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noviembre 4, 2013
Artculos
1.- ANTECEDENTES
Si nos remontamos al Derecho Romano antiguo, sabemos que este era
esencialmente formalista, como todos los derechos primitivos, los efectos jurdicos
estaban ligado esencialmente al cumplimiento de determinadas practicas o ritos
predeterminados, lo cual diferenciaba a los otros Derechos de la antigedad por la
utilizacin de los Verba que es el pronunciamiento de determinadas palabras,
cuya pronunciacin en aquellos ritos era trascendental, por que constitua la forma
en que se poda probar las obligaciones contradas y la existencia del vinculo
iuris.
Los soportes materiales han cambiado a lo largo de la historia; las tablillas de
madera utilizadas durante el derecho romano clsico, fueron sustituidas por e!
pergamino de tela, luego de cuero. En la Roma antigua los documentos no se
firmaban, sino que los otorgantes y testigos y an el Tabeli, colocaban un sello
en seal de asentimiento, y ese sello muchas veces era el mismo utilizado por el
otorgante, los testigos y el tabello.
Cuando comenzaron a firmarse, la firma no era como hoy, la reproduccin del
nombre, sino una frase que se escriba a! final del texto, con relacin al contenido
del documento. Pero la diversidad de los medios a travs de los cuales se
constitua la obligacin, tena en esos tiempos la misma finalidad que tiene el
documento escrito y firmado tal como lo conocemos hoy en los albores del tercer
milenio: como conferir certeza a la negociacin y al trfico jurdico de bienes,
probar su existencia y solemnizar el acto que daba origen a las obligaciones.
La relacin obligatoria naca para los romanos clsicos del cumplimiento de tales
solemnidades, la forma no era simplemente ad probationem sino esencialmente
ad solemnitatem. No era importante para el Derecho la interpretacin de la
voluntad sino que cumplidas estas formalidades o ritos se daba por establecido el
consentimiento de las partes.
La palabra contractus derivada etimolgicamente del verbo contrahere, que
significaba lo contrado, lo derivado del pacto (el pacto si era el acuerdo de
voluntades entre las partes), originariamente no tenia un significado tcnico
jurdico preciso, cuando comenz a utilizarse;
pero el Derecho romano, no identificaba al contrato como el acuerdo o acto de
voluntad comn de ambas partes; sino que la obligacin surga del cumplimiento
de las solemnidades; la concepcin que identifica al contrato con la declaracin de
voluntad comn, que se plasm en los Cdigos occidentales del siglo XIX tiene su
origen en el concepto de autonoma de la voluntad o autonoma privada que se
llevando a cabo una transaccin electrnica, que como hemos sealado para el
presente ejemplo, no es ms que una compraventa. De haber hecho click en el
recuadro que dice acepto surgen obligaciones tanto para el vendedor, que es la
tienda virtual que hemos visitado, como para el comprador que somos nosotros.
La principal obligacin de la tienda virtual ser transferirnos la propiedad del bien
adquirido va Internet y de haberlo pactado el envo satisfactorio del bien a nuestro
domicilio, asumiendo la tienda el riesgo del bien hasta la entrega. De otro lado
tenemos nosotros como compradores la obligacin del pago del precio.
Ante todo esto, creemos que se hace necesaria una regulacin internacional del
tema de los contratos on line. No puede existir seguridad jurdica en las
transacciones que no encuentran una proteccin adecuada en la ley. Los
problemas jurisdiccionales que pueden surgir de la existencia de estos contratos,
aumenta con las facilidades que brinda Internet para realizar contrataciones
internacionales. Por ello es impensable considerar una evolucin mayor de la
contratacin electrnica en pases en vas de desarrollo, sin la creacin de una
normativa clara que proteja los intereses de toda la comunidad de naciones. Si no
se regula el tema a nivel internacional, pronto veremos como sern solamente los
criterios de las naciones desarrolladas los que imperen en la regulacin, lo cual, es
lgico no favorece a nadie ms que a esos mismos pases.
6.3. EDI (Electronic Data Interchange):
Desde la dcada de los 70, las transacciones va EDI, han sido utilizadas como
una forma gil y automatizada para las relaciones comerciales entre las empresas
que favorece la produccin just in time. Puede definirse a las comunicaciones va
EDI, como el intercambio entre computadoras de informacin negocial, en
formatos estandarizados. Mediante el EDI las interacciones entre las partes tienen
lugar por medio de aplicaciones informticas que actan a modo de interfaz con
los datos locales y pueden intercambiar informacin comercial estructurada. Con
su utilizacin, se permite a las compaas desarrollar un procesamiento
automatizado de datos, el cual genera, transmite, recibe y procesa informacin
electrnicamente, en substitucin de los tradicionales documentos en papel.
El EDI est definido como un contrato Independiente por el que las partes de una
relacin consensua! establecen las condiciones jurdicas, tcnicas y de seguridad
para la utilizacin del Intercambio Electrnico de Datos en e! marco ms general
de las relaciones econmicas de sus operaciones.
EDI permite un cambio en el enfoque de las empresas, se automatizan las
operaciones y se reduce la utilizacin de materiales. El EDI sustituye el soporte
papel de los documentos comerciales ms habituales (rdenes de compra,
factura, lista de precios, etc.) por transacciones electrnicas con formato
normalizados y acordados previamente entre los usuarios del servicio. Este
servicio, a diferencia del correo electrnico, relaciona aplicaciones informticas
que residen en las computadoras de las distintas empresas. Por lo tanto, el
intercambio de informacin se realiza entre aplicaciones informticas y no entre
personas.
Con lo cual el contrato electrnico se distancia de las teoras de los momentos por
los que pasan las declaraciones de voluntad del oferente y el aceptante que
conforman la contratacin bajo comunicacin no inmediata, esto debido
principalmente a la reforma legislativa y por la naturaleza de los medios
empleados, que asemejan la contratacin electrnica a la contratacin entre
presentes, en la que la oferta y la aceptacin se producen inmediatamente y en la
contratacin electrnica casi en tiempo real.
7. IDENTIDAD DE LAS PARTES:
En los negocios tradicionales comprador y vendedor tratan de forma fsica, en una
gran parte de las ocasiones, hay un conocimiento real de quin es la otra parte y,
en cierto tipo de contratos, se requiere o se recomienda la intervencin de un
tercero que d fe de la identidad y capacidad de representacin (poderes) de los
intervinientes. (Notario).
En el mundo electrnico, en cambio, nos encontramos con que no conocemos
personalmente a nuestro diente y los negocios que podemos realizar requieren
mayor flexibilidad y agilidad, adems la globalidad aade factores que
incrementan exponencialmente los riesgos que asumimos.
En la identificacin del usuario existen dificultades debido a la inseguridad de los
instrumentos tcnicos: las tarjetas magnticas al portador, pueden ser utilizadas
por persona distinta del titular, las claves magnticas, pueden ser reproducidas, el
nmero de cdigo puede ser utilizado por otra persona, igual que la palabra de
orden; el timbre de voz se est utilizando combinado con otro sistema de
identificacin, usando palabras o frases que se cambian de tanto en tanto, la
impresin digital transmitida a travs del computador o el reconocimiento y
memorizacin de la firma del usuario a travs del ordenador. La conclusin es que
el uso combinado de estos sistemas puede otorgar un grado de certeza en el
control de la identidad del emisor del mensaje, mayor que la firma autgrafa.
Por estos motivos resulta imprescindible el uso de herramientas que nos permitan
verificar y validar la identidad y los poderes de la persona que est realizando la
transaccin, todo ello en tiempo rea! y de forma automtica. El elemento que
tenemos a nuestra disposicin para subsanar esta deficiencia de informacin es
el certificado electrnico, con el que nos podemos identificar ante cualquiera y
estaremos seguros de que la otra parte es quien dice ser. Estos certificados se
comprueban contra una CRL (Certifcales Revocation List o Lista de Certificados
Revocados) o una VA (Validation Authority o Autoridad de Validacin) para
establecer su validez y vigencia. Existen, adems, terceras partes confiables e
independientes que pueden confirmar esta verificacin y validacin online y que,
por otro lado, pueden comprobar la existencia de los poderes de representacin
necesarios para llevar a cabo cierta transaccin. Esto ser desarrollado
ampliamente en pginas posteriores, en la parte pertinente a la firma digital.
8. CONTENIDO DE LA DECLARACIN:
electrnica. Este tema se ha estudiado y diversos grupos, entre los que nos
encontramos, pregonan se analice en profundidad la posibilidad de autenticacin
electrnica en lo que hemos dado en llamar el notario electrnico.
No obstante que el Per ha hecho grandes avances en materia legislativa, todava
se encuentran pendientes algunas disposiciones complementarias y la continuidad
en la designacin de los funcionarios depositarios de la fe pblica, que permitan
iniciar la operacin de este cambio del documento escrito al documento digital.
Pero ello, no ha constituido motivo suficiente como para que instituciones del
sector pblico realicen esfuerzos tendentes al uso de tecnologas avanzadas en
materia de archivo e informacin.
Actualmente el valor probatorio de los documentos electrnicos no abarca su
totalidad, es decir solo se admiten algunos y bajo el criterio de apreciacin del
juez. Es por esto que se debe de cambiar la nocin que se tiene respecto a estos
documentos. Algunos consideran que por constar en medios electrnicos pueden
ser fcilmente alterados, sin embargo no se debe de dejar de tener en cuenta que
los documentos tradicionales, los que constan en papel tambin pueden ser
alterados con facilidad e incluso es factible su comprobacin.
Los documentos electrnicos pueden tener el mismo tratamiento que los
documentos tradicionales en la medida que se pueda comprobar que su contenido
no ha sido alterado y corresponde verdaderamente a la voluntad de las partes. El
problema de los contratos electrnicos no radica en el contenido que estos puedan
tener, puesto que ste es determinado por las partes, sino que en los medios que
utiliza para conformarse y constar sean plenamente aceptados para tener validez
jurdica.
9.- CONTRATACIN ELECTRNICA POR INTERNET
9.1. La oferta y la aceptacin en la contratacin electrnica por Internet
mediante correo electrnico (off line):
La oferta es una declaracin de voluntad emitida por una persona y dirigida a otra
u otras proponiendo la celebracin de un determinado contrato y la aceptacin es
la declaracin de voluntad que emite el destinatario de una oferta dando su
conformidad a ella.
En la contratacin electrnica tanto la oferta como la aceptacin debern
proponerse y celebrarse por medios electrnicos. Sin embargo basta que solo sea
electrnica la aceptacin para que el contrato sea electrnico, as no exista una
oferta electrnica, como por ejemplo algn artculo ofertado por catlogo en
formato papel pero adquirido a travs del Internet.
No ocurre lo mismo en caso que solo la oferta sea electrnica, ya que se puede
haber recibido la oferta va correo electrnico pero celebrarse el contrato de
compraventa en un documento escrito en formato papel. Respecto de la oferta
entonces no tendramos mayor inconveniente en establecer por que medio se
realiza, siempre y cuando sea permitido por la ley.
artculo 1374 del Cdigo Civil nos dice acerca de las manifestaciones
contractuales que la oferta, su revocacin, la aceptacin y cualquier otra
declaracin contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas
en el momento en que llegan a la direccin del destinatario, a no ser que ste
pruebe haberse encontrado, sin su culpa en la imposibilidad de conocerla.
Sin embargo tratndose de contratacin electrnica las declaraciones
contractuales no pueden considerarse conocidas cuando llegan a la direccin del
destinatario, ya que la funcin que cumple la direccin del destinatario en la
contratacin prevista por este articulo es especficamente la de probar la
posibilidad en la que se encuentra el destinatario de conocer, desde el momento
de su recepcin, las declaraciones contractuales que le enve el remitente a su
direccin.
9.3. Formacin del consentimiento:
Uno de los problemas mas importantes de los contratos electrnicos es la
formacin de voluntad, para lo cual se ha de tener una informacin completa con
carcter previo y despus manifestar el consentimiento de manera cierta e
indubitable. En ese sentido, en el caso de la contratacin electrnica off line,
gracias a la modificacin del artculo 1374 del cdigo civil, ya no resulta necesario
que las declaraciones contractuales lleguen hasta la direccin del destinatario,
solo basta que ste realice, a travs de un medio electrnico, el acuse de recibo
de dicha manifestacin para que se considere conocida.
As lo entendi el legislador peruano y agreg un prrafo al articulo en mencin
estableciendo que si una declaracin contractual sea oferta, revocacin,
aceptacin o cualquier otra se realiza a travs de medios electrnicos, se
presumir su recepcin dirigida a determinada persona, cuando el remitente reciba
acuse de recibo.
9.4. Acuse de Recibo:
El acuse de recibo en la contratacin electrnica es automtico y slo basta que el
destinatario accione dicho dispositivo en su sistema de correo para que todos los
mensajes que lleguen remitan automticamente un acuse de recibo cuando son
abiertos, de tal manera que ste mecanismo automtico permite al remitente de
una declaracin contractual saber el momento exacto en que el destinatario est
tomando conocimiento de la declaracin. Adicionalmente las partes podrn pactar
el acuse de recibo a efectos que las mismas puedan optar por otros mecanismos
de seguridad distintos a la firma electrnica.
El acuse de recibo es necesario e importante dentro de la contratacin electrnica,
pero es muy limitado, por cuanto su utilizacin solo va hacer posible dentro del
campo del correo electrnico, sin embargo si uno quiere optar otra forma, no
necesariamente los dems sistemas de contratacin pueden garantizar esta forma
de conocer la declaracin. En ese sentido, si el legislador quiere regular este
aspecto debe conllevar a una serie de supuestos distintos a lo que se denomina
acuse de recibo. Si bien el tema de las distintas formas de acuse de recibo es
la tienda a la que recurrimos acepte estas tarjetas, de ser as, a la hora de efectuar
el pago, ingresamos el nmero secreto de la tarjeta, y el precio se cancela
respecto a nosotros, automticamente. Luego la compaa que emite estas
tarjetas paga el valor de lo acordado a la tienda virtual, utilizando polticas propias
de estas compaas.
f) Tarjeta Relacionista: Es una tarjeta que posee un microcircuito que permite la
coexistencia de diversas aplicaciones en una sola tarjeta, es decir que funcione
como tarjeta de crdito, tarjeta de dbito, dinero electrnico, etc. Esta tarjeta
presentar en un slo instrumento la relacin global entre el cliente y su banco.
Actualmente, VISA tiene como proyecto la creacin de esta tarjeta, pues para esta
firma la tarjeta relacionista expresa perfectamente la idea que poseen sobre la
tarjeta del futuro.
Existen muchos otros sistemas de pago que se utilizan a nivel internacional, entre
ellos se encuentra: TARGET (Trans-Europen Automated Real Time Gross
Settlement Express Tranfer), Netmarket, NetCash, NetCheque, Mondex
International, Open Market, etc.
En el Per los medios de pagos mas utilizados son la tarjeta de crdito, de dbito
y el dinero electrnico o digital, que son utilizados nicamente por los Bancos. Los
dems medios de pago desarrollados slo han sido analizados a fin de tener
conocimiento referente a que sistemas se estn utilizando a nivel internacional.
Sin embargo en algunos de ellos las posibilidades de fraude se disparan dada la
facilidad que existe para reproducir informacin digitalizada.
El pago es una de las cuestiones ms delicadas a la hora de completar el contrato
electrnico. Son dos los principales problemas que vamos a encontrar. Por un lado
est el de la seguridad tcnica del pago. Si no convencemos al cliente de que su
pago electrnico es completamente seguro difcilmente introducir su nmero de
tarjeta de crdito en nuestro formulario de pago. A pesar de que el problema es el
mismo en los medios tradicionales y que una gran parte de los usos fraudulentos
de tarjetas que se efectan en la red se realizan con nmeros obtenidos en el
mundo real esta barrera psicolgica sigue presente. Lo mismo est empezando a
ocurrir con los formularios de datos personales distintos a los de pago.
14. RESPONSABILIDAD CIVIL EN MATERIA ELECTRNICA E INFORMTICA:
14.1. Dao electrnico e informtico:
Partamos de la idea general de daos, es difcil definir con precisin los alcances
de esta palabra, ya que cada autor en particular tiene su propia nocin referente a
este trmino, sin embargo un concepto bastante amplio y genrico es el que nos
da Fernndez Sessarego al considerar que dao vendra a ser Una modificacin
peyorativa de cualquier BIEN considerado ste en la acepcin corriente y amplia
de entidad que determina ventaja y bienestar del hombre este sera el concepto
general e inmutable de dao. Por tanto, el dao puede ser definido como todo
menoscabo que se produce a los intereses de los individuos en su vida de relacin
social.
la ley aplicable al mismo, la cual resuelve los aspectos del contrato no regulado en
la Convencin.
15.6. Unin Europea:
En un primer momento se aprobaron dos comunicaciones de la comisin en
relacin con la contratacin electrnica. Ambas comunicaciones daran lugar a
sendas propuestas de Directivas. En efecto la primera Comunicacin origin la
Propuesta de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a
determinados aspectos jurdicos de la contratacin electrnica en el mercado
interior. Se trata de una directiva destinada a facilitar el desarrollo de la
contratacin electrnica y a suprimir las barreras que las legislaciones nacionales
pudiesen crear al mercado. Y la segunda relativa a la publicidad comercial y
proteccin de datos personales. Esta propuesta de directiva contiene una
normativa muy fragmentaria en la que se incluyen disposiciones sobre el momento
de la conclusin del contrato, sobre las empresas prestadoras de servicios o de
productos en la sociedad de la informacin, as como sobre la actividad de los
intermediarios cuya intervencin es necesaria para la conclusin de contratos
electrnicos y sobre su rgimen de responsabilidad. Actualmente la Unin
Europea goza de un marco legal muy amplio en cuanto a la contratacin
electrnica que lo regula como contratos a distancia va Internet que protege de
manera efectiva los intereses de los consumidores.
Podemos notar, que a excepcin de Estados Unidos y Canad, la gran mayora de
autores de distintos pases, han considerado a la contratacin electrnica por
Internet en su totalidad como contratos entre ausentes, y por lo tanto se hace
necesaria la aplicacin de las reglas tradicionales de estos contratos. Pareciera
que la posicin norteamericana aventaja al resto del mundo, en cuanto a la
percepcin de 2 tipos de contratos: 1) Los realizados va correo electrnico; y 2)
Los realizados directamente en un sitio Web.
Mediante correo electrnico, existe un lapso de tiempo considerable entre las
comunicaciones de las partes, por lo que se pueden aplicar las normas de
contratacin a distancia. Pero en los contratos en una pgina Web, el consumidor
simplemente se limita a elegir el producto deseado, como si estuviera en una
tienda real, y posteriormente pone el producto en un carrito de compras que le
facilita la pgina (igual que en la vida real). Por ltimo, aporta el nmero de tarjeta
de crdito y presiona un botn de acepto con lo cual se perfecciona el contrato.
Creemos que se equivoca el autor Capote, al afirmar que la mayor celeridad del
medio empleado no puede igualarse al mutuo consenso que de forma instantnea
se genera entre presentes. Hoy pareciera que esto si se puede. La celeridad es
tal, que nos encontramos en un momento de similitud entre las compras en el
ciberespacio y las del supermercado
(http://pragma-sac.com/notariarv/?p=477).