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Esto lo respaldamos con la cita del Digesto. 18.1.35, en el cual se dice que:
Es el acuerdo por el que al vendedor, para asegurarse el cobro del precio, se reserva
la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo
establecido.
La Lex Comisoria la respaldamos en el Digesto. 18. 3.1-2-3 y 4, en el cual dice que:
3.1: “mas se puede acusar de estelionato a los que hicieron alguna cosa con
dolo, conviene a saber, si no hubiera otra acusación criminal que se les oponga;
porque por lo que en los juicios privados hay la acción de dolo, hay en los
delitos la persecución de estelionato. Así, pues, allí donde falta el título del
delito, acusaremos de estelionato. Pero principalmente tiene lugar, si acaso
alguno, habiendo disimulado la obligación, hubiere enajenado, o permutado, o
dado en pago a alguien con malicia una cosa obligada a otro; porque todos estos
casos contienen estelionato. Asimismo, si alguno hubiere hecho impostura, o
colusión en perjuicio de otro, podrá ser acusado de estelionato. Y como en
general he dicho, faltando la denominación del delito, tiene lugar esta acusación
criminal, y no hay necesidad de expresar la especie de delito.”
3.2: “mas no hay pena alguna del estelionato señalada por la ley, por
cuanto tampoco es delito definido por la ley; pero por esto se suele castigar fuera
de lo ordinario, con tal que la pena no deba exceder del trabajo en las mismas
tratándose de plebeyos; mas respecto a los que se hayan constituido en alguna
dignidad se ha de aplicar la relegación temporal, o la remoción del orden.”
3.3: “el que ocultó mercancías puede ser acusado especialmente por
estelionato.”
1. ULPIANO: “con este edicto subvino el Pretor contra los falaces y dolosos,
que con cierta astucia perjudicaron a otros, para que ni aquellos les sea
lucrativa su malicia, ni perjudicial a estos su sencillez.”
1.1. “mas tales son las palabras del Edicto: <<respecto a las cosas que se
dijere que han sido hechas con dolo malo, si sobre tales cosas no hubiere otra acción,
y pareciere que hay justa causa, daré acción>>.
1.2. “Servio definió así ciertamente el dolo malo: cierta maquinación para
engañar a otro, cuando se simula una cosa, y se hace otra. Pero Labeon dice, que
también sin simulación puede obrarse de modo que se engañe a alguien, y que
también sin dolo malo puede hacerse una cosa, y simularse otra, como hacen los
que con disimulación de esta naturaleza cuidan y defienden o sus propios intereses,
o los ajenos. Y por esto lo definió él así: dolo malo es toda astucia, falacia, o
maquinación empleada para sorprender, engañar, o defraudar a otro. La definición
de Labeon es verdadera.”
1.3.“mas no se contentó el Pretor con decir <<dolo>> sino que añadió
<<malo>>, porque los antiguos decían que también había dolo bueno, y daban este
nombre a la astucia, mayormente si alguien maquinase alguna cosa contra el
enemigo o el ladrón”.
CASOS SIMILARES:
• Respuesta de Juliano cit. Por Paulo 7 Plaut. D. 47. 2. 67(66) pr: “si alguien
vendiese una cosa que había pignorado, aunque sea propietario, comete
hurto, tanto si la entregó al acreedor como si sólo lo hipotecó.”
Con respecto a la acción que utiliza Livia para reclamar la herencia, la hereditatis
petitio (derecho civil), cabe citar las siguientes fuentes:
Digesto Libro V: TÍTULO III: 1. Gayo; Comentarios al Edicto provincial, libro IV. –
La herencia nos pertenece o por el derecho antiguo, o por el nuevo. Por el antiguo,
en virtud de la ley de las Doce Tablas, o de testamento que se hizo conforme a
derecho,
2. Ulpiano; Comentarios el Edicto, libro XV. –ora hayamos sido hechos herederos
en nombre de otro, ora por él mismo, ora por medio de otros;
3. Gayo; Comentarios al Edicto provincial, libro VI.- […] O abintestatio, acaso
porque somos herederos suyos del difunto, […]
9.Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XV.- Se ha de fijar por regla general, que
sólo está obligado por la petición de la herencia el que posee o el derecho como
heredero, o como poseedor, o una cosa de la herencia.
10. Gayo; Comentarios al Edicto provincial, libro VI.- aunque mínima. 1.- Y así, el
que es heredero de toda la herencia o de parte de ella, sostiene realmente que la
herencia es suya en la totalidad o en parte, pero por ministerio del juez se le
restituye tan sólo lo que posee el adversario, o la totalidad, si fuera heredero
universal, o con arreglo a la parte de que es heredero.
11. Ulpiano; Comentarios el Edicto, libro XV.- Posee como heredero el que cree
que es heredero. […] 13. Mas no sólo puede pedirse la herencia a aquel que posee el
cuerpo de la herencia, sino también al que nada de ella posee. […]
16. Ulpiano; Comentarios el Edicto libro XV. 2.- Por lo que, dice Juliano en el libro
sexto del Digesto, que puede reclamarse la herencia al que pidió la herencia y
consiguió la estimación del litigio.
Siguiendo con las acciones utilizadas por los litigantes, ahora nos toca hablar de
la acción utilizada por Druso, el interdictum quórum bonorum (derecho
honorario):
Digesto TITULO IX (X) De las posesiones de bienes, el derecho de posesión de
bienes fue introducido por el pretor para corregir el antiguo derecho. Y no sólo
enmendó de este modo el pretor el antiguo derecho en las herencias de los
intestados, según arriba se ha dicho, sino también en las de aquellos que fallecieron
después de hecho testamento. […]
1.- A veces, sin embargo, promete la posesión de bienes no para corregir ni
impugnar el antiguo derecho, sino más bien para confirmarlo. Porque da también
la posesión de bienes secundum tabulas a aquellos que fueron instituidos herederos
en un testamento debidamente hecho; del mismo modo, llama ab instestatio a la
posesión de los bienes a los herederos suyos […] pertenece a ellos la herencia por el
derecho civil.
2. – mas aquellos a quienes solo el pretor llama a la herencia, no se hacen en
realidad por derecho herederos; porque el pretor no puede hacer ningún heredero
(pues solamente por la ley o por otra análoga disposición de derecho, como por los
senadoconsultos y las constituciones imperiales, se hacen los herederos): pero
cuando les da el pretor la posesión de bienes, se constituyen en el lugar de
herederos, y son llamados poseedores de bienes […]
3.- Mas las posesiones de bienes por testamento son ciertamente estas: […] Y luego
que primeramente habló de los testamentos, pasó a los intestados. Y en primer lugar
da la posesión de bienes que se llama “unde liberi” a los herederos suyos y a
aquellos que por edicto del pretor se cuentan entre los herederos suyos […]
4.- Mas estas fueron en verdad las que se las que introdujo la jurisdicción
pretoriana. Pero a nosotros nada se nos pasó sin examen, sino que corrigiéndolo
todo en nuestras constituciones, admitimos las posesiones de bienes “contra
tabulas”y “secundum tabulas” como establecidas por necesidad, y en el ab
intestatio las posesiones de viene “unde liberi” […]
Y por ultimo cabe hacer una reseña a porque se abre la sucesión intestada,
se abre debido a que Publio Graco hace testamento militar y como es
habitual en este se ha de hacer una parte testada y dejar una parte
intestada. Las fuentes del testamento militar son:
1.[…] Así, pues, hagan sus testamentos como quieran, y como puedan, y
baste la simple voluntad del testador para la distribución de sus
bienes.[…]
40. […] Respondí que está permitido a los militares testar como quieran
y puedan…
Para resolver el caso del legado damnatorio nos hemos centrado en la actio ex
testamento, del derecho civil, utilizado por Tiberio Graco, heredero del usufructo
de la casa de Capua, y la acción nugatoria, del derecho civil, utilizado por Livia,
hija de Publio Graco y heredera legitima del testamento de este.
Con respecto al legado damnatorio cabe mencionar las siguientes fuentes:
Instituciones de Gayo, punto 2.201: El legado damnatorio se hace así: QUE MI
HEREDERO ESTE OBLIGADO A TRASMITIR MI ESCLAVO ESTICO; y también es
damnatorio si se dice: QUE TRANSMITA.
202. Mediante esta clase de legado se puede legar incluso una cosa ajena, de modo
que el heredero tenga que comprarla y darla, o pagar una indemnización de la cosa.
203. También puede legarse por damnación lo que no existe todavía, con tal de que
se espere que existía; por ejemplo, los frutos que ha de producir un fundo o el parto
futuro de una esclava.
204. Lo que se ha legado de esta forma, aunque haya sido puramente y sin
condición no se hace inmediatamente del legatario al ser aceptada la herencia, como
ocurre con el legado por vindicación, sino que es propiedad del heredero, y por esto
el legatario debe entablar una acción personal, es decir, pretender que el heredero le
tiene que transmitir una cosa; entonces el heredero tiene que transmitírsela por
mancipación o cesión ante el pretor si se trata de una cosa mancipable, y si no es
mancipable basta que haga entrega de ella.
DIGESTO, LIBRO XLI; TÍTULO VIII (IX): Como legado:
1. Ulpiano; Disputas, libro IV.- S e considera que posee a título de legados aquel a
quien se legó; porque a título de legado no le competen la posesión y la usucapión a
otro ninguno, sino aquel a quien se legó.
Con respecto a la acción que utiliza Tiberio Graco contra Livia la actio ex
testamento cabe aportar las siguientes fuentes:
Instituciones de Gayo, comentario II:
204. Lo que se ha legado de esta forma, aunque haya sido sin condición, no se hace
inmediatamente del legatario cuando es aceptada la herencia, como en el legado per
vindicationem, sino que sigue siendo propiedad del heredero. Por ello, el legatario
debe reclamar mediante una acción personal, es decir, pretender que el heredero
tiene que darle una cosa […]
Y por ultimo y con respecto a la acción que utiliza Livia para defenderse la acción
negatoria cabe aportar las siguientes fuentes:
D. 4.3.1, D.4.3.7.1-2-3-4
D. 23.3.1-2-3-4-5, D.24.3.1-2-3-4-5
D. 22.2.1-2-3-4, D.45.1.122.1