto general.
Definiciones:
Teora jurdica formal.
La validez de cada una de las normas de un ordenamiento consiste en su propia
conformidad con las exigencias establecidas por una u otras normas que ocupan un
plano de preferencia en el orden jerrquico de ese ordenamiento.
Teora sociolgica.
La validez de las normas jurdicas radica en y se identifica con su real
efectividad social, es decir, con su habitual observancia por parte de los sujetos jurdicos

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(sean los directamente obligados, sean los rganos encargados de exigir el
cumplimiento).
Teora filosfica o tica.
La validez de las normas jurdicas coincide con su conformidad con las
exigencias materiales que dimanan de los principios o valores tico-jurdicos
fundamentales. Una norma tendr validez cuando plasme aquella ordenacin de la vida
social que en concreto, es decir, dentro de las circunstancias histricas y culturales
correspondientes, realice los principios o valores objetivos que han de realizar el cada
caso el Derecho (justicia, bien comn, orden, igualdad, etc.).
Una nocin de validez que trascienda cronolgica y condicionalmente cultural es
la cualidad que se predica del Derecho por tener la fuerza o valor requeridos para la
subsistencia, aplicabilidad y efectividad de sus disposiciones, es decir, para poder
desarrollar la que es considerada como su funcin constitutiva y propia: determinar o
dirigir vinculantemente las conductas de los sujetos jurdicos. Y puede afirmarse
tambin que cada una de las normas jurdicas y el Derecho en su conjunto tiene esa
cualidad cuando se ajustan a las exigencias que el correspondiente sistema social ha
fijado a los diversos principios o criterios de validacin establecidos. Son estos
principios o criterios los que deciden cules son los elementos cuya realizacin es
imprescindible para que las normas jurdicas puedan ser consideradas vlidas. Ya que
tales principios o criterios cambian en funcin de la poca y de la evolucin cultural, la
validez del Derecho estar sometida en cada caso a condicionamientos diferentes.
Actualmente se entiende que la validez del Derecho viene determinado en ltima
instancia por el hecho de que el rgano legislador tenga la competencia requerida y por
el cumplimiento de las formalidades de procedimiento establecidas en normas jurdicas
precedentes o superiores; es decir, por elementos ajenos al contenido de las propias
normas.
b) Validez y eficacia.
En la actualidad se pregunta si esa validez est condicionada por la eficacia, de
tal modo que slo podran ser calificadas como normas jurdicas vlidas aquellas que
han alcanzado un mnimo nivel de efectividad social. Esta doctrina ha sido mantenida a
lo largo de la historia, especialmente en el siglo XX con Kelsen.
Pero la doctrina de Kelsen parece quedar desmentida por varios datos de
experiencia. As, el propio anlisis sistemtico estricto del funcionamiento real de los
ordenamientos jurdicos positivos conducen a la conclusin de que validez y eficacia
son caracteres que corresponden a dos dimensiones y momentos distintos de la vida del
Derecho, puesto que ste ha de ser vlido antes de poder ser Derecho eficaz, es decir,
antes de que se produzca fcticamente la conducta humana exigida por la norma. Y no
es infrecuente el caso de que existan normas jurdicas que son ya plenamente vlidas, y
que no son todava (o no negar ser nunca) eficaces. En principio, la validez de las
normas jurdicas no pueden depender de su propia eficacia. Por exigencias de su modo
de ser ha de poder ser determinada antes y con independencia de que las normas
jurdicas lleguen o no a producir los efectos que persiguen. Existe a menudo una cierta
tendencia de los juristas a considerar como carentes de validez aquellas disposiciones
que se ven afectadas de una manifiesta y prolongada falta de eficacia.
Seguridad

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El Derecho ha de ser garante de la seguridad y ha de realizarla en si misma, ya
que en caso contrario no podra proporcionar a las relaciones sociales una seguridad que
l mismo no posee.
As pues, la seguridad ocupa dos posiciones distintas en su relacin con el
Derecho. Por una parte, se presenta como una meta externa al propio Derecho, por
cuanto la seguridad es un objetivo o aspiracin de la vida social, que el Derecho tiene
que contribuir a lograr. Por otra parte, se muestra como una cualidad o carcter interno,
como un rasgo peculiar de su propio modo-de-ser. Consecuentemente, el Derecho ha de
transmitir su propia seguridad a la regulacin de las relaciones sociales mediante la
realizacin de una determinadas exigencias o condiciones bsicas que la Teora jurdica
moderna ha ido concretando a lo largo de los ltimos 200 aos. Tales exigencias se
sintetizan en 3:
Que las normas jurdicas sean establecidas de forma pblica y generalmente
vinculante para todos los miembros de la comunidad.
Que sea autosuficientes, de tal modo que su validez y su fuerza vinculante no
queden nunca subordinadas a la aceptacin de los sujetos a los que tales
normas se dirigen.
Que incorporen la posibilidad de hacerse cumplir de modo inexcusable.
Si el marco de realizacin de las normas jurdicas se ajusta a estas exigencias
bsicas, podr decirse que el Derecho es seguro y que es capaz de implantar la
seguridad dentro del complejo de las relaciones sociales que regulan. Y entonces todos
los sujetos jurdicos sabrn que sus expectativas jurdicas cuentan con un horizonte
fiable de realizacin.
Suele llamarse tambin la atencin sobre la importancia que tienen otras
exigencias particulares, tales como la cognoscibilidad de la existencia y del contenido
de las normas, la firmeza o estabilidad de la normacin jurdica o la legalidad en la
actuacin de todos los rganos jurdicos para la consecucin de una seguridad ms
intensa en la vida jurdica ordinaria.
A pesar dela aplicacin de todas esas exigencias o mecanismos, parece obligado
reconocer que el Derecho no llegar a conseguir nunca una seguridad plena.
Hoy el contenido de la seguridad del Derecho se cifra en que ste ofrezca a todos
los sujetos la posibilidad de determinar en cada momento cul es la situacin jurdica
que les corresponde conforme al ordenamiento, es decir, cules son sus facultades o
poderes, a qu obligaciones habr de hacer frente, qu responsabilidades asume, etc. La
seguridad jurdica comporta la previsibilidad de las conductas que corresponde realizar
a cada uno de los sujetos que entran en relacin, segn la determinacin de los
principios y reglas establecidos por el respectivo sistema jurdico. Y esa previsibilidad
es importante, tanto en el mbito de las normas jurdicas generales como en el marco de
los actos de aplicacin o realizacin de esas normas sobre las posiciones o conductas de
los sujetos.
II.

VINCULATORIEDAD Y COERCIBILIDAD

Vinculatoriedad
El Derecho en cuanto que es norma de conducta es constitutivamente vinculante;
es decir, tiene la capacidad o posibilidad de condicionar en forma determinativa
(=vinculatoriedad) el comportamiento social de los sujetos jurdicos. Esa capacidad

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bsica y general se manifiesta y se realiza a travs de dos cauces: imperatividad y
obligatoriedad.
a) La imperatividad.
Cuando se afirma que el Derecho es imperativo se quiere significar que sus
normas constituyen rdenes o mandatos dirigidos a los sujetos para los que se dictan. En
consecuencia, esos sujetos quedan sometidos a tales mandatos, debiendo actuar de
acuerdo con lo que ellos establecen, o, en caso contrario, atenindose a la sancin que
su incumplimiento puede comportar. La imperatividad jurdica es aquella caracterstica
del Derecho por la que sus normas se constituyen en preceptos o mandatos que imponen
a los destinatarios la realizacin de las conductas que en ellas se indica.
La imperatividad no siempre tuvo tanta importancia hasta llegar a la
modernidad, cuando las corrientes voluntaristas (Rosseau) impusieron la conceptuacin
de las leyes generales como rdenes o mandatos impuestos por el poder legislativo que
es el portavoz de la voluntad general y de la soberana nacional. La visin imperativista
del Derecho continu vigente en la segunda mitad del XIX. Se sigui pensando que las
leyes son decisiones o imposiciones (=mandatos) del legislador y que la imperatividad
es un carcter constitutivo del Derecho. Se reforz la creencia de que los ordenamientos
jurdicos estatales no son otra cosa que conjuntos de mandatos de quien est
socialmente legitimado en cada momento para imponer las conductas que deben realizar
en la vida social. Los miembros de la comunidad poltica.
La fuerza de la doctrina imperativista ha sido tan grande que hasta Kelsen
termin admitindola parcialmente. Para este autor las normas jurdicas no son nunca
simples mandatos o actos psquicos de voluntad del que hace la norma, sino
objetivaciones de esos mandatos, puesto que tales normas se independizan de la
voluntad legisladora real para adquirir una dimensin directiva objetivada. Son pues,
preceptos imperativos que, tras nacer de un acto real de voluntad del sujeto o sujetos
que integran el rgano legislador, se desvinculan de ese acto, constituyndose en normas
jurdicas en la medida en que son atribuidas a la voluntad soberana del Estado.
Las normas jurdicas no son nunca simples imperativos o mandatos de una
voluntad psicolgicas, sino imperativos de la voluntad jurdica, est dotado de
capacidad legisladora. La voluntad a la que hay que atribuir la imposicin de las normas
jurdicas es la voluntad del Estado.
b) La obligatoriedad.
Si faltara no sera Derecho.
La obligatoriedad (es decir, la capacidad de imponer en forma obligatoria al
sujeto una determinada conducta) es, pues, un rasgo que forma parte del ncleo esencial
del Derecho.
La obligatoriedad se implica muy estrechamente con cuestiones de tanta
trascendencia como la de la naturaleza o modo de ser del Derecho, la de las relaciones
entre la normatividad moral y la normatividad jurdica, la del carcter tico-instrumental
del Derecho y sobre todo la del deber jurdico. Importa la conexin entre el problema de
la obligatoriedad del Derecho y del tema del deber jurdico. Hay una especie de
identificacin profunda de ambas cuestiones, ya que el contenido y el alcance de la
obligatoriedad jurdica vendr determinada en ltima instancia por el sentido que se
atribuye al deber u obligacin de acatar el Derecho. El deber jurdico est dentro del
marco de los efectos que la regulacin jurdica produce en el mbito de las relaciones
sociales (es algo que afecta al sujeto). La obligatoriedad jurdica ha de estudiarse en el
contexto de los caracteres esenciales del Derecho, y ms en concreto, dentro de la

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consideracin de los elementos o dimensiones o manifestaciones de la vinculatoriedad
del Derecho.
La preocupacin terica por la obligatoriedad del Derecho tiene sus races
histricas en el campo moral o en las preocupaciones de carcter religioso-moral. Este
enfoque moralista y moralizante dominante en la Escolstica medieval y de la segunda
Escolstica y en los autores del iusnaturalismo racionalista. Posteriormente se fue
abriendo camino una concepcin amoral (Tomasio y Kant). La pregunta es qu normas
jurdicas y cmo y por qu implican un estricto deber de cumplimiento. Al Derecho en
si mismo (en cuanto norma objetiva y social) no le importa demasiado el ser obligatorio
o no. Lo que le importa es socialmente eficiente, es decir, lo decisivo para el Derecho es
realizar efectivamente su dimensin reglamentadora sobre la real organizacin social.
Hay dos posiciones doctrinales bsicas:
La reduccin de la obligatoriedad jurdica a la obligatoriedad moral
(=moralizacin de la obligatoriedad jurdica).
La afirmacin de la peculiaridad y autonoma de la obligatoriedad jurdica.
La primera se basa en el supuesto de que la nica obligatoriedad propiamente
dicha es la obligatoriedad moral u obligatoriedad en conciencia. Los iusnaturalistas
sostienen que la obligatoriedad, entendida como una vinculacin interna de la voluntad
del hombre en cuanto a ser racional y moralmente responsable, en la cualidad
esencialmente inherente a toda tica. Y por otra parte una obligatoriedad que implica un
deber de conciencia de cumplir lo que esa ley establece. Pero tambin el conjunto de
doctrinas que hace descansar la obligatoriedad del Derecho en el hecho del
reconocimiento o aceptacin de dicho Derecho por parte de los destinatarios, es decir,
en el voluntario sometimiento de stos a las prescripciones de aquel, bien sea que
utilicen la frmula del reconocimiento individual, bien sea que utilice el recurso al
reconocimiento general de la comunidad.
La segunda se caracteriza por atribuir al Derecho (al menos formalmente) una
peculiar y especfica capacidad de imponer a los destinatarios el deber de ajustar su
conducta social a lo que ese Derecho prescribe. Para Kelsen y Hart la obligatoriedad
jurdica no sera ms que la peculiar relacin que la norma guarda con los sujetos,
cuando coloca a stos en situacin de deber realizar una determinada conducta bajo la
amenaza de una sancin para el supuesto de que realicen la accin contraria.
En el actual panorama doctrinal hay dos maneras de conceptuar la
obligatoriedad: o bien como una vinculacin interna de la voluntad de los sujetos
jurdicos o bien como una situacin objetiva en que tales objetos se hallan colocados por
efecto de la norma. En el primer sentido, la obligatoriedad jurdica termina dependiendo
de una especie de actitud anmica que impulsan los sujetos a reconocerse obligados por
la norma. En el segundo sentido la obligatoriedad jurdica se reduce al
condicionamiento externo que coloca al sujeto en una determinada posicin jurdica
objetiva.
As mientras segn la primera conceptuacin, la obligatoriedad del Derecho
origina una obligacin tica; segn la segunda, origina slo una obligacin puramente
situacional y objetiva.
En realidad, lo que ocurre casi siempre es que la mayor parte de los destinatarios
de las normas realiza su vida jurdica en el convencimiento de que es ticamente
obligatorio ajustar la propia conducta a los que tales conductas prescriben.
La evolucin histrica ha conducido a una situacin en la que se da una especie
de superposicin de la obligatoriedad moral (o religiosa-moral) de cumplir las normas
jurdicas sobre la propia obligatoriedad jurdica de stas.

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Es ms adecuado hablar de la necesidad vital o existencial de cumplir el Derecho
que de la obligacin o deber de hacerlo. Y, en consecuencia, dado que el hombre es un
ser activo naturalmente tico, el cumplimiento de las normas jurdicas es ticamente
obligatorio.
La coercibilidad
El modo de funcionar de las normas jurdicas consiste en hacer valer
determinadas exigencias frente a aquellos a los que se dirigen, consiste en la pretensin
de un cumplimiento incondicional y general. El Derecho slo puede realizar su funcin
de aseguramiento de la vida social, siendo una ordenacin que se aplique de modo
general.
Es inevitable que las normas jurdicas presenten unas necesaria
inquebrantabilidad o irresistibildad (es decir, una imposibilidad de carcter general e
incondicional) en relacin con todo el sector de relaciones sociales que han de regular.
a) Coaccin y coercibilidad.
La coercibilidad es una caracterstica constitutiva del Derecho, pero no lo es la
coaccin. Se centra el anlisis en la capacidad o posibilidad propia del Derecho de
utilizar la coaccin para lograr que los sujetos obligados cumplan las conductas debidas
o una conducta subsidiaria.
As la distincin entre coaccin (=aplicacin efectiva de la fuerza coercitiva) y
coercibilidad (=posibilidad estructural de emplear la coercin) es imprescindible.
b) La coercibilidad como carcter esencial del Derecho.
Dos posiciones fundamentales: una sostiene que la posibilidad de recurrir a la
coaccin forma parte de la esencia del Derecho, la otra rechaza abiertamente esta tesis.
La primera posicin incluye dos tendencias bsicas: la que afirma la esencialidad
instrumental y la que proclama la esencialidad material.
Segn la tesis de la esencialidad instrumental de la coaccin, si no fuese por el
carcter coactivamente impositivo de sus normas, el Derecho no podra imponer su
regulacin ni podra diferenciarse suficientemente de la Moral o de los Usos sociales. Y
ni siquiera sera capaz de cumplir su propia funcin social de ordenacin de la
convivencia. Lo peculiar del Derecho es imponer deberes, pero esa funcin no puede
actuarse sin el apoyo de la coaccin y, en consecuencia, sta es un elemento necesario o
esencial del Derecho.
Segn la tesis de la esencialidad material de la coaccin est precisamente el
objeto o contenido nuclear de la regulacin jurdica, puesto que el Derecho acta
siempre como un medio o mecanismo dirigido a la consecucin de determinados
objetivos sociales mediante el ejercicio de la fuerza fsica.
Segn la tesis que niega el carcter esencial de la coaccin, sta ni es necesaria
ni es a menudo posible en la existencia del Derecho; no puede pertenecer, por tanto al
mbito de sus caracteres esenciales. Partiendo de que el Derecho es un conjunto de
normas que se definen por su funcin de crear derechos y deberes, esta doctrina afirma
tambin consecuentemente que la coaccin aparece como algo secundario y exterior.
Pero el recurso a la coaccin se justifica porque, aunque las leyes imponen el deber de
su cumplimiento con anterioridad a la aplicacin de cualquier tipo de coaccin, dado
que ese cumplimiento es una exigencia necesaria del bienestar social, la autoridad ha de
poder exigirlo coactivamente cuando no es realizado en forma voluntaria por los
obligados. La coaccin es un mecanismo accesorio de naturaleza extrajurdica.

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Hay mltiples situaciones en las que la coaccin delas normas jurdicas no est
presente, bien porque se hace innecesaria bien porque su aplicacin resulta inviable.
Pero no parece posible pensar una norma que sea genuinamente jurdica y que carezca
de la posibilidad estructural de aplicarse coactivamente en caso de necesidad. La
coactividad o coercibilidad es un rasgo necesario y constitutivo, es decir, esencial del
Derecho. Es esencial en cuanto pertenece a la estructura y sentido funcional del
Derecho, pero es secundario porque viene exigido por la funcin o finalidad primaria
del Derecho que es reglamentar las relaciones sociales.
Existiendo la posibilidad de que los sujetos no cumplan voluntariamente sus
deberes jurdicos es necesario que el Derecho cuente con la posibilidad de recurrir a una
aplicacin coactiva. La coercibilidad es connaturalmente necesario al Derecho.
III.

LA LEGALIDAD

A partir de la Edad Moderna, se ha entendido generalmente que la legalidad es

un rasgo o carcter fundamental del Derecho. El ncleo central del Derecho est
integrado por leyes, es decir, por normas o cuerpos e normas establecidas por el poder
legislativo.
As, en la actualidad, el Derecho es interpretado como un sistema de legalidad,
en el sentido de que todo l est sustentado por la ley fundamental constitucional, de la
que derivan escalonadas con todas sus normas. El carcter jurdico de las diferentes
normas del ordenamiento se determina por el grado de su concordancia con las
exigencias establecidas en leyes generales y, en ltima instancia, en la suprema ley de la
Constitucin, de modo que, cuando alguna norma carece de esa concordancia el
principio de legalidad la excluye automticamente de campo jurdico positivo. Esta
discordancia ha de ser contrastado y sancionado por el Tribunal Constitucional. Pero si
esto no ocurre o si no existe este rgano, se corre el riesgo de que todo lo que el poder
legislativo considera ley tendr que ser aceptado como tal en el sentido que la
constitucin da a ese trmino. Con lo cual, la legalidad del Derecho terminara
perdiendo su verdadero sentido para identificarse con la prctica normalizada de una
burocracia estatal.
De ah la importancia del principio de legalidad y que siga cuidndose en las
Constituciones la articulacin de la llamada reserva de la ley para que determinadas
materias que son consideradas por la propia comunidad poltica como especialmente
importante slo puedan ser reguladas mediante leyes aprobadas por las correspondientes
cmaras legisladoras (a veces con exigencia de mayoras cualificadas). As que, con el
reconocimiento de la importancia fundamental de la legalidad del Derecho se sigue
buscando la defensa de los intereses generales.

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TEMA 8: GNESIS DEL ORDENAMIENTO JURDICO

I.

LOS GRANDES MOMENTOS DE LA VIDA DEL DERECHO:

CREACIN, APLICACIN Y DESAPARICIN DE LAS NORMAS
JURDICAS

Las fases de la existencia del Derecho

Las diversas normas jurdicas que integran un determinado Derecho histrico (y
el propio Derecho como fenmeno cultural general) constituyen una realidad dinmica,
cuya existencia y operatividad se desarrolla dentro de un proceso relativamente
complejo. Tiene su propio ciclo vital con tres grandes momentos: nacimiento o
aparicin, la realizacin o accin efectiva sobre el sistema de las relaciones sociales y la
desaparicin o prdida de su virtualidad normadora.
El primer momento es aquel en el que las reglas del Derecho surgen en el
horizonte de un determinado ordenamiento (o sistema) jurdico histrico con su plena
capacidad directiva. La creacin del Derecho tiene una problemtica ser analizada en
la poltica jurdica. El segundo momento representa el amplio proceso a travs del cual
llegan las normas jurdicas a realzar su propio destino reglamentador, configurando de
forma inmediata y efectiva el correspondiente sector de los comportamientos y
relaciones sociales, esta es la fase de la aplicacin del Derecho y en ella suele
incluirse la problemtica general de la interpretacin, en razn de que la accin tendente
a captar el sentido y el alcance normativos de las reglas jurdicas es imprescindible para
que el Derecho pueda actualizar esa eficacia directiva inmediata que es la que legitima
su existencia.
Finalmente el momento de la desaparicin es el momento en que cada uno de las
normas jurdicas, un determinado bloque normativo (ley o cdigo) o todo un
ordenamiento jurdico en su conjunto pierden su calidad de tales y dejan de formar parte
de la normatividad jurdica que est vigente en una concreta organizacin social. Es
pues, el momento a partir de lo cual lo que antes era Derecho deja de serlo en adelante.
Esta ltima fase de la vida del Derecho es importante por lo que respecta el
anlisis de las causas o factores que dan lugar a que algo estaba siendo Derecho vigente
deje de ser tal Derecho a pare de un determinado momento.
La relacin entre creacin y aplicacin del Derecho
Segn la visin tradicional del liberalismo jurdico-poltico, creacin y
aplicacin del Derecho son fases o funciones de la vida jurdica, que, no slo son
distintas, sino que estn tambin tajantemente separadas. Hay por un lado, una actividad
legislativa que se centra en la produccin de las normas destinadas a prever la
resolucin de los problemas o situaciones conflictivas de la vida social y hay una
actividad jurisprudencial que se limita a la efectiva aplicacin de esas normas sobre los
problemas o situaciones conflictivas reales. Y, mientras que la primera arranca de los
problemas sociales para llegar a la formulacin de las normas jurdicas, la segunda parte
de las normas jurdicas existentes para llegar a la regulacin justa de los problemas
concretos de la vida social.
La contraposicin entre la funcin de creacin y la funcin de aplicacin del
Derecho fue contestado por una parte de la doctrina y desmentida por la propia vida
jurdica real, dando paso a una nueva visin de signo contrario. Esta visin ha
encontrado su expresin ms depurada en la teora que concibe el orden jurdico como

36
una estructura de niveles o escalones unidos entre si por un nexo de derivacin
progresiva. Segn esta teora, los diversos elementos integrantes de un ordenamiento
jurdico constituye una unidad dinmica, en cuanto que estn unidos por una relacin de
produccin o derivacin; y es precisamente esa relacin la que permite referir todas las
normas vigentes a un nico centro jurdico: la norma fundamental. El trnsito de un
escaln normativo a otro se debe siempre a una actividad en la que estn
simultneamente presentes el aspecto de la aplicacin de una norma anterior, y el
aspecto de la produccin o creacin de una nueva norma. As pues, no hay separacin
entre la creacin y la aplicacin del Derecho.
En realidad, entre la actividad creadora y la actividad aplicada del Derecho, no
se da ni un separacin absoluta ni una absoluta unificacin, sino ms bien una cierta
continuidad matizada por la presencia de unas diferencias cualitativas que radican en la
distinta funcin social y en el diverso mbito de la realidad jurdica en que actan.
II.

SUJETOS CREADORES DE DERECHO Y FORMAS

MANIFESTACIN DE LA NORMATIVIDAD JURDICA

DE

Dos cuestiones: una, la identificacin de los factores o instancias que provocan

la oposicin de las normas jurdicas en el seno de la organizacin social (los agentes de
produccin de normas) y otra la determinacin de las formas o tipos jurdicos-culturales
a travs de lo que dichas normas se integran en el ordenamiento jurdico (las formas de
expresin de las normas).
Las fuentes materiales del Derecho
Al estudio de las fuentes materiales del Derecho le compete sobre todo,
establecer la identidad de las instancias o factores que actan como agentes creadores de
Derecho en el seno de la organizacin social. Pero esta actividad ha incluido la
bsqueda de dos respuestas complementarias: la relativa a la pregunta por la jerarqua u
orden de importancia que corresponde a cada uno de ellos.
En el mbito de la primera respuesta han sido adoptadas, a su vez, posiciones o
actitudes bastante diferenciadas. Al formular la pregunta por las fuentes materiales del
Derecho, muchos autores se ocupan de averiguar cuales son los poderes o fuerzas
sociales que intervienen en la produccin de la normatividad jurdica. Otros, en cambio,
consideran ms procedentes la orientacin de esa pregunta hacia la bsqueda de los
sujetos (no los poderes o fuerzas sociales) cuya actuacin en el seno de la
organizacin social termina siendo creadora de normatividad jurdica de un modo
concreto, constatable y suficiente. Algunos han defendido la doctrina de que el alcance
de la pregunta debe quedar limitado dentro de los contornos del respectivo
ordenamiento positivo, en cuanto realidad jurdica cerrada, conclusa y autosuficiente,
sin incluir ningn tipo de realidad extrajurdica.
El enfoque preferible es el que intenta descubrir cuales son los agentes o sujetos
sociales que (estn o no dentro del propio ordenamiento) interviene en cada caso en la
produccin de las normas. El factor del que va a depender en ltima instancia el alcance
y la fuerza normativa de las reglas de Derecho no es otro que el propio sujeto que las
creen. Por eso parece lgico centrar el problema de la determinacin de las fuentes
materiales de la normatividad jurdica en la identificacin de los sujetos sociales que
crean dicha normatividad.
El nmero de los sujetos sociales que a travs de las diversas pocas y en las
distintas sociedades han actuado o actan como instancias productoras de normas

37
jurdicas es prcticamente ilimitado. Probablemente no existe ningn sujeto de vida
social que no haya sido en algn momento y de alguna forma creador (es decir, fuente)
de Derecho.
A su vez, en el mbito de la segunda respuesta, la relativa a la jerarqua de las
fuentes materiales, se han producido frecuentes interferencias de carcter poltico. Es
decir, los debates tericos estn mediatizados por preocupaciones simplemente polticos
que giran en torno a la lucha por el predominio de unos sujetos jurdicos sobre otros, de
tal modo que las discrepancias se reducen finalmente al desacuerdo sobre las razones
por las que las reglas jurdicas establecidas por unos sujetos ha de imponerse (incluso
derogndolas) a las normas establecidas por los otros sujetos con potestad para crear
Derecho.
Es importante la incidencia de los cambios histricos-culturales, ya que la
primaca de unas fuentes materiales sobre otras varan de unas pocas a otras y de unas
sociedades a otras. La primaca ha pasado de la comunidad social global a los rganos
jurisdiccionales, de nuevo a los detentadores del poder de gobierno a la conjuncin de
los rganos legislativo y ejecutivo.
Hoy se piensa que el Estado es la ms alta y amplia fuente material de Derecho;
pero se piensa tambin, al mismo tiempo, que, aunque es la fuente predominante, no
tiene porque ser la fuente nica. Y se entiende asimismo que, junto a l existen diversos
sujetos sociales que, no siendo rganos estables en sentido estricto desarrollan una
constante actividad creadora de normas jurdicas. Parece que la validez formal de tales
normas slo se logra plenamente a travs de su integracin en el ordenamiento jurdico
estatal. Y, desde este punto de vista, puede concluirse que el Estado se constituye
siempre, en ltima instancia, en garante y sustentador de la juridicidad de todas las
normas.
Las fuentes formales del Derecho
Aparecen dos preguntas centrales: la que se refiere a su identificacin y la que se
apunta hacia la determinacin de la posicin jerrquica de cada uno. La primera
pregunta centra la atencin, a su vez, en dos cuestiones particulares: la delimitacin
conceptual genrica y la determinacin concreta de las principales fuentes.
En el mbito de la identificacin mediante la delimitacin conceptual genrica,
resulta patente que, en general, con el nombre de fuentes formales se alude a los
distintos modelos o tipos normativos en que vienen expresadas las reglas que integran el
Derecho. As pues, en un sentido preciso, las fuentes formales del Derecho no tienen
carcter de verdaderas fuentes, sino que son ms bien simples formas de expresin o
concrecin de la normatividad jurdica. Los juristas se refieren a las diversas fuentes
formales, no en un sentido preciso, sino con un alcance impreciso y traslaticio. En
consecuencia, la referencia a las fuentes formales del Derecho suele incluir la
mencin implcita de los sujetos que de manera preferente emplean ese tipo normativo
como vehculo de las reglas de Derecho que crean.
No es fcil determinar cules son las formas de manifestacin de la
normatividad jurdica que ha de ser consideradas en cada momento como fuentes
formales del Derecho ms representativas, ya que el dinamismo caracterstico de la
organizacin social implica una gran movilidad histrica de las formas que los sujetos
capaces de crear Derecho prefieren emplear para expresar la respectiva normacin
jurdica.
Las leyes, los estatutos, pactos, etc. han sido hasta ahora las formas expresivas
utilizadas con ms frecuencia y asiduidad por los diversos sujetos sociales con

38
capacidad jurdica creadora. En la actualidad son las costumbres, las leyes, los
precedentes judiciales y en cierta medida, la doctrina jurdica las fuentes formales que
acaparan la atencin, y el inters de los estudiosos. El cuadro completo de fuentes
formales, ordenadas jerrquicamente sera: ley, costumbre, principios generales,
jurisprudencia, contratos y negocios jurdicos, equidad y sentencias o resoluciones.
La segunda pregunta que suele formularse la doctrina cuando afronta la
problemtica relativa a las fuentes formales del Derecho aparece envuelta tambin en
indefinicin. La gran importancia ha sido atribuida tradicionalmente a la fijacin del
orden de prioridad o jerarqua de las diversas fuentes formales no radica en la
polmica real que encubre: la lucha por el predominio de los sujetos cuya fuerza o poder
jurdico se manifiesta a travs de las diferentes formas cuya primaca se discute. La
discusin terica acerca de la preferencia de una fuente formal o de otra ha sido un
enmascaramiento de las discusiones a propsito de cul es o deber ser el sujeto social
que ostenta el poder jurdico-poltico mximo.
Los distintos momentos histricos y en las diferentes reas culturales el orden
jerrquico de las fuentes formales ha sido diverso.
Se concluye que la costumbre la prctica judicial y la doctrina legal
fueron por ese orden y durante largo tiempo los principales tipos de normas que
integraban los ordenamientos jurdicos de las sociedades organizadas. Posteriormente
alentada por el creciente empuje del poder socio-poltico al que serva se fue abriendo
camino hacia ley. En la actualidad, la ley, apoyada en el inmenso predominio en la
gran mayora de los ordenamientos jurdicos, de manera especialmente clara en los
continentales.
III.

LA UNIDAD LGICA DE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS

Cuando en el lenguaje habitual se habla del Derecho, suele hacerse referencia a

un amplio complejo de normas jurdicas que tienen una bsica unidad estructural y
funcional y que estn vigentes dentro de un espacio jurdico-poltico tambin unitario:
ordenamiento poltico.
El Derecho como pluralidad de normas diversas
El Derecho positivo no est nunca integrado por una sola y nica norma ni
tampoco por un solo tipo o clase de normas. Hay multiplicidad de normas jurdicas de
los ms variados signos y caractersticas. Tales normas difieren entre s, no slo por la
poca histrica sino tambin por el mbito de aplicacin, por su jerarqua por la materia
que regula, o por otras causas.
Esas mltiples normas se integran en una totalidad que actan unitariamente
sobre las multiformes relaciones sociales.
Esta vinculacin y unidad de las normas jurdicas es una exigencia del propio
carcter normativo del Derecho. La propia funcionalidad social de las reglas de Derecho
exige una muta complementacin y dependencia. Las normas estn integradas dentro de
conjuntos o sistemas regulativos unitarios, tales como los Cdigos, las Leyes, los
Reglamentos, los Estatutos, las Ordenanzas, etc. Es decir, los preceptos o reglas
de Derecho operan siempre como partes integrantes de unidades o cuerpos normativos.
La idea de ordenamiento jurdico

39
Esa conclusin de que las mltiples y diversas normas que integran los Derechos
histricos funcionan como un todo unitario y dinmico ha llevado a la ciencia jurdica,
desde S. Romano a hablar de ordenamiento jurdico, para poner de relieve que los
diferentes preceptos jurdicos no se hallan simplemente yuxtapuestos de forma
indiferenciada, sino que presentan una articulacin compleja y profunda.
Hay cuatro agentes de unificacin: la coincidencia espacio-temporal de las
normas, la vinculacin de un ideario poltico-social, la referencia a una nica autoridad
central y el vnculo de recproca derivacin o conexin funcional.
La integracin de una determinada pluralidad de normas jurdicas en orden a
formar una unidad operativa de reglamentacin, se produce ya por el hecho de que todas
ellas regulan la conducta de un gran grupo social asentado en un territorio claramente
delimitado por unas fronteras polticas que le constituyen en una comunidad
independiente da vida social a la que se le llama Estado. Y porque esas normas actan
como directrices de conducta en el momento concreto actual.
Todas las mltiples normas jurdicas se ven sometidas a la presin unificadora de
una misma idea-tipo, es decir, a la fuerza cohesionante del conjunto de principios
estructuradores de la organizacin social para los que las normas jurdicas actan como
instrumento operativo. Esta coherencia cultural es la que hace posible que llegue a ser
modificada la mayor parte de las normas jurdicas concretas sin que cambie el
ordenamiento o que se transforme ste sin que se hayan cambiado en absoluto los
diversos sectores normativos integrante del mismo. Se ve un nuevo factor unificante: la
vinculacin a un ideario poltico.
De igual modo, la existencia de un poder o autoridad central capaz de garantizar
la eficacia de todas las diversas normas jurdicas, la referencia comn y convergente a
esa autoridad, designada como voluntad del Estado, les imprime una unidad operativa,
en cuanto que todas ellas dependen de esa autoridad y contribuyen a realizar sus
designios. En este sentido, la autoridad o voluntad del Estado puede considerarse como
la fuente unitaria de la validez y fuerza vinculante de todos y cada uno de los preceptos
jurdicos.
Finalmente se seala la relacin de derivacin y dependencia jerrquica que une
a unos preceptos jurdicos con otros. As pues, todos los diversos tipos de normas
jurdicas, normas tan disparen entre s por el origen, el rango y el alcance, constituye
una totalidad normativa unitaria, un sistema normativo relativamente independiente, en
cuanto que todas ellas encuentran el fundamento de su validez en un solo y mismo
centro de referencia a travs de una articulacin orgnica de produccin. La creacin o
determinacin de unas normas jurdicas est regulada en otras normas jurdicas
superiores. As, la totalidad del orden jurdico constituye un sistema construido en
forma gradual o escalonada, dado que cada grado o eslabn depende de otros y a su vez,
sostiene a otras. Y esta estructura jerrquica recorre el ordenamiento jurdico desde la
norma fundamental hasta los mandatos ejecutivos, dando orden y unidad a una
multiplicidad de normas que, desde sus diferentes puntos de vista, son dispares.

40

TEMA 9: PLENITUD Y COHERENCIA DEL

ORDENAMIENTO
I.

EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS

El principio de la plenitud y su problemtica

Afirmar la plenitud del Derecho equivale a sostener que cualquier ordenamiento
jurdico estatal dispone siempre de alguna norma que regula adecuadamente cualquier
supuesto fctico-social que pueda presentarse. Un ordenamiento estatal es pleno o
completo cuando los jueces pueden encontrar siempre en l una norma en la que se
contenga la regulacin del conflicto que se somete a su decisin.
La tesis de la plenitud tuvo su acogida en poca moderna y su consagracin en la
poca de las grandes codificaciones como va adecuada para la garanta del postulado
fundamento de la seguridad jurdica. Despus de la ideologa de la plenitud se fue
debilitando.
En el paso del XIX al XX varias corrientes de pensamiento pone de relieve la
movilidad del Derecho, insistiendo en su carcter abierto (y por tanto incompleto) y
propugnando la libre iniciativa de los tribunales en su actividad jurisdiccional. Los
promotores de estas corrientes argumentaban que, ya que los jueces no siempre pueden
encontrar soluciones jurdicas adecuadas dentro del Derecho legislado estatal, tendrn
que recurrir con frecuencia a otros factores de decisin jurdica.
Los defensores de la plenitud crean dos teoras: la del espacio jurdico vaco y la
de la norma general exclusiva.
a) La teora del espacio jurdico vaco.
Formulada inicialmente por Bergbohm y defendida por S. Romano, parte del
principio de que el campo de la actividad humana puede considerarse dividida, desde el
punto de vista del Derecho en dos sectores: aquel en el que la actividad est vinculada
por normas jurdicas y aquel en que dicha actividad es libre. El primero puede
calificarse como espacio jurdico lleno y segundo como espacio jurdico vaco. Y no hay
ningn otro sector; o se le da la vinculacin jurdica, o se le da la plena libertad. Cuando
una actividad o relacin humana no est regulada por ninguna norma es porque no
pertenece al sector de la normacin jurdica, sino al de la actividad libre, es decir, al
espacio jurdico vaco.
El derecho, es por tanto -segn esta teora- pleno, aunque no regule todas y cada
una de las situaciones o actividades que se dan en la vida social puesto que lo que no
est jurdicamente regulado no pertenece al Derecho.
b) La teora dela norma general exclusiva.
Desarrollada por E. Zitelmann y D. Donati no existe ningn espacio de la
actividad humana que quede al margen de las regulaciones jurdicas. Toda la actividad
social de los hombres est regulada por alguna norma jurdica, ya que aquellos
comportamientos que no quedan comprendidos en la regulacin de las normas jurdicas
particulares caen bajo la regulacin de una norma general exclusiva, cuya misin
consiste en excluir de la regulacin de las normas particulares a todas las conductas que
no puedan ser identificadas en el supuesto previsto por esas normas. Consecuentemente
la regulacin jurdica llega a todas las conductas y no es posible que se d ni un solo
caso para el que no exista algn tipo de regulacin en el ordenamiento jurdico positivo.

41
Ms all del espacio regulado por las normas jurdicas particulares, hay un mbito de
actuacin regulado por la norma general exclusiva; y esta norma limita el alcance de
dichas reglas particulares, al excluir de su mbito todos los comportamientos que ellas
por si mismas no incluyen. As, cualquier posible comportamiento queda incluido en la
regulacin jurdica positiva.
c) La doctrina de la plenitud potencial o funcional
La conclusin a que se llegue ha de depender en gran medida del sentido eque
se entienda esa plenitud. Se atribuye a la plenitud del Derecho el sentido de que ste
cuenta siempre con la posibilidad de resolver de alguna forma cualquier supuesto
fctico que se plantea (sentido 1) hay que concluir que el Derecho es una regulacin
completa, sin vacos. Si, en cambio, se extiende la plenitud en el sentido de que en el
Derecho existe siempre alguna norma positiva especfica que permite resolver
adecuadamente el caso planteado (sentido 2), ha de reconocerse que ningn
ordenamiento jurdico llega a ser completo de forma permanente.
La previsin normativa no puede agotar nunca la casustica que la vida genera en
un proceso siempre abierto e imprevisible.
Los ordenamientos jurdicos contiene siempre en su propio seno elementos de
decisin suficientes para resolver, por lo que no hay posibilidades de que aparezca algn
supuesto fctico para el que no exista en el ordenamiento una pertinente regulacin
jurdica. El Derecho realiza siempre por su propia virtualidad el principio de la plenitud,
en cuanto que termina resolviendo de una forma u otra las situaciones en que no existe
una norma que sea especficamente aplicable al supuesto planteado. De ah que la
plenitud se explique como una plenitud potencial o funcional, ya que queda reducida a
la simple disponibilidad de mecanismos adecuados, para dar solucin a cualquier
posible supuesto.
Las lagunas jurdicas: conceptos y clases
El hecho de que la doctrina jurdica haya desarrollado en forma insistente y
sistemtica la teora de las lagunas parece ser una prueba definitiva de que el Derecho
no es pleno o completo (al menos en el sentido de no disponer de una regla positiva
especfica para todos los casos planteables). Ni las leyes estatales, ni dems elementos
jurdicos que ellas acoge o incorporan o han podido prever ni regular expresamente la
totalidad de los casos que se presentan en la prctica. Es inevitable aceptar la existencia
de lagunas en cualquier regulacin jurdica.
Por laguna jurdica se entiende la carencia o inexistencia dentro de una
ordenacin jurdica dado, de norma general especfica en cuya regulacin tpica quede
incluido un determinado caso planteado o planteable. Se produce un vaco normativo
que los propios juristas prcticos tendrn que rellenar. Y puede darse en tres supuestos
diferentes:
- en relacin con un orden jurdico paradigmtico o ideal (=laguna ideolgica)
- en relacin con el Derecho legislado (=laguna legal)
- en relacin con la totalidad del orden jurdico (laguna jurdica propiamente
dicha)
Si el problema de las lagunas se plantea dentro de la consideracin del
ordenamiento jurdico vigente en relacin con algn tipo de ordenamiento jurdico ideal
(supuesto 1) se est ante las lagunas ideolgicas propiamente dichas. La solucin para
esta laguna est en el correspondiente rgano legislador que estableciese la pertinente
regulacin. Si el vaco o carencia se produce dentro de una ley o dentro de un conjunto

42
general de leyes (considerado como parte del ordenamiento jurdico total) (supuesto 2)
se plantea la problemtica inherente a la existencia de lagunas legales; el problema es
parcial y la superacin puede lograrse con la ayuda de los otros sectores del
ordenamiento jurdico. En cambio si el vaco se produce en la totalidad del
ordenamiento jurdico estatal (supuesto 3) la laguna se presenta en su sentido ms
genuino, es este supuesto el que realmente causa problemas a los operadores jurdicos.
Las dificultades y los problemas de los juristas surgen cuando en el ordenamiento
jurdico estatal, entendido como totalidad sistemtica de normas, no existe una regla
jurdica especfica con cuya ayuda puede adoptarse una solucin respecto del caso
planteado.
La doctrina ha sealado otras clases de lagunas.
1. Propias e impropias. Propias: aquellas que consisten en carencias o vacos
normativos del ordenamiento jurdico considerado en si mismo. Impropias:
aquellas carencias normativas que registra un determinado ordenamiento
jurdico positivo cuando se le contrasta con algn tipo de ordenamiento
modlico, sea real o ideal. Ambos designan las existencia de situaciones o
relaciones que no son objeto de regulacin especfica en las normas positivas
integrantes de un ordenamiento jurdico dado. Se diferencia porque, mientras las
propias encuentran su solucin en el conjunto de normas vigentes a travs de la
actividad de los intrpretes, las impropias slo pueden ser resueltas por el
legislador mediante la creacin de nuevas normas.
2. Subjetivas y objetivas. Subjetivas: vacos o carencias con origen en la actuacin
del sujeto legislador que ha dejado sin regular determinadas conductas o
materias. Objetivas: las que se producen por el envejecimiento de los
ordenamientos jurdicos, es decir, por el desfase entre las necesidades reales y la
regulacin jurdica vigente. Pero en ambos casos se da el supuesto de carencia
de norma especfica dentro del ordenamiento positivo.
3. Lagunas fuera de la ley (praeter legem) y lagunas dentro de la ley (intra legem).
Las primeras consisten en vacos o carencias normativas que afectan a
determinadas relaciones o situaciones particulares, a pesar de que existen en el
ordenamiento una regulacin que parece contemplarlas. Tales carencias se dan
cuando las normas jurdicas son tan detalladas o particularizadas que no
permiten incluir en su regulacin ms que otros mltiples supuestos
expresamente previstos; por tanto, su regulacin no cubre otros mltiples
supuestos particulares que, pudiendo o debiendo estar incluidos en esas normas,
de hecho no lo estn. Existen lagunas dentro de la ley cuando las normas
jurdicas son tan genricas y abstractas que no llegan a ofrecer una solucin
adecuada para varios de los supuestos particulares que se presentan dentro del
rea de relaciones sociales por ellas reguladas de forma tan genrica.
La superacin de las lagunas jurdicas
La doctrina y los propios ordenamientos positivos establecen reglas que
permiten a la actividad jurisdiccional de los tribunales resolver eficazmente los vacos
normativos con que lleguen a encontrarse. Segn la doctrina de Carnelutti hay dos
mtodos: la heterointegracin y la autointegracin.
a) Mtodo de la heterointegracin.
La heterointegracin consiste en la superacin de las lagunas jurdicas mediante
la aplicacin de normas pertenecientes a un sistema jurdico diverso de aquel en que se
produce la laguna. Esta heterointegracin puede ser propia o impropia.

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Se da en sentido propio cuando la solucin del caso no es especficamente
regulado se busca en normas pertenecientes a un ordenamiento jurdico distinto de aquel
en que se produce la laguna. Lo normal es que se realice mediante el recurso a normas o
principios que pertenecen a un orden tico-jurdico distinto del ordenamiento estatal
(Derecho Romano, Derecho Cannico, etc.); tambin se recurre a normas pertenecientes
a otros ordenamientos jurdicos positivos coetneos (los Cdigos de otros Estados,
Declaraciones, Pactos internacionales, etc.)
Cuando se recurre a normas que pertenecen a un rea del propio ordenamiento,
que es distinta del rea o sector en que se ha producido la laguna se est ante un caso de
heterogeneizacin impropia. En estos supuestos, la colaboracin entre distintos sectores
del ordenamiento puede producirse en el mbito del propio Derecho legislado. Lo
habitual es que este tipo de heterogeneizacin se realice mediante el recurso al Derecho
consuetudinario, a las decisiones o directrices jurisprudenciales, o a la doctrina jurdica.
b) Mtodo de autointegracin
La autointegracin consiste en la superacin de las lagunas mediante la
aplicacin de normas o principios jurdicos que forman parte del propio ordenamiento,
subsistema o sector en el que se producen dichas lagunas. Las vas o manifestaciones
ms habituales son el recurso a la analoga y a la aplicacin de los principios generales
del Derecho Mediante esta solucin se consigue que, en caso de que se produzcan
lagunas, las normas aplicables se extraigan del propio ordenamiento, sin recurrir a otros
rdenes jurdicos e incluso sin tener que ayudarse de la regulacin de otros cuerpos
normativos.
El recurso a la analoga es aquel procedimiento de superacin de las lagunas
jurdicas que consiste en la resolucin de casos no directamente regulados mediante la
aplicacin de normas de ordenamiento que regulan casos semejantes; este mtodo ya se
utilizaba en Derecho Romano Digesto- y Derecho intermedio, en el que el argumento
de semejanza era considerado como el elemento ms eficaz para extender la regulacin
de las leyes a casos no comprendidos directamente en ellas. En el Derecho
contemporneo es un principio comn de la prctica jurdica y ha sido incorporado de
modo explcito a los ordenamientos jurdicos positivos. La aplicacin de la analoga
exige que el supuesto no regulado se d en la misma conexin de lgica jurdica (ratio
legis) que llev al legislador a regular el supuesto especficamente contemplado en la
norma existente.
La doctrina distingue diversos tipos de analoga: analoga propiamente dicha o
analoga de ley, la analoga de Derecho y la analoga por interpretacin extensiva.
Cuando se recurre a la analoga del Derecho se busca la solucin, no en una
norma que regule un caso semejante, sino en la orientacin del sistema jurdico total o
en un sector del mismo. El recurso a la interpretacin extensiva incluye en algunas de
las normas especficas existentes el supuesto no regulado.
El otro procedimiento de autointegracin consiste en el recurso a los principios
generales del Derecho, que son algo as como los criterios o directrices fundamentales
del orden jurdico vigente y que se encuentran en las normas, en las instrucciones, en los
principios polticos-legislativos constitucionales y la tradicin jurdica nacional. Esos
principios pueden pertenecer, segn se acepta generalmente a los principios generales
expresados ene el ordenamiento y los principios generales inexpresos.
Los principios generales expresos estn formulados en normas positivas legales
o constitucionales, de carcter generalsimo, y tienen por tanto, un carcter dual: son
principios y, a la vez normas positivas. El recurso a ellos no presupone la existencia de

44
una laguna, puede consistir en la simple aplicacin de una norma general en los casos
previstos en la misma.
Los principios generales inexpresos no estn inmediatamente visibles en las
normas positivas y tiene que ser descubierto por el intrprete a travs de un proceso de
abstraccin que parte de las normas del ordenamiento para obtener el espritu del
sistema, espritu que est encarnado en estos principios. El recurso a ellos constituye un
verdadero procedimiento de integracin del sistema, por cuanto viene motivado por la
existencia de una laguna, es decir, por la inexistencia de una norma positiva que regule
algn determinado caso.
Los principios generales capaces de suministrar al intrprete las directrices
reguladoras para la solucin de todo posible caso no siempre son fcilmente
reconocibles, y por otra parte, su carcter y su naturaleza son objeto de discusin.
II.

EL PROBLEMA DE LAS CONTRADICCIONES ENTRE NORMAS

Los derechos histricos constituyen complejos de normas entre las que no

existen ni una plena coherencia ni una exacta integracin jerrquica.
La idea de sistema en el Derecho
El Derecho se compone de pluralidad de normas que regulan los ms variados
campos de la actividad. La aplicacin de cualquiera de las normas jurdicas que
componen un ordenamiento desencadena la intervencin de otras muchas normas en las
que se regulan diversos aspectos que son imprescindibles para la correcta realizacin
jurdica de la actualizacin que se pretende llevar a cabo. Este hecho demuestra que
todas esas normas constituyen una unidad funcional, en cuanto que constituyen a la
realizacin de un objetivo comn, por lo que implican tambin la exigencia de que entre
ellas no existan enfrentamientos insalvables.
Afirmar que el Derecho es o constituye un sistema supone afirmar que es un
complejo de normas que funcionan unitariamente, de tal modo que entre lo que
establece sus mltiples disposiciones no se d nunca contradiccin o incompatibilidad.
Al afirmar que el Derecho es un sistema, es que, en el seno de los ordenamientos
jurdicos positivos no pueden coexistir normas que sean incompatibles entre si. En esta
medida, la sistematicidad del Derecho equivale a presencia en los ordenamientos del
principio que excluye la contradiccin entre sus normas (es decir, del principio de la
coherencia).
Cuando se califica el Derecho como sistema, se quiere dar a entender que los
distintos ordenamientos jurdicos son complejos de normas relacionadas entre si
funcionalmente, en el sentido y hasta el punto de que no slo pueden subsistir
incompatibilidades o contradicciones entre dichas normas (=contenido negativo de la
sistematicidad), sino que ha de darse inevitablemente una relacin de mutua
complementariedad (=contenido positivo de la sistematicidad), de tal modo que todas
las normas contribuyan armnicamente al logro de los objetivos sociales que intenta
realizar cada Derecho. Ambas manifestaciones son exigencias del carcter sistemtico
del Derecho.
Las posibilidades de contradicciones entre disposiciones jurdicas
La existencia de los ordenamientos jurdicos de disposicin cuya regulacin
contradice de alguna forma lo dispuesto en otra disposicin del mismo ordenamiento ha

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sido una de las dificultades permanentes. Pero tambin ha sido en el mbito de la
tradicin jurdica romanista la afirmacin de que el Derecho no admite contradicciones
o antinomias estrictas. En la actualidad la aceptacin de la existencia de contradicciones
entre algunos enunciados jurdicos de un mismo ordenamiento resulta casi normal.
Puede decirse que existe una contradiccin entre dos disposiciones jurdicas
cuando la aplicacin simultnea de ambas disposiciones a un mismo supuesto fctico
producira consecuencias jurdicas directamente contrapuestas. La contradiccin es,
pues, aquella situacin que se produce cuando hay dos disposiciones jurdicas que,
perteneciendo al mismo ordenamiento y teniendo el mismo mbito de validez, son entre
si incompatibles y no pueden ser vlidas al mismo tiempo; su presencia simultnea en el
ordenamiento generara la aparicin de esa situacin de contradiccin normativa
designada como antinomia. Para que pueda hablarse con propiedad de la existencia de
contradicciones o antinomias han de darse de dos requisitos o condiciones bsicos.
1 condicin: que ambas disposiciones pertenezcan al mismo ordenamiento
jurdico, es decir, a una misma totalidad normativa unitaria. No pueden darse
contradicciones estrictas entre disposiciones pertenecientes a ordenamientos jurdicos
independientes. Pero si varios ordenamientos estn integrados de alguna forma en
alguna unidad normativa superior, pueden llegar a producirse contradicciones entre
disposiciones pertenecientes a dos de esos ordenamientos distintos.
2 condicin: que ambas disposiciones tengan idntico mbito de validez
personal, material, espacial y temporal. Si esa identidad de validez no se da en cualquier
de sus 4 aspectos, no existe contradiccin plena y estricta. En cambio, cuando dos
disposiciones jurdicas establecen conductas contrapuestas, producindose al mismo
tiempo todos los condicionamientos apuntados, entonces se da en toda su propiedad el
supuesto de contradiccin.
Puede haber diversos tipos de contradicciones:
a) Total total, cuando las disposiciones contrapuestas tienen idntico mbito de
validez en todas las manifestaciones.
b) Parcial parcial, cuando las disposiciones contrapuestas tienen un mbito de
validez que es en parte igual y en parte distinto.
c) Total parcial, una de las disposiciones contrapuestas tiene un mbito de validez
ilimitado (=total) mientras que la otra tiene un mbito de validez restringido
(=parcial).
El problema ms importante de las contradicciones es el de la solucin.
Criterios de solucin de las contradicciones
La jurisprudencia y la ciencia del Derecho ha elaborado reglas de solucin ms
objetivas y comnmente aceptadas. Destaca:
- La regla de la posterioridad cronolgica: la ley posterior deroga a la ley
precedente. La contradiccin entre dos disposiciones jurdicas (igual en todo lo
dems) que han sido promulgadas en momentos cronolgicos distintos se
resuelve a favor de la ms reciente.
- La regla de la superioridad jerrquica: la ley superior deroga a la inferior. La
contradiccin entre dos disposiciones jurdicas que pertenecen a diferentes
niveles jerrquicos del ordenamiento se resuelve a favor de aquella que es
jerrquicamente superior.
- La regla de la especialidad en la regulacin: la ley especial deroga a la general.

46
A veces entre dos disposiciones jurdicas se da una contraposicin compleja o
cruzada, de tal modo que puede (o tiene que) aplicarse concurrentemente varias reglas
de resolucin.
La regla de la superioridad jerrquica ha de imponerse a las otras dos, y la regla
de la especialidad es ms fuerte que la de la posteridad cronolgica. Pero puede haber
contraposicin de normas a las que no se puede aplicar ninguna de las reglas o
principios homologados de soluciones. En estas situaciones el intrprete es el que habr
de resolver en base a condiciones de justicia y oportunidad, pero tendr que apoyarse
siempre en las posibilidades operativas que le ofrezca el propio sistema dentro del que
est actuando.

47

TEMA 10: LA APLICACIN DEL DERECHO Y LOS

PROBLEMAS DE INTERPRETACIN
I.

CUMPLIMIENTO
DERECHO

APLICACIN

JURISDICCIONAL

DEL

El Derecho nace por la necesidad de reglamentar el desarrollo de las relaciones sociales

y para ser aplicado sobre esas relaciones de una manera directa y efectiva, de modo que
la aplicacin ha de ser considerada como el momento culminante de la vida del
Derecho.
La aplicacin del Derecho.
Toda norma jurdica contiene (y es) un programa o plan de conducta para los
sujetos a quienes va destinada. Cuando el comportamiento de esos sujetos se ajusta al
plan establecido en la norma, entonces cuando se est produciendo la verdadera
aplicacin de esa norma. Hay tres momentos: cuando el sujeto directamente obligado
realiza de forma voluntaria la conducta establecida en la norma; cuando ese sujeto, tras
haber cumplido inicialmente la norma, adapta su comportamiento a la sancin impuesta
por el rgano competente; y cuando cualquiera de los rganos que tiene competencias,
para ello dicta alguna disposicin o decisin jurdica de desarrollo (=aplicacin) de una
ley o norma superior.
La aplicacin del Derecho ofrece dos manifestaciones bsicas: el cumplimiento
que llevan a cabo los particulares y la ejecucin (aplicacin propiamente dichas) por
parte de los rganos jurisprudenciales.
En la mayora de las ocasiones las normas jurdicas son fielmente cumplidas de
forma voluntaria. Los propios destinatarios inmediatos de la regulacin jurdica son los
que ponen en conexin los supuestos fcticos en que se encuentran con las normas
jurdicas en las que tales supuestos se encuadran.
A veces el Derecho no puede lograr su propia eficacia sin la intervencin de los
rganos jurdicos estatales. En tales casos es cuando tiene lugar la aplicacin del
Derecho en sentido estricto, ya que son las autoridades y rganos competentes los que
proyectan o concretan la regla de conducta contenida en los preceptos generales sobre
los casos concretos de la vida real, llegando a imponer a los obligados la conducta
considerada como exigida. El carcter de las instancias u rganos jurdicos estatales les
coloca ante dos posibilidades de actuacin con dos tipos de aplicacin del Derecho, a
aplicacin judicial y la no judicial. Se produce una aplicacin no judicial del Derecho
cuando los actos de concrecin o ejecucin de lo regulado con carcter general en la
norma jurdica vienen realizados por autoridades u rganos administrativos en nombre
del Poder Ejecutivo o Administracin Pblica. Se da una aplicacin jurdica del
Derecho cuando la concrecin de las normas jurdicas generales es realizada por los
jueces, que son rganos o portavoces que actan directamente en nombre del Derecho
mismo.
El tipo de aplicacin que ha captado la primaca y la representatividad de la
concrecin del Derecho es la aplicacin judicial.
La importancia de la actividad judicial

48
Tras una etapa de protagonismo, el papel que se vena atribuyendo a los jueces y
a la actividad judicial en la existencia del Derecho se vio sometido a una drstica
transformacin, cuyos efectos perdura. Eso ocurri en la etapa en que surgi y se
consolid el Estado moderno con la concentracin de poder poltico y de creciente
predominio de la ley sobre todas las dems formas de manifestarse el Derecho. Con la
aparicin de la Ley como mxima expresin de la racionalidad jurdica comenz a verse
la actividad jurdica como un proceso de concrecin de los preceptos contenidos en la
ley general sobre las distintas manifestaciones de la realidad jurdica. As en el ltimo
tercio del XVIII, todo el XIX y principios del XX lleg a ser conviccin predominante
el pensamiento de que la motivacin fundamental de la actividad de los jueces deba ser
la obediencia a la ley, la sumisin o la subordinacin al Derecho vigente. Se pens
tambin que el juez deba limitarse a aplicar las leyes, concepcin hoy inadmisible.
En la actualidad la concepcin mecnica de la actividad judicial y la visin de la
sentencia como un silogismo han sido enrgicamente repudiadas por casi todo el
pensamiento jurdico. La funcin judicial aporta siempre algo nuevo, algo que no est
contenido en las normas generales, por lo que ha de ser reconocido el carcter en alguna
medida creador de dicha funcin.
El juez tiene que determinar cul es la norma genera aplicable al caso planteado,
tiene que decidir cul es la calificacin jurdica que le corresponde a ste; y tiene que
recoger en el fallo la resolucin o tratamiento ms justo.
La determinacin de la norma aplicable no es labor fcil. La eleccin de los
hechos o datos jurdicamente relevantes y la calificacin jurdica de los mismos implica
una serie de juicios normativos confiados en exclusiva al juez. Tiene que seleccionar de
entre todos los aspectos que integran una realidad determinada, aquellos que inciden en
la calificacin jurdica del caso, prescindiendo de los otros. Y tiene que realizar la
valoracin o ponderacin jurdica de cada uno de los aspectos seleccionados.
La sentencia, como estructura unitaria de sentido que es, habr de integrar las
normas aplicables con la calificacin jurdica de los hechos relevantes seleccionados y
tendr que pronunciarse sobre las consecuencias jurdicas de tales hechos. El juez se
ver obligado a realizar mltiples apreciaciones y valoraciones concretas, hasta llegar a
un fallo tcnicamente correcto, legalmente ajustado, jurdicamente justo o equitativo y
socialmente aceptable.

II.

SIGNIFICACIN
Y
INTERPRETATIVA

ALCANCE

DE

LA

ACTIVIDAD

La interpretacin es uno de los elementos fundamentales de todo el proceso de

realizacin del Derecho. El intento de regular jurdicamente una relacin social
cualquiera o la tarea de buscar el ajustamiento o adecuacin entre cualquier caso
concreto de la vida real y la norma comparta la exigencia de determinar, de un lado la
dimensin y significado jurdico de los hechos reales y de otro, el sentido y alcance de
las normas formulables o aplicables. La funcin constitutiva del Derecho es ser y actuar
como eficaz reglamentacin de las relaciones sociales.
Interpreta, en primer lugar, el creador de las normas generales y abstractas en
cuanto que esas surgen en aplicacin de normas o principios de rango superior.

49
Interpreta el funcionario o agente que vigila y exige el cumplimiento. Interpreta el
abogado cuando asesora a sus clientes o cuando esgrime en juicio la fuerza de dichas
normas. E interpreta tambin el juez que pronuncia sentencia y el rgano administrativo
que dicta resoluciones. La necesidad de interpretacin afecta a todos los tipos o sectores
de la normacin jurdica.
La gran mayora de las normas jurdicas, por ser generales y abstractas, se
expresan en formas genricas e indeterminadas, con un alcance regulativo muy amplio y
poco preciso, mientras que las relaciones sociales a las que han de aplicarse son siempre
particulares y concretas. Ser necesario por tanto traducir o convertir la regla general en
norma particular, transformar los trminos abstractos en preceptos concretos, es decir,
ser imprescindible traducir o interpretar. La significacin y alcance de una norma
jurdica no depende slo de ella, sino tambin de la posicin que ocupa dentro del
ordenamiento, por lo que tal significacin puede variar al ser alteradas las bases del
ordenamiento o alguno de sus sectores ms significativos.
La interpretacin es una actividad cognoscitiva racional que desemboca siempre
en la eleccin de algunos de los varios significados o soluciones posibles, por lo que ha
de mediar un acto valorativo de esas soluciones en relacin con los principios o criterios
que han de tenerse en cuenta en cada caso.
Ocurre asimismo que la actividad cognoscitiva del intrprete de las normas
jurdicas ha de estar siempre atenta a las consecuencias que se derivan del carcter
histrico o circunstanciado de esas normas, por cuanto el Derecho positivo es por
esencia y siempre una obra circunstancial. El intrprete ha de tener siempre presente que
las normas jurdicas son enunciados prescriptivos que estn destinados a producir unos
determinados efectos en la vida social y que, en consecuencia, han de ser analizados
atendiendo a criterios de justicia, de adecuacin al fin y de correspondencia entre la
situacin tpica a la que se refiere cada norma y la situacin real en la que va a aplicarse.
III.

PRINCIPALES TEORAS A CERCA DE LA INTERPRETACIN DE

LAS DISPOSICIONES JURDICAS

Han surgido mltiples y contrapuestas doctrinas sobre la interpretacin jurdica,

con el intento de fijar en forma precisa y definitiva en contenido o significado correcto
de esta actividad.
- En relacin con la importancia o funcionalidad que se atribuye a la
interpretacin dentro del proceso de realizacin del Derecho, puede sealarse tres
actitudes a lo largo de la historia. Segn la primera interpretacin sera una actividad
innecesaria peligrosa y perniciosa para el Derecho. Esta es la tesis de los defensores a
ultranza de la certeza jurdica y de la supremaca de la ley, como Hobbes, Beccaria o
Montesquieu, y de quienes, como los iluministas o el positivismo legalista, piensan que
el Derecho se reduce a la ley, y que sta es una regulacin completa y perfecta.
La segunda interpretacin es un elemento de Derecho positivo que resulta
imprescindible para su propia aplicacin y eficacia. Esta doctrina reconoce que, con
relativa frecuencia, los textos legales registran una cierta oscuridad un cierto silencio o
una cierta insuficiencia en relacin con los casos que se someten a los jueces. En tales
supuestos se hace inevitable la intervencin de algn tipo de actividad interpretativa.
La tercera corriente ve la actividad interpretativa como ncleo constitutivo
central de la realidad jurdica. El Derecho constituye un continuo proceso de
interpretacin. Es la tesis de quienes entienden el Derecho como una sistemtica

50
construccin jerrquica y derivativa y de quienes lo explican dentro de una visin
hermenutica totalizante.
- Tomando como punto de referencia las posibilidades que se le ofrecen a la
iniciativa del intrprete. Dos tipos bsicos de teoras sobre la interpretacin jurdica: las
interpretaciones cerradas o ligadas y las interpretaciones abiertas o libres. Las primeras
se caracterizan por defender una estructura subordinacin al sentido inmediato de las
leyes, limitando las posibilidades de aplicacin o integracin de ese sentido a los
simples nexos gramaticales o sistemticos que derivan directamente de las propias
palabras de las normas. Las teoras interpretativas abiertas conceden ms importancia a
la realidad integral del Derecho, a su funcin especfica de regulacin de la vida social y
a la justicia que a las leyes. Sostienen que la interpretacin de la ley se abre a procesos
integradores que sobrepasan los estrechos lmites literales de los textos y
permaneciendo abierta a los problemas y tendencias del momento histrico.
- Si se consideran el aspecto al que atiende primordialmente la actividad
interpretativa pueden distinguirse dos teoras: subjetiva y objetiva. La teora subjetiva
considera que el sentido genuino o verdadero de la norma es aquel que inspir al autor
de la ley, y que, en consecuencia, la meta de la interpretacin es el descubrimiento de la
significacin o sentido que dio a la ley la voluntad histrico- psicolgica del legislador.
La teora objetiva piensas que el destino de la interpretacin jurdica es la averiguacin
del sentido normativo inherente.
- Atendiendo al alcance o eficacia de la interpretacin, puede hablarse de teoras
que defienden el carcter propiamente reproductivo o creador. Los primeros ven la
interpretacin como un simple proceso cognoscitivo realista como un proceso receptor o
reproductor del significado normativo que la propia ley realiza y manifiesta sin salirse
de los lmites de su existencia histrica. Las teoras que ven la interpretacin como una
actividad productiva o creadora afirma que la ley es slo el punto de partida, ya que en
ella no se contiene siempre una regla clara y precisa para cualquier caso que surja y que
requiera una decisin. Es el intrprete el que hace aparecer el sentido adecuado de la
norma para cada caso.
- Fijndose en el carcter del proceso cognoscitivo en que se realiza la
interpretacin, teora interpretativa lgico-silogstica y la teora interpretativa racionalvalorativa. Segn la primera, la interpretacin es un simple proceso cognoscitivo de
inferencia lgico-formal mediante el que el intrprete proyecta el significado abstracto
de las leyes o normas generales sobre los hechos jurdicos concretos para deducir en
forma automtica la decisin o fallo aplicable. Para la segunda el proceso cognoscitivo
se desarrolla a travs de constantes aspiraciones y juicios valorativos sobre el sentido de
las normas generales y su funcin, sobre el alcance y las implicaciones de los hechos
sobre la actitud y situacin de los sujetos afectados, sobre las posibles repercusiones de
una u otra calificacin jurdica sobre las consecuencias y efectos del fallo.
IV.

LAS REGLAS DE LA INTERPRETACIN

A veces por regla de interpretacin se ha entendido los principios jurdicos que

han sobrevivido como frmulas magistrales del buen sentido jurdico de los jueces. Pero
parece ms razonable identificarlos con las directrices o criterios metodolgicos que
puedan ayudar al intrprete a encontrar el sentido regulativo ms prximo de las normas
que han de ser aplicadas en cada caso. Las reglas de la interpretacin coinciden con los
mtodos interpretativos.
Principales reglas o mtodos de interpretacin

51

Mtodo literal. El intrprete ha de atenerse al significado inmediato de las

palabras en que vienen expresadas las normas, a su significado gramatical, al sentido
que dichas palabra tienen en leguaje comn. Lo que la ley literalmente dice es lo que
debe ser estrictamente cumplido; lo que la ley no dice en su estricta literalidad no puede
suponerse incluido en ella, ni inducirse de ella.
Mtodo subjetivo o histrico (o gentico). El intrprete ha de colocarse en
cierta medida en la posicin del legislador originario, asumiendo todas sus ideas y
proyectos e intentando saber cules fueron los propsitos concretos que el legislador
tuvo a la vista y cul fue el espritu que presidi la redaccin de la ley.
Mtodo lgico o de conceptos. Parte del supuesto de la existencia de un sistema
de conexiones lgicas o conceptuales entre las diferentes normas o proporciones
jurdicas y propugnan la aplicacin de un mtodo lgico deductivo que haga posible
obtener unas conclusiones adecuadas a cada caso.
Mtodo objetivo (o funcional). El intrprete ha de buscar la voluntad objetiva
inmanente a la propia ley, en base al supuesto de que la accin del legislador posee la
virtualidad de dotar a sus creaciones de un sentido ms profundo y de ms largo alcance
que el que l mismo pens.
Mtodo libre. Cualquier litigio jurdico presenta un problema peculiar para el
que no se encuentra todava disponible en la ley la disposicin especfica aplicable.
Corre a cargo del intrprete el elegir aquella disposicin jurdica que le parezca la ms
correcta y adecuada, puesto que su misin es buscar la decisin justa sobre el caso
concreto en forma libre, por encima y al margen incluso de las disposiciones legales.
Mtodo teleolgico (o finalista). El objetivo bsico de la interpretacin se logra
a travs del conocimiento de los fines o metas de los propios preceptos.
Mtodo valorativo. Es posible encontrar el sentido de las normas si se tiene en
cuenta el sistema de valores sobre los que se asientan. Ofrece dos versiones bsicas: las
que se limita a la consideracin de los valores incorporados a las propias normas y la
que incluye la referencia a los valores informantes del sistema social dado. Segn la
primera actitud, la interpretacin y la aplicacin de las normas jurdicas no puede
reducirse a una simple subsuncin o proyeccin mecnica del caso planteado segn las
caractersticas generales y abstractas recogidas en el supuesto legal, sino que ha de
realizarse a travs de la ponderacin de las ideas, principios y objetivos que informan el
texto legal. Segn la segunda actitud hay criterios de valoracin en una determinada
poca o que encuentra su expresin en las normas consuetudinarias en la tica social, en
las instituciones, en las formas comunes de vida, etc. Y esos valores o principios, no
recogidos con frecuencia por las leyes, son precisamente los que permiten llegar a la
interpretacin correcta de las normas.
Valoracin global
El intrprete tendr que utilizar los mtodos que ms contribuyan al
descubrimiento de la solucin adecuada. Los tradicionales mtodos de interpretaciones
no son caminos separados y excluyentes; su sentido es actuar como criterios o
instrumentos complementarios que han de ser utilizados al mismo tiempo.
La funcionalidad concreta el peso que tenga cada uno de los varios criterios
interpretativos depender fundamentalmente del carcter o naturaleza de las normas
jurdicas que van a ser interpretadas segn el cual en el ordenamiento que se trata de
interpretar.

52

TEMA 11: EL CONTENIDO DE LA REGULACIN

I.

EL MBITO DE LA CONDUCTA HUMANA SOCIAL

En la actualidad se afirma generalmente que el contenido propio de la

regulacin jurdica estn constituido siempre por las actuaciones o comportamientos que
los hombres realizan en el seno de la vida social en relacin con las actuaciones o
comportamientos de otros hombres.
La presencia o papel de los objetos en las normas jurdicas hace que d la
impresin que el Derecho est regulando la relacin que esos objetos tienen entre s o
con el hombre. En estos casos los objetos son nicamente el motivo u ocasin
determinada de la peculiar relacin en que est un sujeto jurdico con otro u otros
sujetos jurdicos.
No todas las actuaciones o comportamientos sociales de los hombres son
contenido de regulacin jurdica. El criterio del Derecho en la seleccin de las
conductas sociales sometidas a regulacin parece haber sido ocuparse de aquellos
comportamientos considerados por cada sociedad como especialmente decisivo o
importante para su propia supervivencia y para el desarrollo ordenado y pacfico de las
relaciones sociales.
El contenido de la regulacin est integrado habitualmente tanto por los actos o
comportamientos como por los hechos implicados en ellos.
II.

HECHOS Y ACTOS JURDICOS

Los hechos jurdicos

El hecho jurdico constituye el elemento ltimo de la vida jurdica, es decir, el
elemento ms simple en que se puede descomponer la materia que el Derecho regula y
acontecimiento o conducta que tiene significacin jurdica, de modo que origina,
transforma o pone fin a alguna relacin o situacin jurdica.
En sentido estricto, los hechos jurdicos, en cuantos distintos de los actos
jurdicos son fenmenos o acontecimientos naturales cuya existencia se da al margen de
la decisin de los sujetos jurdicos; son los hechos que sucede u ocurre y son jurdicos
en la medida en que estn incorporados a algn esquema o estructura de normatividad
jurdica; cuando no lo est, siguen siendo hechos estrictamente naturales.
Los actos jurdicos
Los hechos que tiene un protagonismo ms acentuado y constante son aquellos
que se producen por la intervencin voluntaria de los hombres, es decir, las acciones o
actos jurdicos. Para que se d un acto jurdico en sentido propio es necesario tambin
que la intervencin del sujeto sea jurdicamente activa (puede manifestarse en un
hacero en un no-hacer) y que consista en una conducta externa, ya que no ser acto
jurdico una mera intencin que no llega a realizarse externamente ni una participacin
de receptor meramente pasivo.

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Son numerosos y de mltiples especies. Una delas clasificaciones ms habituales
es la de actos vlidos, actos nulos, actos anulables y actos inexistentes. Los primeros
son los actos jurdicos normales, es decir, los que se ajustan a las exigencias prefijadas
en la norma que los regulan y producen los efectos jurdicos que tales normales tienen
as mismo previstos. Los segundos son aquellos que adolecen de una carencia radical y
absoluta de validez por incumplir alguno de los requisitos esenciales establecidos por el
ordenamiento no han existido en ningn momento como verdaderos actos jurdicos. Son
en cambio anulables aquellos que, sin ser radicalmente nulos tiene una validez viciada
por incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que puedan ser
considerados y declarados nulos, si no se subsana el vicio que les afecta. Es decir, son
actos jurdicos slo en apariencia y, consecuentemente, contiene la posibilidad de que
alguien exija que ese dato se ponga de manifiesto. Actos jurdicos inexistentes son
aquellos que no se han producido nunca como tales actos jurdicos.
Est tambin extendida la distincin entre actos ilcitos y actos lcitos segn que
sean conformes o contrarios a la lnea de actuacin prescrita en el Derecho.
En los actos lcitos se distingue entre actos jurdicos simples y los negocios
jurdicos. Estos se caracterizan porque el efecto que les asigna el Derecho coincide
totalmente con la finalidad perseguida por los sujetos que intervienen en su realizacin.
En los primeros, en cambio, puede haber divergencia entre una y otra. En el negocio
jurdico el contenido es resultado directo de la voluntad manifestada o exteriorizada,
depende slo directamente de la regulacin jurdica, de tal modo que el negocio se
constituye desde el momento en que haya una manifestacin de voluntad por parte de
quien est legitimado para hacerla. Puede concluirse con M. Reale que el negocio
jurdico es el acto jurdico por el cual una o ms personas instauran, mediante la
declaracin de su voluntad, una relacin jurdica cuyos efectos se subordinan a la
voluntad declarada, dentro de los lmites permitidos por el Derecho.
Cabe distinguir varios tipos de negocios jurdicos: unilaterales y los bilaterales o
sinalagmticos, los solemnes y los informales, los mortis causa y los intervivos, los
onerosos y los gratuitos, los causales y los abstractos.
Los unilaterales implican solamente una declaracin de voluntad (donacin,
testamento), los bilaterales o sinalagmticos nacen del encuentro o correlacin de dos o
ms voluntades exteriorizadas (contratos). Los negocios jurdicos solemnes o formales
subordinan su existencia al cumplimiento de ciertas formalidades y los negocios
jurdicos informales nacen desprovistos de todo formalismo. Los negocios jurdicos
mortis causa slo producen efectos despus de la muerte del sujeto que manifiesta su
voluntad. Los onerosos incluyen una contrapartida o carga (compraventa) y los gratuitos
excluyen cualquier tipo de contrapartida (donacin). En los negocios jurdicos causales
es esencial la determinacin del fin prctico (causa) en cuya virtud se concluye el
negocio. En los abstractos esa causa o fin prctico es totalmente secundaria,
prevaleciendo la referencia al ttulo (letra de cambio).
III.

LA RELACIN JURDICA Y LA SITUACIN JURDICA

Cuando la trama de las relaciones sociales pasa a ser intervenida por el Derecho,
se produce un fenmeno decisivo: la transformacin jurdica de las relaciones sociales
reguladas. A partir de ese momento dichas relaciones van a contar con unas
posibilidades y con una eficacia nueva.
Las relaciones jurdicas

54

Pueden encontrarse signos de carcter relacionador del Derecho en el

iusnaturalismo racionalista y en los autores medievales y en el Derecho Romano. Pero
como categora jurdica la relacin jurdica es un concepto elaborado
fundamentalmente pr la teora decimonnica, fue Savigny quien descubri esta nocin.
Concepto.
Savigny defini la relacin jurdica como relacin de persona a persona,
determinada por una regla jurdica, la cual asigna a cada individuo un dominio en donde
su voluntad reina independientemente de toda voluntad extraa. Asimismo , afirm que
toda relacin de derecho se compone de dos elementos: uno, una materia dada, la
relacin misma; un segundo, la idea de derecho que regula esa relacin. El primero
puede ser considerado como elemento material de la relacin de derecho, como un
simple hecho. El segundo como elemento plstico, el que ennoblece el hecho y le
impone la forma del Derecho. En la actualidad se piensa que ambos elementos forman
parte de la realidad de la relacin jurdica.
Hay dos requisitos necesarios para que sede una relacin jurdica: uno, una
relacin intersubjetiva, un vnculo entre dos o ms personas; en segundo lugar una
relacin jurdica de ese vnculo que d lugar a determinados efectos o consecuencias
jurdicas. Con frecuencia la relacin intersubjetiva es una relacin social preexistente a
la regulacin jurdica (por ejemplo: la filiacin), en ocasiones es la propia norma
jurdica la que constituye la relacin (por ejemplo: la relacin tributaria).
Las relaciones las crean los sujetos de la vida social cuando entra en contacto
con otros sujetos y se colocan en una situacin de vinculacin recproca.
Siguiendo a L. Legaz la relacin es un vnculo entre sujeto de Derecho, nacido
de un determinado hecho definido por las normas jurdicas como condiciones de
situaciones jurdicas correlativas o acumulativas de facultades cuyo objeto son ciertas
prestaciones garantizadas por la aplicacin de una consecuencia coactiva.
Elementos.
En la definicin de la relacin jurdica aparecen como elementos integrantes:
sujeto, hecho condicionante, vinculacin, correlativa, objeto o contenido y norma.
Algunos (los sujetos, el objeto y la vinculacin correlativa) pertenecen a la estructura
misma de la relacin, y esa medida, pueden ser calificados de internos o intrnsecos.
Otros (hecho condicionante y la norma) determinan a la relacin desde fuera, pudiendo
ser calificados, en consecuencia, como externos.
Los sujetos jurdicos activo pasivos son siempre protagonistas de toda
relacin jurdica, y su nmero puede variar, pero deben ser al menos dos, ya sean fsicas
o jurdicas. La presencia de varios sujetos, aunque sean jurdicos, unidos por un vnculo
relacional no es tampoco signo suficiente de que existe entre ellos una relacin jurdica
y este hecho demuestra que el tipo o carcter de la relacin social subyacente es tambin
decisivo par determinar la existencia de las relaciones jurdicas. En cualquier relacin
jurdica aparecen siempre en contenido o motivo que hace que los sujetos establezcan o
mantengan el vnculo recproco que les une. Ese contenido o motivo ha sido designado
tradicionalmente con el nombre de objeto de la relacin. Cualquier realidad externa que
acta como punto de coincidencia del inters de los sujetos que constituyen la relacin
(ya sean bienes materiales o cosas, ya sean bienes inmateriales) pueden constituirse en
objeto de la relacin jurdica. Dentro e un planteamiento ms estricto slo puede ser
objeto de una relacin jurdica el comportamiento humano social y la correspondiente

55
prestacin de hacer (y de no hacer) o de dar, que constituye el deber del sujeto pasivo
y la facultad o derecho del sujeto activo.
El elemento central de toda relacin jurdica es el vnculo que une a los sujetos y
les coloca en situaciones o posiciones jurdicas correlativas. Desde el momento en que
dos personas se relacionan jurdicamente, cada una de ellas ocupan una posicin a la
que le corresponden determinados derechos o deberes, de manera que, cuando la
relacin atribuyen a determinar a uno de los sujetos, impone a la vez a otro un deber
correlativo. Lo normal es que las relaciones jurdicas consistan en vnculos de doble
reciprocidad, en doble sentido, es decir, que atribuyan derechos e impongan deberes de
forma simultnea a todos los sujetos de la relacin.
As mismo la presencia de una relacin jurdica desvela siempre la de un hecho
jurdico que acta como factor condicionante o desencadenante de su existencia, de tal
suerte, que sin ese hecho, no existira la relacin.
Finalmente est la norma, que es el elemento decisivo en cuanto que es el
creador de la relacin jurdica, puesto que las simples relaciones sociales, si o son
normativizadas, no llegan a ser jurdicas. Las normas actan como elementos o agentes
formalizadores de las relaciones, ya que son ellas las que dan a las relaciones sociales
las formas y el sentido jurdico que poseen en cuanto son relaciones jurdicas. Son por
otra parte, las normas las que nota a los hechos condicionantes de la virtualidad que les
permiten originar la vinculacin jurdica en que consiste la relacin y son ellas tambin
las que configuran las posiciones jurdicas de los sujetos dentro de la estrecha relacin,
asignndole los derechos y deberes correlativos que les corresponde.
Clases.
Relaciones jurdicas personales, reales y de obligacin. Las primeras radicaran
directamente en la situacin jurdica de los sujetos; las segundas existiran por razn de
realidades fsicas objetivas y las terceras tendran como contenido principal las mutuas
prestaciones de los sujetos. La gran mayora de los autores distinguen entre relaciones
jurdicas de Derecho Pblico y de Derecho Privado.
Sern relaciones de Derecho Pblico aquellas en que intervienen un sujeto que
detenta un poder o autoridad pblica; las dems seran relaciones jurdicas privadas.
Hay mltiples relaciones jurdicas que, a pesar de que ellas interviene un sujeto
investido de poder o autoridad pblica, son relaciones tpicamente privadas. Lo que
distinguen a las relaciones de Derecho pblico de las relaciones de Derecho Privado es
el carcter de las relaciones jurdicas que corresponden a los diversos sujetos que entran
en relacin, por razn de la propia relacin que establecen. As, puede decirse que son
relaciones de Derecho Pblico aquellas en que al menos uno de los sujetos, por ser
titular de poder o autoridad pblica, ocupa una posicin caracterizada por la funcin de
direccin y mando. Son relaciones de Derecho Privado aquellas en que los sujetos que
intervienen lo hacen desde posiciones situadas en un plano de igualdad relacional.
Ejemplos son el Derecho contractual o las relaciones que se establecen entre los
miembros que constituyen una sociedad.
Tambin se ha apuntado que las relaciones de Derecho Pblico pueden
distinguirse de las relaciones de Derecho Privado tendiendo al predominio inmediato
del bien social o del bien particular que las determina. Sern relaciones jurdicas de
Derecho Pblico aquellas que estn en juego bienes de inters pblico y relaciones
jurdicas, de Derecho privado aquellas otras en que no est implicado ningn bien o
inters pblico. Es preferible utilizar como criterio diferenciador el carcter de la
posicin que ocupa los sujetos para estar en relacin, es decir, la calidad que acta
cuando establecen esas relaciones.

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La situacin jurdica.
La situacin, en general, es un elemento condicionante de la existencia del os
seres y, consecuentemente, tambin de la vida de los hombres. Hay situaciones en las
que el hombre est con independencia de cualquier decisin de su voluntad: son
situaciones impuestas e inevitables.
La situacin jurdica es uno de los aspectos condicionantes bsicos de las
existencia jurdica de los sujetos. La situacin en que se encuentra el hombre tiene
contenido y eficacia jurdica. Slo desde el momento en que el Derecho admitiese que
determinado acto suyo es la condicin para reconocer la existencia de ciertos efectos o
consecuencia jurdica.
Las situaciones jurdicas son las posiciones que ocupan cada uno de los sujetos
que intervienen en las diversas relaciones jurdicas, o segn Legaz las distintas
circunstancias de la existencia jurdica personal conforme a las que el sujeto realiza o
est en disposicin de realizar las varias formas de conducta que constituye el activo
(derechos) y el pasivo (deberes) de su haber jurdico. Las relaciones jurdicas se
establecen normalmente entre dos sujetos de modo que el uno tiene el deber de
comportarse de una determinada manera y el otro tiene el deber de exigir al anterior que
realice el comportamiento debidamente.
Este hecho hace que las situaciones jurdicas sean agrupadas en dos tipos
fundamentales: las que imponen deberes y las que atribuyen poderes. Las primeras se
llaman situaciones jurdicas pasivas y las segundas citaciones jurdicas activas. Pero
estos tipos no suelen darse en estado puro en la realidad. Lo normal es que cada uno de
las situaciones jurdicas en que est el sujeto comparte deberes y derechos correlativos.
La contraposicin entre las situaciones jurdicas que tienen un carcter
fundamental y genrico y las que poseen un alcance ms particular y aparecen como
derivadas. Las primeras vienen impuestas y dan un juego a la libertad del sujeto; las
segundas surgen de la iniciativa del propio sujeto y son consideradas como creacin de
su libertad jurdica las que condicionan la personalidad jurdica son relaciones jurdicas
es que se encuentra el hombre con independencia de su voluntad, mientras que aquellas
otras en que l mismo se coloca o entra mediante una libre decisin tienen una
repercusin menor sobre sus posibilidades de accin. Las primeras son las que definen o
determinan, por lo general, en estado de las personas (nacido, casado). Estas
situaciones jurdicas fundamentales les permiten crear nuevas situaciones jurdicas a
travs de las que perfilar y desarrollar la capacidad que le corresponde en cada caso
como sujeto jurdico concreto.

57

TEMA 12: LA NORMA JURDICA

I.

CARCTER. CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LA NORMA

JURDICA.

La naturaleza o carcter esencial de la norma.

La pregunta por la naturaleza de la norma jurdica ha tenido dos repuestas: la
doctrina que afirma que el elemento nuclear de toda norma jurdica es un imperativo o
mandato que impone a los destinatarios una determinada conducta debida; y la corriente
opuesta, que caracteriza a las normas como juicios o dictmenes regulativos a cerca de
todo lo que debe hacerse. Estas teoras son designadas habitualmente como
imperativismo y antiimperativismo.
A) Tesis imperativista.
Desde mediados del XIX la concepcin jurdica determinante ha sido la que
reduce el Derecho a un conjunto de normas impuestas por el Estado dirigidos a
determinar las conductas de los sbditos. Este planteamiento tiene sus races en el
voluntarismo tradicional.
El voluntarismo clsico (que se centraba en las leyes morales y se refera, ante
todo, al protagonismo de la voluntad del legislador supremo, Dios) parta del
presupuesto de que la bondad o maldad de una accin depende fundamentalmente de
que esa accin est mandada o prohibida. No hay por tanto conductas buenas o malas en
s mismas. Los autores voluntaristas llegaban a la conclusin de que la esencia de la ley
est en el mandato de la voluntad del superior que estableca qu conductas son buenas
(y han de ser llevadas a la prctica) y qu conductas son malas (y han de ser evitadas).
Las leyes son actos de la voluntad, no producto de la razn.
La idea del carcter naturalmente racional de los mandatos del legislador
persisti en el voluntarismo moderno, especialmente en la doctrina rousseniana de la ley
como producto de la voluntad general, de modo que se llega a pensar que lo que manda
la ley es siempre lo bueno. Esa primera creencia moderna desaparece a mediados del
XIX. La actividad parlamentaria contribuy a ser vista como simple resultado de los
compromisos o componendas entre los diversos partidos polticos. Se continu
pensando que las leyes eran una creacin de la voluntad estatal y que, por tanto,
consistan ante todo en rdenes o mandatos.
En consecuencia el nuevo imperativismo confirm definitivamente la tesis de
que el Derecho consiste en un conjunto de mandatos o actos de voluntad de un poder
soberano, que van dirigidos a la voluntad de los sbditos.
B) Tesis antiimperativista.
La primera concepcin antiimperativista del Derecho fue mantenida por el
intelectualismo clsico, se apoyaba en la conviccin de que las conductas humanas son
buenas o malas por su propio contenido y en si mismas, independientemente de que
sean prohibidas o mandadas. Las leyes son ante todo, segn el intelectualismo
dictmenes de la inteligencia, juicios de la razn prctica sobre la voluntad o maldad de
los actos. Lo esencial de la ley es el juicio de la razn que dictamina qu actos no deben
ser realizados por ser injustos y malos. La voluntad del legislador est vinculada por el
juicio de su razn.

58
Se desarrolla plenamente a fines del XIX principios siendo Zitelmann el primero
que se opuso al imperativismo con su doctrina del juicio hipottico. Pero esta teora ha
tenido varias manifestaciones destacadas.
Kelsen la defendi con gran variedad de argumentos. Afirmaba en su etapa de
antiimpertivismo estricto que la norma jurdica no puede ser definida como un
imperativo o mandato, porque ste, en cuanto orden de una voluntad, es un hecho
psicolgico que pertenece al mundo del debe-ser. La norma es ms bien un juicio
hipottico en el que se afirma que una determinada consecuencia jurdica (=sancin)
debe ser aplicada bajo la condicin de que se d un determinado requisito o hiptesis
(=acto ilcito).
Otra manifestacin antiimperativista es la doctrina que defiende las normas
jurdicas como juicios de valor a cerca del comportamiento de los superiores ante
determinadas situaciones o hechos sociales y al Derecho como un conjunto de juicios de
valoracin jurdica. Segn ciertas conductas, que, sin la norma seran perfectamente
lcitas estn prohibidas y otras determinadas conductas, neutras en si mismas sean
impuestas como obligatorias. As pues, cuando se dice que un hecho es el objeto de un
juicio de valoracin jurdico, lo que se est afirmando es que ese determinado hecho es
la condicin para el nacimiento de una obligacin jurdica.
Una tercera manifestacin antiimperativista se concreta en la doctrina que
concibe la norma jurdica como una proposicin alternativa que indica a los
destinatarios las posibles opciones de actuacin que le ofrecen.
Estas doctrinas olvidan que el Derecho ha de ser regla de conducta que
determine los comportamientos que el sujeto debe realizar o evitar, el ser prescripcin o
imposicin de la conducta debida.
C) Carcter imperativo.
Las normas jurdicas son imperativos o contienen imperativos que se dirigen a
los destinatarios para provocar en ellos la idea de que una determinada lnea de proceder
debe ser seguida. Tales rdenes implican un juicio de la razn prctica mediante el que
se valora la conducta en cuestin. La norma slo existe cuando hay una proposicin en
la que se prescribe (positiva o negativamente) una conducta.
Los mandatos contenidos en las normas jurdicas han de ser emitidos por una
voluntad legitimada para establecer la norma; slo los preceptos procedentes de una
autoridad legtima pueden convertirse en normas jurdicas.
La norma jurdica se caracteriza por convertirse en regla estable de conducta
para todos aquellos que le estn sometidos, es decir, en un mandato que adquiere
consistencia objetiva y dotado de una cierta duracin y estabilidad en el tiempo. La
norma jurdica se constituye en regla general que establece el modo como ha de
comportarse cualquier sujeto en el que converjan las circunstancias o supuestos que ella
determina.
Las normas jurdicas generan un deber general y objetivo de cumplimiento, un
deber respaldo por el poder social del grupo.

El contenido de la norma.
El contenido directivo de las normas jurdicas se encuentra polarizado en torno a
dos ncleos centrales: un deber de realizar determinadas conductas y una condicin o

59
supuesto al que se supedita el nacimiento de ese deber. El primero es identificado
habitualmente como una consecuencia jurdica; el segundo como un supuesto de hecho.
A) La consecuencia jurdica.
El contenido fundamental de toda norma jurdica es la determinacin o
imposicin de la conducta que han de realizar los sujetos obligados en cada caso.
Afirma tambin que la imposicin de deberes es la consecuencia o efecto caracterstico
de las normas jurdicas. La imposicin de deberes va acompaada del reconocimiento o
atribucin de unos derechos correlativos, es frecuente que los partidarios de esta
doctrina admita que los derechos forman parte tambin de esa consecuencia.
Algunos autores han defendido la tesis de que el elemento caracterstico,
constitutivo y diferenciador del Derecho es la forma en que se imponen los deberes,
forma que, en ltima instancia consiste en asignar o imponer determinadas sanciones a
la realizacin de la conducta prevista por la norma. Segn este punto de vista el ncleo
central de la norma jurdica est constituido siempre por el establecimiento de sanciones
que se han de aplicar en el supuesto de que se produzcan determinadas conductas. Por
tanto la consecuencia jurdica consiste en la sancin.
Otros autores afirman que no slo existen normas que imponen deberes, sino que
hay otros tipos de normas no reducibles, como son las normas que conceden facultades
o atribuyen competencias. Debe admitirse que, junto a las normas cuyo ncleo central
consiste en la imposicin de deberes y la atribucin de derechos correlativos existen
otras cuyo contenido esencial es el reconocimiento o asignacin de facultades y
competencias. Estas seran la consecuencia jurdica de tales normas.
Se ha afirmado tambin que el efecto o consecuencia jurdica de las reglas de
Derecho consiste propiamente en el nacimiento, modificacin o extincin de relacin
jurdica.
El deber es siempre el contenido nuclear de todas las normas jurdicas, con
independencia de que el contenido de ese deber sea una conducta, una sancin o un
procedimiento y al margen de que el sujeto inmediatamente obligado sean los simples
ciudadanos o los rganos estatales.
B) El supuesto de hecho.
Los deberes estn subordinados a la presencia del supuesto de hecho. Esto es
toda aquella realidad que entra en la previsin de las normas jurdicas como condicin
para que se d en la consecuencia. Cualquier factor de una norma jurdica, actuando, por
tanto, como una verdadera condicin o hiptesis a la que se subordina la eficacia de la
norma. El supuesto de hecho solamente desempea con propiedad la funcin de
hiptesis en las normas generales o abstractas.
Algunos han afirmado que el supuesto de hecho es siempre una actuacin o
comportamiento lcito, es decir, aquella conducta que el Derecho pretende evitar y que,
en consecuencia, establece como condicin para que aparezca el deber de aplicar una
determinada sancin. La condicin o hiptesis a las que las normas subordinan la
aparicin de la consecuencia jurdica se concreta en una gama de fenmenos o
realidades variadas.
La estructura lgica de la norma

60
Estara representada por un enunciado condicional o hipottico en el que se
supedita la aparicin de un cierto efecto o consecuencia a la realizacin de unos
determinados hechos.
Se entiende que la consecuencia (o consecuente) consiste en un deber jurdico,
es decir, en la obligacin de realizar una determinada conducta. Y se entiende tambin
que el antecedente puede ser un hecho jurdico cualquiera, con tal de que haya sido
incorporado por la norma como presupuesto o condicin al que se subordina la
aparicin del deber.
Pero segn Kelsen el modelo que recoge la estructura lgica de todas las normas
jurdicas es el de un juicio hipottico abstracto acerca de la voluntad estatal de imponer
determinadas sanciones cuando se dan determinadas conductas ilcitas.
Esta explicacin kelnesiana resulta insatisfactoria y varios modelos entre los que
destaca su parcialidad. En primer lugar las normas sancionadoras consisten
primariamente en la regulacin de los supuestos en que ha de ser impuesto alguna
sancin, constituye un sector muy reducido del ordenamiento jurdico total; el sector
ms amplio del mismo regula el ejercicio de derecho y de seres, la asignacin de
atribuciones y competencias o la fijacin de los procedimientos. La imposicin de
sanciones desempea una funcin secundaria y auxiliar. La verdadera razn de ser del
Derecho dentro de la vida social, su finalidad es hacer que los miembros de la sociedad
se comporten de tal forma que se mantenga esa vida social y el orden pacfico de las
relaciones. La sancin es slo para que las normas jurdicas lleguen a ser reglas
efectivas de las conductas sociales.
La frmula abstracta de la estructura lgica de las normas jurdicas deben ser los
suficientemente abierta y flexible como para que en ellas se encuentren representadas
todas las mltiples y diversas normas que estn integradas en un ordenamiento jurdico
dado.
Si se pretende incluir en la estructura lgica abstracta de la norma alguno de los
elementos que forman parte del contenido emprico de las normas jurdicas positivas
que desaparecern de inmediato su validez general, por un doble motivo: porque la
frmula resultante solo representa un tipo de normas y porque slo ser reconocida por
aquel sector doctrinal que coincida en afirmar que ese es el elemento central primario de
toda posible norma.
II.

PRINCIPALES TIPOS DE NORMAS JURDICA

Difieren entre si por la distinta poca en que fueron creados, por su mbito de
aplicacin, por su jerarquizacin, por la materia que regula
La doctrina distingue entre normas completas (o normas jurdicas propiamente
dichas) y las disposiciones (o normas jurdicas incompletas).
Las normas jurdicas completas
Son las que incorporan todos los elementos esenciales de la norma, de tal modo
que tienen sentido pleno por s mismas, sin necesidad de recurrir a ninguna otra
disposicin para completar o integrar el mbito de su eficacia. Hay muchos tipos
diferentes.
Segn la extensin del precepto pueden distinguirse las normas jurdicas
generales y las normas jurdicas particulares o individualizadas. En las normas jurdicas
generales se regula una serie indeterminada de relaciones sociales o de conductas
humanas de una manera tpica o abstracta. Las normas jurdicas particulares o

61
individualizadas regulan situaciones o relaciones sociales muy determinadas, que
afectan a un nmero de sujetos que estn ya identificados en las propias normas.
Hay normas jurdicas primarias o fundamentales y normas jurdicas secundarias
o complementarias. Las primeras son las que determinan los comportamientos que han
de ser realizados dentro de la vida social y los efectos jurdicos que se siguen de la
realizacin (o no realizacin) de los mismos. Las secundarias se ocupan de delimitar
algunos aspectos complementarios del ordenamiento jurdico, tales como el inicio o
duracin o extincin de la vigencia de las normas, el procedimiento que debe seguirse o
la competencia de los rganos encargados de crear o aplicar el Derecho, imposicin de
las sanciones, etc.
Atendiendo a la forma o expresin del precepto hay normas jurdicas preceptivas
o positivas y normas jurdicas prohibitivas o negativas. Las primeras son las que regulan
el comportamiento de los sujetos indicando a stos las conductas que deben o pueden
hacer. Las segundas son las que establecen lo que los sujetos no deben o no pueden
hacer.
Se han distinguido dentro del ordenamiento jurdico estatal, las normas jurdicas
generales, aplicables en todo el territorio estatal, y las normas jurdicas locales, vlidas
en los respectivos estados, regiones, comunidades autnomas, cantones
Atendiendo al agente, fuente o instancia creadora hay normas jurdicas legales,
normas jurdicas consuetudinarias, normas jurdicas contractuales (o convencionales) y
las normas jurdicas jurisprudenciales.
Segn el grado o rango jerrquico, se habla de normas constituciones, normas
jurdicas generales ordinarias, normas reglamentarias y normas de aplicacin.
Las disposiciones jurdicas
Las disposiciones o normas jurdicas incompletas son aquellas que carecen de
alguno de los elementos bsicos. Estn destinadas a integrarse con otras disposiciones
en orden a constituir una unidad normativa completa y autosuficientes. Los distintos
cdigos se componen de disposiciones jurdicas de las que est ausente algn elemento
esencial de la estructura normativa bsica, y que, en consecuencia desempean una
funcin complementaria respecto de otras disposiciones del mismo ordenamiento. Tales
disposiciones responden a una tipologa bastante diversificada.
Existe un gran nmero de disposiciones que desempean nicamente la
funcionalidad jurdica de determinar el contenido o alcance jurdico de trminos,
situaciones o datos integrados en otras normas o en otras disposiciones jurdicas. Con
las disposiciones declarativas o explicativas y las interpretativas. Estas disposiciones no
crean por si solas ningn deber jurdico , pero aportan elementos imprescindibles para
establecer una relacin jurdica completa de determinados tipos de comportamientos
sociales. Ellas son las que establecen los lmites precisos del supuesto de hecho de la
consecuencia jurdica o del sujeto obligado.
Hay tambin disposiciones permisivas y disposiciones jurdicas facultativas. Las
primeras son las que otorgan la posibilidad de realizar una determinada conducta, por lo
que se considera que, para que tengan verdadera significacin jurdica, han de ser
propuestas en conexin con otras disposiciones. F. Surez a principios del XVII sostuvo
la idea de que toda norma permisiva, si es verdadera norma oculta un precepto. Si
alguien tiene la posibilidad jurdica de hacer algo, es porque el propio Derecho impone
de alguna forma a los dems el deber de no impedir la realizacin de ese acto permitido.
De modo que ese mandato de contenido negativo es el que otorga carcter jurdico a la

62
disposicin permisiva, disposicin que, de otro modo, quedara fuera del mbito de
eficacia de la regulacin jurdica.
Son disposiciones jurdicas facultativas aquellas que atribuyen a algn sujeto el
poder o posibilidad de realizar determinados actos en determinadas circunstancias, sin
imponerle el deber jurdico de hacerlas. Una manifestacin importante de este tipo de
disposicin son las organizativas u orgnicas, es decir, las disposiciones que atribuyen
competencias a los distintos rganos estatales.

63

TEMA 13: PERSONA O SUJETO DE DERECHO

I.

EL PROBLEMA DE LA PERSONALIDAD JURDICA

Personalidad humana, personalidad social y personalidad jurdica.

Dentro de la perspectiva tico-filosfica, la personalidad se residencia en la
autoconciencia, el autodominio, la subjetividad moral y la responsabilidad. Y, en el
anlisis sociolgico, se hace coincidir con el conjunto de papeles o funciones que
desempea cada individuo dentro de la comunidad.
El significado y alcance de la personalidad estn siempre condicionados por los
diversos mbitos o marcos de referencia que se realiza; no son ni significan lo mismo la
personalidad tica, la personalidad social y la personalidad jurdica.
La personalidad jurdica slo tiene significacin en el mbito de la normacin
jurdica. Dentro de la teora jurdica, la persona o sujeto de Derecho ha de explicarse
como la personificacin que se hace de un conjunto de normas jurdicas, como centro
ideal de imputacin de las consecuencias jurdicas de esas normas.
La personalidad jurdica tiene un perfil constate y uniforme en cada uno de los
diferentes tipos bsicos en que se concreta. La persona humana es persona jurdica en
cuanto a que es persona en dimensin social.
Esta doble vinculacin de la personalidad jurdica aparece reflejada en la
mayora de los ordenamientos jurdicos actuales. Tales ordenamientos reconocen dos
tipos o clases de personas jurdicas: las individuales y las colectivas. Las primeras
coinciden con los seres humanos individuales son personas, personas fsicas o
personas naturales. Las segundas son realidades supraindividuales y viven siendo
designadas tradicionalmente con el nombre de personas jurdicas. Ambos tipos se
definen por la capacidad jurdica y la capacidad de obrar jurdicamente.
Capacidad jurdica y capacidad de obrar.
La presencia de la capacidad jurdica y de la capacidad de obrar jurdicamente
no siempre van juntos, ocurre a menudo que quien es titular de un derecho carece de
capacidad para ejercerlo por s mismo (por ejemplo minora de edad).
La capacidad jurdica de la persona es la aptitud intrnseca que tiene el sujeto
para ser titular de derechos y deberes, actuando como centro unificador independiente
de los efectos de las relaciones jurdicas en las que intervienen. Esta cualidad constituye
el ncleo central o reducto mnimo de la personalidad jurdica, de modo que el carecer
de capacidad jurdica equivale a no ser persona en Derecho. Por eso ha de ser
reconocido como indivisible y como un bien indisponible, en cuanto que queda fuera
del arbitrio de la voluntad del sujeto. Ella es y da la posibilidad de apropiacin o
atribucin que permite a la persona actuar, adquirir, poseer, estar obligado, y responder.
Su eficiencia unificadora y centralizadora de todos los derechos y deberes de que sea
titular el sujeto se manifiesta, tanto en la unidad de las diversas posibles masas
patrimoniales.
La capacidad de obrar jurdicamente puede definirse como la posibilidad que
tiene el sujeto de realizar por si mismo los derechos y obligaciones de que es titular,
bien como aptitud para realizar actos dotados de eficacia jurdica. Pero siempre en
relacin a un determinado acto o conjunto de actos. Puede tenerse la capacidad para
realizar esta clase o conjunto de actos jurdicos al carecer al mismo tiempo de esas
capacidad para la realizacin de otros. O puede tenerse capacidad para realizar cualquier

64
tipo de actos jurdicos. En este supuesto se tiene plena capacidad de obrar; en los dems
slo se tiene una capacidad de obrar limitada.
La capacidad que tiene cada sujeto de obrar jurdicamente viene determinada o
delimitada sobre todo por su estado civil, es decir, por la posicin que ocupa cada una
de las diferentes situaciones tpicas de la organizacin social y por algunas
circunstancias que dificultan el autogobierno.
II.

LAS PERSONAS FSICAS DEL DERECHO

El pensamiento jurdico moderno ha recibido de la filosofa cristiana y del

individualismo kantiano la exigencia de que el nombre ha de ser en todo caso sujeto de
Derecho. Todos los dems seres son objetos de la normacin jurdica, puede convertirse
en objetos de derechos reales. Los hombres slo podrn ser para otro hombre sujetos de
relaciones obligacionales.
El Derecho positivo puede modificarse el alcance de la correspondencia entre la
personalidad humana de los individuos y su personalidad jurdica, restringiendo o
ampliando, ese alcance y creando incluso personalidades jurdicas artificiales.
Se acepta generalmente la existencia de una correspondencia bsica entre el
hecho de ser hombre y la condicin de personas jurdicas, la personalidad jurdicas no
es atribuida o reconocida a todos los hombres en igual medida. Su capacidad de obrar
jurdicamente vara porque esta capacidad est distribuida de manera desigual, por lo
que se hace necesario recurrir a la va de la representacin (es decir, a posibilitar que
otros sujetos ejerciten los derechos o cumplan las obligaciones de quienes son incapaces
de hacerlo por s mismos).
En la medida en que se establecen determinadas circunstancias o condiciones
para la realizacin de los actos jurdicos la propia capacidad de obrar queda matizada o
limitada.
III.

LAS PERSONAS
COLECTIVAS)

JURDICAS

(O

PERSONAS

JURDICAS

Las personas fsicas no son los nicos sujetos de Derecho, ya que tal cualidad se
atribuye tambin por el ordenamiento jurdico a ciertos entes a los que se da el nombre
de persona jurdica (o persona jurdica colectiva). Estos sujetos del Derecho estn
constituidos, bien por un conjunto de personas fsicas o bien por un conjunto de bienes a
los que confiere unidad el hecho de estar organizados para alcanzar un fin, el
ordenamiento jurdico lo considera persona jurdica, es decir, titulares de facultades y
obligaciones jurdicas.
Su naturaleza jurdica
Segn la doctrina de la ficcin de las personas jurdicas son sujetos ficticios
creados por juristas a partir de la regulacin contenida en el Derecho positivo. Cuando
el Derecho les atribuye la personalidad jurdica, lo que hacen es fingir que lo son,
actuando como si existiesen unos sujetos capaces de decidir por si mismos.
Segn la doctrina realista, las personas jurdicas o personas jurdicas
colectivas poseen una personalidad jurdica tan genuina y verdadera como las personas
fsicas o naturales, ya que constituyen entes sociales con subjetividad propia y con

65
capacidad de decidir por si mismos; son sujetos con una unidad de pensamiento, de
volicin y de accin que los convierte en seores de sus actos. Y, al mismo tiempo, el
fin social que dota de una dignidad que sobrepasa con mucho la nueva utilidad que
ofrecen como instrumentos de fines particulares humanos.
La doctrina jurdica formalista propugna que la subjetividad jurdica colectiva es
una construccin tcnica del Derecho, ha sea entendida como una especie de
personificacin mental de un conjunto de normas jurdicas (segn Kelsen) ya sea
explicada como atribucin o reconocimiento de capacidad jurdica a un sustrato social
previo (conforme a la tesis de Ferrara). Segn este autor, la construccin jurdica de la
personalidad jurdica de la personalidad colectiva responde a la existencia de un fin
objetivo supraindividual a cuyo servicio se pone una pluralidad de hombres o de bienes.
Este substrato social previo constituye el elemento material que recibe la investidura
formal del Derecho a travs del reconocimiento de la personalidad o capacidad jurdica.
En todos los supuestos y teoras un elemento que resulta decisivo es el
reconocimiento procedente del Derecho. El valor de el reconocimiento vara de unas
teoras a otras. Para quienes afirman que las personas colectivas tiene por si mismas una
subjetividad social consistente, el reconocimiento del Derecho tiene un valor meramente
declarativo. Para los que defiende la primera de la ficcin o la tesis de la construccin
formal, el reconocimiento del Derecho tiene un valor constitutivo crea la subjetividad
jurdica que van a detentar las personas colectivas. Y, en estos casos, se plantea el
problema de si los ordenamientos jurdicos pueden actuar arbitrariamente o si, por el
contrario, estn sujetos en su actuacin a unos criterios que determina qu entes
colectivos han de ser reconocidos o no como personas jurdicas.
El contenido de la personalidad
Las doctrinas que sostienen que las personalidades jurdicas colectivas son
meras ficciones jurdicas o productos de una creacin formal del Derecho afirma que su
capacidad jurdica est inevitablemente recortada dentro de la lnea que marca el inters
o finalidad que han motivado el reconocimiento del Derecho. Las doctrinas realistas
concluyen que la capacidad jurdica de las personas colectivas es ilimitada como la que
corresponde a las personas fsicas o naturales.
En realidad la propia capacidad jurdica de las personas jurdicas como la
capacidad de obrar confiada a los rganos mediante los que actan, se encuentran
sometidos a las limitaciones dimanantes de su propia finalidad constitutiva y de la
regulacin otorgada por el ordenamiento jurdico. Segn la finalidad o inters y segn la
regulacin del Derecho ser distinta la capacidad jurdica.
Las personas jurdicas tienen una subjetividad jurdica que procede del
reconocimiento del Derecho. Ese reconocimiento es el que define el alcance de la
capacidad jurdica y de la capacidad de obrar que corresponde a cada una de las
personas jurdicas.
Han de actuar siempre en Derecho a travs de unos rganos que puedan estar
integrados por un individuo nico (rgano unipersonal) o por una pluralidad de personas
individuales (rgano colegiado) pero siempre acta como voluntad unitaria. Para que
estos efectos se produzcan, los individuos que integran el rgano han de estar
nombrados segn las correspondientes normas estatutarias o legales, han de actuar en
nombre de la persona jurdica a la que representan y ha de hacerlo de acuerdo con las
competencias que tienen atribuidas.

66
Clases de personas jurdicas colectivas.
Tres tipos bsicos: asociacin (y sociedad), las fundaciones y las corporaciones
(e instituciones).
Las asociaciones y sociedades estn constituidas por una pluralidad de personas
fsicas que actan con una concordancia unitaria de voluntades en orden a conseguir
unos fines predeterminados. Puede y suele estar presente en ellas tambin el elemento
patrimonial y el elemento finalista, pero prevalece el elemento personal, el patrimonio o
los fines son slo elementos accesorios e instrumentales. Pero determinan los distintos
subtipos de asociaciones (lucrativas, deportivas,).
Las fundaciones estn constituidas por un conjunto de bienes destinados a
alcanzar un fin; puede estar presente en ellas el elemento personal, pero prevalece el
elemento patrimonial, siendo ste su elemento necesario y esencial. Las corporaciones
se caracterizan por concitar simultneamente el elemento personal y el elementos
finalista de los objetos o funciones que les corresponde realizar dentro de la vida social;
estn dotadas de cierta supremaca.
Otra clasificacin extendida es la que distingue entre las personas de Derecho
pblico y las personas de Derecho privado atendiendo al carcter del ncleo de derecho
que corresponde a unas u otras personas. Son de Derecho pblico y las personas de
Derecho privado atendiendo al carcter del ncleo de derecho que corresponde a unas u
otras personas. Son de Derecho pblico aquellas personas jurdicas que pueden ejecutar
en sus relaciones con otras personas el ius imperii o derecho de mando, es decir,
aquellas que adoptan en esas relaciones una posicin caracterizada por la superioridad
que son de Derecho privado las que no disponen del derecho de mando, sin que han de
adoptar posiciones de igualdad. Tambin han sido caracterizados atendiendo al inters
que reviste la finalidad que persiguen; si es finalidad es de carcter pblico, las personas
jurdicas que la ostentan son de Derecho pblico, si revisten inters solamente para los
miembros de la correspondiente persona colectiva se estar ante personas jurdicas de
Derecho privado.

67

TEMA 14: EL DERECHO SUBJETIVO

I.

LA PRESENCIA DE ESTA CATEGORA EN LA DOCTRINA

JURDICA A TRAVS DE LA HISTORIA

La primera vivencia que el hombre tiene de la juricidad es la experiencia de

Derecho como derecho subjetivo, es decir, el sentimiento de una serie de facultades o
poderes que le corresponde a l mismo para hacer algo, para reclamar de otro que lo
haga o para exigir de los dems que no perturba o interfiera la propia accin.
En la antigedad no existi una nocin de derecho subjetivo como poder o
facultad que tiene el individuo frente a los otros individuos frente a la propia
organizacin social.
El individuo era sui iuris por su integracin en la colectividad social a travs de
su pertenencia al respectivo status, no por su propia personalidad.
La subjetivacin del concepto romano del Derecho lleg en la baja Edad Media
de la mano de una controversia teolgica jurdica en torno a la cuestin de la pobreza
evanglica. Occam introdujo la visin del Derecho como potestad o poder que
corresponde a un sujeto de usar una cosa o de reivindicarla en juicio como propia. El
primero es un simple derecho de uso; el segundo constituye el derecho subjetivo fuerte
y coincide con el poder central de la propiedad.
La Escolstica espaola de los siglos XVI XVII contribuy ampliamente a
consolidar la visin subjetiva del Derecho como poder o facultad de disposicin sobre
las cosas, insistiendo en ella por su gran utilidad. Los autores de este perodo se
mantuvieron fieles a la dimensin objetiva del Derecho como lo justo y como orden
establecido.
La consolidacin se da con el iusnaturalismo racionalismo de los siglos XVII y
XVIII con la proclamacin de los derechos que corresponden a los hombres por
imperativo de su propia naturaleza y que la organizacin social ha de reconocer,
consagrar y garantizar a travs de las leyes.
La elaboracin posterior de los siglos XIX y XX se profundiza en los problemas
tericos.
II.

NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO SUBJETIVO

Naturaleza.
La teora de la voluntad.
Defendida por Savigny y Windscheid, el derecho subjetivo es un poder
atribuido a la voluntad del sujeto. Esa iniciativa soberana de la voluntad individual
puede manifestarse en dos diferentes direcciones: bien provocando el nacimiento,
cambio o desaparicin de derechos propios, o bien exigiendo de otro sujeto algn
comportamiento previsto en la norma que ampara el derecho propio.
Pero hay inconvenientes. Hay sujetos (como los incapaces) que teniendo una
plena titularidad sobre ciertos derechos subjetivos no pueden poner en stos el
pertinente ncleo de voluntariedad. Y hay tambin derechos (los derechos sin sujeto)
que suscriben al margen de la voluntad y hasta el conocimiento de un titular. Hay
derechos subjetivos que han nacido y subsisten al margen de la voluntad psicolgica de
su titular y hasta a pesar de la voluntad contraria de sus titulares.

68
La teora del inters.
Segn Ihernig, el derecho subjetivo deba caracterizarse como un inters
jurdicamente protegido como aquel inters que est respaldado por una proteccin
jurdica cuya efectividad depende de la iniciativa del propio titular. Hay dos elementos:
el inters del sujeto y el procedimiento jurdico de la defensa. El primero es interno y
sustantivo; el segundo es exterior y formal. Pero ambos son igualmente necesario para
que pueda hablarse de derecho subjetivo.
Jellinek defini el derecho subjetivo como un inters tutelado por el
ordenamiento jurdico mediante un poder atribuido a la voluntad individual. Segn esta
concepcin, el contenido del derecho subjetivo est constituido por el inters que el
sujeto tiene en relacin con alguna realidad del mundo social, si bien sea imprescindible
la presencia de una regulacin jurdica que ponga a disposicin de ese sujeto la
correspondiente proteccin, el ordenamiento.
Pero es evidente que puede ocurrir que un titular no tenga ningn inters en su
propio derecho subjetivo e, incluso que tenga verdadero inters en no ejercerlo ni ser
titular del mismo. Hay inters cuya realizacin est respaldada por el ordenamiento
jurdico y que no constituye, sin embargo, derecho subjetivo.
La teora de la posicin jurdica.
Kelsen identifica el derecho subjetivo con el Derecho objetivo en cuanto que
queda reducido a la posibilidad que reconocen ciertas normas de poner en
funcionamiento los mecanismos previstos en ellas para hacer que determinados sujetos
cumplan los deberes jurdicos que les incumben.
El derecho subjetivo es la posicin en que las normas jurdicas colocan al sujeto
cuando ponen en sus manos la posibilidad de desencadenar el proceso que conducir a
la realizacin de las consecuencias jurdicas previstas en las propias normas. Pero no
hay en este supuesto ningn poder o capacidad de decisin de la voluntad humana que
sea aceptado y respaldado por el ordenamiento jurdico. Slo existe en la medida en que
ha sido creado por las normas al incorporar la manifestacin de la voluntad del sujeto
como condicin de la imposicin de una sancin.
Otras teoras.
Hay doctrinas que definen el derecho subjetivo mediante conceptos integradores
de carcter pluridimensional en los que se combinan voluntad, inters y normacin
jurdica. Y se registran asimismo posiciones en las que el concepto de derecho subjetivo
queda expresamente excluido o debilitado hasta el extremo de ser totalmente
irrelevante.
Segn una visin tradicional de corte iusnaturalista, los derechos subjetivos
preexisten al Derecho objetivo; de tal modo que a ste slo le corresponde la misin de
garantizar su proteccin. Segn el enfoque de la doctrina positivista, el derecho
subjetivo slo existe en tanto en cuanto ha sido reconocido por el Derecho positivo.
No puede darse una solucin uniforme y nica a la cuestin de la relacin de
dependencia del derecho subjetivo que preceden existencialmente al Derecho positivo
en cuanto que se le impone como previos y condicionan su existencia. Hay otros
derechos subjetivos que slo existen como tales derechos en la medida en que hayan
sido establecidos por los ordenamientos jurdicos positivos.

69
Contenido
El conjunto de posibilidades de accin o facultades vara notablemente de unos
derechos subjetivos a otros. Aunque es imposible separar la existencia del derecho
subjetivo de la existencia del ncleo de facultades que contiene, no puede identificarse
al derecho con esas facultades, ya que estas pueden faltar sin que llegue a desaparecer el
derecho mismo.
Estas facultades que constituyen el contenido del derecho subjetivo, ponen a
disposicin del sujeto titular una esfera o campo de accin que contiene estos tres
sectores fundamentales: uso y disfrute, disposicin y pretensin.
Por uso y disfrute, el derecho subjetivo atribuye a su titular la posibilidad de
realizar en paz y libertad las acciones que el propio derecho le garantiza.
El derecho subjetivo incluye la posibilidad de disposicin sobre el mismo, es
decir, la facultad de adoptar decisiones definitivas, sobre su ejercicio, su conservacin,
su modificacin o su extincin, dentro de los lmites que su propia estructura o la
pertinente regulacin jurdica imponga.
Los derechos subjetivos adems de hacer posible que el titular use y disfrute
para si y por si de las facultades que atribuyen, y dan la posibilidad de entregar esas
facultades a otro u otros sujetos. Pero algunos derechos subjetivos no son susceptibles
de libre disposicin por pertenecer a derecho naturalmente indisponibles (como los
personalsimos), bien por haber sido expresamente excepcionados por el ordenamiento
jurdico.
Los derechos subjetivos garantizan tambin la posibilidad de ejercitar una serie
de pretensiones que tiene por finalidad la intervencin de otros sujetos en su proceso de
realizacin. Esta intervencin puede consistir en el cumplimiento de las obligaciones
(positivas o negativas) que forman parte de la estructura del derecho o en la adopcin de
medidas jurdicas de proteccin.
III.

TIPOLOG BSICA

Atendiendo al alcance o extensin de la exigibilidad, los derechos subjetivos se dividen

habitualmente en absolutos y relativos. Son derechos absolutos aquellos que pueden
ejercitarse frente a todos los dems sujetos de un determinado orden jurdico, es decir,
los que originan un deber general de respeto. Son derechos relativos aquellos que
atribuye un poder o facultad que slo puede ser ejercido frente al sujeto o sujetos que
asumieron el compromiso de realizar una determinada conducta. Los primeros pueden
ser de dos tipos: personalsimos que conciernen a la persona en si misma, y reales, que
recaen sobre objetos del mundo externo al sujeto. Se caracterizan porque pueden ser
lesionados por cualquier sujeto y consecuentemente, gozan tambin de una proteccin
que tutela su ejercicio de forma universal.
La convivencia ordenada exige la realizacin del propio derecho que se haya
siempre dentro de ciertos lmites de correccin y buena fe. Los derechos absolutos se
caracteriza tambin por generar deberes predominantemente negativos, es decir,
obligacin de abstenerse de los comportamientos que lesionen o perturben su pacfico
disfrute, mientras que los derechos relativos puedan dar a deberes negativos o a
obligaciones positivas.
A su vez atendiendo al carcter de las facultades o positivas de acciones que
atribuyen, se distinguen los derechos subjetivos de libertad, los derechos subjetivos de
pretensin y los derechos subjetivos de modificacin jurdica.

70
Los llamados derechos subjetivos de libertad son aquellos cuyo contenido
central est constituido por la posibilidad de actuar libremente en algunos de los
mltiples mbitos de la vida humana. Estos derechos afectan de manera directa e
inmediata a la conducta de los propios titulares.
Los derechos subjetivos de pretensin se caracteriza por hacer referencias de
forma directa e inmediata a la conducta de sujetos distintos del titular, de tal forma que
el contenido de los mismos se resuelven finalmente a la posibilidad de exigir de otro
que se realice algn comportamiento o prestacin de carcter positivo.
Los derechos subjetivos de modificacin seran aquellos que atribuyen la
facultad de adoptar decisiones relativas a la existencia de las situaciones, las relaciones,
los derechos o los deberes jurdicos, ya sea para provocar su nacimiento, ya sea para
modificar su configuracin o ya sea finalmente para extinguirlos.
Se distinguen los derechos subjetivos pblicos, que son los que atribuyen
facultades o posibilidad de accin tiene como correlato inmediato el comportamiento de
sujetos particulares.
Hay tambin derechos subjetivos reales y derechos subjetivos obligacionales,
segn que las facultades que atribuyen al sujeto afecten a la disponibilidad de las cosas
o al control sobre las conductas de otras personas.
Y por ltimo derechos subjetivos fundamentales y los derechos subjetivos
ordinarios. Los primeros son aquellos que corresponden al hombre por exigencias de su
propia naturaleza racional y que todos los hombres poseen por igual con independencia
y antes de que les sean reconocidos por los ordenamientos jurdicos positivos. Los
segundos son los que deben su existencia al reconocimiento del los rdenes jurdicos
positivos, de tal modo que los individuos los ostentarn segn la situacin y
circunstancias jurdicas en que se encuentren situados dentro del respectivo
ordenamiento.

71

TEMA 15: EL DEBER JURDICO

I.

DEBER JURDICO Y DEBER MORAL

Hay dos grandes doctrinas: la que lo entiende segn la modalidad del deber
moral (o lo identifica con el deber moral) y la que lo explica segn un sentido
radicalmente alejado de cualquier tipo de implicaciones morales.
El deber jurdico como deber de conciencia.
En la antigedad, el deber de cumplir las leyes era un deber religioso, es decir,
una obligacin que tenan los hombres en relacin con el orden establecido por la
divinidad.
Mas tarde por obra del estoicismo se produjo un avance cualitativo en el proceso
de secularizacin de la tica, sigui entendindose que el deber que tenan los hombres
frente a la ley (o derecho) natural era un deber de conciencia.
Con el desarrollo cristiano de la doctrina estoica, se generaliz la conviccin de
la obligacin que tienen los sbditos de cumplir el Derecho Natural y tambin las leyes
positivas humanas era una obligacin interna o en conciencia. En este ltimo supuesto,
bajo condicin de que las leyes fuesen justas, por razn del contenido y del fundamento,
se daba una plena coincidencia entre los deberes relativos a la ley moral y los relativos a
las leyes jurdicas.
Esta misma visin fue asumida tambin por la mayora de los autores del
iusnaturalismo racionalista en lo que afectaba al contenido o carcter del deber. En lo
relativo al fundamento de ese deber, esos autores sustituyeron la imposicin de una
autoridad externa a la acepcin personal del sujeto, que parece estar implcita en el
paradigma del contrato al que se atribua el origen de la sociedad.
Con la contraposicin entre Moral y Derecho de Tomasio y Kant se abri paso la
doctrina de la neutralidad moral del deber jurdico. Segn Tomasio, mientras que las
reglas de la honestidad (=Moral) obligan en el fuero interno, las reglas de justicia
(=Derecho) imponen slo deberes externos y coactivos. Segn Kant el deber moral es
un deber interno que slo puede fundamentarse en la existencia de una ley racional
autnoma universalizable, en tanto que los deberes jurdicos son externos, nacen de una
ley heternoma y se realizaron con independencia de cul sea el motivo que mueve a la
gente.
Laun, a principios del XX dice que para ser verdadera norma ha de ser
autnoma, ya que las normas heternomas slo son hechos de fuerza. Los preceptos del
legislador seguirn siendo simples mandatos heternomos, y, en cuanto tales, pura
expresin de una voluntad respaldada por la fuerza del poder, para que el Derecho sea
verdadera norma de conducta e impongan autnticos deberes a los sbditos es necesario
que estos acepten en conciencia sus reglas, convirtindolas as en normas autnomas.
De lo contrario, lo que se llama Derecho positivo no es ms que expresin del poder que
domina en la sociedad y los deberes jurdicos son simples imposiciones de ese poder
sobre la dbil voluntad de los ciudadanos.
El deber jurdico como siempre sometimiento a la coaccin
El deber que las normas jurdicas imponen a los sujetos en virtud de su
obligatoriedad es caracterizada tambin por una parte de la doctrina como un simple

72
estar sometido a las sanciones previstas por esas normas para el supuesto de que no se
realice la conducta que ellas establecen. Algunos autores defienden la tesis de que el
Derecho no impone obligaciones propiamente dichas, sino que se coloca a los sbditos
ante la posibilidad de sufrir un dao en el supuesto de que no realice las conductas
previstas.
Segn Kelsen el deber jurdicos es algo radicalmente independiente de las
motivaciones por las cuales obra el individuo que est sometido al Deber. Deber moral y
deber jurdico son distintos; el primero es autnomo y el segundo heternomo. El deber
moral, por basarse en una norma autnoma, implica que el sujeto obligado conoce el
contenido de la norma, esta de acuerdo con l y lo acepta; por eso queda vinculada a la
voluntad. El deber jurdico por surgir de una ley heternoma existe independientemente
de que el sujeto obligado conozca o acepte las normas, ya que estas vales y obligan
aunque el destinatario no las acepte. El deber es un efecto de la forma jurdica. Alguien
tiene un deber jurdico cuando una conducta suya est prevista en el Derecho como
condicin para la aplicacin de una sancin por los rganos del Estado.
Esta explicacin no responde a qu es el deber jurdico, sino slo a cundo existe
ese deber jurdico como vinculacin de la voluntad de los destinatarios impide explicar
ese deber como algo distinto de las propias normas jurdicas, por lo que se termina
confundiendo a stas con lo que, en principio, sera uno de sus efectos.

II.

LOS RASGOS PECULIARES

Caractersticas del deber jurdico

Uno de los rasgos fundamentales del deber jurdico es su pertenencia al campo
general del deber tico, es decir, al mundo de los deberes, que surgen de las normas
ticas y su consiguiente extraamiento del mbito de las necesidades naturales o del
crculo de las necesidades tcnicas. En el deber jurdico hay una implicacin psicolgica
de la voluntad del sujeto obligado.
El Derecho es una normatividad social general comprometida con la proteccin
de la vida colectiva, y con la realizacin de los intereses comunes. Ha de conseguir un
nivel mnimo de cumplimiento generalizado de las normas, aunque para ello se
prescinda dela voluntad de cada uno de los destinatarios o recurrir a la imposicin
mediante la fuerza. El deber jurdico es objetivo, en cuanto que est orientado a la
proteccin de intereses de la colectividad o de sujetos distintos del propio obligado
acompaado siempre de la posibilidad de su cumplimiento sea exigido en forma
coactiva.
El deber jurdico se caracteriza por dirigirse a un sujeto que es identificable por
la persona jurdica.
El fundamento del deber
-

Est en :
la realizacin de ciertas exigencias, principios o valores objetivos.
Su aceptacin y reconocimiento por los destinatarios.
Su imposicin por un poder legtimo.
Su elaboracin mediante el adecuado procedimiento correcto.

73
-

La propia existencia del Derecho en cuanto reglamentacin necesaria para la

vida social.
El vigor o fuerza vinculante que posee el deber jurdico tiene su raz en la propia
conciencia tica del hombre en cuanto ciudadano.
Slo existe un deber jurdico concreto cuando hay una norma jurdica que lo
establece e impone. Para saber a qu obliga exactamente un determinado deber jurdico,
ser imprescindible recurrir al examen de todas y cada una de las normas que inciden en
su regulacin y determinar cuales son los sujetos obligados.
III.

DEBER JURDICO,
SANCIN

INCUMPLIMIENTO

DEL DERECHO

El Derecho, en cuanto instrumento de la vida social, se orienta siempre a la

consecuencia de unos determinados objetivos o metas considerados valiosos por la
propia sociedad. Perpeta las conductas que favorecen el logro de esos objetivos,
prohibe aquellas otras que lo penen en peligro y permite las que no le afectan de forma
decisiva. En todos los casos sigue el mismo camino: la imposicin de deberes.

El incumplimiento del deber jurdico y su relacin con la sancin

Lo normal es que la mayora de los sbditos de un ordenamiento jurdico cumpla
en la mayora de los casos la mayor parte de los deberes que imponen las normas
jurdicas, para los que no la cumplen estn las sanciones.
Se da incumplimiento de los deberes que impone el Derecho cuando el sujeto
obligado se comporta de un modo contrario o extrao al preestablecido por la norma
que le obliga, el que infringe frontalmente el deber jurdico que le incumbe, el que
procede irregularmente en la realizacin de ese deber o en el ejercicio de un derecho
que tiene reconocido.
La sancin es un efecto derivado y secundario. Es tambin un efecto no deseado,
en el sentido de que slo puede ser aplicada cuando no se logra evitar el incumplimiento
del deber jurdico.
Algn sector doctrinal (Kelsen) ha invertido la relacin entre incumplimiento o
accin ilcita y sancin, ya que entiende que es la sancin la que acta como
presupuesto o condicin del acto jurdicamente ilcito. As que, en vez de ser el acto
ilcito el que determina y condiciona la sancin jurdica, es esta la que define y
determina aquel.
La sancin jurdica: caracterizacin
Las sanciones jurdicas se distinguen de todas las dems por su especial vigor y
grado de formalizacin estn socialmente organizadas, cuentan con la posibilidad de
recurrir al uso de la fuerza y dispone de rganos especficos de imposicin.
Otro de los rasgos caractersticos de las sanciones jurdicas es el estar previstas y
reglamentadas en las propias normas jurdicas en el supuesto de incumplimiento.
Es importante en la sancin jurdica la notable diversidad, no puede ser reducida
la sancin al castigo o pena. La sancin jurdica es un trmino de amplio significado que

74
equivale a la consecuencia negativa o desfavorable que tiene para el sujeto la
realizacin de una conducta jurdicamente ilcita. En ella quedan incluidos la nulidad de
los actos, la caducidad de los derechos, o de alguna de las facultades de los mismos. El
deterioro o agravamiento de la obligacin incumplida, la indemnizacin por daos y
perjuicios, la ejecucin forzosa, el incumplimiento por sustitucin, y tambin la
imposicin de la pena o castigo y que pudiera corresponder en cada caso.

75

TEMA 16: EL CONOCIMIENTO JURDICO PRCTICO

I.

SU PRESENCIA EN LOS PROCESOS

APLICACIN DEL DERECHO

DE

CREACIN

La misin de solucionar problemas concretos o conflictos de convivencia ha

sido confiada en la mayora de las sociedades al Derecho de forma que ste se ha
concretado en un sistema de reglas cada vez ms numerosas y diversificadas, cuya
finalidad es el aseguramiento de un orden justo en las relaciones sociales. La actividad
de los sujetos que intervienen en este proceso tiene tambin un carcter prctico ya que
se orienta a determinar que es lo que cada uno puede y debe hacer jurdicamente en cada
una de las situaciones en que se encuentran. Y exige que quienes la realizan lleven a
cabo un proceso cognoscitivo especfico.
El legislador necesita captar toda la complejidad de la situacin histrica y social
a la cual se enfrenta en el momento de la decisin legislativa y precisa aplicar las
tcnicas adecuadas, para que esa decisin logre desarrollar toda la funcionalidad social
que le es exigible. El juez ha de intentar llegar a una solucin racional, adecuada y justa
del conflicto planteado, necesita desarrollar una actividad cognoscitiva compleja en la
que estn presente al mismo tiempo las reflexiones tericas y las consideraciones
pragmticas.
La actividad cognoscitiva est volcada hacia la praxis, ya que se refiere a la
utilizacin de unos determinados medios para lograr unas determinadas finalidades
jurdicas y sociales mediante la formulacin de una ordenacin activa para unas
conductas determinadas. Esa actividad es precisamente el conocimiento jurdico
prctico, y requiere el conocimiento de los principios tericos y de los fines generales
del ordenamiento jurdico.
Su caracterizacin sistemtica.
Es un conocimiento que permanece vinculado a la consideracin de los diversos
elementos que puedan ser relevantes para la decisin concreta que el sujeto jurdico ha
de adoptar en relacin con un problema tambin concreto.
Lo caracterstico de este tipo de conocimiento jurdico es su directa vinculacin
en el proceso de decisiones que adoptan aquellos sujetos jurdicos que participan en la
formulacin y creacin de las normas jurdicas o en su proceso de aplicacin. Esta
siempre mediatizado por las necesidades de la vida jurdica de cada da, por las
variaciones de la realidad social y por las cambiantes exigencias de oportunidad y de
adecuacin que el dinamismo de la vida jurdica impone a la accin de los sujetos. En
esa medida no llega nunca a disponer del grado de certeza o evidencia a que llegan
normalmente el conocimiento cientfico o el filosfico.
II.

POLTICA JURDICA Y JURISPRUDENCIA

En el Derecho hay dos momentos importantes: creacin y aplicacin.

El primer momento importante es el que las reglas del Derecho surgen como un
determinado ordenamiento o sistema jurdico histrico con su plena capacidad directiva
y conformadora de los sujetos sociales. En su estricta dimensin cognoscitiva cae dentro
del campo de accin del conocimiento jurdico prctico que es la poltica jurdica o

76
poltica del Derecho. En el segundo momento las normas jurdicas generales llegan a
realizar su propio destino directivo o regulador, configurando el sector de los
comportamientos y relaciones sociales. Es el momento de aplicacin del Derecho y
que ha dado siempre lugar a un intenso desarrollo del conocimiento jurdico prctico a
travs de la actividad (llamada jurisprudencia) de los diferentes operadores jurdicos que
intervienen en el proceso.
La poltica jurdica
Es poltica jurdica (o poltica del Derecho) la actividad que realizan todos
aquellos sujetos que participen en la creacin expresa y formal de las normas jurdicas
generales o particulares. Estos sujetos son muy diferentes entre si: ponencia
constitucional, parlamento, rganos de los ente autnomos Cualquiera que sea el
sujeto, su actividad creadora de Derecho implica siempre el desarrollo de un tipo de
conocimiento centrado en la consideracin de los objetivos hacia los que tiende y de las
circunstancias en que tales objetivos han de lograrse, por lo que atiende sobre todo a las
implicaciones y posibilidades jurdicas que ofrecen los distintos fines o proyectos
sociales y polticos, se ocupa de sopesar las repercusiones de los condicionamientos
fcticos de todo tipo y trata de mediar la adecuacin y la eficacia de los distintos medios
o tcnicas jurdicas utilizadas para la consecucin de tales objetivos.
La actuacin en la poltica jurdica exige el conocimiento y ponderacin de
temas como las implicaciones jurdicas que ofrecen los distintos objetivos o proyectos
sociales y polticos, la correspondencia o adecuacin existente entre los diversos tipos
de normatividad jurdica y los diferentes objetivos o proyectos sociales y polticos
propuestos, la real eficacia conformadora y directiva de los instrumentos o tcnicas de
normacin jurdica, etc.
Quienes intervienen en la creacin del Derecho realizan su actividad en
continua vinculacin con todos los saberes particulares (jurdicos, histricos,
sociolgicos) que en cada momento puedan ayudar a los legisladores a obtener los
datos y referencias indispensables para cumplir su funcin. La poltica jurdica no puede
desvincularse de la actividad cientfica aunque se caracteriza por la flexibilidad y
oportunismo propios de la actividad prctica y por el recurso a la racionalidad
instrumental de las tcnicas de organizacin social, participa tambin de la racionalidad
terica de las ciencias de que se auxilia.
Requiere un tipo de conocimiento en que la conjetura, el clculo de
probabilidades y la prudencia reemplazan con frecuencia a los razonamientos lgicos
formalmente exactos, ya que la solucin ms adecuada vendr de la mano del estudio
pormenorizado de la correlacin entre los medios idneos y los fines u objetivos
sociales que se desean conseguir.
La jurisprudencia
Designa la especfica actividad que desarrollan los sujetos jurdicos cuando
intervienen directamente en el proceso de la aplicacin de las normas jurdicas
generales a la regulacin de relaciones o situaciones sociales individualizadas. Esta
actividad es llevada a cabo por los jueces, por sujetos denominan operadores jurdicos
y por los propios ciudadanos particulares que se encuentran en la situacin y en la
obligacin de actuar conforme a derecho.
Esta actividad implica la actualizacin de un conocimiento jurdico peculiar que
acta en un doble frente. Por una parte ayudan a descubrir cules son las normas

77
jurdicas aplicables al caso; y, para ello tiene que captar, no slo el destino y el alcance
exacto de las normas potencialmente aplicables, sino tambin el de los elementos
fctico-jurdicos que estn presentes en dicho caso. Por otra parte, la aplicacin de ese
conocimiento proporciona criterios suficientes para que puedan adoptar en cada caso la
decisin racionalmente ms adecuada, justa y conveniente.
Tambin debern ser conocidos el sentido y la funcin que el Derecho
desempea en la vida social, las variaciones histricas que han experimentado y las
razones de su evolucin, su condicionamiento por los factores de la realidad social
(especial) de los factores de poder, la necesidad que tiene de adaptarse constantemente a
los problemas o necesidades sociales nacientes, etc.
La jurisprudencia es una actividad compleja en la que se manifiesta de manera
especialmente acusado los caracteres tpicos del saber prctico sobre el Derecho y en
especial las implicaciones valorativas y prudenciales, ya que la correlacin de las
decisiones jurdicas relativas a los casos particulares exige que se atienda ante todo a los
factores y consideraciones concretas, ms que las exigencias lgicas abstractas del
pensamiento teortico. El saber o conocimiento que predomina es el conocimiento
prctico problemtico (es decir, el conocimiento adecuado a la solucin de los
problemas de la praxis jurdicas). Por tanto un conocimiento en el que prima
abiertamente y con toda propiedad las determinaciones realistas, valorativos y
prudenciales.

78

TEMA 17: EL CONOCIMIENTO JURDICO-CIENTFICO

I.

LAS CIENCIAS JURDICO FCTICAS SISTEMTICAS

El Derecho presenta dos perspectivas de anlisis diferente: su incesante fluir a

travs del tiempo histrico y su permanente presencia en el sistema de los fenmenos
sociales.
El estudio de la dimensin fctica del Derecho desemboc en dos saberes: la
Historia del Derecho y la Sociologa Jurdica.
La Historia del Derecho
Ha habido dos tipos de preocupacin e intereses en el estudio de la Historia de
las instituciones jurdicas: los puramente histricos o los histrico poltico y los
netamente jurdicos.
La Historia del Derecho cultivada por los historiadores se han ocupado
prioritariamente de aquellos aspectos que contribuyen a complementar y enriquecer los
conocimientos globales que se tienen del pasado histrico de las diversas sociedades o
pueblos.
La Historia del Derecho preferida por los juristas se preocupa de los datos y
aspectos que pueden contribuir a un conocimiento ms exhaustivo y profundo de los
diferentes elementos institucionales delos Derechos vigentes: el nacimiento y evolucin
de las instituciones; las diferentes influencias recibidas; los vaivenes experimentados
hasta llegar a la configuracin actual. Esta Historia del Derecho se desarrolla dentro de
la ciencia jurdica.
As hay dos orientaciones bsicas en el mbito de la reflexin sobre la dimensin
histrica del Derecho: una (la de los historiadores) para que esta ciencia es
primeramente histrica y despus jurdica, y otra (la de los juristas) para la que es
primordialmente jurdica y accesoriamente histrica.
La Sociologa jurdica.
Se constituye como ciencia a principios del XX. Es la manifestacin del
conocimiento jurdico, que pretende descubrir, verificar y formular sistemticamente las
relaciones de interdependencia que existen entre el Derecho y los dems hechos o
agentes sociales. Dos grandes aspectos: objeto y mtodo.
a) El objeto
Ha de ocuparse de:
1. Estudio de la dependencia que tiene el Derecho respecto de la organizacin
social en la que ha nacido y se desarrolla.
2. investigacin sobre la influencia que el propio Derecho ejerce sobre los
principales mecanismos de la organizacin social y sobre su desarrollo.
3. anlisis de la relacin de dependencia que tienen entre s los valores jurdicos y
los otros valores o principios que forman el sistema social, determinando al
mismo tiempo las consecuencias que esa influencia provoca en el Derecho y en
la realidad social total.

79
c)El mtodo
Ha de desarrollar una investigacin fundamentalmente explicativa y descriptiva,
basada en la observacin emprica y objetiva de los fenmenos jurdicos; y tiene que
acceder al conocimiento comprensivo de la realidad jurdica, es decir, al descubrimiento
de la significacin o intencionalidad humana que el Derecho realiza.
Observacin explicacin, por un lado y comprensin, por otro son las dos
direcciones complementarias por las que han de avanzar inexcusablemente la sociologa
jurdica.
Armoniza su investigacin la dimensin terica y la dimensin inmediatamente
emprica.
II.

LAS CIENCIAS JURDICO NORMATIVO SISTEMTICAS

La cuestin de la unidad
Las construcciones cientficas a que ha dado lugar constituyen una nica
ciencia o son ciencias independientes?
Tradicionalmente se ha hablado de la ciencia normativo sistemtica (o
dogmtico sistemtica) del Derecho. Se tena la idea de que el estudio cientfico de su
dimensin normativa del Derecho constituida un bloque que en la actualidad se pone en
entredicho.
El proceso histrico de diversificacin y especializacin de su propio objeto de
estudio (el Derecho o conjunto de normas jurdicas) parece haber llevado a esta ciencia
a dividir en tantas manifestaciones particulares como son los sectores o parcelas
autnomas de la normatividad jurdica.
Los principios o leyes que han animado el desarrollo general y la fragmentacin
interna son:
1. principio progresivo desarrollo y autonoma de los diversos sectores o cuerpos
normativos dentro del Derecho.
2. principio de la progresiva fragmentacin y especializacin del conocimiento
cientfico dogmtico sistemtico del Derecho.
3. principio de la parcial autosuficiencia de cada una de las disciplinas o saberes en
que se fragmenta la ciencia jurdica dogmtico-sistemtica.
4. principio de la complementariedad funcional (para el conocimiento total del
respectivo ordenamiento jurdico) de los distintos saberes especiales
desarrollados dentro de la ciencia normativo-sistemtica del Derecho.
Su autonoma funcional da pie para llegar a la conclusin de que no existe una unidad
real, sino ms bien una amplia diversidad de disciplinas independientes.

El problema del origen

En el siglo XIX se desarrollan 3 movimientos doctrinales que son considerados
la cuna de las modernas ciencias jurdico normativo-sistemticas: la Escuela de la
Exgesis (Francia), la Escuela Analtica (Gran Bretaa) y la Escuela Histrica del
Derecho (Alemania).
a) Escuela de la Exgesis (Francia)

80
Imprimi al anlisis cientfico del Derecho un fuerte espritu de dogmatismo
autoritario. Caractersticas:
1. positivismo legalista consistente en la reduccin del Derecho a leyes o
normas establecidas por los rganos legisladores del Estado.
2. codicismo o actitud de culto al texto del Cdigo civil.
3. autoritarismo estatista: la voluntad o intencin del legislador expresada
mediante el Cdigo deba ser asumida como factor decisivo en toda
actividad de aplicacin e interpretacin del Derecho
4. formalismo dogmtico tasado en la redaccin literal de las disposiciones
del Cdigo napolenico.
b) La Escuela Analtica (Gran Bretaa)
Dos postulados bsicos: la tesis de que el objeto propio de anlisis de esa ciencia
(llamada jurisprudencia general o teora expositiva del Derecho) es nicamente el
Derecho positivo, es decir, el Derecho real; y la exigencia de que la ciencia jurdica
centre sus anlisis en el estudio de los conceptos generales que se descubre a travs de
un examen comparativo (y tendencialmente unificador) de los diferentes datos
precedentes de los ordenamientos jurdicos de las sociedades ms avanzadas.
Esta escuela propugnaba el desarrollo de una teora del Derecho positivo en
general, es decir, una teora que analizara las categoras jurdicas fundamentalmente
comunes, a todos los Derechos y que se preocupara de fijar su delimitacin lgica, de
enumerar sus diferentes manifestaciones y de determinar las relaciones de carcter
lgico que existen entre ellos. Esta era la forma que tena la teora del Derecho para
llegar a realizar su misin propia y caracterstica; la construccin de un sistema racional
de conceptos jurdicos en el que quedase reflejada la coherencia y coordinacin formal
de las propias normas jurdicas.
c) La Escuela Histrica (Alemania)
Afirma que el verdadero Derecho no es nunca producto de la razn o de la voluntad de
un legislador individual sino creacin progresiva de las convicciones que animara el
espritu de cada pueblo. Consecuentemente la ciencia jurdica ha de concentrarse el
estudio de la realidad histrica del Derecho.
Los principales representantes de esta Escuela desarrolla ese estudio mediante
una metodologa y cientfico sistemtica rigurosa, orientada hacia la depuracin de los
conceptos jurdicos centrales, la progresiva generalizacin y abstraccin de las teoras y
la determinacin de la esencia de las revelaciones o instituciones jurdicas.
Esto hizo posible que contribuyera a consagrar una de las tendencias
caractersticas de la ciencia jurdica: el formalismo conceptual. Savigny, Puchta y
Windscheid fueron los responsables de la jurisprudencia de conceptos.
Pero la Escuela cay en la paradoja de impulsar una lnea de desarrollo de la
ciencia jurdica de corte racionalista esclava de la coherencia lgico sistemtica.
La caracterizacin
a) Orientaciones posibles
Dos grandes formas contrapuestas de entender el objeto, el mtodo y la finalidad
de las ciencias jurdico normativo-sistemticas: la formal conceptualista y la histrico
realista.
Para la primera el conocimiento del Derecho es ante todo una construccin
sistemtica de elementos conceptuados; y esa construccin es el nico camino que lleva
al descubrimiento del contenido normativo permanente del Derecho en si mismo,

81
Derecho que se ha plasmado histricamente en los diferentes conjuntos de la
normatividad jurdica estatal (reflejada en los Cdigos). Para la segunda la ciencia
jurdica es ms bien investigacin centrada en las concreciones histricas del Derecho,
es un anlisis concreto y emprico del Derecho real y prctico que se desarrolla en el
seno de la sociedad, al margen e incluso contra el Derecho estatal legislado.
La actitud metdica ms correcta sera aquella que asumiera las exigencias de las
dos posiciones enfrentadas. Tales exigencias, responde al peculiar modo de ser y operar
de lo que es su objeto central de estudio: la normatividad jurdica. Por una parte, la
ciencia normativa (o dogmtica) del Derecho tiene que estudiar un ordenamiento
jurdico determinado en el tiempo y en el espacio; y tiene que estudiarlo como un
conjunto de normas que constituye un sistema tendente unitario dotado de una cierta
coherencia y plenitud, tanto lgica como normativa. Por otra parte, hay que tener en
cuenta que ese ordenamiento jurdico no es una realidad puramente lgica.
Por eso, las ciencias normativo-jurdica del Derecho tendr que desarrollar dos
tipos de reflexiones. Las que corresponde a las tareas de construccin del sistema de
conceptos que subyacen en la normalidad vigente y que, en consecuencia, forma parte
de su propia realidad viva y como agente normativo inmerso en el dinamismo de la vida
social. Las ciencias jurdicas normativo-sistemtica, han de ser entendidas, explicadas y
desarrolladas como la elaboracin y reconstruccin racional de una materia cientfica
(las normas) que, en cuanto dato histrico, est condicionado en su sentido y alcance
por el contexto fctico en el que acta.
b)Los rasgos diferenciales.
Una de las notas distintivas que son comunes a todas las ramas de la ciencia
jurdica normativo-sistemtica es tener como objeto inmediato y directo de sus anlisis
(sea cual sea el enfoque) a las normas jurdicas vigentes, en cuanto estn vigentes y slo
mientras estn vigentes. As la prdida de la vigencia por parte de cualquier norma
jurdica supone como efecto inmediato que esa norma deje de formar parte del objeto de
estudio de la respectiva rama de la ciencia.
Las ciencias normativo-sistemticas del Derecho se caracteriza, adems por
tener la preocupacin central de determinar en forma genrica qu es lo que manda cada
una de las reglas jurdicas, es decir, cul es su contenido o alcance normativo.
Tambin caracterstica de las ciencias jurdicas normativo-sistemticas que sus
cultivadores realicen, simultneamente y con carcter complementario, dos actividades
fundamentales: la construccin conceptual y la sistematizacin. De esta forma delimitan
el sentido y el alcance normativo del complejo de reglas jurdicas que se aplican a un
sistema dado de relacin social. Otro de sus rasgos caractersticos es su destino final
operativo, prctico, su misin de contribuir a la inmediata aplicacin del Derecho y slo
podr ocurrir al amparo de la funcin terica de delimitacin, clarificacin y
sistematizacin de los contenidos normativos. Las diversas ciencias jurdico normativosistemticas tiene un carcter simultnea e inevitablemente terico y prctico. Terico
en cuanto que explican cientficamente los ordenamientos jurdicos vigentes; prctico
en la medida en que orientan la efectiva operatividad de esos ordenamientos.
III.

LAS CIENCIAS JURDICAS LGICO-SISTEMTICAS

Dentro del rea del conocimiento cientfico del Derecho existe un sector cuyas
manifestaciones se caracterizan por la peculiar implicacin lgica de los problemas que
analizan las ciencias jurdicas lgico-sistemticas.

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Una de las preguntas que se han formulado persistentemente a s mismos los
juristas de todas las pocas ha sido la relativa al procedimiento lgico ms adecuado
para desarrollar los procesos cognoscitivos que pueden llevar en cada caso a la correcta
solucin jurdica del conflicto planteado.
Hay dos periodos diferenciables: un periodo inicial en el que el tratamiento de la
lgica aplicable al Derecho era afrontado dentro de una especia de conciencia de
normalidad lgica del mundo jurdico. Se parta de la conviccin de que en la
solucin de los problemas jurdicos utilizados en cualquiera de las otras realidades
cognoscibles. En un periodo reciente se piensa que las realidades jurdicas constituyen
unos objetos lgicos peculiares y que, en consecuencia, no pueden ser aplicados en su
anlisis los mismos procedimientos lgicos empleados en el desarrollo de otras
investigaciones.
Sobre la peculiaridad lgica del Derecho hay dos posiciones enfrentadas: una la
que apoya en la concepcin de lgica jurdica como una simple proyeccin o aplicacin
de la lgica general al campo del Derecho y otra que parte de la idea de que dicha lgica
es una lgica especficamente distinta.
Sea cual sea la opinin definitiva habr de incluirse el estudio de dos ncleos
temticos diferenciados: el primer ncleo comprende todos aquellos problemas que han
venido discutindose tradicionalmente en relacin con el razonamiento de los juristas y
las argumentaciones jurdicas, problema que constituye la temtica predominante de las
teoras de la interpretacin jurdica o de la metodologa del Derecho. En segundo ncleo
abarca las nuevas y progresivas investigaciones sobre las estructura lgica de las normas
y de las proposiciones normativas, as como las posibilidades de formalizacin y clculo
de los razonamientos jurdicos.

83

TEMA 18: EL CONOCIMIENTO FILOSFICO

CIENTFICO
I.

FUNDAMENTACIN, CARCTER Y PROBLEMAS DEL SABER

FILOSFICO-JURDICO

El fundamento de la existencia
Las dos vas que han conducido de forma habitual el conocimiento humano
hasta el nacimiento o la renovacin de la filosofa del Derecho (preocupaciones de los
juristas tanto tericos como prcticos y la reflexin de los filsofos) han avanzado
siempre bajo la presin de algn tipo de necesidades.

A) El camino de las preocupaciones de los juristas.

El nacimiento o la intensificacin de los planteamientos iusfilosficos han sido
estimados por la incapacidad de los juristas para responder a muchos interrogantes que
tal actividad suscita. As lo confirma el renacimiento de la filosofa del Derecho desde
fines del XIX; con el iusnaturalismo el pensamiento filosfico sobre lo jurdico empez
a renacer en la mente y en las obras de varios juristas y cientficos del Derecho. Esto
ocurri cuando se vieron obligados a hacer dos constataciones: que su propia reflexin
era incapaz de explicar por s sola los supuestos bsicos en que ella misma se asentaba y
que esa reflexin era tambin insuficiente para aclarar la problemtica que plantean las
ideas o principios directivos que dan sentido al Derecho e incluso en las ciencias que lo
estudian.
Los problemas con que tropiezan los juristas prcticos o los cientficos del
Derecho conduce de forma inexorable la reflexin jurdica hasta los planteamientos
filosficos.
B) La va de las reflexiones de los filsofos.
El Derecho, en cuanto que atae directamente a la dimensin convivencial de la
existencia humana, cae de forma natural dentro del foco reflexivo primario del pensar
filosfico, quedando integrado en el ncleo problemtico o pregunta por el sentido de la
vida humana y por la misin del hombre en el universo.
Carcter
El conocimiento filosfico del Derecho es una reflexin racional que se sita en
el punto lgido de la abstraccin, la independencia y la universalidad cognoscitiva.
Es un saber autnomo y pantnomo. Por ser autnomo, este tipo de reflexin
sobre el Derecho busca el conocimiento de los primeros principios y las razones ltimas
de lo jurdico, sin dar por firma ninguna verdad previa y sin fundamental la veracidad de
sus conclusiones en ningn otro conocimiento jurdico anterior. Siendo l el que da la
razn de la existencia, del sentido y del alcance de las otras manifestaciones o niveles
del conocimiento jurdico ha de considerarse el conocimiento jurdico primario desde el
punto de vista lgico. A su vez, por ser pantnomo, intenta proporcionar una
comprensin totalizadora de la realidad jurdica, enfrentndose a ella con el designio de
dar una explicacin racional y motivada de lo jurdico en cuanto totalidad unitaria, de

84
tal modo que no quede fuera de su mbito de eficiencia explicativa ninguno de los
aspectos o dimensiones de la realidad del Derecho o del conocimiento del mismo.
El conocimiento filosfico del Derecho, en la medida en que ha surgido desde y
se ha desarrollado dentro de la filosofa general se presenta a s mismo como una
proyeccin o capitulo particular de sta, puesto que en l se concreta y particulariza el
conocimiento filosfico.
Temas o problemas bsicos.
Los temas o problemas que corresponden aclarar y resolver a la filosofa del
Derecho son los que sobrepasan la capacidad de explicacin del conocimiento jurdico
prctico y del conocimiento jurdico cientfico.
Corresponde al conocimiento filosfico del Derecho ocuparse de las siguentees
actividades o tareas concretas.
a) en relacin con la posibilidad y alcance del conocimiento jurdico:
- anlisis de la posibilidad radical de las virtualidades y de las bases de fiabilidad
del conocimiento racional practico.
- Delimitacin y coordinacin de las respectivas tareas especficas de la filosofa
tica, la filosofa jurdica y la filosofa poltica.
- Investigacin a cerca de las posibilidades, lmites y exigencias metdicas de los
diversos mbitos del conocimiento jurdico.
b) en relacin con la delimitacin y caracterizacin esencial del Derecho:
- fijacin del sentido y la funcin que corresponde al Derecho dentro de la vida
social.
- Determinacin de los elementos o principios bsicos que constituyen la realidad
ntico-existencial del Derecho.
- Contraste de la normatividad jurdica con los otros tipos bsicos de normatividad
de la conducta humana social.
- Examen de la dependencia estructural del Derecho respecto de los otros factores
actuantes en la organizacin de la sociedad.
- Determinacin racionalmente fundada del concepto esencial del Derecho y de
las categoras jurdicas fundamentales.
c) en relacin con la legitimacin o justificacin tica de las leyes jurdicas:
- discusin fundamental (desde el punto de vista histrico o desde el sistemtico)
a cerca de los criterios que pueden /deben ser utilizados para medir el grado de
racionalidad y humanidad de las normas vigentes.
- Examen crtico del alcance de la obligatoriedad del Derecho dentro del anlisis
de las exigencias de armonizacin entre los imperativos del principio de
ordenacin tica pblica (=Derecho /Moral social) y los del principio de
ordenacin tica privada (=Moral individual /Religin).
- Sistematizacin de una teora global de los derechos humanos en la que se
desarrolla una fundamentacin racional de los mismos.
- Esclarecimiento de las exigencias radicales que los derechos humanos proyecta
sobre la configuracin de la ordenacin jurdica dela convivencia.
Todas estas tareas estn vinculadas a alguno de los temas de base a que se enfrenta el
anlisis filosfico del Derecho: el tema gnoseolgico (o de conocimiento jurdico), el
tema ontolgico (o del ser del Derecho) y el tema deontolgico (el deber-ser del
Derecho).

85
II.

LA DIVISIN DEL SABER FILOSFICO SOBRE EL DERECHO Y

SU RELACION CON LOS OTROS NIVELES DEL CONOCIMIENTO
JURDICO

La reflexin filosfica ha sido mediatizada por la presencia, dentro de la estructura de lo

jurdico, de elementos, aspectos o problemas diferentes. Su desarrollo se ha polarizado
en torno a esos aspectos. El Derecho ha de estar en constante relacin de
complementacin y contraste con los saberes jurdicos correspondientes a las otras
dimensiones.
Divisin o diversificacin interna del conocimiento filosfico-jurdico
El conocimiento jurdico filosfico se ha ido especializando en relaciones con el
conocimiento jurdico, con la naturaleza o modo de ser del Derecho y con la idealidad o
deber-ser del Derecho. La primera pregunta ha sido abordada mediante el desarrollo de
una teora integral del conocimiento jurdico; la segunda ha exigido la elaboracin de
una teora filosfica o fundamental del Derecho y la tercera ha conducido hasta la
construccin de la llamada Teora del Derecho justo. Tales teoras mantienen una
estrecha vinculacin de enfoque y de mtodo que hace que muchas de las respuestas que
se dan en una de ellas estn parcialmente asentadas en alguna de las soluciones
ofrecidas en las otras.
Relacin con los otros niveles de conocimiento jurdico.
Los diversos saberes sobre el Derecho desarrollan diferentes tipos de
investigacin sobre mbitos, diferentes de la realidad jurdica son reas del
conocimiento jurdico que gozan de autonoma metodolgica. El conocimiento jurdico
prctico se contina en el conocimiento cientfico que desemboca en la reflexin
filosfica donde se encuentra respuesta a sus propios interrogantes. La filosofa jurdica
necesita tener a la vista las explicaciones del conocimiento prctico y del conocimiento
cientfico.
Existe un amplio intercambio entre el conocimiento prctico del Derecho, el
pensamiento jurdico cientfico y la reflexin jurdica filosfica.
Conocimiento prctico o tcnico, ciencia jurdica y filosofa del Derecho no son
ms que trminos o fases del saber jurdico, que se desarrollan desde perspectivas
distintas y parciales y que, en cuanto tales, se constituye en reflexiones mutuamente
complementarias.