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SUMARIO
INTRODUCCIN
Se sostiene con mucho tino que "el plagio constituye el ms grave atentado al
derecho de autor, pues en esencia significa desconocer la paternidad del autor,
y por consiguiente, la relacin que le une con la obra sustrayndole a todo
conocimiento e ignorndole toda aportacin creativa[1]"
Luego de ver los fundamentos de las doctrinas que afirman o niegan, segn el
caso, la represin penal de esta figura, ofreceremos nuestro parecer al
respecto explicando las razones en las que se fundamentan nuestras
argumentaciones.
1. Concepto de Plagio
Por otro lado, segn la ley Fabia, se llamaba as a quien hubiera secuestrado a
una persona libre, o que la hubiera vendido, comprado, o bien, a quien hubiera
inducido a un esclavo a huir de su dueo, o dado refugio a aqul, o facilitado su
fuga o cometido otros delitos congneres que nada tiene de comn con el
latrocinio literario[4]. En esta legislacin, de finales del perodo republicano
romano, el "plagium" se refera al crimen de rapto de hombres libres para
reducirlos a la esclavitud, lo mismo que a la sustraccin de esclavos[5]. Estos
delitos se castigaban con la deportacin a las minas o la pena de muerte.
Relata Giuriati, citado por Latorre, que durante el perodo del emperador
Constantino la simple pena de muerte slo se impona a los ingenuos, mientras
que a los libertos se les echaba a las fieras, llegndose a decretar en tiempo de
los emperadores Severo y Antonio que hubiese acusacin y sentencia an
despus de haber fallecido[7].
refiere la obra en cuestin haya sido tratado anteriormente, siempre que cada
uno de los tratamientos haya observado una manera original de expresarse y
de exponer.
Respecto de cmo debe ser definida la figura jurdica del plagio no existe
unanimidad. Se afirma que no existe un concepto jurdico de plagio lo
suficientemente preciso y unvoco debido a la dificultad para determinar los
lmites de la nocin jurdica y extrajurdica de lo ilcito[11].
Por otro lado, existe una concepcin restringida que hace distincin entre el
plagio y la usurpacin. De acuerdo con esta corriente, el plagio lo constituira la
imitacin fraudulenta o copia servil de las ideas contenidas en la obra de otro.
Dentro de esta corriente se ubica R. Plaisant, quien siguiendo esta doctrina
sostiene que "el plagio hbil es moralmente censurable pero jurdicamente
irreprochable"[13]. Para esta doctrina, el hecho constitutivo del plagio slo lo
puede constituir la imitacin burda de la obra ajena, que no deje lugar a dudas
respecto de la existencia del fraude.
Soto Nieto afirma que el plagio conlleva la idea de copia fraudulenta, con
desconocimiento, por ocultacin, del creador o realizador de la obra o
fragmento que se exterioriza[16].
"El plagio consiste en hacer que aparezca como propio lo que pertenece a
otros, siendo la mala fe, o sea el dolo inherente al acto realizado y el dao
producido, el arrebatar esa propiedad intelectual[18]"
"Hay plagio todas las veces que un autor toma alguna cosa, que es
propiamente la invencin de otro y procura hacerla pasar por suya. Puede ser
un elemento de fondo o de forma, una situacin, un desarrollo, una simple
frase. La extensin y el objeto de la copia no se consideran[20]"
Respecto de las facultades que constituyen el Derecho Moral del autor sobre
su obra, el artculo 6bis, prrafo 1) del Convenio de Berna nos dice:
De manera que entre las facultades que conforman el derecho moral del autor
sobre su obra, en primer lugar, debe ser mencionado el derecho a la
paternidad[22]. Esta facultad se refiere al derecho que tiene el autor de
reivindicar la paternidad sobre su obra. Puede ser ejercida tanto en sentido
positivo, por ejemplo, haciendo que la obra sea identificada con su nombre.
Como tambin en sentido negativo, publicando la obra bajo seudnimo o en
forma annima.
Hemos visto adems, que entre las facultades que concede el derecho moral
se encuentran la de paternidad y la de integridad. La primera confiere al autor
la facultad que su nombre se vincule a cualquier uso de la obra, salvo, claro
est, que este se incline por permanecer en el anonimato. El segundo, como
vimos, permite que el autor se oponga a cualquier alteracin o deformacin de
la obra.
obra,
lo
cual
paternidad.
constituye
una
violacin
frontal
al
derecho
de
Como acabamos de ver, el derecho moral del autor no tiene ningn sentido
econmico. Hemos visto que se trata de una relacin, una vinculacin
personalsima del autor con su obra.
Sin embargo, habida cuenta de que el autor tiene derecho a percibir beneficios
econmicos a consecuencia de los frutos de su espritu y su inteligencia es que
existe esta otra facultad del autor denominada Derechos Patrimoniales. El
derecho patrimonial o de explotacin comprende el conjunto de facultades que
le permiten al autor autorizar o no la explotacin econmica de su obra por
cualquier medio o procedimiento, y de obtener por ello un ganancias
econmicas.[30]
Respecto del contenido del derecho patrimonial Delia Lipszyc comenta que:
"Los derechos de explotacin de que dispone el autor son tantos como formas
de utilizacin de la obra sean factibles, no solo en el momento de la creacin
de la obra sino durante todo el tiempo en que ella permanezca en el dominio
privado[32]"
"El plagio atenta no solo contra el derecho moral del autor (...), sino tambin
contra su derecho patrimonial, ya que toda utilizacin no autorizada de una
obra ajena lesiona el patrimonio del titular del derecho patrimonial, en tanto
ste pudo haberse opuesto a dicha utilizacin y mensurar en dinero el costo de
la misma[34]"
El plagio, en todos los casos, supone agravio a los derechos patrimoniales del
autor. Entre otras razones el hecho de labrarse un nombre, una reputacin con
el producto de la inteligencia ajena supone un perjuicio de aquel cuya obra ha
sido utilizada ilcitamente. La fama que adquiere el plagiario, es fama que
pierde el legtimo autor. Obviamente, en el mundo actual la buena fama de un
autor, en cualquiera de las reas del saber y de la cultura, tiene un
considerable valor econmico.
En los prrafos precedentes hemos visto que entre los bienes jurdicos
tutelados con la tipificacin del plagio se encuentran tanto los derechos morales
del autor como los derechos patrimoniales. Parece ser que mediante la
represin del plagio se tutelan intereses puramente privados.
consideramos que no es as.
Sin embargo,
Por otro lado, cabria plantearse hasta que punto no es un bien jurdico tutelado
por el delito de plagio el inters de la sociedad cultural por conocer el autntico
autor de un bien cultural. O bien podra ser que el bien jurdico sea al mismo
tiempo la confianza general del consumidor. Lo mismo podra decirse respecto
del derecho que tienen los consumidores a confiar en la calidad de la
mercanca que adquieren.
En sntesis, somos del parecer de que hoy da el bien jurdico tutelado por el
tipo penal "plagio" va ms all de las facultades morales y patrimoniales del
autor. En efecto, abarca aspectos mucho ms amplios e interesantes. En ello
se encuentra comprometido el bien comn en general. Ms all de los
intereses y derechos meramente privados y personales, es preciso entender
que existen bienes de carcter poltico, culturales e industriales envueltos, que
fueron tomados en cuenta al momento de convertir el plagio en infraccin a las
leyes penales.
Por otro lado, nos parece que en los casos en que se hace uso de una obra
protegida al amparo de una limitacin al derecho de autor, se acta en ejercicio
de un derecho y por tanto la conducta que se verifica no es antijurdica.
Para la proteccin de una obra por derecho de autor resulta indispensable que
esta pueda ser distinguida de otras creaciones similares. Al mismo tiempo, en
ella debe revelarse la impronta del autor, es decir, la personalidad de su
creador.
"La originalidad no quiere decir otra cosa sino que la obra pertenezca
efectivamente al autor; que sea obra suya y no copia de la obra de otro. Porque
en la propiedad intelectual la creacin no se contempla como aportacin del
autor al acervo de las creaciones anteriormente existentes, de modo que venga
a incrementarlo, mejorndolo, lo que explicara el valor que en la obra habra
de representar ser nueva[36]".
Sobre esta condicin de la infraccin merece ser dicho que, en todo caso, debe
llevarse a cabo por el juzgador una justa valoracin de la conducta reprochada.
En efecto, como bien afirma Vega Vega, la accin incriminada ha de evidenciar
una clara usurpacin o copia de las ideas, elementos o formas de
exteriorizacin contenidas en la obra ajena[38].
Por otro lado, puede el autor consentir el plagio de su propia obra? es este
un derecho del que se puede disponer?
"en algn caso concreto el legislador permite ese hecho tpico (...) en estos
casos el indicio de la antijuridicidad que supone la tipicidad queda desvirtuado
por la presencia de una causa de justificacin, es decir, por una causa de
exclusin de la antijuridicidad que convierte el hecho, en s tpico, en un hecho
perfectamente lcito y aprobado por el ordenamiento jurdico[42]"
obra constituyen facultades morales del autor. Como tales, por su propia
naturaleza -al menos en el sistema latino de derecho de autor- no pueden ser
objeto de renuncia y de cesin.
3. La divulgacin.-
Para que el delito de plagio pueda ser perseguido resulta preciso que el
instrumento contentivo del fraude salga del fuero del plagiario para producir un
efecto en el mundo exterior. De manera pues, que el plagio hecho para disfrute
personal del plagiario queda fuera de toda persecucin penal.
Por ello que se considera que el plagio es un delito formal. En derecho penal, el
delito formal se opone a la figura de delito Material. El primero se encuentra
configurado en sus elementos con la realizacin del tipo de la manera en que
figura expresado en la ley. Por el contrario, el delito material, adems de la
consumacin del tipo, el agente debe haber logrado el resultado que se haba
propuesto. Dado que el delito de plagio se consuma desde que se produjo la
divulgacin de la obra plagiada, sin importar que el agente haya logrado su
cometido, sea este de lucro o de fama. Se trata pues, de un delito formal.
El actuar con dolo supone que el agente sabe que comete el hecho en las
condiciones en que se encuentra tipificado por la ley. Pero ms que lo anterior,
es preciso que el agente quiera realizar el hecho en esas condiciones.
"El victimario, pues como persona asidua, como lo dice, a los ambientes
intelectuales, no poda ignorar que el acto imputado era inexorablemente ilcito,
a pesar de lo cual lo llev adelante sin empacho alguno: su proceder fue por
tanto doloso sin hesitacin[46]"
Hasta este nivel de la exposicin nos hemos dedicado a exponer los criterios
en base a los que puede ser definida la figura del plagio en tanto infraccin
penal a los derechos del autor sobre su obra.
En esta vertiente, puede resultar que el autor copie su misma obra y con ello
perjudique derechos cuya titularidad se encuentre en cabeza de terceros.
Por otro lado, podra argumentarse que la conducta del autor se encuentra
enmarcada dentro del mbito contractual y que, en consecuencia, nada tiene
ello que ver con violacin a la ley penal.
Otros diran que se trata de una concurrencia ilcita cuya represin pertenece a
las leyes que regulan las prcticas econmicas ilcitas.
El
concepto
de
"auto-plagio"
(selbsplagiat) ha
sido
fundamentalmente
Se considera que tal conducta no puede ser incriminada como plagio ni como
delito contra los derechos de autor, ya que en la ilicitud de esta conducta
participara el propio autor[49].
Cuando el autor cede sus facultades patrimoniales slo conserva para s, las
morales que por su naturaleza, al menos en el sistema latino, entre otras
caractersticas, no pueden ser cedidas y son irrenunciables. Es decir, que con
respecto a las facultades patrimoniales cedidas, el autor se convierte en un
tercero y como tal puede comprometer su responsabilidad en la medida en que
no cumpla con las obligaciones dimanantes del contrato de cesin.
derechos
patrimoniales
sobre
la
obra,
espera
poder
De manera que cuando el autor que ha cedido sus derechos a una persona
crea otra obra idntica a la anterior y la entrega a otra persona para su
explotacin, vulnera la obligacin de garanta contrada con el primer cocontratante. Pero no slo eso. Este hecho del autor constituye adems una
prctica econmica ilcita en la medida que el cesionario de los derechos de
explotacin ver mermadas sus posibles ganancias a consecuencia de la
presencia en el mercado de una obra semejante.
De manera que desde el punto de vista de anlisis, cuando el autor se "autoplagia" ocurren dos tipos de incumplimientos contractuales del autor de la obra.
Por un lado, compromete su responsabilidad contractual por concurrencia
desleal contra su propia obra cedida. En efecto, su "segunda obra" concurre
con la primera en el sentido de que es nueva, quizs tiene un mejor editor y es
posible que tenga mayor xito econmico. En este sentido, en cuanto al primer
cesionario, el autor viola la obligacin de garanta asumida contractualmente.
Tal obligacin le impeda concurrir con el cesionario de sus derechos quien no
Estamos pues en condiciones de decir que puede ser tutelado como bien
jurdico la confianza general de los consumidores quienes tienen todo el
derecho a no ser engaados, aun en los casos en que ese engao provenga
del autor mismo de la obra.
Ha sido en base a ese inters pblico que desde hace mucho tiempo tribunales
franceses han admitido que el autor puede ser declarado contrafacteur[53] de
s mismo y de su obra[54].
LEDESMA, Julio C. Derecho Penal Intelectual. Ed. Universidad. Buenos Aires. 1992.
LIPSZYC, Delia.
MUOZ CONDE, Francisco. Teora General del Delito. segunda edicin. Ed. Temis. Bogot.
2001
OCHOA G., Mara M. El Plagio" Tesis de Investigacin documental. Universidad de los Andes.
Mrida 2000
OMPI.
PEPE, Daniel.
HERNANDEZ DEL CASTILLO, Mara Gabriela y MAYORCA G., Belkis Mercedes. Plagio de
obras literarias. IIDA. Buenos Aires
SATANOWSKY, Isidro. Derecho Intelectual. T.II. Buenos Aires. 1954.