Ferrajoli Vs D Penal Del Enemigo

NDICE
Editorial | 4
El derecho penal del enemigo
y la disolucin del derecho penal
Luigi Ferrajoli | 5 >>
Bases tericas del nuevo derecho
penal schmittiano: el derecho penal y
procesal penal del enemigo
Guillermo Portilla Contreras | 23 >>
La derrota de la poltica criminal y
del derecho penal de nuestro tiempo
Gonzalo Quintero Olivares | 46 >>
Privacin de libertad y derechos
fundamentales (notas sobre la tortura)
Ignacio Muagorri Laguia | 73 >>
dilogos
Entrevista con Guillermo

Pacheco Pulido
188 >>
debate
La Constitucin mexicana
y su actualidad
Carlos Villabella Armengol
Lucio Ramrez
191 >>
eventos
Un aspecto sensible del

Los principios limitativos del
derecho civil
ius puniendi y las alternativas a las
Caridad Valds Daz
penas privativas de libertad
195 >>
Arnel Medina Cuenca | 87 >>
El proceso penal y la delincuencia

organizada (un examen comparado)
Ramn de la Cruz Ochoa | 117 >>
Las teoras sobre la pena
(pena de muerte y privacin de libertad)
Daniel Y. Prez Legn | 135 >>
Desaparicin de la prisin preventiva
Mara del Carmen Jimnez y Gmez |
147 >>
Justificacin para la concesin
de beneficios de libertad anticipada
Karina Andraca | 155 >>
El sistema penitenciario mexicano:
a un paso del colapso
Jos Luis Coca Muoz | 168 >>
opinin
Los caminos de la coercin

Aarn B. Lpez Feldman
196 >>
estantera
Apuntes sobre la actualidad

Michel Maffesoli
200 >>
el derecho penal del enemigo

y la disolucin del derecho penal
Luigi Ferrajoli*
sumario
i.
D os
significados de la frmula
derecho
penal del enemigo
ii .
iii .
i.
E l terrorismo penal ( el derecho penal como guerra , la guerra como sancin penal )
E l paradigma del enemigo y la disolucin del derecho penal ( derecho penal y guerra )
iv . L a ineficacia del derecho penal del enemigo ( medios y fines penales )
v . F undamentalismo occidental ( la alternativa del derecho y de la razn )
Dos
significados de la frmula
derecho
penal del enemigo
En primer trmino, quiero expresar cierto desasosiego por tener que afrontar el tema de este seminario. Tal sentimiento proviene de una sensacin:
la producida por el hecho mismo de que una frmula sugestiva, quiz
provocadora y a mi juicio escandalosa, como el derecho pena del enemigo haya sido puesta en circulacin por un jurista prestigioso; que sobre
ella se realicen congresos (dos, slo en Italia en este mes); y que en torno
a la misma est creciendo, como inevitablemente sucede en la comunidad
de los juristas, una rica literatura. Se trata de circunstancias que bastan
* Ponencia presentada en el seminario Verso un diritto penale del nemico?, organizado por Magistratura Democratica en Roma, los das 24-25 de marzo de 2006. En curso de publicacin en Questione
Giustizia 2/2006. Este artculo fue publicado en Jueces para la Democracia (noviembre de 2006), en
traduccin de Perfecto Andrs Ibez, a quienes agradecemos permitirnos publicarlo en Mxico.
1
La tesis de una diferenciacin del derecho penal, a travs de la institucin de un derecho penal del
enemigo, ha sido promovida por Gnter Jakobs, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del
enemigo, en G. Jakobs y M. Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2002, pp. 19-56;
G. Jakobs, Terroristen als Personen im Recht?, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissencchaft,
4, 2005, pp. 117-134; Id., Diritto penale del nemico? Una analisi sulle condizi della giuridicit, ponencia para el seminario celebrado en Trento los das 10-11 de marzo de 2006, sobre Delitto politico
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Verano
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para otorgar a la misma una ciudadana terica, para que, de algn modo,
resulte tomada en serio y para dotarla de una apariencia de legitimidad.
He apreciado mucho las ponencias y las intervenciones producidas en
este encuentro, todas informadas pienso en la ponencia de Morosini y
en las intervenciones de Spataro, DAndria y Borracetti en la defensa
del derecho penal y de sus garantas, en alternativa a la lgica de guerra
que informa el derecho penal del enemigo. Y pienso, espero, que la magistratura italiana, aunque slo sea por su independencia y tambin por
la experiencia adquirida en los procesos de terrorismo y de mafia, sabr
resistir a las tendencias a la desjurisdiccionalizacin (de-giurisdizionalizazione) del proceso de que ha hablado Francesco Palazzo. Pero ayer hemos
escuchado lo que nos deca Vittorio Fanchiotti sobre la que ha llamado
desprocesalizacin (de-processualizzazione) del tratamiento punitivo en
los Estados Unidos y en Inglaterra, que ya no tiene nada de penal ni de
derecho. Y, por otra parte, conocemos bien la capacidad expansiva y los
efectos de contagio y corrupcin del imaginario penalista en una doble
direccin: en relacin con otros pases, incluido el nuestro; en relacin
con los dems sectores del derecho penal mafia, criminalidad organizada,
pedofilia, trfico de drogas hasta incluir, en lo que va camino de ser el
imperio del miedo exportado de los Estados Unidos a todo el planeta, los
atentados contra la seguridad provenientes de la pequea delincuencia
callejera y de subsistencia. sta, hoy, como ha recordado Massimo Pavarini, representa en los Estados Unidos el verdadero enemigo contra el que
se ha desencadenado una campaa de criminalizacin de la pobreza y de
encarcelamiento masivo que ha llevado a que la poblacin carcelaria de
ese pas sea en este momento de 2,500,000 personas.
Ahora es preciso preguntarse: de qu estamos discutiendo cuando
hablamos de derecho penal del enemigo?, del paradigma del enemigo
e diritto penale del nemico. Como bien ha sealado M. Cancio Meli, Derecho penal del enemigo?,
cit., pp. 59-102, la expresin derecho penal del enemigo es una contradiccin en los trminos, la que
cabe reconocer una variante actualizada de las doctrinas penales del tipo de autor y del enemigo
del pueblo. Sobre el derecho penal del enemigo se ha formado ya una abundante literatura crtica.
Al respecto, pueden verse: M. Donini, Il volto attuale dellillecito penale. La democrazia penale tra
differenziazione e sussidiriet, Giuffr, Milano, 2004, 2.3, pp. 53-59; Id. Il diritto penale di fronte al
nemico, en Cassazione Penale, pp. 735-777; A. Aponte, Derecho penal de enemigo o derecho penal
del ciudadano. Gnter Jakobs y las tensiones de un derecho penal de la enemistad, Temis, Bogot,
2005; A. Aponte, Guerra y derecho penal de enemigo. Reflexin crtica sobre el eficientismo penal de
enemigo, Ibez, Bogot, 2006; R. Zaffaroni, Buscando al enemigo: de Satn al derecho penal cool,
trad. italiana: Alla ricerca del nemico: da Satana al diritto penale cool, en Studi in onore di Giorgio
Marinucci, Giuffr, Milano, 2006, ed. de E. Dolcihi y C. E. Paliero, vol. i, pp. 757-780; F. Resta, Nemici
e criminali. Le logiche del controllo, en LIndice penale, 1, 2006, pp. 181-227.
Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas
en el derecho penal? Creo que hay que reconocer con absoluta firmeza
que hablamos de un oxmoron, de una contradiccin en los trminos, que
representa, de hecho, la negacin del derecho penal, la disolucin de su
papel y de su ntima esencia, dado que la figura del enemigo pertenece a
la lgica de la guerra, que es la negacin del derecho, del mismo modo que
ste es la negacin de la guerra.
Para decirlo brevemente y haciendo uso de la expresin que da ttulo
a un bellsimo pamphlet de Ral Zaffaroni: discutimos del derecho penal
y sus enemigos. Pues la concepcin del terrorista, del delincuente como
enemigo tiene aptitud bastante para arrollar todas las garantas del derecho penal, desde el principio de legalidad al de culpabilidad, desde la
presuncin de inocencia hasta la carga de la prueba y los derechos de la
defensa.
As las cosas, conviene distinguir dos significados, dos usos diversos
de esta frmula: a) uno primero de tipo emprico-descriptivo; descriptivo,
entindase bien, de una perversin del derecho penal, es decir, de prcticas
punitivas y represivas pienso en las jaulas de Guantnamo o en las torturas de Abu Ghraib que se cubren con el manto del derecho penal y son,
por el contrario, su negacin; y, b) otro significado, podra decirse, de tipo
terico, merced al cual el derecho penal del enemigo resulta presentado
o recomendado como un nuevo paradigma, un nuevo modelo, como
tal normativo, de derecho penal.
Ahora bien, en la teora poltica y en la teora jurdica no siempre ms
bien casi nunca se distingue analticamente el diverso estatuto de los dos
discursos, descriptivo en un caso, normativo en el otro. Con el resultado
de que el uso descriptivo de la frmula ms que servir de premisa de la
crtica de lo que se describe sobre la base de los modelos tericos y normativos del derecho penal elaborados por una larga y fatigosa tradicin
de conquistas civiles y democrticas se transmuta, ms o menos conscientemente, en un uso normativo o cuando menos en un uso en funcin
de legitimacin de lo descrito por la frmula.
Es la falacia realista que lastra buena parte de la filosofa poltica y
jurdica, que cambia lo que acontece por lo que, poltica o jurdicamente,
es justo o legtimo que suceda, ocultando as su carcter ilcito y criminal.
Dicho sin rodeos, se trata de la autolegitimacin como derecho de las prcticas contrastantes con el modelo normativo del derecho penal, en nombre
IUS
Zaffaroni, R., El derecho penal y sus enemigos, texto mecanografiado, de prxima publicacin.
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de la eficiencia. Aadir que es una falacia a menudo inconsciente. Supongo que si se pregunta a Gnter Jakobs si comparte el modelo del derecho
penal del enemigo, responder que se est limitando a describir el fenmeno, destinado, sin embargo, a afirmarse al lado o incluso a salvar el
derecho penal del ciudadano. Por lo dems, la distincin metalingstica
entre descriptivo y prescriptivo no forma parte de la cultura jurdica
y poltica funcionalista. Recuerdo que una vez, hace veinticinco aos,
en el curso de un debate que tuvo lugar en Palermo, pregunt a Niklas
Luhmannn si haca un uso descriptivo o prescriptivo de su tesis segn la
cual el individuo es un subsistema del sistema social, de manera que los
derechos del primero se defienden en funcin de la conservacin del segundo. Me contest que no entenda el sentido de la pregunta. En mucha
de la cultura filosfica llamada realista es todava un postulado la idea
hegeliana de que lo que es real es racional.
ii.
El
terrorismo penal (el derecho penal como guerra,
la guerra como sancin penal)
Comenzar ahora analizando nuestra frmula en sentido descriptivo. Como

suele suceder en derecho penal nunca se inventa nada nuevo. El esquema
del derecho penal del enemigo no es otra cosa que el viejo esquema del
enemigo del pueblo de estaliniana memoria y, por otra parte, el modelo
penal nazi del tipo normativo de autor (Ttertyp). Y enlaza con una
tradicin antigua y recurrente de despotismo penal inaugurada con los
crimina maiestatis. Con la agravante de que aqul se ha perfeccionado
mediante su abierta identificacin con el esquema de la guerra, que hace
del delincuente y del terrorista un enemigo a suprimir y no a juzgar.
El resultado de esta perversin es el modelo del terrorismo penal, o del
derecho penal terrorista y criminal, entendido criminal como rasgo no
de los hechos perseguidos sino del propio derecho, a causa de las formas
abiertamente terroristas que ste asume. Hemos podido escuchar lo que
contaba ayer Fanchiotti sobre el Patriot Act estadunidense y sobre el modelo Guantnamo: la cancelacin del habeas corpus para los ciudadanos
no americanos, las privaciones de libertad por tiempo ilimitado sin acusacin formal, la supresin de las garantas procesales, el establecimiento de
tribunales militares especiales, la quiebra de todas las garantas en materia
de interceptaciones, registros, detenciones, pruebas.
La manifestacin ms vergonzosa de este derecho penal criminal, como
verdadero crimen contra la humanidad, es la tortura, que ha hecho su

funesta reaparicin en estos aos en el tratamiento estadunidense de los
llamados enemigos combatientes como instrumento para obtener la confesin y, al mismo tiempo, de intimidacin general. Es un modelo de tortura en muchos aspectos opuesto al practicado en secreto en las cmaras
de seguridad y habitualmente ocultado, negado, dejado de lado e ignorado
por la opinin pblica. En efecto, su aspecto ms torpe es su carcter
estratgico, ostensible, codificado en manuales ad hoc, como medio de
intimidacin y mortificacin de las personas y de difusin del terror, con
el aval incluso de ilustres penalistas. Slo as se explican las espantosas
fotografas de prisioneros encapuchados, con los brazos abiertos y cables
elctricos pendientes de las manos, arrastrados por el cuello con una correa, o amontonados y fotografiados desnudos y aterrorizados delante de
perros azuzados, mientras ren sus verdugos, evidentemente seguros de la
impunidad, o, peor an, de la legitimidad de sus acciones.
Es el mismo modelo de terrorismo penal, ya experimentado por las
dictaduras latinoamericanas de los aos sesenta y setenta en obsequio de
la doctrina de la seguridad nacional, y hoy practicado por los Estados
Unidos con los sospechosos de terrorismo, en decenas de prisiones esparcidas por todo el mundo. Su finalidad es sembrar el terror entre todos
los que, fundadamente o no, resulten sospechosos de connivencia con el
terrorismo, y, al mismo tiempo, humillar al enemigo al margen del derecho

Con el ttulo Manuale della tortura, se ha publicado el documento de la cia que imparte directivas
sobre el trato verdaderas y propias torturas a que debe someterse a los prisioneros sospechosos de
actividades contrarias a la seguridad de los Estados Unidos (Manuale della tortura. Il testo finora
top-secret uscito dagli archivi usa (1963-1997), Datanews, Roma, 1999). Los mismos comandos del
ejrcito estadunidense han reconocido la muerte de cerca de 30 personas presas en Afganistn y en
Irak. Como han declarado algunos exoficiales de la cia, entre ellos un exfuncionario de alto nivel, en una
entrevista radiofnica a la bbc el 8 de febrero de 2005, los Estados Unidos, despus del 11 de septiembre
de 2001, han desarrollado una actividad sistemtica de secuestros ilegales de sospechosos de terrorismo,
transferidos (y a veces desaparecidos) en pases del Magreb y de Oriente Medio, donde fueron sometidos
a torturas en centros de detencin sometidos a su control (S. Gray, Decentramento della tortura, en Le
Monde Diplomatique, n 4, abril, 2005, pp., 1 y 8-9). Gran parte de estas prcticas han sido declaradas
ilegtimas por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, sin que esto haya comportado su cese efectivo. Sobre la prctica estadunidense de la tortura en el universo carcelario oculto edificado por la cia y
el Pentgono en diversos pases, Cfr. G. Chiesa, La guerra infinita, Feltrineli, Milano, 2002, cap. vi; C.
Bonini, Guantanamo. Usa, viaggio nella prigione del terrore, Einaudi, Torino, 2004, que contiene en
apndice las ordenanzas y reglamentos que han autorizado estos horrores; Amnesty Internatinal, Abu
Ghraib e dintorni. Un anno di denunce inascoltate, Ega editore, Torino, 2004.

Recurdense las tesis de Alan Dershowitz, Why Terrorism Works. Understanding the Threat Responding to the Challenge (2002), trad. Italiana: Terrorismo, Carocci, Roma, 2003, pp. 118 y ss. y 125 y ss.

Sobre este modelo puede verse S. Senese, La trasformazione delle strutture giuridiche in America
Latina, en Il Mulino, n 246, julio-agosto de 1976, pp. 529-553.
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como no-persona, que no merece la aplicacin de las garantas ordinarias

del correcto proceso ni las previstas para los prisioneros por el derecho
humanitario de guerra. Naturalmente, las torturas no aparecen llamadas
por su nombre. Se las califica de abusos, para no admitir oficialmente
el crimen.
El acta de nacimiento del derecho penal del enemigo est en la legitimacin poltica de estas prcticas punitivas. En la base de la identificacin
del terrorista y del criminal como enemigos subyacente a las mismas, hay
un deslizamiento semntico en funcin de autolegitimacin; la confusin
entre derecho penal y guerra: nada ms destructivo del derecho y del
estado de derecho. Esta confusin ha producido una suerte de perversa
legitimacin cruzada: de la guerra, rehabilitada como instrumento penal
de mantenimiento del orden pblico internacional; del derecho penal del
enemigo, a su vez legitimado en sus formas terroristas con la lgica de la
guerra.
Esta deformacin del significado de las palabras y del sentido comn
se ha producido sobre todo en la interpretacin de los estragos del 11 de
septiembre. Fueron stos un acto de guerra o un acto de terrorismo?
Se trat de una agresin blica, o no fueron ms bien un crimen, un
crimen contra la humanidad, que es como siempre se ha calificado a los
actos terroristas? Pues las guerras las hacen los estados, suponen confines
y territorios, ejrcitos regulares y enemigos ciertos y reconocibles. Los ataques terroristas, por el contrario, pertenecen al gnero de las emboscadas
perpetradas por organizaciones ramificadas y clandestinas.
Es claro que la identificacin de aquel acto terrorista como un acto
de guerra y no como un crimen elimina la distincin y la asimetra entre
derecho y guerra. Hablar ms adelante de los desastrosos efectos de esta
confusin a los fines de la lucha contra el terrorismo; lucha que, precisamente, tiene su especfica fuente de legitimacin en la asimetra entre
derecho y guerra, de la que obtiene tambin su especfica capacidad de
aislamiento y desarme poltico del terrorismo. Pero quiero sealar de inmediato los efectos de relegitimacin de la guerra como modo de lucha contra el terrorismo y, paradjicamente, del propio terrorismo como guerra,
provocados por esta deformacin del lenguaje de la poltica y del derecho.
Gracias a esta simplificacin maniquea de la poltica y del lenguaje de la
poltica, bajo la ensea de la dicotoma amigo/enemigo, no slo la guerra,
sino tambin las violencias ejercidas por los vencedores en los territorios
ocupados han sido llamadas lucha al terrorismo; mientras todo lo que
10
contrasta con los mtodos de esta lucha ha sido etiquetado y descalificado

como terrorismo y como alianza o connivencia con el terrorismo, a su
vez acreditado como guerra.
Es una distorsin del lenguaje que constituye el sntoma amenazante
de un posible totalitarismo internacional justificado por una suerte de
estado de sitio global y permanente. En efecto, parece que en el momento
en que los fenmenos que hemos de entender y afrontar adquieren mayor
complejidad, nuestro lenguaje y nuestras categoras, en vez de hacerse a
la vez ms complejas y diferenciadas, se simplifican y se confunden, hasta
su extrema simplificacin en la oposicin elemental del Bien contra el
Mal: ayer el comunismo, hoy el terrorismo. Por lo dems, la simplificacin ha operado siempre como factor de autolegitimacin a travs de la
figura del enemigo: del enemigo exterior, para legitimar la guerra externa,
preventiva y virtualmente permanente, y del enemigo interno, sospechoso
de connivencias con aqul, modo de legitimar medidas de emergencia y
restrictivas de las libertades fundamentales de todos.
Es el esquema schmittiano de la oposicin amigo/enemigo, que se ha
impuesto sobre todo en los Estados Unidos. Un esquema, sin embargo, que
no es precisamente, como pretenda Schmitt, el paradigma de la poltica,
sino el de la guerra, que es la negacin de toda poltica racional, tanto
en las relaciones internacionales como en las internas, donde no por casualidad acaba por secundar, en nombre de la emergencia, la disolucin
del estado de derecho, basada en la difusin del miedo y en la demanda
de lealtades y de consenso apriorstico a cualquier arbitrio y abuso. Con
la agravante de que la frmula no slo expresa la concepcin y el tratamiento del criminal como enemigo, sino tambin la del enemigo como
criminal, privado, en consecuencia, al mismo tiempo, tanto de las garantas procesales del imputado como de las previstas para los prisioneros de
guerra por las convenciones de Ginebra. Dicho sencillamente, expresa la
criminalizacin del enemigo y la militarizacin de la justicia.
En esta exclusin de los enemigos combatientes del derecho tanto
interno como internacional se manifiesta, en fin, la valencia racista de
la frmula del derecho penal del enemigo tal y como se ha expresado en
las leyes americanas y en los horrores de Guantnamo y de Abu Ghraib.
La etiqueta terrorismo, como sinnimo de pulsin homicida irracional,
sirve para caracterizar al enemigo como no-humano, no-persona, que no
merece ser tratado con los instrumentos del derecho ni con los de la poltica. Es el vehculo de una nueva antropologa de la desigualdad, marcada
IUS
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11
por el carcter tipolgicamente criminal, demencial e inhumano, asociado

al enemigo, y, de este modo, tambin de una nueva y radical asimetra
entre nosotros y ellos.
iii.
El
paradigma del enemigo y la disolucin del derecho penal
(derecho
penal y guerra)
Llego as al segundo significado de la frmula derecho penal del enemigo, el de su uso en sentido normativo como nuevo modelo o paradigma
del derecho penal. Por qu el derecho penal del enemigo, en el segundo
de los significados aludidos, es una contradiccin en los trminos, que
contradice y, por tanto, niega la idea misma del derecho penal?
Por mltiples razones, todas conectadas con el hecho de que el derecho
penal, ms bien el derecho tout court, es la negacin del enemigo; porque
es el instrumento, el medio por el que las relaciones de convivencia pasan
del estado salvaje al estado civil y cada uno es reconocido como persona.
En este sentido, la pena es la negacin de la venganza, del mismo modo
que el derecho en general es la negacin de la guerra. Recurdese el paradigma hobbesiano: el derecho es la alternativa al bellum omnium, es decir,
a la violencia desregulada de la guerra. Con l se sale del estado de naturaleza y la sociedad salvaje se civiliza, de manera que en la sociedad civil
instituida por el derecho ya no existen enemigos sino asociados, no guerras
sino penas y delitos. Como afirma Hobbes: un dao infligido a quien es
enemigo declarado no puede calificarse de castigo sino que habr de ser
considerado como acto de hostilidad. Por lo dems, este reconocimiento
de la antinomia entre derecho y guerra, entre pena y venganza se remonta
a los orgenes de la civilidad jurdica, cuando el nacimiento del derecho
penal fue representado en la mitologa griega con la institucin del arepago por Atenea, que puso fin al ciclo de la venganza de la sangre.
Si esto es cierto, el esquema blico del derecho penal del enemigo
contradice radicalmente la idea misma del derecho penal en todos sus elementos y momentos; primeramente, en el modo de concebir el tipo penal,
y, luego, en la concepcin del juicio.
Leviatn, trad. de C. Mellizo, Alianza Editorial, Madrid, 1989, p. 251.
Es el momento del trnsito de la justicia privada a la justicia de la ciudad, celebrado en las Eumnides
de Esquilo, e histricamente documentado en la ley de Dracn del ao 620 a. C. Al respecto, remito a
mi Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. espaola de P. Andrs Ibez, J. C. Bayn, R.
Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradillos, Trotta, Madrid, 7 ed., 2005, pp. 333-334.

12
La primera deformacin concierne al principio de legalidad en la determinacin de lo punible, que aqu ya no es el delito sino el reo, con
independencia del delito. La sustancia del principio de legalidad est en
la previsin legal como punibles de tipos de accin y no de tipos de
autor; en castigar por lo que se hace y no por lo que se es; en identificar las conductas daosas y no, tambin, a los sujetos daosos, ms
bien tutelados por ese principio en sus diversas y especficas identidades,
aunque sean desviadas; en dirigir el juicio a la prueba de los hechos y no
la inquisicin sobre las personas.
El derecho penal del enemigo invierte este esquema. En l la predeterminacin legal y la averiguacin judicial del hecho punible ceden el
puesto a la identificacin del enemigo, que inevitablemente, al no estar
mediada por la prueba de actos especficos de enemistad, se resuelve en
la identificacin, la captura y la condena de los sospechosos. En efecto, el
enemigo debe ser castigado por lo que es y no por lo que hace. El presupuesto de la pena no es la realizacin de un delito, sino una cualidad personal determinada en cada ocasin con criterios puramente potestativos
como los de sospechoso o peligroso. Ni sirven pruebas sino diagnosis
y prognosis polticas. Y es claro que el esquema puede ampliarse en mltiples direcciones: hacia los pedfilos, los mafiosos, las diversas categoras
de marginados sociales; todo invariablemente segn la concepcin del
delincuente poltico como enemigo a suprimir por el inters general, a
partir de su identificacin extra legem segn criterios sustancialistas y por
procedimientos inquisitivos. Conforme a este modelo, lo que cuenta es la
eficiencia, junto con la idea fcil, propia del sentido comn autoritario, de
que la justicia debe mirar al reo por detrs del delito, a su peligrosidad detrs de su responsabilidad, a la identidad del enemigo ms que a la prueba
de sus actos hostiles.
La consecuencia es una segunda deformacin que trastoca la naturaleza
del juicio penal. En efecto, esta mutacin sustancialista y subjetivista del
modelo de legalidad bajo la ensea del enemigo produce como resultado la
quiebra de todas las garantas procesales. Si el delincuente y el imputado
son enemigos, el juez a su vez se convierte en enemigo del reo, segn
las palabras de Beccaria, y pierde inevitablemente toda su imparcialidad.
El esquema del amigo/enemigo opera aqu en dos direcciones, en la del
sujeto y en la del objeto del juicio.
IUS
De los delitos y de las penas, trad. de J. A. de las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1968, p. 59.
Verano
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13
En primer lugar, imprime una connotacin partisana tanto a la acusacin como al juicio, transformando el proceso en momento de lucha
contra la criminalidad terrorista o de cualquier modo organizada. El proceso no es el que Beccaria llamaba informativo, esto es, la indagacin
indiferente del hecho donde el juez es un indiferente indagador de la
verdad, sino que se convierte en un proceso ofensivo en el que el juez
se hace enemigo del reo, de un hombre encadenado..., [y] no busca la verdad del hecho, busca slo el delito en el encarcelado. Le pone lazos y se
cree desairado si no sale con su intento en perjuicio de aquella infalibilidad
que el hombre se atribuye en todos sus pensamientos.
En segundo lugar, el esquema se manifiesta en la alteracin del objeto
procesal, que se sigue directamente de la que afecta a los tipos penales. Si
el presupuesto de la pena est representado por la sustancial personalidad
terrorista o mafiosa del autor, ms que por hechos delictivos determinados, el proceso deja de ser un procedimiento de verificacin emprica de
las hiptesis de acusacin para degradarse a tcnica de inquisicin sobre
la persona, es decir, sobre la subjetividad sustancialmente enemiga o amiga tal como se expresa no tanto en delitos cometidos por aqul como en
su identidad poltica o religiosa, en su condicin social o cultural, en su
ambiente y en su trayectoria vital. En suma, en coherencia con la nueva
estructura del proceso como lucha, objeto del juicio no es tanto y slo si
el acusado ha cometido un hecho terrorista o en cualquier caso criminal,
sino si l ha sido y si es todava un terrorista o un connivente con el terrorismo.
iv.
La
ineficacia del derecho penal del enemigo (medios y fines penales)
Llegados a este punto, hay que preguntarse si el nuevo paradigma es siquiera eficaz en la lucha contra el terrorismo. Pues bien, lo que voy a sostener es que el derecho penal, o, mejor, la represin salvaje y desregulada
cubierta bajo el noble ttulo de derecho penal, pierde no slo su legitimidad, sino tambin su eficacia. Porque pierde su asimetra con el crimen.
Volvamos a la cuestin del lenguaje. Por qu la fundamental importancia de la cuestin de si los atentados del 11 de septiembre eran un
crimen o un acto de guerra? Por qu es tan importante que el terrorismo
sea considerado fenmeno criminal y no fenmeno blico? Porque las
Op. cit., pp. 58-59.
14
respuestas que nuestra civilidad jurdica ha previsto y reclama para cada

uno de ambos fenmenos son, no slo diversas, sino opuestas. Para repeler
o neutralizar un acto de guerra, se responde con la guerra de defensa o
con la movilizacin general contra el Estado agresor. A un crimen, aunque
sea gravsimo, se responde con el derecho penal, es decir, con la punicin
de los culpables, que puede ser muy severa; por tanto, no con ejrcitos y
bombardeos, sino con la polica y, por consiguiente, con el esfuerzo y la
capacidad investigadora dirigidos a establecer las responsabilidades y a
neutralizar la compleja red de las complicidades que les diera y siga dndoles soporte.
Es claro que los atentados del 11 de septiembre de 2001 no fueron un
acto de guerra, puesto que sta, segn la clsica definicin de Alberico
Gentili, consiste en una publicorum armorum contentio,10 es decir, en un
conflicto entre estados, y, precisamente, entre ejrcitos pblicos, es decir,
entre fuerzas estatales reconocibles como pblicas. Mientras el terrorismo
consiste en una violencia dirigida a sembrar terror entre vctimas inocentes, por obra, no ciertamente de una fuerza pblica, sino de organizaciones ocultas, que actan clandestinamente y estn escondidas desde el
principio, como hacen siempre los criminales. A esos terribles estragos se
ha respondido con la guerra, precisamente porque fueron calificados como
actos no solo terroristas sino de guerra. Y la guerra ha golpeado, como
est en su lgica, a decenas de millares de vctimas inocentes, desencadenando ulteriores odios, violencias y fanatismos.
Entonces, es preciso preguntarse si la respuesta de la guerra, presentada
como un signo de firmeza, no ha sido realmente otra cosa que un signo de
debilidad, y un acto de abdicacin de la razn ms que del derecho. Si no
es, precisamente, la guerra, y con ella la espiral incontenible de la violencia y la derrota del derecho y de la razn, lo que perseguan los terroristas
como su principal objetivo estratgico. Si, al contrario, responder con el
derecho y no con la guerra, no habra sido el modo idneo de lograr la
mxima eficacia y valor simblico a los fines del aislamiento y la derrota
del terrorismo.
En efecto, es evidente que el terrorismo internacional, al consistir en
una red de organizaciones clandestinas ramificadas en decenas de pases, puede ser afrontado y batido slo con una red de fuerzas policiales,
es decir, con operaciones de polica dirigidas a identificar a los jefes, las
10
A. Gentili, De iure belli libri tres (1588), lib. i, cap. i, ed. de J. Brown Scott, Clarendon Press, Oxford,
1933, p. 12.
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estructuras, los financiamientos y las complicidades. Ciertamente, tras los

atentados del 11 de septiembre y gracias a la general solidaridad entonces
manifestada con los Estados Unidos, habra sido posible una movilizacin
de las policas y de los servicios secretos de medio mundo para capturar
a los culpables e identificar las redes de sus aclitos. Sin el clamor y la
espectacularidad de la guerra, sino con los mtodos mucho ms eficaces
del secreto, la coordinacin de las investigaciones, la identificacin de las
organizaciones terroristas, y, obviamente, un empleo de la fuerza dirigido
a desarmar a sus componentes y entregarlos a la justicia. Con ello se habra
acrecentado a escala mundial la credibilidad de Occidente y de los propios
Estados Unidos. Y, sobre estas bases, quiz tambin hubiera sido posible
favorecer la cada pacfica del rgimen talibn, que se nutra sobre todo
de las ayudas econmicas y militares de Pakistn, e incluso del rgimen de
Sadam Hussein. De haber prevalecido la paciencia y la razn, seguramente,
hoy el terrorismo estara bastante ms aislado y sera ms vulnerable.
En cambio, la guerra, con sus intiles devastaciones incluidas las
redadas indiscriminadas, las torturas, los secuestros, en definitiva, todo lo
que es propio del derecho penal del enemigo slo puede agravar, como
gasolina en el fuego, los problemas que pretende resolver. Puede satisfacer
la sed de venganza, pero en perjuicio de las vctimas inocentes. Puede galvanizar y movilizar a las opiniones pblicas y ofrecer as un contingente
apoyo a las polticas de excepcin de los gobiernos. Pero ciertamente no
sirve para golpear a las organizaciones terroristas, sino que, por el contrario, tiene el efecto de reforzarlas alimentando el caldo de cultivo del fanatismo. En efecto, la provocacin de la guerra, es, precisamente, el objetivo
de todo terrorismo, dado que l mismo se propone, simtricamente, como
guerra y como tal quiere ser reconocido.
Por eso, la respuesta al terrorismo ser tanto ms eficaz cuanto ms asimtrica resulte. Y para ello hace falta que no se lo eleve a la categora de
Estado beligerante y que sus agresiones sean reconocidas como crmenes y
no como actos de guerra; que no se le d respuesta con la lgica primitiva
de la guerra y del derecho penal del enemigo, perfectamente simtrica a la
del terrorismo, pues tambin se opone a la lgica del derecho y se proyecta
inevitablemente sobre personas inocentes. Pues, siendo cierto que el terrorismo es un fenmeno poltico, debe ser entendido y afrontado tambin,
y sobre todo, polticamente. Pero es justo en la asimetra respecto a l
convencionalmente establecida por su calificacin jurdica como crimen
donde reside el secreto de su prdida de fuerza y de su aislamiento y por
16
ello el papel del derecho penal como factor de paz y de civilizacin, es

decir, instrumento del trnsito del estado de guerra al estado de derecho, de
la sociedad salvaje a la sociedad civil. Pues, en fin, el terrorismo es, en todo
caso, al igual que la piratera, violencia privada, aunque sea trasnacional,
y no violencia pblica, como lo son en cambio la pena y la intervencin
de la polica.
Menos an la guerra y la lgica del amigo/enemigo pueden ser un
instrumento de mantenimiento del orden internacional, al modo que aparece concebido en los documentos estratgicos de la administracin del
presidente George W. Bush.11 No es casual que la guerra preventiva al
terrorismo se conciba en esos documentos como infinita. Pues, de modo
diverso a lo que sucede con las guerras en sentido propio, que se concluyen siempre con la derrota de uno de los estados contendientes y por
ello con la paz, una guerra preventiva de una violencia privada, como
es, precisamente, el terrorismo, es de manera inevitable permanente, y su
declaracin equivale a proyectar una regresin planetaria de las relaciones
internacionales al bellum omnium, es decir, a la guerra infinita propia del
estado precivil y salvaje: cuando en el ciclo de la violencia todava no se
haba interpuesto la intervencin asimtrica del derecho como instrumento
de civilizacin de los conflictos, mediante la proscripcin como delitos de
la venganza y la represalia.
Terrorismo y guerra, en efecto, se alimentan recprocamente. Ni la guerra podr nunca derrotar al terrorismo, ni el terrorismo podr jams derrotar a la guerra. Si acaso, tienden a asemejarse el uno a la otra como
violencias indiscriminadas que golpean y aterrorizan a los inocentes. Solamente la intervencin del derecho puede interrumpir la espiral. En efecto,
las violencias terroristas los estragos, asesinatos, secuestros, decapitaciones de inocentes son identificables y reconocibles como crmenes y
como tales polticamente degradables y jurdicamente deslegitimables, si
los estados reaccionan frente a ellos con los instrumentos del derecho, es
11
En el Project for a New Americam Century, elaborado en 1998 por los principales colaboradores
de George W. Bush antes de su eleccin, se afirma que los Estados Unidos no debern tolerar nunca
potencias industriales o militares concurrentes en la escena internacional. Este proyecto imperial ha sido
obsesivamente reafirmado, con tonos de cruzada, en todas las intervenciones pblicas del presidente
Bush posteriores al 11 de septiembre, en particular en el discurso del 14 de septiembre de 2001 en el
que fue declarada la guerra infinita para liberar al mundo del mal, y en la declaracin de la guerra
preventiva de duracin indefinible contenida en el documento estratgico del 17 de septiembre de
2001. Los documentos en los que se expone esta nueva doctrina pueden verse en: Varios Autores, De
Bush a Bush. La nuova dottrina stratgica attraverso i documenti ufficiali (1991-2003), La Citt del
Sole; G. Mammarella, Liberali e conservatori. LAmerica da Nixon a Bush, Laterza, Roma-Bari, 2004.
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decir, con la determinacin de las responsabilidades segn las garantas

del correcto proceso, y con la aplicacin de las penas previstas en la ley. Es
en esta asimetra, precisamente asegurada por las formas jurdicas, donde
reside, repito, la diferencia, ms an la antinomia y la contraposicin, no
slo entre derecho y guerra, sino tambin entre derecho y terrorismo, y
la capacidad de descalificacin y neutralizacin del segundo por obra del
primero. Y es en la atenuacin de esta asimetra entre Estado y terrorismo,
entre la reaccin legal a la violencia criminal y la criminalidad misma,
donde radica la causa profunda del fracaso de la guerra preventiva y del
derecho penal del enemigo.
La respuesta de la guerra ilegal y de la represin salvaje, a su vez ambas
terroristas, al anular la asimetra entre instituciones pblicas y organizaciones terroristas, ha privado a las primeras de su mayor fuerza poltica,
degradndolas al nivel de las segundas o, lo que es lo mismo, elevando a
las segundas al nivel de las primeras como estados enemigos y beligerantes. Es prueba de ello el hecho de que el terrorismo no haya sido debelado
por la guerra en Afganistn ni por la emprendida contra Irak, en el curso
de las cuales han sobrevivido sus principales jefes y responsables, empezando por Osama Bin Laden. Por el contrario, ha consolidado las bases de
consenso y la capacidad de reclutamiento del terrorismo, incrementando la
inseguridad y al mismo tiempo el antiamericanismo en todo el mundo.
Es as como la ilicitud de la guerra y del derecho penal del enemigo se
ha confirmado como el reflejo de su inidoneidad como medio respecto
de cualquier fin presentado como su justa causa. Esta irracional incongruencia no es casual. Es la trgica confirmacin del nexo indisoluble
que liga derecho y razn, legalidad y seguridad, medios y fines, formas y
sustancia de los instrumentos, incluso coercitivos, de tutela de los dbiles
frente a la ley del ms fuerte.
v.
Fundamentalismo
(la
occidental
alternativa del derecho y de la razn)
En la base de esta prdida de la razn en la respuesta al terrorismo hay una

regresin ideal y cultural de las sociedades occidentales, alimentada por
el miedo al diverso y a la vez interpretada y secundada, como fcil base
del consenso, por los gobiernos, por la mayora de las fuerzas polticas y
de los medios de comunicacin. Gran parte de la opinin pblica de los
pases ricos vive la globalizacin y sus efectos las inmigraciones clan-
18
destinas masivas, la competencia de las producciones de los pases pobres,

el empobrecimiento de las clases medias y marginales y el espectculo
mismo de la miseria, el hambre y las enfermedades de los que es vctima
gran parte de la poblacin mundial como un atentado y una amenaza
permanente a la propia seguridad, a la propia identidad, a los propios niveles de bienestar.
De aqu el desarrollo, tanto en los Estados Unidos como en Europa, de
movimientos racistas y xenfobos, que han redescubierto una antropologa de la desigualdad fundada sobre la objetivacin de las culturas y de
las comunidades locales como entidades naturales, orgnicas, unitarias y
monolticas, y sobre la demonizacin de las culturas extranjeras y diversas. De aqu tambin la opcin por la violencia y por la exclusin, bajo la
ensea de la oposicin amigo/enemigo, y consecuentemente por la demolicin de las libertades fundamentales mismas como precio necesario de
una ilusoria seguridad. Es el imperio del miedo, construido en los Estados
Unidos, segn la hiptesis de Benjamin Barber,12 que podra expandirse a
escala global.
Es en este terreno, ms que en ningn otro, donde se mide la tendencial
degeneracin fundamentalista de las democracias occidentales, debida a
su incapacidad de pacfica convivencia con el resto del mundo. Una degeneracin que contradice la laicidad de las instituciones y cuyo sntoma
ms elocuente es el paradigma del enemigo. La guerra actual, como se
ha visto, ha asumido connotaciones terroristas, configurndose cada vez
ms abiertamente como exterminio de masas que golpea sobre todo a las
poblaciones inermes. Su inmoralidad y su ilegalidad son por ello tan radicales que en estos aos han podido ser relanzadas, tras su solemne repudio
como flagelo en la Carta de la onu y de muchas constituciones nacionales, solamente para derrotar al enemigo como mal absoluto en nombre de
una moral a su vez absoluta, signo de un nuevo fundamentalismo, opuesto
pero simtrico al que anima al terrorismo. Bajo este aspecto, la impresin
es que se est asistiendo a un retorno a las viejas guerras de religin. No
12
B. R. Barber, Ferars Empire. War, Terorism an Democracy (2003), trad. italiana, Limpero della
paura. Potenza e impotenza dellAmerica nel nuovo millennio, Einaudi, Torino, 2004. Vase tambin
R. Falk, Leclisse dei diritti umani, en L. Bimbi (Ed.), Not in my name. Guerra e diritto, Editori Riuniti,
Roma, 2003, pp. 72-86. (Hay trad. espaola: No en mi nombre. Guerra y derecho, Trotta, Madrid,
2003.) Sobre el papel de la desinformacin y de las falsificaciones, promovidas por los aparatos de los
servicios secretos y amplificadas por los media, en la construccin del miedo por el terrorismo, vase
el documentado estudio de C. Bonini y G. DAvanzo, Il mercato della paura. La guerra al terrorismo
islamico nel grande inganno italiano, Einaudi, Torino, 2006.
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es casual que a esta visin maniquea el choque de civilizaciones del que

ha hablado Samuel Huntington contribuya la contraposicin al fundamentalismo islmico de la religin cristiana relanzada en estos aos
como factor de la identidad occidental y no los principios del laicismo
y la tolerancia.
De aqu las reiteradas apelaciones a Dios de los teo-cons americanos
y los insostenibles oxmorons con los que ha sido re-exhumada y rebautizada la antigua categora de la guerra justa, ahora guerra tica, humanitaria, en defensa de los derechos humanos, como en Kosovo, o de
la seguridad internacional, de la democracia y hasta de la paz, como en
Irak. Por otra parte, a la autoidentificacin con el Bien en la lucha contra
el Mal se asocian otros dos rasgos caractersticos del fundamentalismo: la
idea tico-cognoscitiva segn la cual el Bien es tambin la Verdad, que por
eso no tolera dudas y disensos, y a la vez el principio de que el fin justifica
los medios, incluida paradjicamente la mentira, como ha sucedido con la
falsa acusacin de colusin con el terrorismo y posesin de armas de destruccin masiva, dirigida contra el rgimen iraqu, en apoyo de la ltima
guerra. Es, pues, evidente que las apelaciones tico-religiosas a los valores
de Occidente y a la lucha del Bien contra el Mal sirven eficazmente para
cubrir los verdaderos intereses en juego: los de una economa depredadora y, por otra parte, de un poder militar y poltico que no toleran reglas,
lmites ni controles.
Naturalmente, la pretensin de encarnar el bien y la verdad contra el
mal tiene por efecto la incomprensin de la realidad del terrorismo, obstaculizada por una representacin simplificada y maniquea del mismo.
Expresiones genricas como terrorismo, yihad islmica mundial han
asumido en el lenguaje poltico significados indeterminados, idneos para
agregar las formas ms diversas de fanatismo, originadas en contextos y
momentos diversos religiosos, nacionalistas o simplemente polticos y
al mismo tiempo cualquier forma de resistencia y de oposicin. Pero, precisamente, esta imprecisin del lenguaje, que une fenmenos heterogneos
bajo una misma etiqueta genera el riesgo de favorecer la alianza entre los
diversos terrorismos y al mismo tiempo impedir, con la simplificacin maniquea, cualquier conocimiento del fenmeno que se pretende combatir.
Todo el mundo rabe o al menos sus manifestaciones polticas de rechazo a
Occidente resultan as identificadas con el Islam, asumido al mismo tiempo
como el caldo de cultivo del terrorismo. A su vez el fenmeno terrorista
aparece representado como una entidad unitaria al-Quaeda, con un ni-
20
co jefe, Osama Bin Laden detrs de la cual estara en cada ocasin un

Estado diverso a agredir y destruir: ayer Afganistn, despus Irak, maana
Irn. Obviamente estas imgenes no tienen nada que ver con la realidad.
El terrorismo islmico est formado por grupos diversos y dispares, difundidos de distintas maneras en Irak, Chechenia, Egipto, Indonesia y Europa;
a veces relacionados entre s, pero cada uno con su historia, identidad y
motivaciones diferentes, que slo los bombardeos y los carros armados, y
por otra parte, la pobreza y la ignorancia, pueden hacer confluir bajo la
ensea de un odio generalizado a Occidente. Se trata de un fenmeno que
debera ser afrontado, no con la guerra, sino, a corto plazo, con investigaciones policiales diferenciadas, y promoviendo el desarrollo econmico y
cultural, a largo plazo.
En suma, si el fin del terrorismo es la guerra y sus armas son el miedo,
el chantaje a las democracias y el ofuscamiento de sus principios y valores,
hay que reconocer que es lo que se est realizando, gracias a la respuesta
americana de la guerra, a la exclusin de la onu, las torturas y la represin
salvaje informadas en la idea del enemigo. La estrategia militar de los Estados Unidos en la lucha contra el terrorismo se ha revelado trgicamente
fallida. Dos guerras con otros tantos estados, cuando las organizaciones
terroristas consisten en variadas redes clandestinas compuestas de individuos sin rostro, han tenido el nico efecto de secundar al terrorismo,
degradar nuestras democracias, acrecentar la inseguridad y reducir las
libertades civiles.
Hay ms: gracias a esta confusin entre guerra y punicin, se est
produciendo una regresin al estado de naturaleza de la entera convivencia internacional. Ya que las nuevas guerras son preventivas y a la
vez infinitas, en el sentido de que son castigos ejemplares infligidos a
aquellos estados a los que en cada ocasin se etiqueta de estados canallas. Cumplen la misma funcin del uso terrorista del derecho penal en
un ordenamiento desptico. El instrumento es la fuerza de las armas en
funcin represiva, adems de preventiva. El mensaje es la falta de lmites
y de rmoras. El criterio no slo es el mantenimiento del orden global sino
la venganza dos guerras, en Afganistn y en Irak, tras los atentados de
las Twin Towers en el sentido primitivo de venganza de la sangre que
golpea al grupo contrario, incluido el inocente.
Frente a estos procesos, el cometido de la cultura jurdica y de la jurisdiccin es restablecer la radical asimetra entre derecho y crimen, instituciones y terrorismo, imputados y enemigos. En efecto, la razn jurdica
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del estado de derecho no conoce enemigos y amigos, sino slo culpables

e inocentes. No admite excepciones a las reglas sino como hecho extra- o
anti-jurdico, dado que las reglas si se toman en serio como reglas, y
no como simples tcnicas no pueden plegarse a conveniencia segn la
ocasin. Y en la jurisdiccin el fin no justifica nunca los medios, dado que
los medios, o sea las reglas y las formas, son las garantas de verdad y
libertad, y como tales tienen valor para los momentos difciles tanto ms
que para los fciles; mientras el fin no es el xito sobre el enemigo en
todo caso, sino la verdad procesal obtenida slo en el respeto de aqullas
y que padece gravemente cuando se las quebranta. Contraponer al desafo
del terrorismo la alternativa del derecho y de la razn es esencial para
salvaguardar no slo los principios de garanta del correcto proceso sino
tambin el futuro de la democracia.
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22
bases tericas del nuevo derecho penal

schmittiano: el derecho penal y procesal penal
del enemigo
Guillermo Portilla Contreras*
resumen
El derecho penal de la posmodernidad exhibe simultneamente dos caras

opuestas. En una de ellas, el sujeto slo responde por la lesin del valor tutelado, la pena adquiere funciones preventivas y no se interrumpen las garantas
constitucionales. En la otra, por el contrario, el sujeto aparece como emanacin de peligro, como un riesgo potencial para la seguridad del Estado. Es el
reingreso de la guerra justa y preventiva como paradigma del nuevo sistema
penal. Hablamos entonces de un singular derecho penal de excepcin cuyo fin
es combatir futuras amenazas, y que restringe garantas fundamentales por su
supuesta traba a la razn de Estado.
En estos momentos de la historia est renaciendo la imagen del monstruo

moral adscrita, como recuerda Foucault a aquellos criminales y anarquistas que, en la segunda mitad del siglo xix, rechazaban el pacto social; en
efecto, hoy da vuelven a esbozarse parecidas interrogantes con relacin a
terroristas e inmigrantes ilegales. Deben aplicrseles las mismas leyes
al tratarse de enemigos de la sociedad entera? Al no aceptar el contrato social, no quedan al margen de las leyes sociales? No habra que excluirlos
del sistema jurdico garantstico?
Lo normal en el presente es la conversin del derecho penal en un derecho de autor en el que se acaba confundiendo al enemigo con las clases
peligrosas, la guerra con la actuacin policial, las relaciones internacionales con la poltica interior. En ese desconcierto entre las finalidades
represivas y policiales se relativizan los principios de culpabilidad, propor* Catedrtico de derecho penal en la Universidad de Jan y de filosofa del derecho y de teora general
del derecho en la Universidad de Camerino. Coordinador de esta entrega junto con el Mtro. Daniel Y.
Prez Legn.

Cfr. M. Foucault, Clase de 29 de enero de 1975, en Los anormales, 2001, p. 93.

Cfr. M. Foucault, Op. cit., p. 93.
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23
cionalidad, y del hecho, a travs de una perspectiva orientada al autor en

la que desaparecen las garantas procesales.
Con todo, esta categora limitadora no supone novedad alguna, ha sido
el mtodo ms habitual en la represin de determinado grupo de delitos;
as, el sistema procesal-penal contra la criminalidad organizada se viene
caracterizando por una constante restriccin de los principios bsicos que
rigen el tradicional funcionamiento tanto del derecho penal como del
derecho procesal penal, hasta el punto de conformar un derecho penalprocesal distinto. Lo sorprendente no es, por tanto, la existencia de esa
legislacin y la constante anulacin de garantas para los afectados por
ella, sino la aparicin de un sustento doctrinal que avala no slo reconoce la existencia de un derecho garantstico para personas y otro, sin
los clsicos derechos, para las no-personas.
En los ltimos aos, se observa una acentuada tendencia que, basndose en el modelo del enemigo, en una legislacin de guerra, intenta
legitimar la estructura de un derecho penal y procesal sin garantas, la
flexibilizacin de los principios procesales, aqullos, de corte liberal, que
han contribuido a la defensa de la persona: el principio de presuncin de
inocencia, el fundamento de un proceso legal, el principio nemo-tenetur,
el derecho a un proceso justo, etctera.
Uno de los principales protagonistas en la discusin, G. Jakobs, defiende, bajo la ptica estructural-funcionalista, un sistema que descansa
en la contraposicin de un derecho para ciudadanos frente a un derecho
para enemigos. Se trata de una construccin que aparece esbozada en un
trabajo del autor en 1985, en la que admita slo excepcionalmente un deCfr. L. Khulen, El derecho penal del futuro, en Crtica y justificacin del derecho penal en el cambio
de siglo, 2003, pp. 225-229.

Vid. H. Schneider, Bellum Justum gegen den Feind im Inneren?, ZStW, n 3, 2001, pp. 501-502.
En el sentido criticado en el texto, Jakobs se ha planteado la interrogante de si puede conducirse una
guerra contra el terrorismo con los medios de un derecho penal propio de un estado de derecho. Su
respuesta es contundente, un estado de derecho no puede responder adecuadamente a esos riesgos
porque ello le obligara a tratar a sus enemigos como personas y no como fuentes de peligro. Por esa
razn, este autor aboga, como veremos ms adelante, no por un estado de derecho perfecto sino por
un estado de derecho ptimo en la prctica, esto es, un Estado que tenga la posibilidad de no quebrarse
por los ataques de sus enemigos a los que retira la condicin de personas. Cfr. Terroristas como personas en derecho?, en Derecho penal del enemigo, Trad. de M. Cancio Meli, 2006, p. 83.

Vid. G. Jakobs, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der
Gegenwart, en Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rckbesinnung und
Ausblick, 2000, pp. 51-52 (La autocomprensin de la ciencia del derecho penal ante los desafos del
presente, en La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 57-61).

Cfr. G. Jakobs, Kriminalisierung in Vorfeld einer Rechtsgutverletzung, en ZStW, 1985, pp. 751-785
(Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, en Estudios de derecho penal,
1997).
24
recho penal de enemigos y en una legislacin de emergencia, construccin

que experimenta posteriormente un cambio cualitativo cuando reconoce
la necesidad de su implantacin que ahora convierte en regla, pues no
existen alternativas a un modelo penal y procesal funcionalista que prime
la defensa de la seguridad del Estado y la ausencia de principios liberales.
No obstante, Jakobs ha expresado su sorpresa y malestar ante las crticas
que ha recibido su planteamiento por parte de un sector doctrinal, en el
que me incluyo, cuando juzga que, en realidad, lo que se est haciendo
con tales censuras es matar al mensajero (un calificativo que se aplica
a s mismo) por expresar simplemente un diagnstico. Tras la aparicin

Se refiere, sobre todo, al empleo de la criminalizacin de estadios previos a la lesin de bienes jurdicos
y la penalizacin de la esfera interna-privada del sujeto, algunos delitos contra la seguridad del Estado
o las asociaciones criminales o terroristas. [...] un derecho penal de ndole peculiar que se diferencia
ntidamente del derecho penal de ciudadanos: el derecho penal de enemigos optimiza la proteccin de
bienes jurdicos, el derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad. Cfr. G. Jakobs, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, Op. cit., pp. 296-298. Contrastando
la figura del ciudadano y la del enemigo, afirma: La existencia de un derecho penal de enemigos no es
signo, por tanto, de la fortaleza del estado de libertades, sino un signo de que en esa medida simplemente no existe. Ciertamente, son posibles situaciones, que quiz se dan incluso en este momento, en
que las normas imprescindibles para un estado de libertades pierden su poder de vigencia si se aguarda
con la represin hasta que el autor salga de su esfera privada. Pero incluso entonces el derecho penal
de enemigos slo se puede legitimar como un derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente.
Los preceptos penales a l correspondientes tienen por ello que ser separados estrictamente del derecho
penal de ciudadanos, preferiblemente tambin en su presentacin externa. Advierte que el derecho
penal de enemigos tiene que ser tambin separado del derecho penal de ciudadanos de un modo tan
claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretacin sistemtica
o por analoga o de cualquier otra forma en el derecho penal de ciudadanos. Cfr. Op. cit., pp. 322-323.
Uno de los primeros autores que cuestion en Espaa la legitimidad del derecho penal del enemigo fue
J. Silva Snchez. Cfr. La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2001, p. 166. Pese a ello, parece que el autor tambin asume la conveniencia
excepcional de esa figura, en situaciones de absoluta necesidad, subsidiariedad y eficacia, en un marco
de emergencia, Ibid. Un argumento que recuerda al expuesto por Jakobs en su trabajo de 1985.

Cfr. G. Jakobs, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der
Gegenwart, 2000, Op. cit., pp. 49-54. En esa direccin, comenta que bajo el nombre de derecho penal
tambin discurre el complemento de un derecho penal que es un derecho de lucha contra el enemigo.
Cfr. Op. cit., p. 54. Al respecto, J. Schulz recela de la idea de continuidad que afirma Jakobs entre las
interpretaciones del derecho penal del enemigo de 1985 y su ulterior planteamiento, porque ya no se
tratara tanto de una categora analtica. Cfr. Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, en ZStW, n 3, 2000, p. 659. Sobre esta cuestin, recuerda C. Prittwitz que inicialmente
fue el propio Jakobs quien utiliz la nocin del Derecho penal del enemigo con la finalidad de criticar la tendencia antiliberal y blica, para ms tarde, contrariamente, justificarla en el ao 1999. Cfr.
Derecho penal del enemigo: anlisis crtico o programa del derecho penal?, en La poltica criminal
en Europa, 2004, pp. 112-116. Sin embargo, en opinin de B. Schnemann, el planteamiento de
Jakobs se ha comportado como una bomba de espoleta retardada, puesto que la primera formulacin
de la categora del derecho penal del enemigo en Francfort ya descansaba en un reconocimiento de su
necesidad. Cfr. Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende, en GA, 2001, pp.
210-213. Vanse los comentarios de Callies, Naucke, Schroeder y Tiedeman, en el resumen de la reunin
que realiza Gropp en ZStW 97, 1985, pp. 919ss.

Ciertamente, dice, el mundo puede dar miedo, y de acuerdo con una vieja costumbre, se mata al
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25
de una de sus ltimas publicaciones,10 cualquier interrogante o duda sobre

sus pretensiones se han disipado: por mucho que le pese, no slo cumple
el papel del mensajero que se limita a trasladar la visin objetiva de una
situacin. Su tesis no se contenta con la descripcin de una realidad con la
que se puede estar o no de acuerdo, sino que, dando un salto cualitativo, y
teniendo en cuenta que descarta expresamente otra alternativa al derecho
penal del enemigo, ofrece legitimacin contractualista a la generalizacin
del estado de excepcin frente al enemigo.11 En este trabajo, por tanto,
aclara algunas incgnitas y confiesa (slo) determinados fundamentos
filosficos de su construccin.
El contenido de la crtica debe enfocarse no slo a la tcnica legislativa
vigente, tambin al proceso legitimador de ese modelo del derecho penal
del enemigo fundado en la distincin entre persona y no-persona, al que
contribuye decisivamente el ltimo Jakobs, descubriendo los fundamentos
filosficos que sustentan esa distincin. stos son de ndole contractualista, schmittiana y estructural-funcionalista.
En primer lugar, es posible trazar un paralelismo y, a la vez, un distanciamiento, con Rousseau; se acerca a l cuando comparte la categora
enemigo como denominador comn del que infringe el pacto social. El
infractor, al no respetar el pacto, pierde la condicin de persona moral, es
un mero hombre que en su situacin pone en peligro a los dems ciudadanos. Por ese motivo, y dado que deja de ser miembro del Estado (instituido
sobre la representacin de la voluntad general),12 est expuesto al derecho
de guerra, a la muerte o a la exclusin.13 No debe olvidarse que para Rousmensajero que trae una mala noticia por lo indecoroso de su mensaje. Ninguna palabra ms sobre esto.
Cfr. Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, en Jakobs/Cancio Meli, Derecho
penal del enemigo, 2003, p. 15.
10
Cfr. Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, En, Jakobs/Cancio Meli, Derecho
penal del enemigo, 2003.
11
En uno de sus ltimos trabajos, G. Jakobs admite que el Estado no tiene por qu poner en juego
negligentemente su configuracin y que la renuncia a instrumentos como los agentes encubiertos, las
escuchas ilegales y otros similares, puede favorecer que se vace de contenido el derecho del ciudadano
a la seguridad, y este derecho a la seguridad slo es otra denominacin del derecho al estado de vigencia real del derecho. Cfr. Terroristas como personas en derecho?, en Derecho penal del enemigo,
G. Jakobs/M.Cancio Meli, 2 ed., 2006, p. 75. Sin embargo, hay autores que an se niegan a creer que
ste piensa lo que realmente dice. En ese sentido, J. M. Zugalda Espinar insiste en que Jakobs critica
y deslegitima el derecho penal de enemigo y adems, recalca que la distincin entre persona e individuo carece de repercusiones prcticas en el mbito de los derechos fundamentales de la persona.
Cfr. Seguridad ciudadana y estado social de derecho, Op. cit., p. 1132.
12
Sobre la crtica en torno al concepto de voluntad general y su interpretacin como voluntad racional,
vid. G. W. Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofa iii, 1981, p. 400; as como de l mismo,
Principios de la filosofa del derecho, 1999, p. 372.
13
Mediante el exilio como infractor del pacto, o mediante la muerte como enemigo pblico. Cfr. J.
26
seau no se tiene derecho a matar sino a aquel a quien no se puede conservar sin peligro. En este sentido, afirma que todo malhechor que al atacar
el derecho social se convierte con sus fechoras en rebelde y traidor a la
patria, cesa de ser miembro de ella al violar sus leyes, e incluso le hace la
guerra. Entonces, la conservacin del Estado es incompatible con la suya,
es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se hace morir al culpable,
es menos como ciudadano que como enemigo.14
Es precisamente esa idea de exclusin, de lucha, de la guerra contra el
infractor, otra seal de sintona con la propuesta de Jakobs. No obstante,
frente a Rousseau, objeta que cualquier infractor del contrato sea un enemigo que pierde, por eso, la condicin de ciudadano.
Otro de los autores contractualistas referentes en la tesis de Jakobs es
Fichte. Para este autor, la razn de la prdida (o privacin) de los derechos
de ciudadano como consecuencia de la ruptura del contrato social ya
sea de modo intencionado o negligente reposa en la naturaleza jurdica
del sujeto, que nicamente se convierte en hombre mediante la interrelacin social;15 todos los derechos positivos que posee el ciudadano slo
los tiene a condicin de que los derechos de todos los otros ciudadanos
estn seguros ante l;16 el individuo exige reciprocidad, el hombre slo es
hombre entre los hombres, la intersubjetividad como estado natural.17 En
esa construccin, el Estado (instituido igualmente sobre la representacin
de la voluntad general) impone a las diversas voluntades una coaccin que
les obliga a permanecer en un contorno limitado.18 Ante la infraccin del
pacto, desaparece la condicin de capacidad jurdica, la integracin en una
sociedad de seres racionales y el individuo deja de tener derechos.
Fichte asienta as un precedente de la tesis de Luhmann basada en la
persona como construccin socionormativa. En efecto, si el fin del poder
del Estado reside en garantizar la seguridad recproca de los derechos de
todos ante todos, entonces, el delito excluye al sujeto de la proteccin del
Estado; en ese caso, el criminal se convierte en proscrito, es decir que su
seguridad est tan poco garantizada como la de un pjaro, ex lex, hors de
Rousseau, Del contrato social o Principios del derecho poltico, 1998, p. 59.
14
Cfr. Op. cit., p. 35.
15
Cfr. J. G. Fichte, Fundamento del derecho natural segn los principios de la doctrina de la ciencia,
1995, pp. 315-316.
16
Cfr. Op. cit. p. 316. Cfr. A. Philonenko, Fichte, en Historia de la filosofa. La filosofa alemana de
Leibniz a Hegel, 1978, p. 327.
17
Cfr. Idem.
18
Vid. A. Philonenko, Op. cit., pp. 80-81.
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27
loi.19 La privacin de derechos aparece, pues, como el resultado del fin de

la relacin jurdica entre el Estado y el individuo, la supresin del contrato.
Por ese motivo, al no existir ningn deber estatal de proteccin del excluido, ste puede ser tratado arbitrariamente, toda vez que el condenado
es declarado ser una cosa, una cabeza de ganado sin derecho a nada.20
Pinsese que al carecer de derechos, tampoco hay un fundamento jurdico
que rechace la tortura o la muerte del excluido del Estado, pero tampoco
existe un apoyo jurdico de las mismas: no se puede decir tengo el derecho
a ni no lo tengo.21 Es ms, la ejecucin del criminal por parte del Estado
no tendra la consideracin de castigo sino de medida de seguridad; dado
que el condenado no existe para el derecho, el Estado no mata (o rescinde
el contrato) en el mbito judicial sino en el policial.22
Sin embargo Fichte, a diferencia de Rousseau, no engloba a todos los
criminales en la categora de enemigos, antes bien, distingue entre las
diversas modalidades delictivas. As, en casos en los que se ataca mediatamente al Estado, o cuando no se comprometa la seguridad pblica, admite la posibilidad de crear un medio de expiacin distinto a la exclusin
absoluta del Estado, recurrir a lo que l denomina contrato de expiacin
que sustituye a la sancin de exclusin (por ejemplo, mediante el trabajo
de reparacin) cuyo cumplimiento devuelve al sujeto la condicin de ciudadano.23
Tales testimonios aparecern ms tarde en Jakobs como smbolos de la
metamorfosis de un derecho penal a un derecho policial y se vern reflejados en la concepcin neofuncionalista del enemigo.
Pese a su proximidad, Jakobs ha manifestado una cierta desvinculacin
respecto de los postulados de Rousseau y Fichte;24 objeta, sobre todo, que
la distincin en ellos entre el ciudadano y su derecho [...] y el injusto del
enemigo [...] es demasiado abstracta.25 En esa direccin, considera inaceptable que todo delincuente sea tratado como enemigo, y, por ende, que
Cfr. J. G. Fichte, Op. cit., p. 316.
Cfr. Op. cit., p. 331. En realidad ste es el planteamiento sostenido por la actual administracin
norteamericana respecto a los detenidos en Guantnamo.
21
22
Fichte llega a proponer que el criminal sea estrangulado o decapitado en secreto en la prisin, pues
mediante la ruptura del contrato, l est cvicamente muerto y borrado del recuerdo de los ciudadanos.
Lo que se hace al hombre fsico nada importa al ciudadano. Cfr. Op. cit., p. 332.
23
Mientras que en los crmenes contra el Estado, as, a travs de la rebelin y la alta traicin, la exclusin es absolutamente necesaria. Cfr. Op. cit., pp. 323 y 325.
24
G. Jakobs, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, Op. cit., p. 28. No es, desde
luego, evidente su distanciamiento respecto de la posicin de Fichte.
25
Cfr. Derecho penal del ciudadano, Op. cit., p. 28.
19
20
28
pierda el estatus de persona su situacin dentro del derecho, porque

ello imposibilitara, por un lado, alcanzar la reinsercin social y, por otro,
obtener el deber de reparacin de ste.26
Pues bien, es cierto que Jakobs, del que puede decirse lo que Madame de Stal expres respecto de Rousseau (no dijo nada nuevo, pero lo
incendi todo), no atiende exactamente al contractualismo de los autores aludidos; su tesis puede enmarcarse ms en el proyecto de Hobbes y
Kant. A la par, es la teora de la excepcin, la dicotoma schmittiana y el
estructural-funcionalismo de Luhmann lo que define indudablemente su
propsito, la base de su construccin.
En primer trmino, puede apreciarse una notable influencia de la tesis
de Hobbes que hace residir el fundamento de la metfora contractualista en la (bsqueda o consecucin de la) seguridad, el fin por el que los
hombres someten su voluntad a la de otro.27 En realidad, el origen de la
construccin del Estado es el miedo al regreso al estado de naturaleza en
el que cualquiera puede matar a cualquiera,28 pues ah reina la anarqua,
el sujeto se encuentra como individuo, no como ciudadano.29 Para Hobbes
es precisamente esta identidad de estado de naturaleza y violencia lo que
justifica el poder absoluto del soberano (con la intencin de lograr un
mnimo de seguridad).30
Por ello, el estado de naturaleza exige la necesidad del estado civil, en
el que todos los ciudadanos estn seguros de su existencia fsica, reina la
tranquilidad, el orden,31 la proteccin de la propiedad.32
El miedo, la inseguridad, slo pueden evitarse mediante el decisionismo
soberano. Por eso piensa Hobbes que el contrato por el que los hombres
Cfr. Idem. Sin embargo, cabe recordar que Fichte establece una separacin entre el contrato de
expiacin y reparacin (al que estara sometida la mayora de los criminales) y la sancin de exclusin
del Estado reservada para casos excepcionales de asesinato, rebelin y alta traicin. Cfr. Fundamento
del derecho natural, pp. 323 y 325.
27
Cfr. T. Hobbes, De Cive, 2000, p. 124. Es la seguridad la razn por la que los sujetos ceden sus derechos a un nico individuo que retiene, indica E. Bloch, en El Estado, el poder del lobo del estado de
naturaleza; el soberano es el que mantiene el derecho de la fuerza con el fin de mantener el orden; los
sbditos tienen la obligacin de someterse absolutamente a todos sus mandatos. Cfr. Bloch, Derecho
natural y dignidad humana, 1980, p. 48.
28
Cfr. T. Hobbes, De Cive, Op. cit., p. 117. Parece que emplea el trmino matar como un signo ms
de la metfora. Cfr. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento poltico moderno, 1997, p. 140.
29
Cfr. O. Hffe, Estudios sobre teora del derecho y la justicia, 1988, p. 11.
30
Cfr. G. Agamden, Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida, 1998, p. 51.
31
C. Schmitt, El Leviathan en la teora del Estado de Tomas Hobbes, 2003, p. 25.
32
Su proyecto est integrado en el contexto de la ideologa burguesa, se pliega al absolutismo y a los
intereses de esa clase social. Vid. G. W. Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofa, Op. cit., pp.
332-333. Cfr. E. Bloch, Derecho natural y dignidad humana, p. 49.
26
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29
acuerdan formar la sociedad no basta para producir esa seguridad: hace

falta la existencia de un poder comn en virtud del cual los individuos
particulares sean gobernados por miedo al castigo.33 Lo que genera entonces la necesidad de fundar un poder poltico que permita la paz y la
concordia es el estado de guerra;34 es el temor al castigo lo que proporciona
seguridad, el miedo a perder determinados valores, y no un contrato, lo
que fundamenta el poder en torno al Estado.35 En realidad, con arreglo al
planteamiento hobbesiano, el contrato por el que surge el Estado no es
un contrato social apoyado en un acuerdo en libertad sino que irradia la
sumisin y dominacin.36
La concepcin de Hobbes sobre el pacto social sufre alteraciones en su
obra Leviatn,37 pues aqu el sbdito no est sometido al poder del soberano en virtud de una obediencia absoluta sin derechos.38 As, si el sujeto
Cfr. T. Hobbes, De Cive, Op. cit., p. 117. De ese modo, el seor tiene un poder supremo y puede
decir de sus siervos lo mismo que de cualquier otra cosa animada o inanimada: esto es mo. Op. cit.,
p. 158.
34
Lo que Hobbes denomina estado de guerra en realidad es la condicin por la que los hombres establecen relaciones de enemistad por el temor a la muerte, la rivalidad y la bsqueda de la gloria. Cfr.
Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento poltico moderno, p. 62. Pero, como ya ocurriera con Rousseau,
puede refutarse el argumento de Hobbes basado en una guerra entre hombres cuando slo es posible
la guerra entre estados.
35
Vid. T. Hobbes, De Cive, pp. 124-125; del mismo, Leviatn o la materia, forma y poder de un Estado
eclesistico y civil, 1999, p. 167.
36
Sostiene G. Agamden que el fundamento del poder soberano en Hobbes no debe buscarse en la
libre cesin por parte de los sbditos de su derecho natural, sino, ms bien, en la conservacin, por
parte del soberano, de su derecho natural de hacer cualquier cosa a cualquiera, que se presenta ahora
como derecho de castigar. Cfr. Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida, p. 138. El decisionismo
soberano le lleva a admitir que el prncipe no est obligado ni a la observancia de sus propias leyes ni
al juramento hecho a s mismo, exceptundose las leyes divina y natural y las justas convenciones y
tratados en que participan. Cfr. J. Bodino, Los seis libros de la repblica, 1973, pp. 53, 59. Por ello,
E. Bloch considera que la construccin de Hobbes elogia al Estado justamente como un monstruo,
sealando, adems, la indudable lealtad del autor a la dictadura, una lealtad que priva al soberano
de todo carcter sacral y lo expone como el ltimo lobo. Cfr. Derecho natural y dignidad humana, p.
48. En torno a la ilegitimidad de la razn de Estado dictada por la emergencia hobbesiana el estado
de guerra justifica polticamente la ruptura de las reglas del juego. Cfr. L. Ferrajoli, Derecho y razn.
Teora del garantismo penal, 1995, pp. 829ss.
37
Cfr. Leviatn o la materia, forma y poder de un Estado eclesistico y civil, p. 157. Se interpreta
que el poder soberano puede lograrse por fuerza natural adquisicin o por institucin, es decir,
cuando los hombres acuerdan someterse voluntariamente a algn hombre o asamblea de hombres.
38
Vid. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento poltico moderno, pp. 63 y 70. Como se ha puesto de
relieve, a la primera concepcin (De Cive) responde la idea de la subordinacin de la voluntad privada
del sbdito a la voluntad general, interpretada no como voluntad de todos sino exclusivamente del regente, quien no slo no es responsable ante los individuos sino que todos tienen el deber de obedecerle.
Vid. G. W. Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofa, p. 334. Al desplazar el sometimiento del
individuo, no a la voluntad general sino a la voluntad del monarca, se genera, segn Hegel, un estado
de perfecto despotismo frente al estado legal en el que no debe acatarse la arbitrariedad de uno slo
sino la voluntad general como estado racional determinado por las leyes.
33
30
rehsa la cooperacin o se opone a decisiones ya adoptadas,39 entonces

ser abandonado a su situacin natural de guerra, como estaba antes, y
podr ser destruido por cualquier hombre sin que ste incurra en injusticia40 (en el estado de naturaleza no hay injusticia ya que no hay nada que
humanamente pueda llamarse injusto). Por ese motivo, el dao infligido
al enemigo no puede calificarse de castigo, pues si ste no est sujeto a la
ley, no puede transgredirla ni ser objeto de transgresiones; slo puede ser
objeto de actos de hostilidad.41 De ah emerge el doble modelo del derecho
penal: un derecho de sbditos a los que se les aplica las penas establecidas
legalmente (el castigo contractual) y un derecho de enemigos, cuyas sanciones no pueden calificarse como castigo.42 Porque los castigos que estn
estipulados por la ley slo son aplicables a los sbditos, no a los enemigos
(sometidos a actos de hostilidad); y tales son quienes, habiendo actuado
con anterioridad como sbditos, se rebelan deliberadamente con hechos o
con palabras y niegan el poder soberano la autoridad del representante
del Estado, pues al negar su sujecin a ley, el individuo niega tambin el
castigo que legalmente ha sido determinado y, por tanto, sufrir las consecuencias que se derivan de ser un enemigo del Estado, es decir, estar
a merced de la voluntad del representante.43 Estos argumentos aparecen
reiteradamente expuestos en la tesis de Jakobs.44
En suma, la conducta del que conscientemente se opone a la autoridad
del Estado se integra en la esfera de los actos de hostilidad y no en el mbito del derecho penal, estando sometido al derecho de guerra como enemigo
del Estado.45 Al no aceptar la subordinacin, se autoexcluye del Estado y
recupera el derecho natural (estado de naturaleza, sin reglas). Ahora bien:
Si el sujeto entr voluntariamente en el pacto, tcitamente dio su consentimiento para reconocer
la voluntad de la mayora. Cfr. T. Hobbes, Leviatn, p. 161 (tanto si pertenece a una congregacin de
votantes, como si no, ya se le consultase o no, deber someterse a los decretos de los congregados).
Op. cit., p. 162.
40
Cfr. Idem.
41
Cfr. T. Hobbes, Leviatn, p. 268.
42
De otra opinin, C. Prez del Valle interpreta que el derecho penal del enemigo en Hobbes no implica
en principio la reaccin de un poder estatal total frente a los discrepantes frente a los enemigos del
poder estatal totalitario, tan slo que quienes no asumen el estado civil han de ser tratados con las
reglas del estado de naturaleza, en el que la enemistad de uno contra otro es consustancial. Cfr. Sobre
los orgenes del Derecho penal del enemigo. Algunas reflexiones en torno a Hobbes y Rousseau, p.
607.
43
Cfr. T. Hobbes, Leviatn, p. 268. A su vez, la lucha contra la rebelda, el enemigo, siempre logra un
efecto preventivo general de obediencia en los dems ciudadanos. Cfr. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento poltico moderno, p. 147.
44
Cfr. G. Jakobs, Derecho penal del ciudadano, Op. cit., p. 32.
45
Como ya ocurriera con Rousseau (Del contrato social..., pp. 33, 34), puede refutarse el argumento de
Hobbes basado en una guerra entre hombres cuando slo es posible la guerra entre estados.
39
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31
si el acto de hostilidad se deriva de la relacin entre Estado y enemigo en

el estado de naturaleza, y el sbdito ciudadano cede al soberano todos
sus derechos sin lmites, cmo puede diferenciarse entonces entre pena y
acto de hostilidad?, si el infractor pierde la condicin de ciudadano, cul
sera objetivamente la diferencia con Rousseau y Fichte? El soberano puede reaccionar mediante un acto hostil frente a un enemigo actual o potencial as como frente a un ciudadano; en ste ltimo caso, cabr sostener
que ese acto sera moralmente incorrecto aunque ciertamente no ilegal, al
no estar el soberano sometido a leyes positivas. Por tanto, parece que el
contrato social no le concede a Hobbes una fundamentacin razonable del
ius puniendi.46
Otro de los apoyos de la construccin del derecho penal del enemigo
de Jakobs, es el modelo universalista de Kant que asienta la exclusin del
enemigo en la idea de instauracin y (obligacin de) pertenencia a una
Constitucin civil que garantice no regresar al estado de naturaleza, entendido ste como un estado de guerra sometido a una constante amenaza
de hostilidades, una situacin de inseguridad.47 Sin embargo, se contradice
Kant cuando, alejndose del planteamiento sustentado en Sobre la paz perpetua, introduce la figura del enemigo injusto. En ese sentido, es conocida
su teora de que los estados se enfrentan en estado de naturaleza como
personas morales en igualdad de derechos; cada uno de ellos tiene el mismo
derecho a la guerra. Por tanto, no puede existir enemigo injusto en el estado
de naturaleza, pues el estado de naturaleza es propiamente un estado de
injusticia. Pese a tal afirmacin, el autor distinguir entre el enemigo justo
y el injusto, siendo ste aquel cuya voluntad manifestada pblicamente es
evidencia de una mxima segn la cual no sera posible un estado de paz
entre los pueblos, sino que habra de eternizarse el estado de naturaleza, el
que viola los tratados pblicos, quedando amenazada la libertad de todos.48
Se retrocede, as, desde una interpretacin jurdica del concepto iustus
hostis a un concepto casi teleolgico de enemigo, hasta el punto de que
Cfr. Y. C. Zarka, Hobbes y el pensamiento poltico moderno, pp. 269-270.
Cfr. E. Kant, Sobre la paz perpetua, 2002, pp. 14 y 30. Siguiendo este planteamiento, G. Jakobs
seala que no puede participar de los beneficios del concepto de persona el individuo que no admite
ser obligado a entrar en un estado de ciudadana. Cfr. Derecho penal del ciudadano, Op. cit., p. 40.
Lo que se explica, dice, porque el estado de naturaleza es un estado de ausencia de normas, es decir
de libertad excesiva tanto como de lucha excesiva. Quien gana la guerra determina lo que es la norma,
y quien pierde ha de someterse a esa determinacin, Op. cit., p. 41. Utiliza, en realidad, un argumento
de C. Schmitt (Vid. El concepto de lo poltico, 2002, pp. 74-75).
48
Vid. E. Kant, Rechtslehre, ii, prrafos 57-61. Lo sorprendente y tambin contradictorio con arreglo a
esta conclusin es que Kant considere que no deben repartirse las tierras de los enemigos injustos.
46
47
32
resulta imposible distinguir entre enemigo y criminal, entre enemigo justo

e injusto, entre el enemigo con derechos y el enemigo sin derechos.49
En su ltima consecuencia, la identificacin entre enemigo y criminal
debera eliminar, asimismo, las barreras que Kant establece para el vencedor justo cuando no est dispuesto a admitir que desaparezca un Estado
o que un pueblo sea privado de su poder constitutivo. Se revela, seala
Schmitt, que Kant no es jurista pues coloca al lado del iustus hostis al
enemigo injusto que tiene un efecto ms profundo que la guerra justa y la
causa justa.50 Por otro lado, al contemplar a los hombres y estados como
ciudadanos de un Estado universal de la humanidad, Kant justifica como
necesaria la intervencin e injerencia en asuntos de otros estados.51 Por
eso, aun cuando, en un principio, ningn Estado debe inmiscuirse por la
fuerza en la constitucin y gobierno de otro, esto no resulta aplicable en
el supuesto de que el Estado se divida en dos partes a consecuencia de
disensiones internas y cada una de las partes represente un Estado particular con la pretensin de ser el todo. La injerencia en ese momento estara
justificada porque la actuacin tendra lugar en la anarqua del estado de
naturaleza.52
En sntesis, la tesis de Jakobs pretende delimitar la frontera entre dos
estructuras jurdicas ideales que conviven entrelazadas,53 el derecho penal
de ciudadanos y el derecho penal de enemigos, de modo que en el primer
modelo se incluyan los infractores del pacto que no persisten en ello,
manteniendo el estatus de persona, y, en el segundo, los que se desvan
por principio, perdiendo esa consideracin normativa.54 Como puede apreciarse, en relacin con dicho objetivo, tampoco los postulados de Hobbes
ni de Kant con los que Jakobs se reconoce ms cercano55 ofrecen una
delimitacin suficientemente satisfactoria entre el delincuente-enemigo y
el delincuente-persona.
Cfr. C. Schmitt, El nomos de la tierra en el derecho de gentes del Jus publicum europeaum, 1979,
p. 198.
50
Ibid., p. 201.
51
As supone que una guerra preventiva contra un enemigo semejante sera an ms que una guerra
justa: sera una cruzada, pues no nos enfrentamos a un simple criminal, sino a un enemigo injusto, al
eternizador del estado de naturaleza. Cfr. El nomos de la tierra, p. 198.
52
Cfr. E. Kant, Sobre la paz perpetua, p. 9. Sin embargo, dice Kant, mientras esa lucha interna no se
haya decidido, la injerencia de potencias extranjeras sera una violacin de los derechos de un pueblo
independiente que combate una enfermedad interna; sera incluso un escndalo y pondra en peligro
la autonoma de todos los estados.
53
Cfr. G. Jakobs, Derecho penal del ciudadano..., Op. cit., p. 21.
54
Ibid., p. 32.
55
Ibid., pp. 28ss.
49
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2007
33
Curiosamente, es la teora de la excepcin y la dicotoma schmittiana

(junto al estructural-funcionalismo de Luhmann que posteriormente analizaremos), lo que define el propsito de Jakobs, la autntica base de su
construccin. Las ltimas ideas de Jakobs sobre el derecho penal y procesal
del enemigo estn estrechamente ligadas al concepto de lo poltico de C.
Schmitt pese a que expresamente no aparezca citado por l. A mi juicio,
carece de explicacin el olvido del que, sin duda, es uno de los referentes, si
no el ms importante, de la construccin del derecho penal del enemigo.
Frente a la interpretacin kantiana que dificulta distinguir entre enemigo y criminal, C. Schmitt propone que el concepto de enemigo pueda
adoptar forma jurdica y dejar de ser algo que ha de ser aniquilado.56 As,
distingue entre el extranjero como enemigo colectivo legtimo (hostis)57 y
el enemigo interior ilegtimo el bandido, rebelde o pirata, promotor de
la subversin, que es objeto de persecucin penal y a quien es necesario
eliminar para preservar el orden del Estado.58 Con ello, el soberano estatal
se convierte en portador de la nueva ordenacin del espacio dentro de su
territorio delimitado y cerrado y tiene la posibilidad de superar la guerra
civil por medio de la decisin soberana. En efecto, Schmitt, siguiendo
a Hobbes,59 sostiene que el Estado produce en su interior una pacificacin completa, procura la paz, la seguridad, el orden, generando as una
situacin normal que constituye el presupuesto necesario para que las
normas jurdicas puedan tener vigencia en general, ya que toda norma
presupone una situacin normal y ninguna norma puede tener vigencia
en una situacin totalmente anmala por referencia a ella.60 A travs de
estos postulados, lo que Schmitt pretende evitar, en ltima instancia, no
es la guerra sino la prdida de lo poltico, el fundamento de la existencia
poltica de un pueblo, que se instituye mediante la dicotoma amigo/eneCon ello se hace posible concretar un tratado de paz con el vencido. As pues, el derecho europeo
de gentes consigui el acotamiento de la guerra con ayuda del concepto de Estado. Cfr. C. Schmitt, El
nomos de la tierra en el derecho de gentes del Jus publicum europeaum, p. 160.
57
Con la intencin de que su concepto de enemigo no se confunda con una interpretacin psicologista,
C. Schmitt recomienda que se traduzca el trmino Feind por hostis y no por inimicus. Hostis simboliza
aquello con lo que tenemos un enfrentamiento pblico, mientras que inimicus queda restringido a
una situacin de odio. Cfr. una interpretacin similar en R. Mate, Memoria de Auschwitz. Actualidad
moral y poltica, 2003, p. 81.
58
Cfr. C. Schmitt, El nomos de la tierra..., pp. 175-176. Vid. E. Balibar, Nosotros ciudadanos de
Europa?, 2003, p. 103.
59
En el prlogo al trabajo El Leviathan en la teora del Estado de Tomas Hobbes, 2003, p. 1, C. Schmitt
reconoce la influencia que esta obra supuso en todo su trabajo.
60
Cfr. C. Schmitt, El concepto de lo poltico, 2002, p. 75. Vase este mismo argumento en Jakobs,
Derecho penal del ciudadano..., Op. cit., pp. 32, 37 y 47.
56
34
migo,61 la distincin entre la poltica interior y exterior. Por ese motivo,

el Estado puede definir al enemigo interior;62 al mismo tiempo, y por la
misma razn, considera necesario mantener una poltica interior pacificada jurdica y conjuntamente, e intervenciones blicas frente al exterior; en
ese proyecto, la lucha exterior contra el enemigo permite la pacificacin de
los conflictos internos. Slo de esta forma, es posible procurar el control
de los enemigos internos con estrategias de intervencin militar frente a
enemigos externos.63
Dado que la guerra slo es lucha armada entre soberanos estatales y
puede corresponder al concepto de iustus hostis,64 la guerra privada
(hombre contra hombre) es calificada de no-guerra. Un planteamiento
que permitira explicar la situacin de los talibanes en Guantnamo. Al
ser detenidos en una situacin de no-guerra entre estados, carecen de la
condicin de enemigos (hostis) y, en consecuencia, seran rebeldes, combatientes ilegales, que no son tratados como prisioneros de guerra y, por
tanto, no pueden beneficiarse de los derechos que les corresponden. Los
talibanes en Guantnamo alcanzaran la condicin de bandidos, piratas
y rebeldes que no son enemigos, no son iusti hostes, sino objeto de persecucin penal y de eliminacin. Asimismo, el juicio a Saddam Hussein
se enmarca en esa lucha en el estado de naturaleza. La creacin de un
61
Cfr. R. Mate, Memoria de Auschwitz..., p. 80. T. Hobbes ve en la poltica la proteccin de la vida
mientras que C. Schmitt la interpreta como disponibilidad a la muerte (disposicin al sacrificio de la
vida). Esto es, para aqul la poltica es la negacin de lo poltico y para ste tiene su origen en la dicotoma amigo/enemigo. Ibid. Dicotoma que aparece en su obra El concepto de lo poltico, en la que
el autor se aleja del iusnaturalismo catlico y se dirige claramente hacia el decisionismo soberano. Cfr.
P. Gonzlez Cuevas, La tradicin bloqueada, 2002, p. 193. Para G. Lukcs, se tratara de una vacuidad
arbitraria carente de sentido cientfico ya que reduce todas las mltiples y complejas relaciones polticas
al esquema amigo-enemigo. Cfr. El asalto a la razn, 1967, pp. 533ss. Una crtica similar recibe de J.
Habermas, Cfr. Carl Schmitt: los terrores de la autonoma, en Identidades nacionales y postnacionales, 1989, pp. 68-70. Vid. por todos, J. A. Lpez Garca, La presencia de Carl Schmitt en Espaa, en
Estudios Polticos, n 91, 1996, pp. 143ss.
62
Por esa razn, C. Schmitt afirma que si una parte del pueblo declara que ya no conoce enemigos, lo
que est haciendo en realidad es ponerse del lado de los enemigos y ayudarles, pero desde luego no se
cancela la distincin entre amigos y enemigos. Si un pueblo tiene miedo de los riesgos y penalidades
vinculados a la existencia poltica, lo que ocurrir es que aparecer otro pueblo que le exima de unos y
otras, asumiendo su proteccin contra los enemigos exteriores y en consecuencia el dominio poltico;
ser entonces el protector el que determine quin es el enemigo, sobre la base del nexo externo de
proteccin y obediencia. Cfr. El concepto de lo poltico, p. 81. Esta teora hobbesiana basada en que
fuera del nexo de proteccin y obediencia no existe ni la legalidad ni la legitimidad racionales, pues esa
relacin es exigida tanto por la naturaleza humana como por el derecho divino, se repite en Jakobs,
Derecho penal del ciudadano..., Op. cit., p. 32.
63
Cfr. J. Habermas, La idea kantiana de la paz perpetua. Desde la distancia histrica de 200 aos.
La inclusin del Otro, 1999, p. 182.
64
Cfr. C. Schmitt, El concepto de lo poltico, p. 91.
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35
tribunal ad hoc el 10 de diciembre de 2003 al margen de Naciones Unidas,

la ausencia de letrado durante un ao, la falta de experiencia profesional
de los jueces y fiscales del caso, adiestrados por jueces estadunidenses y
britnicos, evidencian que el Estado se enfrenta al tirano fuera de la
Constitucin civil.
Es evidente que la separacin amigo/enemigo de Schmitt, que no alude a una ficcin sino a una realidad ntica distinguible, es la base de la
dicotoma entre el derecho del ciudadano y el derecho del enemigo de
Jakobs.65 Sin duda, ste asume el planteamiento schmittiano que atribuye al Estado el ius belli, esto es, la posibilidad de determinar quin es el
enemigo y cmo combatirlo, y, en consecuencia, de disponer de la vida de
las personas;66 en este sentido, Schmitt alude a formas de proscripcin,
destierro, ostracismo, de poner fuera de la ley, en una palabra, de declarar
a alguien enemigo dentro del Estado; formas automticas o de eficacia
regulada judicialmente por leyes especiales, formas abiertas u ocultas en
circunloquios oficiales.67 Igualmente coincide con el autor, cuando, como
l, Jakobs defiende la lucha contra el enemigo en los mrgenes del estado
civil, fuera de la Constitucin civil, esto es, en el estado de naturaleza: si
la Constitucin, como expresin del orden social, es atacada, la lucha debe
ubicarse fuera de la propia Constitucin y el derecho a travs de las armas
En la misma direccin, J. de Lucas alude a la teora poltica y constitucional de C. Schmitt como
una de las fuentes de la tesis de Jakobs. Cfr. Nuevas estrategias de estigmatizacin. El derecho frente
a los inmigrantes, en Mutaciones de Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos penales, 2005,
pp. 210-211.
66
Cfr. C. Schmitt, El concepto de lo poltico, pp. 74-75. Los conceptos de amigo, enemigo y lucha se
mantienen en conexin con la posibilidad real de matar fsicamente (p. 63). Vase esa idea en Jakobs,
Derecho penal del ciudadano..., Op. cit., pp. 38-39. Por otra parte, C. Schmitt, como tambin hace G.
Jakobs, parte del principio de que la calificacin de enemigo no tiene que ser peyorativa, el enemigo
poltico no necesita ser moralmente malo, ni estticamente feo... Simplemente es el otro, el extrao.
Cfr. El concepto de lo poltico, p. 57; de modo parecido, Jakobs, Derecho penal del ciudadano..., Op.
cit., p. 22. Cree J. Habermas que C. Schmitt es inconsecuente cuando mantiene la asimetra entre una
situacin jurdica pacificada hacia dentro y un belicismo hacia fuera. A su juicio: Deja al arbitrio de los
que tienen el poder la criminalizacin de los adversarios polticos como enemigos de una guerra civil.
Dado que en esta zona lmite de las relaciones internas se relajan los controles del estado de derecho,
se produce el efecto que Schmitt teme como consecuencia de una pacificacin de las relaciones interestatales: la introduccin de categoras morales en las acciones polticas protegidas jurdicamente y la
estilizacin del adversario como agente del mal. Cfr. Habermas, La idea kantiana de la paz perpetua,
p. 186. Afirma este autor que, de hecho, se ha producido en la escena internacional una moralizacin
directa de la poltica tan perniciosa como el enfrentamiento del gobierno con sus enemigos internos.
Se ha moralizado, esto es, se ha enjuiciado segn criterios de lo bueno y lo malo y luego se ha
criminalizado, esto es, se ha juzgado segn criterios de lo lcito y lo ilcito sin que se haya cumplido
el momento decisivo, que Schmitt suprime, de los presupuestos jurdicos para una instancia judicial
imparcial y una ejecucin de la pena que resulte neutral. Op. cit., pp. 186-187.
67
Cfr. C. Schmitt, El concepto de lo poltico, p. 75. En trminos similares se expresa G. Jakobs, Derecho
penal del ciudadano..., Op. cit., p. 42.
65
36
la guerra civil, siendo, entonces, preciso el rechazo fsico e incluso el

combate.68
En el contexto del enemigo, Jakobs sugiere que la lucha debe ubicarse
fuera del marco constitucional ya que, en esos casos, no puede afirmarse
que exista un estado real de vigencia del derecho, sino tan slo un postulado de realizacin: esto es, rige el estado de naturaleza y ah no hay
reglas.69 Esto le conduce a cuestionar la reaccin penal frente al terrorista
(alude expresamente al atentado del 11 de septiembre de 2001) que rechaza
por principio la legitimidad del ordenamiento jurdico y persigue la destruccin del orden; dado que el terrorista no garantiza una expectativa de
conducta personal, si no se quiere privar al derecho penal del ciudadano
de sus cualidades vinculadas a la nocin de estado de derecho, debera
llamarse derecho penal del enemigo a lo que hay que hacer contra los
terroristas si no se quiere sucumbir;70 en consecuencia, se haga lo que se
haga en la lucha contra el terrorismo, no hay nada ilegtimo.71 Y no cabe
duda que as lo mantiene: afirma que contra los autores de vulneraciones
de los derechos humanos, quienes por su parte tampoco ofrecen una
seguridad suficiente de ser personas, hay que concebir todo lo que sea
necesario para asegurar el mbito comunitario-legal la creacin de un
orden del derecho a mantener un orden, pues no se trata de personas
culpables sino de enemigos peligrosos;72 por ello objeta el que se mantenga posteriormente con el infractor, una vez capturado, la ficcin de la
vigencia universal de los derechos humanos, esto es, un uso del derecho
de ciudadanos, una devolucin ficticia de su condicin de persona.73 Resulta inquietante esta ltima reflexin de Jakobs sobre la vigencia global
de los derechos humanos ante los supuestos de vulneraciones terroristas;
en cierta medida, nos recuerda a las imputaciones que C. Schmitt realizaba
68
Ibid., pp. 76 y 78. Idea que se repite continuamente en G. Jakobs, Derecho penal del ciudadano...,
Op. cit., pp. 41, 42, 45, 49 y 55. En el derecho del enemigo, subraya metafricamente, slo es factible
la coaccin fsica, hasta llegar a la guerra. Op. cit., p. 33. Eso s, puede limitarse a no excluir al enemigo de todos los derechos y a una contencin del Estado para facilitar un hipottico acuerdo de paz.
En su obra Teora del partisano, Schmitt indica que ste necesita, para no llegar a confundirse con
el criminal, una legitimacin basada en la legalidad cuando el Estado converse con l. Cfr. Teora del
partisano, 1966, pp. 115ss.
69
Cfr. Derecho penal del ciudadano..., p. 54.
70
Op. cit., pp. 41-42. Por ello, cree que la introduccin de lneas y fragmentos de derecho penal del
enemigo en el derecho penal del ciudadano es un mal desde la perspectiva del estado de derecho. Cfr.
Op. cit., pp. 48 y 50.
71
Op. cit., pp. 50, 56.
72
Op. cit., p. 54.
73
Op. cit., pp. 54-55.
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37
a la teora de los derechos humanos y al concepto de humanidad, en el

sentido de que la clusula de los crmenes contra la humanidad era slo la
ms general de las clusulas para el exterminio del enemigo.74
Si stos son antecedentes del modelo penal de Jakobs, la columna vertebral del modelo sistmico aplicado a la concepcin del enemigo radica
en la propia nocin de persona elaborada por Luhmann,75 un concepto que
se funda en la comunicacin social y no en la mera individualidad, pues no
pretende expresar la singularidad individual de la naturaleza concreta del
sujeto humano, sino que retiene su sentido de una idea colectiva.76 En la
creacin de esta figura, Luhmann deslinda los sistemas psquicos (conciencias)77 del concepto de persona, pues Con la personalidad de lo que se trata
es de la regulacin de la interaccin social,78 mecanismo que fluye cuando
los individuos se perciben y seleccionan comportamientos en funcin de
esa percepcin. Por ello, la definicin de persona aparece inevitablemente
unida al problema de los sistemas sociales en los que se condiciona la realizacin de los partcipes como personas a la correspondencia de los dems
respecto a cada uno de ellos.79 Si la persona y sus caractersticas surgen
de la doble contingencia, esto es, de la eleccin entre lo que es actual y
posible y, a su vez, lo que es posible por otros caminos y no necesario, la
seleccin de un camino excluir las dems posibilidades.80
Si bien las sociedades modernas se fundamentan, segn Luhmann, en
los principios de igualdad y libertad deducidos de la teora del contrato
social libertad para la aceptacin del contrato social e igualdad de todos
los que forman parte del mismo, las diferencias se originan a partir del
uso de la libertad de los concretos sistemas parciales y, particularmente,
Cfr. J. Habermas, La idea kantiana de la paz perpetua..., p. 181.
As lo considera tambin J. de Lucas. Cfr. Nuevas estrategias de estigmatizacin, Op. cit., p. 210.
Sin embargo, L. Gracia Martn no parece muy conforme con la identificacin que realizo entre la concepcin del enemigo en Jakobs y el concepto de no-persona en Luhmann. Cfr. Consideraciones crticas
sobre el actualmente denominado derecho penal del enemigo, RECPC, 07-02 (2005), p. 23; del mismo
autor, El horizonte del finalismo y el derecho penal del enemigo, Valencia, 2005, p. 177.
76
Cfr. N. Luhmann, Complejidad y modernidad de la unidad a la diferencia (La forma persona),
1998, pp. 231-237. Esto lo explica el autor al distinguir al individuo de la identidad social, esto es,
el yo dado para s mismo slo fragmentaria y situativamente de aquel otro normal, redondeado, que
ha de satisfacer expectativas sociales especialmente referidas al mantenimiento de la identidad de uno
consigo mismo. Cfr. Op. cit., p. 231. Vid. una exposicin detallada de la construccin de este autor en
Portilla Contreras, Los excesos del formalismo jurdico neofuncionalista en el normativismo del derecho
penal, en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, 2005, pp. 861ss.
77
Vid. N. Luhmann, Die autopoiesis des Bewusstseins, Soziale Welt, n 36, 1985, pp. 402-446. Cfr. G.
Corsie, E., Esposito, C. Baraldi, Glosario sobre la teora social de Niklas Luhmann, 1996, pp. 150ss.
78
Cfr. N. Luhmann, Complejidad y modernidad..., p. 236.
79
Op. cit., pp. 239, 243-244.
80
Cfr. N. Luhmann, Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeinen Theorie, 1984, p. 571.
74
75
38
de la idea de organizacin formal. Las expectativas dirigidas hacia las

personas se basan, ante todo, en el contraste entre pasado y futuro centrado en la biografa.81 Por ello, no todos pueden participar en los sistemas
de modo integral pues va a depender de las formas de organizacin de la
comunicacin. De modo paralelo, esta afirmacin expresa la separacin
entre la igualdad formal en el mbito del sistema parcial y la desigualdad
real en el espacio de organizacin formal. Es evidente que la exclusin de
los subsistemas puede llevar al individuo a ser irrelevante como persona;82
esto puede ocurrir, bien por la exclusin de la organizacin formal, o por la
autoexclusin del contrato social que impide la participacin en el sistema
parcial. El concepto del individuo como no-persona es, por tanto, una de
las consecuencias de los excesos del formalismo jurdico.
El modelo penal y procesal propuesto por Jakobs se apoya precisamente
en la teora de sistemas orientada a la teora de la comunicacin. En su
opinin, la persona existe nicamente desde una visin normativa, una
construccin social,83 de tal modo que sern la vinculacin normativa y
la necesidad social las que determinen la fundamentacin de los intereses
empricos de los individuos.84
Esta visin normativa de la persona recuerda, asimismo, el carcter
exterior y formal de dicha nocin reivindicado por Kelsen al afirmar que,
producto de una construccin jurdica, la persona slo puede existir como
sistema de derechos y deberes la unidad personificada de las normas
jurdicas que atribuyen deberes y derechos al mismo hombre. En este
sentido, la llamada persona fsica es una persona jurdica.85 Las conexiones entre Kelsen, C. Schmitt y Jakobs son evidentes: la persona slo puede
existir socialmente como persona jurdico-poltica, como sistema de derechos y deberes (Kelsen), como un sujeto de un ordenamiento poltico
(C. Schmitt), o como una construccin normativa de la interrelacin social
Vid. N. Luhmann, Wie ist soziale Ordnung mglich?, en Gesellschaftsstruktur und Semantik, n 2,
1981, pp. 208ss. Cfr. G. Corsie, E. Esposito, C. Baraldi, Op. cit., p. 93.
82
Una persona puede ser no-persona, sin que por ello deje de ser hombre, individuo. Cfr. N. Luhmann,
Complejidad..., p. 237; del mismo, La realidad de los medios de masas, 2000, p. 50.
83
La persona existe en funcin de su relacin social, la relacin con al menos otro individuo no se basa
solamente en las propias preferencias, sino que se define mediante al menos una regla independiente
de tales preferencias, de tal manera que el otro puede invocar esa regla. Tal regla es una norma social
en sentido estricto: si se infringe, ello significa elegir una configuracin del mundo de cuya toma en
consideracin haba sido precisamente exonerado el otro. De ese modo, resuelve que el individuo
emprende algo que slo tiene sentido si no se encuentra solo en el mundo. Cfr. G. Jakobs, Sociedad,
norma y persona en una teora de un derecho penal funcional, 1996, p. 79.
84
Cfr. G. Jakobs, Sociedad, norma y persona..., pp. 79- 81.
85
Cfr. H. Kelsen, La teora pura del derecho, 1975, p. 198.
81
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39
(Jakobs). En todos los casos, el concepto de persona no es un concepto

ontolgico sino que siempre depende del derecho vigente.86
En efecto, para Jakobs, es el complejo normativo el que define las
caractersticas jurdicas de la persona,87 porque explica ante el otro
se constituye el sujeto a travs de la vinculacin a la norma y necesita la
propia autorreferencia del otro para que ste, a su vez, se convierta en sujeto.88 Posteriormente, en torno a la formacin de todo orden personal,
ha resaltado la importancia de los deberes de contribuir al mantenimiento
del grupo que existe a travs del orden,89 de lo que se deriva que el rango
de persona se determina en funcin de los deberes sociales. Si esto es as,
el estatus de persona se interrumpir cuando el individuo no realice o
no pueda cumplir su deber frente al grupo:90 en los casos de ausencia de
participacin en los deberes respecto de los dems, el individuo deja de
ser persona porque aquel al que no se necesita se le excluye de la obra
comn, y cuando ha entendido esto slo le queda la retirada hacia la mera
individualidad.91
La integracin en el proceso sistmico de semejante conformacin normativa de persona es lo que ha respaldado la separacin del derecho penal
en funcin de la valoracin entre las acciones de las personas y las de las
no-personas (enemigos), y, con ello, la conversin del derecho del enemigo en un derecho de guerra;92 aqu el sujeto por su posicin, forma
de vida, o pertenencia a una organizacin se transforma en no-persona
por haber abandonado el derecho, generalmente no de forma incidental
sino duradera, por lo que no garantiza la ms mnima seguridad cognitiva
(de conducirse conforme a la norma), dficit que expresa a travs de su
conducta.
Concretamente, se incluye en el concepto de enemigo a individuos por
la realizacin de comportamientos con una dimensin incidental delitos
sexuales, o por la peligrosidad de los delitos habituales del pargrafo 20
StGB. A este grupo se suman aquellos que por su pertenencia a una organiCfr. A. dal Lago, Personas y no-personas, Op. cit., pp. 133-134.
Cfr. G. Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional, 1996,
p. 85. No todo ser humano es persona jurdico-penal. Cfr. del mismo Sobre la normativizacin de la
dogmtica jurdico-penal, pp. 20-21, 2003.
88
Vid. Sociedad, norma y persona...p. 80.
89
Cfr. G. Jakobs, Sobre la gnesis de la obligacin jurdica, en Doxa, n 23, 2000, p. 342.
90
Cfr. G. Jakobs, Sobre la gnesis de la obligacin jurdica, Op. cit., p. 343.
91
Op. cit., p. 348.
92
En el concepto de derecho penal del enemigo se adopta el trmino guerra. Cfr. G. Jakobs, Das
Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft, Op. cit., p. 53.
86
87
40
zacin criminalidad organizada, en especial, trfico de drogas presumiblemente puedan mantenerse alejados de modo duradero del derecho.93
El fundamento de esta tesis reside en que quien acta como persona
debe, a la sazn, ofrecer una garanta cognitiva; en caso de rehusar expresamente a ofrecer ese mnimo de seguridad, entonces el derecho penal
se ve obligado a modificar sus contenidos habituales; as, se pasa de la
respuesta social ante la accin de uno de sus miembros a la reaccin contra
el enemigo para evitar riesgos futuros.94 Jakobs ha subrayado ltimamente
que si ya no existe la expectativa seria [...] de un comportamiento personal determinado por derechos y deberes, la persona degenera hasta
convertirse en un mero postulado, y en su lugar aparece el individuo
interpretado cognitivamente. Ello significa [...] la aparicin del individuo
peligroso, el enemigo.95
De similares fundamentos parten los seguidores de la concepcin del
derecho penal del enemigo de Jakobs,96 que aplican, asimismo, la terminologa conceptual, la teora sistmica de Luhmann al derecho penal. Dado
que sta no emplea criterio alguno para cuestionar la legitimidad de un
Ordenamiento, la existencia de una norma contar de modo inmediato con
el respaldo de la teora sistmica al identificar legitimidad con legalidad
en la produccin del derecho. Por esta razn, no es de extraar que, confirmado el desarrollo de los elementos de un derecho penal del enemigo,
dicha teora sirva de base dogmtica en la legitimacin del mismo. No
obstante, cabe cuestionar la rigurosa adaptacin de los planteamientos del
derecho penal del enemigo de Jakobs y sus seguidores a los postulados de
la teora sistmica, especialmente, en algunas de las propuestas de la pre93
Cfr. G. Jakobs, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft... Op. cit., p. 52; del mismo,
Derecho penal del ciudadano..., Op cit., pp. 39-40.
94
Cfr. G. Jakobs, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft, Op. cit., p. 51. Vid., del mismo,
Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal, p. 54.
95
Cfr. G. Jakobs, Derecho penal del ciudadano..., Op. cit., p. 14. ltimamente, Jakobs ha vuelto a
insistir en este argumento y lo ha aplicado de nuevo al terrorismo. Subraya que todo aquel que presta
fidelidad al ordenamiento jurdico con cierta fiabilidad tiene derecho a ser tratado como persona, y
quien no lleve a cabo esta prestacin, ser heteroadministrado, lo que significa que no ser tratado
como persona. Cfr. Terroristas como personas en derecho?, pp. 68-69. En estos casos de autoexclusin en los que no se presta fidelidad al ordenamiento jurdico, segn Jakobs, no cabe emplear un
discurso libre sino la coaccin, lo que resulta incompatible, entiende, con la definicin de persona.
Contra esta clase de sujetos debe utilizarse, afirma, bien una custodia de seguridad o una pena privativa
de libertad que garantice el aseguramiento, es decir que sea extensa. Op. cit., p. 70.
96
Vanse, en este contexto, H. H. Lesch, Hrfalle und kein Ende Zur Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben des Beschuldigten in der Untersuchungshaft, en GA, n 147, 2000, pp. 355-362; B.
Mssig, Beweisverbote im Legitimationszusammenhang von Strafrechtstheorie und Strafverfahren, en
GA, 1999, pp. 121ss.; M. Pawlik, Verdeckte Ermittlungen und das Schweigerecht des Beschuldigten zu
den Anwendungsgrenzen der 136, abs.1 satz 2 und 136 a) StPO, en GA, 1998, pp. 379-381.
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41
vencin general positiva que se han identificado como inequvocamente

sistmicas, y que no lo son, o, al menos, no pueden reconocerse como tales
a la luz del ltimo Luhmann el derecho como sistema autopoitico. La
interpretacin que hacen aquellos autores de los conceptos no-persona y
exclusin de Luhmann puede incurrir en la contradiccin de considerar,
nuevamente, al sujeto como conciencia autnoma y no como mero objeto
de un sistema. Como ha advertido con acierto Garca Amado, resulta incoherente seguir la teora de sistemas afirmando que cada sujeto individual
lo inventa cada sistema social, y, a la vez, sostener que el sujeto penal
existe y es constitutivamente libre. En efecto, las discordancias aludidas
se exteriorizan a la hora del examen de la conciencia del individuo, de
la culpabilidad, de la legitimidad del sistema penal o de la pena, puesto
que tratan como real al sujeto cuando, para la tesis sistmica, slo es una
ficcin instrumental de los sistemas jurdicos actuales.97 En consecuencia,
se est propugnando un cambio absoluto en los paradigmas del derecho
procesal-penal debido, no tanto a la existencia de un peligro real que tiene
su origen en las organizaciones criminales, sino al desarrollo sesgado de
la teora sistmica y sus principios filosficos precedentes aristotlicos y
contractualistas.98
nicamente de esta manera, puede llegar a entenderse que Lesch defienda que el sujeto no acta en derecho como individuo, como sistema
psico-psquico de identidad humana, sino especialmente como persona
(construccin normativa). Sin embargo, como la persona elige para s misma la libre administracin de un crculo organizativo, igualmente, como
reverso de este derecho, puede llegar a ser excluida si opta por separarse
del derecho, manteniendo as una conexin entre la libertad de organizacin y la respuesta; libertad sin responsabilidad no es realmente una liberCfr. J. A. Garca Amado, Dogmtica penal sistmica? Sobre la influencia de Luhmann en la teora
penal, en Doxa, n 23, 2000, p. 233. Tales incongruencias no son sino el resultado de ser radicales en
las premisas pero no querer serlo en las consecuencias (p. 249). Cfr. tambin Prieto Navarro, Teora
de sistemas, funciones del derecho y control social. Perspectivas e imposibilidades para la dogmtica
penal, en Doxa, n 23, 2000, pp. 267-285, 288. As, olvida que en derecho la persona slo se define
a travs de un sistema de reglas basadas en la responsabilidad individual. Cfr. B. Schnemann, Die
deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende, Op. cit., p. 212. Segn este autor, el
lenguaje del derecho penal del enemigo representa, en el mejor de los casos, una metfora engaosa,
Ibd. Acerca de ello, tambin, J. Schulz, Die deutsche Strafrechtswissenschaft..., Op. cit., p. 663.
98
Vid. G. Jakobs, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft..., Op. cit., pp. 47-56; H. H. Lesch,
Hrfalle und kein Ende Zur Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben des Beschuldigten in der
Untersuchungshaft, Op. cit., p. 355; M. Pawlik, Verdeckte Ermittlungen und das Schweigerecht des
Beschuldigten..., Op. cit., p. 378. Cfr. una crtica a esta posicin en H. Schneider, Bellum Justum
gegen den Feind im Inneren?, Op. cit., pp. 504-505.
97
42
tad personal, es ms una arbitrariedad subjetiva; persona, en la direccin

social del concepto de Luhmann, es el garante de su propia identidad en
las conductas sociales.99 Bajo similares fundamentos, Mssig mantiene que
la perspectiva individual est condicionada por un sentido de dependencia
subjetiva y el modelo de orientacin tambin depende de la conducta de
otros.100 Asimismo, Pawlik apoya su tesis en las diferencias entre individuo
y persona defendidas por Jakobs; en su opinin, el sujeto adquiere la condicin jurdica de persona exclusivamente a travs de la posicin jurdica
que se le reconoce al ser portador de derechos y obligaciones,101 un estatus
que no se mantiene a toda costa.102
Pues bien, basndose en un estatus normativo de persona, Jakobs ha
planteado la necesidad de distinguir dos modelos de intervencin frente
al delincuente: uno para ciudadanos sujeto a un proceso penal garantstico, y otro para enemigos. Si en el primero se espera del ciudadano
infractor cierta fidelidad a la norma y una mnima seguridad cognitiva, en
la falta de sta se apoya el segundo;103 si en el derecho penal del ciudadano
la pena mantiene la vigencia de la norma, se dirige al restablecimiento de
la expectativa defraudada, pues, el ciudadano, en cuanto tal, es llamado
a compensar el dao causado a la misma, el derecho penal del enemigo
combate peligros. En este nuevo formato, que modifica sustancialmente la estructura de la culpabilidad y la pena, el sujeto se transforma en
una emanacin de peligro, un riesgo para la seguridad, y, en virtud de
ello, en enemigo del ordenamiento jurdico. Esa potencial peligrosidad se
conjura mediante una legislacin penal preventiva que slo atiende a la
99
Cfr. H. H. Lesch, Hrfalle und kein Ende..., Op. cit., p. 362; del mismo, Inquisition und rechtliches
Gehr in der Beschuldigtenvernehmung, en ZGS, n 111, 1999, p. 637.
100
Para este autor, la misin del derecho penal est unida a la teora de la prevencin general positiva
y al significado social de las normas, mientras que la funcin del derecho depende de la estructura de
la sociedad. Cfr. B. Mssig, Beweisverbote im Legitimationszusammenhang von Strafrechtstheorie und
Strafverfahren, Op. cit., pp. 121ss. En su funcin social, las normas exigen un cambio de la perspectiva individual a la social porque lo que interesa no es la accin individual sino la comunicacin como
prctica social: la autorreferencia del proceso de comunicacin como sistema social. Las acciones de
los individuos son, bajo el punto de vista del contacto social, interacciones, dibujan una dependencia
comn comunicativa. Desde este ngulo, las normas como esperanza de la estructura social constituyen la fundamentacin de la autodescripcin y el modelo de organizacin de cada sistema social;
construyen los fundamentos comunes de un contexto social y se ocupan de las situaciones interactivas;
edifican la estructura en el proceso de comunicacin y las formas la figura de cada sistema comunicativo. Cfr. Op. cit., p. 121. As interpretadas, las normas jurdicas formalizan el smbolo de la estructura
del sistema social de comunicacin, definen la figura de la sociedad.
101
Cfr. M. Pawlik, Verdeckte Ermittlungen und das Schweigerecht des Beschuldigten..., Op. cit., p.
379. Se basa en la obra de Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, 1997, pp. 29ss.
102
Cfr. M. Pawlik, Verdeckte Ermittlungen... Op. cit., p. 381.
103
Cfr. G. Jakobs, Derecho penal del ciudadano..., Op. cit., pp. 25-26 y 36-38.
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43
eliminacin del riesgo generado por el individuo peligroso a travs de

medidas de seguridad.104 En otras palabras, se afirma que no existen otras
alternativas al derecho penal del enemigo porque el Ordenamiento jurdico
no puede integrar a sujetos que no renen las mnimas garantas cognitivas imprescindibles para actuar como personas,105 porque, en definitiva,
quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento
personal, no slo no puede esperar ser tratado an como persona, sino que
el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulnerara el derecho a la seguridad de las dems personas.106
Proteger la seguridad cognitiva se convierte en la finalidad principal
del derecho penal del enemigo, esto es, la conservacin del ordenamiento
de las personas frente a todo lo que provoca un grave trastorno interno
social, por lo que sern eliminadas aquellas condiciones ambientales que
no ofrecen las garantas cognitivas mnimas y que impiden en la prctica
comportarse como personas.107 En esa misma direccin, Lesch ha insistido
en que el derecho penal de la culpabilidad debe tornarse en proteccin de
la seguridad del Estado ante una modificacin excepcional de las circunstancias. Precisamente, en esa situacin lmite, el denominado derecho
penal cvico de la culpabilidad, dice, debe sustituirse por la razn de
Estado.108 De todos modos, este autor no considera que en ese derecho
penal cvico deba calificarse la teora de la pena como prevencin general
positiva. Por el contrario, lo define como una teora funcional retributiva
y compensadora de la culpabilidad, que supera la oposicin entre la fundamentacin absoluta y la relativa, en donde fundamento y fin de la pena
se unifican y adquieren no slo una dimensin dialctico-hegeliana, sino
tambin prctico-utilitarista.109 La clave de este pensamiento reside en que
el temor a la destruccin de la sociedad civil exige una metamorfosis del
Cfr. G. Jakobs, Derecho penal del ciudadano..., Op. cit., pp. 24-25. Ya en el marco ms concreto
del terrorismo, Jakobs asegura que el derecho penal tiene ms bien el cometido de garantizar seguridad
que el de mantener la vigencia del ordenamiento jurdico, como cabe inferir del fin de la pena y de los
tipos penales correspondientes. Cfr. Terroristas como personas en derecho?, p. 72.
105
Cfr. G. Jakobs, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft... Op. cit., pp. 50-52.
106
Cfr. G. Jakobs, Derecho penal del ciudadano..., Op. cit., p. 47.
107
Cfr. G. Jakobs, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft..., Op. cit., p. 53.
108
Cfr. H. H. Lesch, La funcin de la pena, 1999, p. 46.
109
Ibid., p. 50. Contra las reminiscencias hegelianas de este argumento hay que recordar la censura de
E. Bloch a la teora retributiva de Hegel que justifica la pena como negacin de la negacin. De ninguna
manera insista Bloch se elimina ms concretamente la existencia del delito que por la eliminacin
de las condiciones que lo hacen nacer y que lo harn siempre nacer. Un marxismo en sentido propio
sera, por eso, en tanto que tal teora penal radical, ms an, la ms radical y, a la vez, la ms cordial:
porque el marxismo mata la matriz social de la injusticia. Cfr. Derecho natural y dignidad humana,
Op. cit., p. 269.
104
44
derecho penal cvico, no siendo posible formular juicios de culpabilidad

individual-especial, sino, por el contrario, hay que redefinir a la persona
de esa nueva sociedad post-civil y los derechos de los que disfruta.110
Como se ha podido comprobar al hilo de este anlisis del derecho penal-procesal del enemigo, tanto Jakobs como algunos de sus discpulos
han pretendido ofrecer legitimacin al violento reingreso de la teora del
estado de excepcin schmittiana, del concepto de enemigo injusto y la
guerra justa como manifestacin primigenia de un derecho penal que, de
ese modo, se militariza. Se justifica as la accin blica preventiva que se
plantea en el estado de naturaleza, un escenario en el que todo es vlido contra el enemigo111 en la bsqueda de la seguridad cognitiva de los
ciudadanos. En definitiva, se brinda la cobertura perfecta al regreso del
decisionismo soberano.
Volver al ndice >>
H. H. Lesch, La funcin de la pena, p. 52.

Cfr. R. Harzer, Staaten im globalen Naturzustand?, en Festschrift fr Klaus Lderssen, 2002, p.
481.
110
111
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la derrota de la poltica criminal
y del derecho penal de nuestro tiempo
Gonzalo Quintero Olivares*
sumario
i.
P oltica
criminal
i . i . I deas vagas y poltica criminal concreta

i . ii .
L os
buenos principios tericos y el crecimiento del derecho penal

i . iii .
i . iv .
La
La
posible diversificacin de las respuestas penales
irrupcin de las vctimas en la formulacin de la poltica criminal

ii .
ii . i .
La
D erecho
penal
permeabilidad de la teora del delito
ii . ii .
ii . iii .
N ecesidad
y limitaciones
D erecho penal de la culpabilidad ?

de la dogmtica : dolo e imputacin objetiva
ii . iv . P ara el concepto y funcin del dolo
ii . v . S ituaciones inexplicables
ii . vi . V entajas : contribucin de la vctima
resumen
abstract
El autor ha elegido el trmino derrota

para significar el curso que est siguiendo el derecho penal moderno y
asumir que los principios que garantizan un adecuado proceso con los que
se ha querido rodearlo, saltan hechos
aicos en cuanto chocan con lo que se
denomina el problema penal de nuestro tiempo, vaga etiqueta que acoge
a los ms variados fenmenos crimi-
The author has chosen the I finish defeat to mean the course that is following the modern Criminal law and
to assume that the principles that
guarantee an appropriate process with
those that one has wanted to surround
it, made bits jump as soon as they collide with what is denominated the penal problem of our time, he wanders
it labels that it welcomes to the most
* Catedrtico de derecho penal, Universidad de Tarragona, Espaa.
46
nalidad organizada, miedo urbano o

inseguridad, movimientos migratorios
imparables, desarrollo tecnolgico,
aumento del riesgo, etc. que tienen
en comn algo de la mayor importancia: que frente a esas realidades
el discurso del jurista respetuoso con
los postulados del estado de derecho
social y democrtico es tomado como
un mero arte cultural que no puede
pretender ser una herramienta til
en la lucha contra el crimen.
i.
P oltica
varied phenomena organized crime

rate, urban fear or insecurity, unstoppable migratory movements, I develop
technological, I increase of the risk,
etc that have something of the biggest importance in common: that in
front of those realities the respectful
jurists speech with the postulates of
the State of social and democratic
Right is taken as a mere cultural art
that cannot seek to be a tool useful
in the fight against the crime.
criminal
i.i. Ideas vagas y poltica criminal concreta
No es la primera poca en que la poltica y la ideologa penal se han

confrontado y confundido a la vez. Seguramente es un sntoma de crisis
social general, eso que se llama a veces crisis de ideas o de valores. A la
vez que se registra en Europa un visible desapego por la cosa pblica, se
reclama ms y ms seguridad al precio que sea, sin reparar casi nunca en
los precios de prdida de patrimonio poltico ciudadano que eso puede
comportar.
Una poltica criminal se debe suponer coherente con una ideologa, pero
lo cierto es que tanto los gobiernos de derechas como los de izquierdas
comparten postulados que otrora eran signo distintivo de los partidarios
del uso mximo del derecho penal. As las cosas es difcil identificar ideologas por la poltica criminal. Pensemos, y es slo un ejemplo, en el tema
de las penas. Segn un supuesto pensamiento penal progresista habra que
tomar el camino de la progresiva renuncia a la pena privativa de libertad,
cuya aparicin histrica es tan comprensible como su crisis, sin que por
ello se atisbe la menor intencin de seguir recurriendo a ella cuanto ms
mejor; el miedo a que los ciudadanos nieguen su voto al gobernante que
reduzca el recurso a la prisin basta y sobra para empujar hacia no ya una
huida al derecho penal, como tantas veces se ha dicho, sino a una huida
hacia la crcel sin ms.
Ya s que con la etiqueta de idea de poltica criminal algunos slo
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acogen la primigenia versin de Von Liszt (crtica del derecho positivo y

proposiciones de reforma), mientras que otros aluden solamente a lo que
personalmente, muchas veces les parece que debiera hacerse. Tambin
hay quien la concentra en una sola cuestin; otros la utilizan para identificar el mayor o menor recurso a la pena prisin, como si slo cupieran dos
polticas, la carcelera y la no carcelera. Pero creo que lo correcto es aceptar
que la poltica criminal es ante todo la parte de la poltica que acoge las
orientaciones y decisiones penales y no penales, jurdicas y sociales, con
las que el Estado afronta la lucha contra el delito, sin perjuicio de que ese
pretendido ideario pueda ser recordado por el jurista cuando se aproxima
a la ley para interpretarla y aplicarla.
Cuando se habla de poltica criminal del Estado se repite con frecuencia
que los estados actuales tienen condicionada su poltica criminal y legislativa por los muchos convenios y tratados que firman y se comprometen
a cumplir. Pero eso es una verdad parcial y basta pensar, por ejemplo, en
cuntos estados han asumido tericamente las reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre tratamiento a presos sin que en sus regmenes penitenciarios eso se note en lo ms mnimo. Espaa, en teora, tiene marcadas
bastantes veredas legislativas por su pertenencia a la Unin Europea, pero
ni en Espaa ni en algunos otros estados de la ue parece tenerse siempre
una clara conciencia de que los compromisos han de cumplirse y que eso
debe hacerse en un tiempo razonablemente breve, sin tampoco olvidar que
los estados de la ue preservan y conservan una buena parte de independencia legislativa a la que no estn dispuestos a renunciar, y normalmente
eso no es por razones dignas de ser expuestas pblicamente.
Es verdad que cada Estado tiene sus propios problemas, y no pueden
compararse las sociedades slo porque pertenezcan a organizaciones supranacionales comunes por muy regionales que sean, y basta comparar los

Tambin sobre la obra de Von Liszt abundan lugares comunes que conviene revisar. De ello me ocup
en G. Quintero Olivares, Franz von Liszt y la ciencia penal espaola, en El nuevo Cdigo Penal, presupuestos y fundamentos, libro homenaje a Angel Toro Lpez, Comares, Granada, 1999.

Ciertamente no puede decirse que la pertenencia de Espaa a la ue obligue a suscribir todos y cada
uno de los delitos del cp, porque eso no es verdad. Los compromisos supranacionales obligan a una
muy amplia relacin de normas penales y procesales, y por supuesto determinan la configuracin o la
obligacin de inclusin de un cierto nmero de delitos, en todo caso muy importantes, por supuesto.
Pero no son todos los delitos. Cosa diferente es que muchos de los que deberan estar no estn.

Cualquier Estado de la ue conserva libertad legisladora para decisiones de gran importancia, como
aumentar o reducir el recurso al derecho penal, entendiendo que ese recurso se traduce en el nmero
total de conductas que se califican como delictivas, o potenciar la va de otros derechos, especialmente
el administrativo sancionador. Lo mismo podra decirse del recurso a la prisin preventiva, y de la implantacin de penas diferentes de las privativas de libertad.
48
problemas de la cuenca mediterrnea con los de los pases escandinavos

pertenecientes unos y otros a la ue. No es razonable pensar que pueden
ejecutar polticas criminales comunes en su totalidad, adems de que en
todos los estados democrticos es obligatoria la peridica celebracin de
elecciones, y eso, que es una conquista irrenunciable, parece agarrotar
la capacidad de decisin de los gobernantes, y de ese modo las ideas de
conveniencia coyuntural se imponen sobre cualquiera otra, y as no es
posible la proyeccin a medio plazo de una poltica criminal.
i.ii.
Los
buenos principios tericos y el crecimiento del derecho penal
La ciencia penal se siente confortada cuando cree, ingenuamente, que

algunos principios estn decididamente consolidados y asumidos, como
pueden ser la proscripcin del derecho penal de autor, de la culpabilidad
por el carcter o de la represin sin finalidad, como pueda ser la pena de
muerte o la cadena perpetua. Cree tambin el penalista que ideas como la
caracterizacin jurdica del derecho penal como derecho penal del hecho y
de la culpabilidad estn tan enraizados como las bases histricas y religiosas de la cultura occidental y son tan intangibles como el sufragio universal. La explicacin es sencilla y es tambin justa, pues hay una conviccin
amplia apoyada en la experiencia segn la cual esos principios no son
fruto del capricho, sino conquistas equiparables a los derechos del hombre,
y un sistema penal que no los respete estar inexorablemente pervertido. Y
con parecido nfasis al que se pone en la defensa de los principios caracterizadores, otro tanto se hace con los limitadores o racionalizadores, de la
ndole de la claridad y taxatividad de las leyes, de no abusar del derecho
penal, y que la certeza o seguridad jurdica dominen en la interpretacin
y aplicacin de las leyes, pues slo lo predecible aunque no slo por
eso puede alcanzar la condicin de justo.
Pero el crecimiento constante del derecho penal en nuestro tiempo no
es slo cuantitativo, sino tambin cualitativo, de modo tal que tenemos
mayor cantidad de derecho penal y adems un derecho penal diferente y
que pugna por alejarse de aquellos cuasi sagrados principios. El Cdigo
Penal espaol de 1995 ha sido modificado 17 veces, sin incluir la reforma
que actualmente se encuentra en sede parlamentaria. Si interpretamos
la catarata de leyes como demostracin de la inseguridad y defectos del
Sobre el significado de la justicia escrib en El ideal de justicia en las sociedades democrticas, en
Serta in memoriam Alexandri Baratta, Ediciones de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004.
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sistema, la impresin es realmente muy negativa. Pero conviene enfriar

el nimo y ver las cosas de otro modo, y convenir en que hay al menos
algunas causas razonables del aumento del derecho penal de nuestros das,
sin que con ello demos por sentado que todo lo que se incorpora al sistema
penal, es imprescindible.
En primer lugar simplemente el cumplimiento de todas las obligaciones comunitarias en materia penal, suscritas por Espaa, explica un buen
nmero de las incorporaciones de figuras delictivas. Muchas ya han sido
incorporadas, pero muchas son tambin las que esperan entrar. Por otra
parte, las necesidades de modificar el Cdigo Penal no slo proceden de los
convenios, decisiones-marco y directivas de la ue, pues a ellos deben aadirse otras fuentes de generacin de obligaciones igualmente importantes,
como es la implantacin y aplicacin de la orden europea de detencin y
entrega, que se regul para el derecho espaol, en la Ley 3/2003 de 14 de
marzo, la cual fue a su vez consecuencia de la Decisin Marco del Consejo
2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002 relativa a la orden de detencin
europea y a los procedimientos de entrega entre estados miembros. La
viabilidad de la orden pasa entre otras cosas por la esencial similitud de
significados a dar a la relacin de delitos que se ha dado en denominar
eurodelitos, exentos de verificacin de la doble incriminacin pero con
la mutua confianza de los estados en que se tratar de conductas muy
parecidas, lo cual no es sencillo de conseguir. Por otra parte, no hay que
olvidar que con otros estados no existe ese rgimen especial sino el tradicional de extradicin, y por lo tanto tambin ah es preciso facilitar la
verificacin de la doble incriminacin. Por ltimo, aunque no es de importancia, se han de incluir los compromisos nacidos en otros foros, como
por ejemplo son los derivados de la pertenencia a la ocde, que producen
obligaciones especficas en materia de lucha contra la corrupcin, o las
recomendaciones del gafi (Grupo de Accin Financiera), organizacin intergubernamental a la que Espaa pertenece y que dicta orientaciones a
seguir en materia de lucha contra la corrupcin.
Tenemos, pues, un dato que merece ser respetado: las leyes penales no
cambian solamente cuando lo decide el Parlamento espaol, sino en esas

En relacin a las pendientes, Cfr. L. Villameriel, Derecho penal: algunas reformas necesarias en la
actual legislatura, La Ley, n4, 2005.

Sobre este tema, Cfr. G. Quintero, El euroarresto en la perspectiva europeista de unificacin de la
justicia penal, en Estudios Penales en Homenaje al Prf. G. Rodrguez Mourullo, Thomson-Civitas,
Madrid, 2005.
50
ocasiones y tambin en aquellas en las que simplemente se da cumplimiento a decisiones supranacionales.

Cierto que tal vez eso no explica por s solo el vertiginoso crecimiento
del derecho penal en los ltimos aos, pero si se repara en dos hechos
concretos se comprender que tampoco eso es casual:
Ha sido precisamente en los ltimos aos, y a partir concretamente del
Tratado de msterdam de 1997 y del subsiguiente acuerdo de Tampere de
15 de octubre de 1999, cuando ha crecido la importancia del llamado Tercer
Pilar que exige potenciar efectivamente la cooperacin policial y judicial en
materia penal, lo cual impone necesariamente la armonizacin o aproximacin de las leyes estatales en materia penal, y sa es la causa del nacimiento
de diferentes decisiones-marco sobre un amplio elenco de problemas penales, decisiones que empujan a la vez a legislar, si no hay ley, y a armonizar,
si la ley espaola es excesivamente distinta de las de los otros estados.
Un hecho concreto, el atentado de las torres gemelas, seguido de los no
menos horripilantes de Madrid y de Londres, ha llevado a que se hable, por
ejemplo, A. Beristin, de la universalidad e inhumanidad de este crimen, y
la necesidad lgica de crear sanciones nuevas, universales y humanitarias.
Consecuentemente, desde la poltica criminal modernizada, debemos inventar claves hasta ahora inexistentes que descifren y resuelvan el actual y futuro fenmeno criminal internacional... Y efectivamente, a raz
de esos brutales ataques se han producido reformas legislativas que no se
han limitado a la definicin de las formas de terrorismo, sino a temas colaterales, como son las intervenciones penales referentes a la financiacin
(transferencias, apertura incontrolada de cuentas a no residentes, control
sobre uso de tarjetas, etc.).
Adelanto que con esa reflexin ltima sobre los movimientos de personas, no pretendo cargar al inmigrante la culpa de la visible escalada
de ciertos delitos, ni tampoco sostener que las medidas a tomar frente
a colectivos de difcil o imposible integracin tengan que ser necesariamente penales. Seguramente, antes de la justicia penal se ha de colocar la
aplicacin eficaz de controles sobre entrada y permanencia en Espaa y
los correspondientes procedimientos de expulsin, para evitar que sea el
sistema penal el regulador final de la inmigracin. Pero lo cierto es que
la respuesta acaba siendo la expulsin como remedio vlido para todas

De ello me ocup en su momento en G. Quintero, La unificacin de la justicia penal en Europa,
Revista Penal, Especial, 1998.

A. Beristin, Una nueva justicia mundial, en revista El Escptico Digital, n 37, ao 2001.
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las formas de delincuencia menor, lo cual con el paso del tiempo se ha

mostrado como un remedio mucho peor que la enfermedad.
Pero el fruto peor de toda la evolucin de las nuevas formas de criminalidad no es se sino la enorme tarea que tiene el jurista para defender
que es posible una poltica criminal eficaz acorde con el respeto a los
derechos, principios y garantas propios de la cultura penal occidental.
Poltica criminal eficaz y preservacin de nuestra cultura jurdica: eficacia
versus dogma del hecho.
Los problemas de respuesta a la criminalidad masiva se plantean en
cuanto se discute sobre la viabilidad de defender en todo caso el derecho
penal garantista, sin dejarse presionar por los muchos partidarios del regreso a sistemas de peligrosidad incluso sin delito; y, en segundo lugar,
la determinacin de la pena adecuada no al hecho concreto (por ejemplo,
un robo), sino a una personalidad criminal insoportable. Cuando se entra
en ese terreno sin duda que quien peor parada sale es la idea de proporcionalidad.
Se dice que la pena ha de ser proporcional al hecho, pero el hecho no
es la infraccin concreta, sino la dedicacin habitual al delito como forma de vida. Las reacciones punitivas han de contemplar esa dimensin
total del problema, que se compone de hecho, habitualidad del infractor,
efecto llamada de cualquier clase de benignidad, y exigencia de las
vctimas potenciales de que se cree un clima de seguridad. En suma: todas
las repercusiones que tiene el hecho delictivo en los sujetos directamente
afectados, as como en el conjunto de la sociedad en la que se produce, ha
de plasmarse en la especie y cantidad de respuesta penal.
Fcil es de ver que en nuestros tiempos se ciernen graves peligros sobre el dogma del hecho, pues como vengo diciendo ha sido una especie
de lugar comn de concordia en la ciencia penal y en la jurisprudencia
espaola el decir que nuestro derecho es un derecho penal del hecho y de
la culpabilidad, y que eso es lo nico que admite un estado social y democrtico de derecho. Falta por ver si se podrn resistir mucho tiempo las
presiones en contra, porque por una parte se dice que cualquier actuacin
que quiera partir no slo del hecho, sino del conjunto de las actividades

Como sabemos, con esa expresin se quiere decir, en sencillas palabras, que nadie puede ser juzgado
y condenado ms que por la comisin de un hecho concreto y situado en el tiempo, y que slo se le
puede reprochar ese hecho y ninguna otra dimensin de su vida, pues eso sera contrario al respeto a
la dignidad humana y a la seguridad jurdica. A ese carcter del derecho penal democrtico se aade
que la pena ha de ser proporcional al hecho.
52
de un individuo y lo que otros muchos como l generan en la sociedad,

ha de ser incompatible con las ideas intocables; pero a la vez se exigen
respuestas contundentes que no se paren en barras de garantas.
El respeto al principio de responsabilidad por el hecho ha sido lo bastante fuerte como para que en su nombre se haya puesto en tela de juicio la
existencia misma de la agravante de reincidencia y por supuesto cualquier
mencin a la habitualidad, que tiene resonancias de positivismo naturalista, porque en la valoracin del hecho delictivo concreto toman en
cuenta elementos externos al mismo, como son los antecedentes del sujeto.
Esa crtica, que se resume en una misma objecin: que a los reincidentes
y a los habituales se les castiga por algo ms que la comisin de un hecho
concreto, ha sido ya rebatida con unos argumentos que intentan compatibilizar ciertas respuestas penales a la personalidad con el contenido y
lmites del principio de responsabilidad por el hecho.
El principio de proporcionalidad de la pena con la gravedad del hecho
se considera respetado en la medida en que la reincidencia no comporta la
modificacin del marco penal, es decir, del lmite mnimo y mximo establecido para cada tipo de delito dentro del cual se fija la pena en funcin
de las peculiaridades del hecho concretamente cometido. Por lo que se
refiere a la habitualidad, el debate ha girado en torno a si lo que se sancionaba era la reiteracin de conductas delictivas, y por lo tanto hechos,
o de lo contrario se persegua un modo de vida criminal ms propio del
derecho penal de autor.
En la actualidad ha perdido vigencia la discusin acerca de si el fundamento de una sancin puede situarse en un rasgo caracterolgico o en el
modo de vida, pues en principio eso se descarta de raz.10 De todos modos
y sin nimo de reabrir la antigua polmica, no podemos ignorar que la
realidad criminolgica que est en la base de la delincuencia insidiosa y
masiva es constituida por lo general, o como mnimo en los casos ms
preocupantes, por profesionales del delito que se caracterizan no slo por
vivir del mismo, es decir por obtener los recursos vitales del objeto del delito, sino por organizar su existencia en funcin del mismo.
En otras palabras, el problema actual no radica slo en que existen
sujetos que cometen delitos para enriquecerse con el fruto de los mismos,
10
Decimos tericamente, pues el propio cp (art. 66-1, p.e.) alude a las circunstancias personales como
criterio a tener en cuenta en la determinacin de la pena, y en el art. 90 se refiere a la prognosis de reinsercin social. De ello, y del rgimen general de las medidas de seguridad, se deriva que no es posible
sostener que la personalidad de cada sujeto carezca de trascendencia para su tratamiento penal.
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sino en que stos para sobrevivir adems contribuyen a la existencia de

bolsas de marginalidad en las que quienes all crecen o viven obtienen del
grupo prcticamente todo lo que necesitan, desde ayuda para encontrar
una vivienda a pesar de no tener ingresos justificables, hasta instrumentos
y tcnicas para la comisin del delito del que subsistir toda la familia
y en especial los delitos contra el patrimonio y el trfico de drogas as
como la colaboracin para evitar la justicia, que puede ir del encubrimiento hasta ayuda legal en caso de inicio de proceso judicial. Todo ello
da una imagen de la actual criminalidad urbana que se caracteriza por
la dedicacin profesional a la comisin, colaboracin o encubrimiento del
crimen como medio de vida de algunos individuos o de una comunidad
entera. En otras palabras, lo que actualmente ha de preocupar no es el
delito ocasional de quien por las circunstancias que sean comete un delito
espordico, sino la existencia de profesionales del crimen que se sirven de
la colaboracin de las bandas que ofrecen recursos humanos, instrumentos o tcnicas para cometerlo o conseguir su impunidad.
Por ello, si bien no tiene sentido volver a la discusin acerca de la
existencia y necesidad de represin de personalidades criminales, los problemas que se plantean en la actualidad justifican una reflexin acerca de
la posibilidad de persecucin del profesional del crimen, no por la personalidad que desarrolla en su medio social, sino por la comisin de los hechos
delictivos a los que dedica su vida y que el derecho penal del hecho permite
considerar como un todo susceptible de valoracin unitaria.
El principio de responsabilidad por el hecho cometido y en la medida
de la gravedad del mismo, permite tomar en consideracin todos los extremos del fenmeno que nos ocupa: la habitualidad o profesionalidad y
hasta especializacin en la comisin del delito, puesto que hasta aqu slo
hablamos de hechos, que sumados resultan especialmente graves. Otra
cosa es la medida de la sancin que se proponga.
Descartada, pues, esta posibilidad de elevar la pena por el concreto hecho cometido ms all del lmite mximo previsto de modo genrico para
cada clase de delito, queda por considerar la pena aplicable a una serie de
delitos, es decir ante la existencia de la habitualidad, cuya presencia no
ha de depender de los muchos delitos cometidos por un mismo sujeto se
juzguen en el mismo diferente proceso. Lo nico que creo que debe descartarse de raz es la posibilidad de actuar penalmente sobre sujetos que viven
en situacin peligrosa pero no han sido detenidos por razn de delito.
Queda otro aspecto importante en este tema: una caracterstica de esta
54
criminalidad es la frecuente integracin en grupos que trabajan de modo

conjunto, con reparto de tareas. Los trabajos de otear posibles vctimas y
avisar, la accin de apoderamiento, el pase del objeto a otro para que huya
con lo robado, etc., expresan un mnimo de organizacin, sin entrar en la
posible continuidad con la venta posterior de lo robado o su transformacin (p.e., la falsificacin de tarjetas de crdito).11 En las situaciones que
estudiamos la respuesta penal no puede discurrir por la asociacin ilcita,
por razones de naturaleza constitucional de esta figura, y tampoco sera
buena la va de la conspiracin, pues sta slo es punible en los casos en
los que la ley lo diga expresamente, y eso lo hace el art. 269 del Cdigo
Penal, pero nicamente en relacin con la conspiracin para cometer robos. Eso supone que la prueba de las finalidades delictivas de un grupo, lo
cual ya es de por s difcil, se hacen an ms complejas cuando adems se
trata de un delito o delitos especficos, como es el robo. No es un camino
imposible, por lo tanto, pero s encierra dificultades graves, y su eficacia
sera harto discutible.
Posiblemente, por ello, ser tambin preciso describir delitos situacionales, usando la vieja terminologa de Manzini, y ah entrarn las pertenencias a bandas objetivamente preparadas para delinquir. Pero el paso
ms duro se dar si se extiende la represin penal a los grupos subjetivamente preparados para delinquir, va por la que podra entrar, incluso, la
pertenencia a las llamadas bandas o tribus urbanas por una simple prognosis, apoyada en la experiencia, de tendencia a la comisin de delitos. En
suma: estamos rondando terrenos muy resbaladizos y la consecuencia ser
siempre en contra del derecho penal garantista.
i.iii.
La
posible diversificacin de las respuestas penales
Cierto que an no hemos llegado a recuperar la represin penal sobre la

pura peligrosidad sin delito o sin delito concretamente vinculable a la
reaccin represiva, pero creo que es cuestin de tiempo que eso suceda si
persisten los problemas atribuidos a esa clase de bandas y organizaciones,
al igual que a la masa de sujetos sin medios conocidos de vida, y de los
cuales la ciudadana da por supuesto que viven del pequeo o gran delito
Hubo un tiempo en el que en el derecho penal espaol se consider asociacin ilcita la asociacin
transitoria para cometer el delito de robo. Esa posibilidad legal se suprimi hace aos, en el entendimiento de que no tena razn de ser poltico-criminal la agravacin de la pena por el slo hecho de
actuar en grupo, y que adems eso solamente tuviera trascendencia en el robo y no en otros delitos.
11
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55
(y seguramente es verdad). La reaccin ser inevitable, y basta con or las

cosas que se dicen en foros ciudadanos tericamente espontneos y no
manipulados. Un siglo despus de que desapareciera su prioridad ideolgica parece regresar triunfante el ms rancio positivismo naturalista, aunque hoy no se reviste de esa pretendida fundamentacin cientfica, sino
encuentra sustento en ideologas edificadas para explicar jurdicamente
lo lgico que es vaciar de contenido garantista al derecho penal para as
acercarse a la realidad social.
Se insertara aqu el espinoso debate sobre la existencia o conveniencia
de un derecho penal de doble va. Como es sabido, algunos opinan que
la diversidad de los conflictos, problemas o agresiones que debe sofocar o
resolver el derecho penal no pueden ser afrontados con un sistema idntico
para todos los casos. La idea de que la pena, su fundamento y funcin y su
ejecucin, juegan del mismo modo para cualquier clase de delitos, habr
de descartarse, segn ese modo de pensar. Lo cierto es que ese discurso, en
cuanto a que es forzoso diferenciar la respuesta penal de acuerdo con la
naturaleza del delito cometido es admisible, pero no descubre nada que no
se haya dicho antes. Nadie defender que constituyen el mismo problema
penal el atracador profesional, el violador contumaz, el traficante de seres
humanos, el delincuente financiero o el conductor temerario que causa
muertes. Que el derecho penal del futuro habr de procurar descripciones
tpicas y respuestas punitivas en funcin de cada grupo de delitos es algo
fcil de comprender, y no es sino una consecuencia de que no existe una
sola poltica criminal, sino una para cada grupo de problemas.
Pero eso no es lo mismo que defender la conveniencia de diferentes
derechos penales, diferentes en sus fundamentos y en el modelo de proceso penal, rebajando garantas materiales y procesales, no slo segn
cul haya sido el delito cometido, sino tambin en funcin de la clase de
delincuente.
i.iv.
La
irrupcin de las vctimas en la formulacin
de la poltica criminal
No es imaginable hoy una evolucin del derecho penal olvidando a las vctimas (como tampoco puede evolucionar la victimologa despreciando al
sistema punitivo, como a veces parecen pretender ciertos victimlogos).
La atencin a la vctima puede afectar a la pena en dos modos contradictorios entre s: rechazndola a favor de otras respuestas que contemplen ms
56
el inters de la vctima, o, al contrario, exigiendo su imposicin aunque

pueda ser cuestionada desde la ptica de la necesidad poltico-criminal.
Para explicar las razones que han llevado a relativizar la inexorabilidad
de la respuesta punitiva y a defender la conveniencia de que entren en
juego otras soluciones, se ha dicho que es obligado asumir la aparicin
en el equilibrio social de un sujeto (el agresor) al que se le puede castigar,
pero sin olvidar que la experiencia del fracaso de la prisin empuja a buscar la posible eficacia de otras respuestas. En esa situacin emergen una o
ms personas (las vctimas) que han sufrido un perjuicio en sus intereses
o derechos y que esperan respuesta del Estado; esas personas no se sienten compensadas por la imposicin de la pena pblica, que por su propio
sentido es incapaz de neutralizar el dao producido por el delito, y que
adems est abocada al fracaso, de acuerdo con la experiencia.
Se aade a rengln seguido que el deber del Estado de responder penalmente ante los delitos, para as dotar de eficacia al sistema creado en
previsin o en intento de evitar esos delitos, es un deber que se une al de
dar proteccin y ayuda a los perjudicados, y no slo por la va de la reparacin del mal, sino atrayendo su presencia a la definicin misma de la
poltica criminal y a la construccin del sistema.
En esa tensin ha de revisarse la fuerza o mejor la significacin actual
del principio nullum crime sine poena. El Estado, si no es posible satisfacer a la vez todos los intereses en juego, deber optar entre el castigo del
delito en nombre del inters de todos, o la preferente atencin a lo que
ms convenga a la vctima de ese delito, que puede ser otra cosa, que vaya
desde el fomento de la reparacin como va de renuncia a la pena hasta
condicionar la propia sentencia penal y su ejecucin a la posicin de la
vctima sobre ella.
ii .
ii.i.
El
La
derecho penal
permeabilidad de la teora del delito
Califico de permeable a la teora del delito porque parece que lo puede absorber todo en su seno, incluyendo las ideas que ms se alejan precisamente del
garantismo que alumbr en su tiempo la formulacin de esa misma teora.
Tiempo hubo en los que la teora del delito se compona de elementos
fijos cuyo contenido era cuasi inmutable. Por eso en su momento pareci
revolucionaria la reformulacin de la teora del delito a partir del finalismo, que por supuesto no era solamente una doctrina sobre el sistema,
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57
sino un cambio de sistema generado por un cambio de punto de partida

metodolgico: el delito como accin, antes que como hecho, la intangibilidad de la supuesta naturaleza de las cosas, etctera, etc.
Pero no voy a entrar ahora en exponer la evolucin de la doctrina
finalista desde Welzel hasta hoy, las crticas que en su momento recibi e
incluso la virtualidad que tiene esa idea de respeto a la naturaleza de las
cosas para que se pueda construir desde ella una propuesta penal tan extremadamente reaccionaria como la de Jakobs discpulo de Welzel sin
entrar en la pobreza intelectual de su discurso. Prefiero centrarme en la
teora del delito y en su evolucin, que ha llevado a una situacin en la
que los elementos mencionados al principio se mantengan slo aproximadamente; hay quien no reconoce el elemento culpabilidad y prefiere
hablar slo de imputacin subjetiva, pero lo ms relevante es que el contenido o significado de cada elemento recibe una muy diversa explicacin.
En resumen: la definicin tcnica del delito es ms o menos constante en
las etiquetas, pero no en lo que cada una de ellas significa.
Es por eso por lo que resulta absurdo hablar de la teora del delito
como si estuviramos ante una institucin del derecho completa y acabada, como pudiera ser la teora del negocio jurdico,12 sino, y a pesar
de los buenos deseos de sus precursores, slo ante un modo de entender
cmo debe configurarse la infraccin penal si se quiere ser coherente con
el estado de derecho y su promesa de igualdad. Si se abandona esa pretensin todo puede desmoronarse, y eso es lo que sucede cuando se acepta la
procedencia de diferentes subsistemas tcnico-jurdicos dependiendo de la
clase de criminalidad de que se trate (terrorismo, narcotrfico, habitual o
profesional sexual, familiar, econmico, etc.). Criterios jurdicos diferentes
no consienten la pretensin de una sola teora del delito.
La doctrina penal, pese a eso, sigue luchando, reclamando que se respeten principios que son realmente imprescindibles, como el de ofensividad
o lesividad, entendido como verificacin de la presencia real y efectiva de
antijuricidad material en el hecho sin que eso se pueda suplir por presunciones. Pero basta con acercarse a muchas reformas legales, en especial
las que promueven la creacin de delitos de peligro, para comprobar que
la importancia del principio de ofensividad no es compartida ni por legisladores ni por juzgadores.
Cuando digo acabada no quiero decir petrificada. En la concepcin de lo que es el negocio jurdico tambin hay corrientes de pensamiento (voluntarismo, objetivismo), pero eso no afecta a que su
funcin central en el pensamiento iusprivatista est fuera de duda.
12
58
ii.ii.
Derecho
penal de la culpabilidad?
Los avatares de la teora delito no se limitan a eso. Si se piensa en que el

nuestro pretende ser considerado como derecho penal de la culpabilidad y
del hecho, lgico ser que se suponga que la institucin de la culpabilidad
ha de tener un papel central.
Pero sera negar la evidencia sostener que en la mayor parte de los
sistemas penales europeos occidentales la institucin de la culpabilidad ha
ido perdiendo contenido propio, reducindola a una presuncin de libre
eleccin del delito que se supone alcanza a todo aquel que no padezca una
alteracin intelectual concreta y precisa. En modo alguno la culpabilidad
es objeto del debate procesal, y conste que no pretendo sostener el absurdo
de que lo justo sera no darla por supuesta y tener que demostrarla en cada
caso y para cada sujeto. Nada ms lejos de mi opinin y de la de cualquiera, pues eso, que podra ser hermoso en el plano de los juicios morales,
conducira al derecho penal a la inoperancia ms absoluta.
Admitido que respecto del no imputable se ha de operar con la idea de
partida de que se trata de un sujeto culpable, habra que evitar llegar al extremo de que se afirmara como verdad indubitada la culpabilidad de todo
aquel que no sea un enfermo mental o haya actuado en estado de plena
prdida de la conciencia; y se es el modo en que todas las direcciones
autoritarias quisieran zanjar el tema de la culpabilidad.13
Pero lo cierto es que debemos continuar exigiendo que la valoracin
de la culpabilidad sea el espacio adecuado para confrontar el derecho y la
realidad circunstancial y humana del hombre a quien se juzga, sea para
absolverlo o sea para medir y decidir la clase de reaccin penal que puede
ser razonable, aunque eso (la decisin punitiva) haya de ser tambin una
decisin inspirada en criterios poltico-criminales.
Hay otra visin ms pesimista, y sin duda que sobrada de razn: la culpabilidad es tambin una institucin integrada en el poder de castigar del
Estado. As se entiende que en nombre de la culpabilidad (desde la primera
concepcin normativa)14 se imponen ideas que sin duda responden a una
Sobre ello, Cfr. Guillermo Portilla, El derecho penal y procesal del enemigo...
En relacin con este tema se ha puesto de manifiesto que la progresiva ampliacin del derecho penal
fue en buena parte la que oblig a abandonar la vieja concepcin psicolgica de la culpabilidad, que,
dejando de lado otros aspectos dogmticos, slo poda satisfacer las exigencias de un derecho penal
mucho ms restringido. La concepcin normativa sirvi as para proporcionar una cobertura personalizadora a un derecho penal en continua expansin. Sobre este tema son de sumo inters los estudios de
M. Donini, Illecito e colpevolezza nellimputazione del reato, Giuffr, Milano, 1991, y del mismo autor
13
14
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voluntad de homogeneizar al cuerpo social. El respeto por las diferencias,

las subculturas, las discrepancias, es meramente retrico, pues por la va
del mnimo criterio comparativo se establece por el derecho una forzada
concordia o consenso sobre ideas y valores que, en opinin de los crticos
ms agudos, son slo las ideas y los valores de las mayoras. Es sin duda
difcil asumir que la institucin de la culpabilidad, lejos de su terica funcin, sirve ante todo para imponer una artificiosa igualdad de condiciones
y de posiciones ante el derecho. Eso no es en s mismo ni bueno ni malo,
pues el derecho penal a la postre no deja de ser una proposicin de reglas
mnimas iguales que se espera cumplan individuos que por su propia naturaleza son diferentes entre s pero deben convivir. El problema comienza
de verdad cuando el sistema no permite conceder relevancia alguna a esa
diferencia y, por el contrario, conduce a imponer siempre, y a todos, la
misma reaccin punitiva sea cual sea la situacin personal. Por eso mismo, incluso en la dominante concepcin normativa de la culpabilidad, es
imprescindible la valoracin de lo que ha sido la vida del individuo al que
se juzga, para comprender sus capacidades y limitaciones. La circunstancia
eximente de alteracin de la percepcin y falta de conciencia de la realidad, y es un ejemplo, no es comprensible sin contemplar la vida entera de
aquella persona, y como esa circunstancia cualquiera otra norma o espacio
legal que exija una indagacin en la personalidad del sujeto.
Es una obviedad, aunque no se explicite, que en la configuracin jurdica de la culpabilidad en realidad no hay espacio alguno para la discrepancia y la diferencia. No entender o incluso despreciar las leyes, no sentirse
motivado por ellas, carece de significacin pues concedrsela equivaldra
a poner en cuestin la funcin del sistema penal, que si es aplicado democrticamente goza de plena legitimidad. Si, por lo tanto, no puede servir
de nada la diferencia por discrepancia no hace falta alguna afirmar que
gracias a la culpabilidad se valoraran las circunstancias personales de cada
sujeto; es ms, ni siquiera es posible sostener que se contempla igual a
todos los individuos que se sientan ante los tribunales penales, y cada vez
influyen con ms fuerza las imgenes de habitualidad y profesionalidad
en el delito.
Pero de la culpabilidad deduciremos en todo caso una misin positiva
e irreemplazable: la necesidad de cerrar el paso a la responsabilidad objetiva y al uso y abuso del recurso a presunciones para poder establecer la
tambin Il principio di colpevolezza, en AAVV, Introduzione al sistema penale, editado por Insolera,
Mazzacuva, Pavarini, Zanotti, vol. i, 2 ed., Giappichelli, Bologna, 2000, pp. 200ss.
60
imputacin de los hechos delictivos. Eso se ha de plasmar en otras zonas

de la teora del delito, por supuesto, pero encuentra su razn absoluta de
ser en esa garanta de culpabilidad.
ii.iii.
Necesidad
y limitaciones de la dogmtica:
dolo e imputacin objetiva
Nadie puede poner en duda que los hipercultivadores de la dogmtica jurdico-penal desean sinceramente encontrar la mejor manera de aplicar el
derecho positivo y con ello, tambin, alcanzar la interpretacin ms justa
de cada norma. Pero aun concediendo esa presuncin de buena voluntad
a esos juristas, hay algunos aspectos de su tarea que deben ser tenidos en
cuenta, por lo que se inician en el estudio profundo del derecho penal:
a) La construccin dogmtica slo es aceptable mientras no se aleje de
la norma sobre la que pretende construirse. En ocasiones ciertas afirmaciones dogmticas tienen el aroma de puro iusnaturalismo que se quiere embutir en alguna fase de la interpretacin porque as lo desea el intrprete.
b) Lo que se diga de la dogmtica puede afirmarse tambin de la jurisprudencia, con el problema aadido de que sta intenta y con frecuencia
consigue transformarse en norma, aunque sea en detrimento de la norma
misma.
La interpretacin dogmtica no es una norma. Por lo tanto, si la conclusin correcta dogmticamente nos parece que lleva a una conclusin
injusta, deberemos recuperar el discurso desde su inicio y analizar si el
principio de legalidad nos permite otra interpretacin. En temas como, por
ejemplo, la inminencia de la agresin en la legtima defensa (el asaltante
armado estaba ante la puerta de la casa) o la atribucin de la muerte de una
persona a la actuacin de otra (rob el hgado que urgentemente se llevaba
para un trasplante) las afirmaciones que pueden hacerse dogmticamente
sern diferentes y se alejarn tal vez de la percepcin ciudadana sobre la
respuesta justa. Si de verdad se considera que es an ms justo lo que es
dogmticamente correcto, bueno ser explicarlo de modo convincente.
Tengamos pues, una actitud prudente ante la dogmtica, mtodo sin
duda imprescindible en nuestra cultura jurdica. Y digo en nuestra cultura
porque la actitud del dogmtico germano, italiano o espaol es incomprensible tanto para el pragmatismo anglosajn o el racionalismo francs. Ni
unos ni otros de estos ltimos, pueden concebir o aceptar construcciones
como la omisin impropia o la autora mediata, y no por ello hemos de
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suponer que los dems son buenos o malos salvajes an no visitados por
el misionero dogmtico.
Muchos son los temas de la llamada dogmtica que merecen la atencin
de los que se inician en los temas penales a fin de no caer ni en magnificaciones ni en prefiguraciones de los problemas que luego no hayan de soportar el choque con la realidad. Cuando hablo de esa atencin o de inters
no quiero sugerir un desprecio para la dogmtica penal, que en todo caso
es un instrumento imprescindible para el conocimiento tcnico del derecho
positivo, sino tan slo recordar dos ideas centrales: que la dogmtica penal
no es el derecho penal, y que las soluciones dogmticas no son dogmas
de fe, pero no porque haya que despreciarlas a favor de soluciones justas
aunque dobleguen la legalidad, sino porque las soluciones dogmticas no
son tampoco nicas e indiscutibles. La tesis que dogmticamente se crea
acertada ha de ser sometida al control de contraste con las consecuencias,
y slo entonces se podr constatar si supone un real perfeccionamiento
del derecho.
La relacin de temas que han ocupado el centro de inters es muy
amplia; pero para ceirnos slo a los que en su momento dominaron el
panorama en Espaa, podramos citar la irrupcin del sistema finalista en
los aos sesenta, con viso de revolucin completa, o, yendo a instituciones
concretas, la omisin impropia o la imputacin objetiva o la determinacin de la autora por el dominio del hecho. Han pasado casi cuarenta aos
y del sistema finalista queda como aportacin otra manera de formular la
teora del delito e incluso un cierto lenguaje (injusto, personal, desvalor
de accin o de resultado, dolo neutro, etc.) por dems prescindible, pero
relegando al carcter de opinin sectorial y no dominante su muro de
carga central (la accin finalista y la concepcin del delito como accin),
sin perjuicio de que algn penalista de filiacin originariamente finalista
haya degenerado a apstol de las ideas ms reaccionarias, y encima encuentre nutridos grupos de seguidores.
La atencin prestada al tema de la omisin impropia es comprensible
si se atiende a la dificultad misma del tema y a la novedosidad de su presencia en el Cdigo Penal espaol desde 1995 (prescindiendo de que la
frmula sea desafortunada), pero resulta claramente desproporcionada si
se recuerda el limitado nmero de delitos en que se plantea tradicionalmente (homicidio o lesiones, aunque en tiempos recientes se busca en ella
una solucin para los problemas de las decisiones en rganos colectivos de
empresas). La omisin impropia ha llenado miles de pginas, mientras que
62
el nmero de casos vistos ante los tribunales en los que se ha planteado

un problema de esa clase es muy reducido, sin entrar en las razones para
que sea as, pues a veces tipificaciones expresas del legislador, como por
ejemplo las de prevaricacin urbanstica que alcanza a los concejales que
no hubieran impedido con su voto la concesin de una licencia injusta, o
porque una gran cantidad de casos se desplazan a la negligencia punible
a causa de las dificultades de prueba de los componentes subjetivos de las
conductas.
Por esa razn no puede extraarnos que fuera de los muros universitarios a veces se contemple con escepticismo nuestro trabajo, pues obligado
es reconocer que en relacin con los temas dogmticos hay una gran diferencia entre el volumen de atencin que suscita entre los estudiosos de
un tema y el impacto prctico que el tema tiene.
Desde ese modo de pensar, y sin demrito del inters del tema, se ha
de comprender la eleccin del tema de la imputacin objetiva. Es sin duda
alguna un tema penal que en las ltimas dcadas ha ocupado muchas
pginas entre los ms interesados por la dogmtica penal. Imputacin
objetiva, subjetiva, moral, causal, colectiva, son conceptos que se suceden
o renen en todas las aproximaciones al derecho penal de nuestro tiempo,
y la importancia que se les otorga se explica esencialmente por la conviccin, casi nunca expresada, de que el derecho penal en su consideracin
tradicional, por ms que ste se esfuerce por adaptarse a los cambios,
es incapaz de adaptarse a realidades sociales y humanas que demandan
intervencin sancionadora, pero que no pueden encajarse en los severos
parmetros del principio de legalidad.
Estamos al principio de los aos setenta del pasado siglo, y estamos en
el mbito de la dogmtica de signo germnico, sin duda la ms importante
para muchos. La teora de la imputacin objetiva, auspiciada en esos momentos por Roxin, se presenta como una de las grandes vas de salto desde
el positivismo formal a un derecho penal ms acorde con la idea de que lo
regulado son comportamientos humanos en toda su riqueza, y por lo tanto
tan estrecho resulta tratar a las acciones humanas como motores causales,
cuanto dar por sentado que son actos necesariamente orientados a un fin.
Por la va del estrecho causalismo es difcil no imputar a una persona los
resultados causados aunque sean imprevisibles. Desde el finalismo (iusnaturalista en su origen) lo importante ser la meta perseguida, quedando
en un segundo plano el significado objetivo de la accin misma, y por eso
para un finalista puro ha de ser igualmente tratada la tentativa idnea
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y la inidnea y, casi, la tentativa y el delito consumado, pues, a la postre,

desde el punto de vista de la accin injusta lo intentado y lo consumado
son una misma cosa.
La entrada en la ciencia penal moderna del concepto de imputacin
objetiva no es tan antigua, pero en Espaa ha alcanzado con facilidad la
categora de concepto indiscutible. En su momento la imputacin objetiva
significaba no una evolucin en la teora de la causalidad, como lo fue
la entrada del concepto de causalidad adecuada, que a la postre era una
solucin mixta, sino el paso completo a los conceptos normativos en la
fundamentacin de la responsabilidad, superando el rgido marco de lo
fsico-causal. En su lugar lo que se sita es la accin humana que es capaz
en s misma de generar de acuerdo con la experiencia un peligro injusto
para el bien jurdico tutelado. Por esa va se dio un impulso muy importante a la dogmtica del delito imprudente (ya no volvera a decir que la
nica diferencia con el delito doloso reside en lo subjetivo).
Los orgenes de esta pequea historia han de situarse en la insatisfaccin que producan en la ciencia penal alemana las explicaciones que
se daban tanto desde el casualismo como del finalismo para excluir de
la responsabilidad penal por los resultados imprevisibles. Se recuperaba
entonces una antigua tesis de Radbruch que enlazaba con la tradicin civilista de la fuerza mayor, de acuerdo con lo cual lo imprevisible no poda
soportar las calificaciones de justo o de injusto, porque no eran expresin
de una conducta humana que era lo nico merecedor de valoracin. Aunque pudiera parecer que se trataba de actos tpicos esa clase de sucesos no
podan ser, para la filosofa jurdica valorativa, ni tpicos ni antijurdicos,
pues el legislador no haba querido castigar procesos causales sino expresiones de la voluntad del hombre.
En la misma lnea se fueron desarrollando ideas que diferan del concepto finalista de accin, colocando en su lugar un concepto que tuviera
precisamente esa condicin de conducta humana cargada exteriormente
de un sentido malo o bueno para los dems ciudadanos, y as se desarrollara el concepto social de accin, en el que poda tener fcil acogida la
idea antes indicada, que sera definitivamente desarrollada por Roxin,15 a
travs de cuya obra se difundira la doctrina de la imputacin objetiva.
Es patente pues, que en un principio slo se pretenda ofrecer una exUna primera exposicin la hace Roxin en su artculo Gedanken zur Problematik der Zurechnung
im Strafrecht, Festschrift fr R. Honig, Gttingen, 1970, en el que precisamente atribuye al autor
homenajeado (Honig) la paternidad de la teora.
15
64
plicacin slida para rechazar la imputacin de resultados causalmente

generados pero no previsibles. Para Roxin, el impulsor de la teora, el
resultado sera penalmente atribuible a una persona si sta con su accin
haba creado un riesgo penalmente relevante, por injusto o no permitido, si
luego ese peligro haba cristalizado precisamente en aquella clase y forma
de resultado y, por ltimo, eso era de capital importancia para la teora
del delito imprudente, el resultado era de aquellos que de acuerdo con su
finalidad quera evitar la norma transgredida.
A poco que se repare en la formulacin expuesta se notar con facilidad
que la teora de la imputacin objetiva resultaba de gran utilidad para la
configuracin de una slida dogmtica del delito imprudente. Pero pronto
aparecieron en Espaa los que se mostraban escpticos acerca de sus virtudes para el delito doloso. Se deca, en sntesis, que poco o nada era lo que
aportaba la teora al delito doloso, pues en ste lo nico determinante es lo
que el autor haya podido prever y querer como elementos del dolo. Mas esa
opinin olvida que gracias a ella se avanz hacia la hoy dominante teora
de la probabilidad en el dolo eventual, gracias a la cual el que el sujeto
consienta o no consienta en la produccin de un resultado representable
como consecuencia normal de su accin constituye un aspecto subjetivo
indiferente para el derecho, siempre y cuando no se llegue al absurdo de
que esa definicin de dolo eventual ha de ser vlida para todas las modalidades de dolo, minusvalorando el elemento volitivo, y la necesidad de que
en el proceso penal se discuta sobre lo que el acusado quera.
Otro aspecto del tema que merece atencin es la importancia que
gracias a su impulso se habra de dar a la contribucin de la vctima a la
produccin del resultado. Lo realizado por el autor puede ser insuficiente
para imputarle la totalidad de lo sucedido. Pensemos, y es un ejemplo, en
lo que eso significa en delitos como el de estafa: la inslita e incomprensible credulidad o la codicia irreflexiva de la vctima pueden explicar el
resultado en mayor medida que la contribucin del autor, al cual no se lo
podr imputar como previsible. Sobre ello volver.
A fin de serenar el pretendido carcter revolucionario de la teora,
tambin puede entenderse que las antiguas teoras sobre la relacin de
causalidad fueron relativamente abandonadas a partir de la extensin del
criterio de la causalidad adecuada, que como todos saben ya no era un
criterio causal puro, sino causal-normativo. La teora de la imputacin
objetiva ser la continuacin de las de la adecuacin, en cuanto que se
trata ya de un criterio plenamente normativo, en el que lo fsico-causal
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ocupa un lugar subordinado y no determinante. Las ideas de creacin de

un riesgo no permitido o, en su avance, produccin de un resultado que
sea la plasmacin del riesgo creado, son indudablemente tiles para evitar
la impunidad de gravsimas conductas dolosas y culposas que eludan el
castigo refugindose en la selva de los cursos causales complejos. Aunque
slo fuera por eso, considerando el significado que tiene para un entendimiento humanstico16 de lo que han de ser las conductas que merecen
la calificacin de criminales, el criterio de imputacin objetiva merece
aplauso; mas no dejemos que se saquen las cosas de quicio.
Bien es cierto que el tema de la imputacin objetiva preocupa sobremanera en Alemania, algo menos en Espaa y muy poco en Italia.17 Tal vez
sea porque para muchos no es ms que una manera de sustituir el principio
de adecuacin social, de estirpe finalista.18 Tambin es cierto que el desarrollo del estudio de esta cuestin ha aportado muy desiguales frutos segn
se trate del delito culposo o del delito doloso, y en este punto son muchos
los que estiman que la trascendencia del concepto de imputacin objetiva
es reducible a unos muy pocos casos.19 Pero lo que ahora importa no es
saber si es un concepto til y necesario en la explicacin de lo que o ha
de ser una conducta punible, sino si su trascendencia es tal que merece ser
llevado a la clave de bveda de la construccin del derecho penal, siempre,
por supuesto, celebrando que un sano normativismo lleve a limitar la trascendencia de lo causal y de lo final. El derecho penal pretende incidir en la
realidad de la conducta humana que es acto de uno o muchos individuos
con un determinado sentido para los dems ciudadanos.
El problema del derecho penal es siempre otro: razonar quin ha de
responder por los hechos injustos sin olvidar que la acusacin no puede
violar las garantas que asisten a todo ciudadano, destacando el derecho
a la certeza o seguridad jurdica y la promesa de respeto a la personalidad
de la responsabilidad (nadie responder por actos de otros). Mas con eso
no se dice nada que no sea casi un lugar comn. El problema no se agota
ah, pues eso slo contempla el conflicto desde la posicin del que puede
Sobre esta dimensin de la cuestin, Cfr. Hassemer, W., Persona, mundo y responsabilidad. Bases
para una teora de la imputacin en derecho penal, Valencia, 1999.
17
Para una visin global de los problemas que en la actual doctrina italiana suscitan mayor inters,
Cfr. La riforma della Parte Generale del Codice Penale, VVAA, a.c.d. Alfonso M. Stile, Napoli, Jovene
Ed., 2003.
18
Sobre ello, Gracia Martn, Luis, en Prlogo a La teora de la imputacin objetiva del resultado en
el delito doloso de accin, de Rueda Martn, M. A., Bosch, Barcelona, 2001.
19
Sobre esa crtica y otras, y en general sobre el estado del debate sobre la imputacin objetiva, Cfr.
Frisch, Op. cit., p. 59ss.
16
66
ser acusado. Mas la sociedad que contempla se pregunta con todos los
ingredientes de irracionalidad que se quieran aadir por la ausencia o
imposibilidad de imputar responsabilidad penal alguna al que ha provocado graves daos con actos que difcilmente entraran en una tipicidad
interpretada desde la ortodoxia de la imputacin objetiva.
La importancia, pues, que se dio en su momento al principio de imputacin objetiva es comprensible en el marco de una evolucin cultural penal,
que es sin duda enriquecedora. Las viejas teoras de la causalidad adecuada
no eran suficientes para colorear la complejidad de los procesos decisorios
que acaban en daos y perjuicios para individuos o grupos. Tal vez al
pensamiento penal le cost aceptar que el primer escaln supuestamente
obligatorio (la conviccin de que la causalidad es una exigencia consustancial al principio de legalidad) no debiera de serlo tanto, y asumir que
por mucho que el estudio de la causalidad sea un objetivo natural en las
ciencias exactas no tiene por qu serlo tambin en las relaciones humanas,
sin perjuicio de reconocer a la causalidad la categora de gran problema
del pensamiento especulativo.20
Hoy no hay nadie que ose poner en duda no ya la importancia sino el
carcter nuclear de todo lo que concierne a la imputacin objetiva, a pesar
de que algunos de sus principales apstoles lamentan que voces escpticas
se atrevan a decir que es una teora cuya utilidad prctica no se corresponde con la inflacin de estudios y posiciones sobre la misma.21 Tal parece
que el concepto de imputacin objetiva ha sido la savia vivificadora de
un rbol (la teora del delito) que estaba irremisiblemente muerto. A la
postre estamos, para unos, ante una reconsideracin del significado objetivo de la tipicidad, abandonando el exceso de formalismo, y para otros
en presencia de una necesaria reinterpretacin de los tipos a la luz de una
seleccin de conductas injustas que deben ser en ellos incluidas, que sea
acorde con la funcin del derecho penal entendida como prevencin frente a conductas humanas, y no, o no slo, prevencin frente a resultados
lesivos. A todo esto debe aadirse que la imputacin objetiva despliega su
primordial inters en relacin con los delitos de resultado, lo cual reduce
notablemente su pretendido impacto general en el sistema.
La afirmacin de que la existencia de un delito exige, y con eso basta, un
Cfr. I. Reguera, Teoras actuales de la causalidad en filosofa de la ciencia, en Anales del Seminario
de Historia de la Filosofa, Universidad Complutense, Madrid, 1980.
21
Sobre este lamento Cfr. Frisch, Wolgang, Tipo penal e imputacin objetiva, trad. Manuel Cancio
Meli, Beatriz de la Gndara Vallejo y Yesid Reyes Alvarado, Colex, Madrid, 1995.
20
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comportamiento humano en el que se renan las condiciones de accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, ya no es posible: se necesita algo ms,
llmese imputacin objetiva del hecho, o, para otros, ausencia de adecuacin
social22 de la conducta. Las viejas ideas sobre accin, resultado y relacin
de causalidad entre ambos no se consideran criterio vlido o suficiente para
establecer la acusacin de autora de un hecho. Es fcil comprobar en la
literatura penal actual que ningn autor osa despreciar ese elemento nuevo
o, por lo menos, configurador final del sentido de lo injusto.
En algo parece haber concordia, y es en la conviccin de que la acumulacin tcnica (jurdica) de accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad
no parece suficiente como para decidir la imposicin de un castigo, o, lo
que es lo mismo, que conductas humanas que podran cumplir con esos
elementos no pueden ser razonablemente castigadas,23 pues les falta algo
ms: ser objetivamente imputables o no ser socialmente adecuadas (depende de la direccin ideolgica). Indudablemente, as vista la cuestin,
la posibilidad de imputacin objetiva del resultado porque la accin del
autor entraaba en s misma y objetivamente una potencialidad de peligro de produccin de esos resultados enriquece el concepto jurdico de
delito, y sobre todo, ofrece un criterio apto para dar justa respuesta penal
en situaciones de pluralidad de resultados fruto de procesos causales no
equiparables, que gracias al principio de imputacin objetiva pueden ser
reconducidos y atribuidos a personas que han llevado a cabo acciones en
s mismas cargadas del peligro generador de esa clase de consecuencias.24
Situados pues ante un avance que se comprende sin demrito, antes
bien como salto propiciado por el principio de adecuacin causal, podemos
preguntarnos otra vez si est justificado el desproporcionado despliegue de
literatura penal contempornea que el tema ha provocado,25 y la respuesta
ha de ser, por lo menos, escptica. Veamos algunos de los obstculos.
Para los finalistas, el concepto de adecuacin social, acuado por Welzel, es casi equivalente al de
imputacin objetiva, pues en la tipicidad no puede tener cabida una conducta socialmente correcta. Esa
respetable opinin no puede ser aceptada sin ms, entre otras cosas porque existen muchas conductas
socialmente adecuadas que entraan riesgos inadmisibles.
23
En el mismo sentido, Gracia Martn, Loc. cit.
24
Cfr. sobre ello el excelente trabajo de Gmez Bentez, Jos Manuel, La realizacin del peligro en el
resultado y la imputacin al dolo en las desviaciones causales, en Omisin e imputacin objetiva en
derecho penal, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal en homenaje a Claus Roxin, Universidad
Complutense y Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1994.
25
Nunca la literatura jurdica ha de tenerse por excesiva, pues cada cual es dueo de escribir sobre lo
que le venga en gana. Pero nos encontramos con una doctrina penal (la espaola) que no ha estudiado
ni se ha pronunciado apenas sobre una enorme cantidad de problemas jurdicos y poltico-criminales
de nuestro tiempo. La desproporcin es lo que resulta decepcionante.
22
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ii.iv.
Para
el concepto y funcin del dolo
El desarrollo del principio de imputacin objetiva, en la medida en que

muchos lo quieren situar en el epicentro de lo injusto, puede indirectamente propiciar el vaciamiento del concepto de dolo al que antes me he referido. La hipertrofia de la importancia de la imputacin objetiva puede llevar
al dolus in re ipsa, que no es sino una renuncia a indagar sobre el dolo,
sobre lo que el autor quera conseguir, cuestin que se integra en el debate
forense. En su momento y como ya advirti previsoramente Bricola,26 hay
que tener en cuenta esa funcin del proceso sin dejar de denunciar el grave error de mtodo que supone entender el dolo tomando como definicin
su modalidad secundaria, que es precisamente el dolo eventual en el que
se ofrecen las ms claras debilidades del componente volitivo para desde
ella despreciar la necesidad de ese componente.
La razn se entiende fcilmente: a fuerza de concentrar la atencin (y el
fundamento del castigo) en la relacin entre el autor y la accin, dejando
en un plano secundario la volicin del resultado, puede propiciarse el entendimiento de que para la apreciacin de dolo es suficiente esa reduccin
de objetivo, con lo cual un principio que seguramente naci para reforzar
la imagen del delito como accin humana del mismo modo que lo hara el
principio de adecuacin social acuado desde el finalismo27 puede acabar
sirviendo para una objetivizacin de la responsabilidad penal, por muy lejos
que esa idea est de sus defensores, o, por lo menos, para crear una adicional
dificultad a la distincin entre conductas dolosas y conductas imprudentes.
26
Tambin sealaba Bricola que las exigencias de la prueba en el proceso penal imponen que el derecho
penal material (los tipos de delito) sean a la vez respetuosos con la taxatividad, la ofensividad y la claridad, para que todo sea empricamente verificable, sin perjuicio de que siempre haya de subsistir algn
componente valorativo (Bricola, Riforma del processo penale e profili di diritto penale sostanziale, en
Poltica Criminale e scienza del diritto penale, II Mulino, Bologna, 1997, pp. 263 y 264.
27
Aunque no voy a extenderme en ello, s quiero destacar aunque no sea un descubrimiento que
esa especial colocacin del punto de choque entre el individuo y el derecho en la accin, es algo en lo
que externamente parecen cumplirse postulados del finalismo. Pero no es as, a la luz del origen iusfilosfico de este ltimo. Para el finalismo la accin cumple una funcin central en la determinacin
de lo injusto, y ha de ser as porque as lo exige el sentido tico del derecho y su propia concepcin de
lo que es la accin humana. Para las doctrinas de la imputacin objetiva es claro que esa significacin
ex ante de la conducta produce una reformulacin del contenido objetivo de la tipicidad, por supuesto
que siempre entendiendo a sta como cristalizacin de una idea previa sobre lo que ha de ser objeto
de (des)calificacin jurdica. Pero eso no quiere ni puede propiciar que se entienda que el delito es casi
nicamente una accin. De la hipertrofia de la importancia de la accin en la configuracin del delito
se ocuparon en su momento y extensamente Roxin en Alemania (Cfr. Problemas bsicos del derecho
penal, trad. Luzn, Reus, Madrid, 1976) y Marinucci (Cfr. Il reato come azione: critica di un dogma,
Giuffr, Milano, 1971) en Italia, y a ellos me remito.
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69
ii.v.
Situaciones inexplicables
El de imputacin objetiva apareci como un concepto normativo y desligado de ontologismo y explicaciones pre-penales, y se era su gran mrito:
el derecho penal construye sus propias categoras, etctera, etc.
Pero lo anterior no evita que se puedan producir consecuencias no deseables. En primer lugar, si se acatan los postulados de la imputacin objetiva ser obligado apreciar la atipicidad de conductas que han interferido
en procesos causales que han ido a parar a daos graves. Por ejemplo: el
robo de un rgano destinado a un urgente trasplante, circunstancia conocida por el autor, que propicia la muerte del enfermo; o bien robo de bolsas
de un banco de sangre para especular con el precio, paralizando operaciones inaplazables; o bien querella sin fundamento contra un empresario
para requerirle a que entregue sus libros de comercio, con el slo objeto de
hacerse con los nombres de sus clientes y proveedores. En todos esos casos
est fuera de duda que las acciones no pueden entrar en el tipo de homicidio o de lesiones o de descubrimiento de secretos de empresa. Habra pues
que declararlas atpicas y limitarse a valorar los posibles delitos de hurto
o robo, en su caso, o la improbable y nunca perseguida acusacin falsa.
Por supuesto que no pretendo sostener que lo ideal sera un retorno a
las versiones ms arcaicas de la equivalencia de condiciones. En manera
alguna sa sera una solucin practicable. Lo que sucede es que la declaracin de atipicidad que impondra un seguimiento puntual de los elementos
del principio de imputacin sera desdeable, salvo que, en los ejemplos
propuestos, se dote a las consecuencias indirectamente ligadas a la accin
del carcter de fin perseguido por el autor. Aun as, seguiremos sin poder
afirmar la idoneidad objetiva de la accin, y habr que acudir a la tesis del
control potencial sobre el resultado ulterior.
Hay que referirse tambin a los casos absurdos, como el de los escaladores, sugerido por el propio Roxin, de acuerdo con el cual si dos escaladores contratan a dos guas diferentes y ninguno de los dos advierte de la
necesidad de colocarse un cinturn de seguridad. Un escalador muere, y
su gua es condenado por no haber exigido que se enganchara al cinturn
de seguridad, pero el otro gua tambin es condenado, porque si hubiera
exigido a su cliente que se pusiera el cinturn el ejemplo habra influido
en el otro gua y habra hecho lo mismo, y esa condena es posible porque
le puede ser imputado objetivamente el resultado por haber incrementado
el riesgo con su pasividad.
70
ii.vi.
Ventajas:
contribucin de la vctima
La teora de la imputacin objetiva ha desplegado, segn opinin muy

extendida, una gran eficacia en orden a ofrecer un espacio para valorar la
contribucin de la vctima al resultado. De acuerdo con ello no es posible
imputar al autor el resultado como fruto previsible de su accin.
En el campo de los delitos patrimoniales como el de estafa, en el que
adems es preciso encontrar un criterio diferenciador entre los conflictos
correspondientes al derecho privado y el mbito de lo delictivo, la cuestin no es tan simple, pues si como veremos es preciso que el estafador
se comporte respecto del hecho en el sentido de su imputacin objetiva
(conducta objetivamente imputable como de estafa), tambin ser preciso
poder concretar a priori unos criterios mnimos sobre lo que puede merecer
esa consideracin, y no dejarlo enteramente al albur de las condiciones
especficas de cada vctima. La vctima, o mejor, el engaado, pues pueden
no ser la misma persona, aporta un componente imprescindible que debe
ser considerado por el legislador y por el juzgador en la configuracin de
los elementos del delito, pero nunca hasta el extremo de posibilitar que lo
delictivo y lo no delictivo sea imposible de determinar con abstraccin de
un caso concreto, y ciertamente si hay una figura de delito en donde esa
tensin entre objetivacin y personalizacin se presenta con toda intensidad es precisamente en la de estafa.
Una segunda preocupacin es de otra ndole: la necesidad de mantener
un criterio nico en relacin con las condiciones precisas para estimar
que hay razones de imputacin objetiva para decidir que el tipo ha sido
realizado. Adelantando ya una idea central puede decirse que, a mi juicio,
no es posible sostener que la tipicidad de la estafa requiere idoneidad del
engao si se trata de delito consumado y que se puede prescindir de ese
requisito si se trata de delito intentado. Por otra parte se ha de recordar
que todos los casos en los que el perjudicado potencial descubre a tiempo
el engao y se libra de sus consecuencias pueden ser conducidos al campo
de inidoneidad o insuficiencia de ese mismo engao para determinar una
decisin del sujeto pasivo, con lo cual no se tratara de tentativas sino
de casos de ausencia de fundamento suficiente para apreciar una accin
punible en trminos de imputacin objetiva.
Si ahora recordamos que la estafa en multitud de ocasiones no es viable
sin una contribucin decisiva de la vctima, habr que concluir que todos
esos casos son atpicos, pero las consecuencias ciudadanas pueden ser muy
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preocupantes. Se debe buscar pues, un equilibrio entre engao adecuado y

credibilidad razonable por parte de la vctima. Para ello habr que acudir,
por lo menos, a configurar grupos de vctimas, pues ni hay un modelo
nico de estafador ni puede haber un estndar de incauto que explique
la tipicidad de la estafa.28 De ese modo habr habido contribucin, mas no
por ello se podr decir que el hecho no es objetivamente imputable.
En conclusin, como todas las ideas que se van sucediendo en el tiempo, la doctrina de la imputacin objetiva recupera adecuadamente la importancia de conducta humana, la propia significacin social que sta ha
de tener para poder ser tenida como merecedora de alabanza o de castigo.
Pero esas ideas de peligro, incremento del riesgo, significacin, etc., no
pueden ser tan absolutas como para por s solas sustituir y resolver todas
las categoras y elementos de la teora del delito.
Volver al ndice >>
72
28
De inters sobre este tema, J. Dopico, La estafa sobre datos regstrales, InDret, 363, Barcelona,
IUS
privacin de libertad y derechos fundamentales
(notas sobre la tortura)
Ignacio Muagorri Laguia*
sumario
i.
ii .
La
detencin preventiva
O tros supuestos de detencin

D iligencia de identificacin
iii .
iv .
La
prisin provisional o prisin sin condena

v.
El
internamiento a menores
resumen
abstract
El presente texto es un resumen de un

extenso trabajo realizado en el marco
de la investigacin sobre Privaciones
de libertad y derechos fundamentales
llevada a cabo por el Observatorio del
Sistema Penal y los Derechos Humanos
de la Universidad de Barcelona. En el
mbito de la investigacin se analiza
la normativa y la prctica de su aplicacin relativa a diversos supuestos
de privacin de libertad: la detencin
preventiva, con especial atencin en
la detencin prolongada en el tiempo y en rgimen de incomunicacin
en la que se suprimen derechos de la
The present text is a summary of an

extensive work carried out in the mark
of the investigation on Privations of
freedom and fundamental rights
carried out by the Observatory of the
Penal System and the Human rights
of the University of Barcelona. In the
environment of the investigation the
regulatory scheme is analyzed andre
he/she practices it from its relative
application to diverse suppositions
of privation of freedom: the preventive arrest, with special attention in
the detention prolonged in the time
and in isolation rgime in the one that
* Catedrtico de la Universidad del Pas Vasco.
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73
persona detenida; la privacin de libertad de corta duracin como la diligencia de identificacin, que al no
considerarse detenciones carecen de
las garantas formales que acompaan
en principio a la detencin; la llamada
prisin provisional o prisin sin condena, que puede ejecutarse durante
varios das en rgimen de incomunicacin y que contiene, entre los motivos que normativamente la justifican,
funciones preventivas, especiales y
generales, propias de la pena. De igual
forma tambin se hace una valoracin
de la reclusin de menores como medida cautelar.
the detained persons rights are suppressed; the privation of freedom of

short duration like the identification
diligence that lack from the formal
covenants of title that you/they accompany in principle to the detention
when not being considered detentions; the call provisional prison or
prison without condemnation that
can be executed during several days in
isolation rgime and that it contains,
among the reasons that normatively
justify it, work preventive, special and
general, characteristic of the pain. Of
equal it forms a valuation of the reclusion it is also made of smaller as
precautionary measure.
El estudio que ahora se resume se inicia recogiendo parte de las Recomendaciones propuestas en el Informe del relator especial de las Naciones
Unidas sobre la cuestin de la tortura de su visita a Espaa (5 a 10 de
octubre de 2003). Entre dichas recomendaciones se recogen las siguientes: 66. Cmo la detencin incomunicada crea condiciones que facilitan
la perpetracin de la tortura y puede en s constituir una forma de trato
cruel o degradante o incluso tortura, el rgimen de incomunicacin deber suprimirse. 67. Se deber garantizar con rapidez y eficacia a todas las
personas detenidas por las fuerzas de seguridad: a) el derecho de acceso
a un abogado, incluso el derecho a consultar al abogado en privado, b) el
derecho a ser examinado por un mdico de su eleccin, en la inteligencia
de que ese examen podra hacerse en presencia de un mdico forense designado por el Estado, c) el derecho a informar a sus familiares del hecho
y del lugar de la detencin. Precisamente de este conjunto de derechos
demandados por el relator especial, la consulta en privado con el abogado,
incluso tras la realizacin de las diligencias, y el derecho a informar a sus
familiares del hecho y del lugar de la detencin son suprimidos durante
la incomunicacin. El relativo a la asistencia mdica por un profesional
a eleccin de la persona detenida no existe en la legislacin espaola ni
74
siquiera en los casos de detencin comunicada. Siempre el mdico ser

designado por la Administracin.
Una cuestin central, por lo que supone de la inclusin expresa de la
excepcionalidad en el texto constitucional, es la referida al artculo 55.2
ce, en relacin con otros contenidos constitucionales y en relacin, tambin, a las crticas que desde los inicios de los aos ochenta se han venido
haciendo a las previsiones legales sobre los derechos de los detenidos, sus
restricciones y vaciamientos.
Concretamente, como saben, el art. 55.2 de la ce recoge que: Una ley
orgnica podr determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervencin judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artculos 17.2 y 18, apartados 2 y
3, pueden ser suspendidos para personas determinadas en relacin con las
investigaciones correspondientes a la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas. La utilizacin injustificada o abusiva de las facultades
reconocidas en dicha ley orgnica producir responsabilidad penal, como
violacin de los derechos y las libertades reconocidos por las leyes.
Podemos recordar que este art. 55.2 ce se encuentra en el Captulo quinto, De la suspensin de los derechos y las libertades del Ttulo i ce.
En otro mbito de la sistemtica constitucional, en el Captulo segundo
del mismo Ttulo i, con el reforzamiento previsto en los artculos 53 ce en
relacin con el 161.a) y el 81, se encuentran los arts. 17.2 y 18.2 y 3 ce. El
artculo 17.2 establece que la detencin preventiva no podr durar ms del
tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones
tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo
mximo de setenta y dos horas, el detenido deber ser puesto en libertad
o a disposicin de la autoridad judicial. El art. 18.2 se refiere a la inviolabilidad del domicilio y el 18.3 al secreto de las comunicaciones. Si hago
referencia a la sistemtica constitucional es para mostrar que un precepto
que tiene menos relevancia constitucional, el art. 55.2 ce, puede suspender
derechos fundamentales con mayor fuerza constitucional.
El art. 55.2 ce no alcanza por tanto a otros contenidos del art. 17 ce.
El apartado primero reconoce el derecho fundamental a la libertad y a
la seguridad, recogiendo que nadie puede ser privado de ella sino con la
observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en las formas establecidas en la ley. El apartado tercero reconoce que toda persona
detenida debe ser informada inmediatamente y de forma comprensible de
sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser obligada a
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declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales. El apartado cuarto se refiere al procedimiento
de habeas corpus. Asimismo el art. 24.2, tampoco afectado por el art. 55.2
y ubicado en el mismo Captulo segundo del Ttulo i reconoce el derecho
de todos a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpable y a
la presuncin de inocencia. El derecho a guardar silencio, a no declarar
contra s mismo y a no confesarse culpable se reiteran en el art. 520 de la
LECrim. Junto al derecho a ser informado de sus derechos y de las razones
de su detencin y el derecho a designar abogado de confianza y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de
declaracin e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea
objeto. Las referencias a la no obligacin de declarar, arts. 17 y 24 ce y a la
presuncin de inocencia, art. 24 ce, me parecen especialmente destacables
pues si un detenido manifiesta acogerse a tal derecho, lo que incluso puede
reiterar al inicio de la detencin, la prolongacin de la detencin tendr un
sentido coactivo o de instrumentalizacin ilegal del detenido como rehn
en razn de la posible eficacia de la investigacin.
Por otra parte la LECrim en relacin con los delitos Cometidos por persona integrada o relacionada con bandas armadas o elementos terroristas
o rebeldes prev la prolongacin de la detencin durante otras cuarenta
y ocho horas que debe solicitrsela juez mediante comunicacin motivada
dentro de las primeras 48 horas de la detencin y ser autorizada, en su
caso, por el juez en las 24 horas siguientes. Asimismo, en el mismo artculo
520 bis de la LECrim, en relacin con los mismos supuestos delictivos se
prev la posibilidad de que la detencin sea incomunicada disponiendo el
juez 24 horas para pronunciarse desde que se le solicita, si bien el detenido
quedar en todo caso incomunicado desde el momento de la solicitud. Si
bien la STC 199/1987 establece que la incomunicacin por parte de la autoridad gubernativa ha de ser objeto de simultnea solicitud de confirmacin al rgano judicial competente, la previsin legal permite 24 horas de
incomunicacin sin resolucin judicial y a iniciativa policial, polica que
es la que ya ha decidido sobre la condicin de terrorista de la persona
detenida y la competencia de la Audiencia Nacional. Mientras se encuentra
incomunicado, el detenido o preso, en la previsin del art. 527 LECrim, no
podr nombrar abogado de confianza sino que su abogado ser nombrado
de oficio, no tendr derecho a comunicar con su abogado, de oficio, al
finalizar las diligencias y tampoco tendr derecho a que se comunique a
familiar o persona que desee el hecho y lugar de la detencin.
76
Por ltimo, en relacin con las previsiones de la LECrim sobre la incomunicacin, el art. 509, para evitar que se sustraigan a la accin de
la justicia personas supuestamente implicadas en hechos investigados,
para evitar que puedan atentar contra bienes jurdicos de la vctima, para
evitar que se oculten, alteren o destruyan pruebas o que cometan hechos
delictivos, es decir, con similares razones que las recogidas en el art. 503
para justificar la prisin provisional, se prev la prisin provisional incomunicada, sin ninguna razn cualificada especfica que la justifique. La
duracin de esta incomunicacin se delimita por el tiempo estrictamente
necesario para practicar con urgencia las investigaciones tendentes a evitar las razones que la motivaron, que no podr durar ms de cinco das en
los casos de terrorismo o de delitos cometidos de forma organizada por dos
o ms personas (no alcanzables estos ltimos por el art. 55.2 ce) si bien el
juez o tribunal podr mandar que vuelva a quedar incomunicado por no
ms de tres das. En estos supuestos de prisin provisional incomunicada
el preso no podr recibir ni realizar comunicacin alguna, si bien el juez
o tribunal podr autorizar comunicaciones que no frustren la finalidad de
la prisin provisional.
Como puede verse, a los cinco das de incomunicacin durante la detencin con la consiguiente privacin de derechos del detenido, le pueden
suceder otros cinco das de prisin preventiva incomunicada en caso de
terrorismo o de delitos cometidos de forma organizada por dos o ms
personas, prorrogables, a su vez, otros tres das, esto es trece das en un
rgimen especial que afecta de una manera directamente negativa a la
libertad y seguridad de la persona privada de libertad.
En estos casos el derecho, incluso Derechos Fundamentales de la Constitucin, art. 17.2, es negado por el propio derecho, por la propia Constitucin y por la LECrim. As, la negacin del derecho se presenta como
previsin legal que reafirma el derecho desde el no derecho legal.
Como he sealado antes, las referencias normativas a las que he ido
haciendo referencia han recibido numerosas crticas desde los inicios de
los aos ochenta en relacin principalmente a la prolongacin de la detencin en rgimen de incomunicacin con la afectacin negativa esencial a
los derechos del detenido como el derecho a la defensa, y en general a la
prolongada incomunicacin que se vincula con la prctica de la tortura.
Citando algunos autores, Andrs Ibez (1981), Bandrs (1982), Castells
(1982), Gimbernat (1982 y 1993), Gmez Bentez (1982), Lamarca (1985),
Muagorri (1982, 1983, 1985). Pero lo que llama negativamente la aten-
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cin es que tales crticas que entonces se hicieron y han continuado desde
entonces coinciden con lo que se recoge en el Informe del relator especial sobre la cuestin de la tortura de las Naciones Unidas del ao 2003
antes citado. El comprobar esto, provoca una extraordinaria indignacin
y sita en un primer plano la gravsima responsabilidad poltica de los poderes del Estado por la prctica de la tortura. Ante ello, la cuestin tantas
veces recurrente de si tal prctica se produce de manera aislada, espordica, o de modo frecuente, permanente, deja de ser una cuestin meramente
cuantitativa y de responsabilidad individual y remite al subsistema penal,
manifestacin de voluntad poltica institucional, como objeto nuclear de
anlisis, para averiguar si tal subsistema, en el conjunto de sus recorridos
internos, an conteniendo expresamente la ilegalidad de la tortura, encierra la posibilidad de dicha prctica o se construye decididamente para
impedirla.
Despus de lo expuesto, entiendo que la expresin el marco legal de la
tortura utilizada por Gimbernat en 1993 mantiene una plena actualidad,
incrementada su gravedad por el tiempo que ha pasado desde entonces
durante el que no slo no se han corregido las razones que la motivaron
sino que el desarrollo del subsistema penal, tanto en el mbito sustantivo,
en el procesal penal y en el penolgico, ha incrementado el desprecio a la
libertad y la violencia institucional en plasmaciones poltico-criminales
especialmente regresivas y autoritarias. Como ha sealado Portilla, creer
que la erradicacin de la tortura y de cualesquiera actos que lesionan,
vejan o humillan al ser humano pasa por la creacin de un ttulo independiente o de un bien jurdico autnomo es un sntoma de ingenuidad
nada deseable, ya que tiende a olvidar la verdadera causa de la violencia
estatal la existencia de una legitimacin procesal penal que a travs de
la va de la excepcionalidad posibilita la tortura. La violencia fsica y
psquica ejercida bsicamente por representantes del Estado contra ciudadanos indefensos durante periodos de aislamiento-reclusin, detencin,
siguen siendo frecuentes [...] la existencia como se ha dicho, de una legislacin que facilite la prctica de estas actuaciones violentas, las sanciones
meramente simblicas, en general, la escasa prevencin general de tales
comportamientos [...] favorecen la continuacin de esta tcnica... (Portilla, 1996, 268-269).
El recurso a la excepcin ha llevado, comentaba Ferrajoli en 1984, a
tres mbitos de perversiones sustancialistas del subsistema penal. La
primera, inducida por la lgica del amigo/enemigo se refiere a la configu-
78
racin de la desviacin punible y se expresa en una acentuada personalizacin del derecho penal de la emergencia que es bastante ms un derecho
penal de reo, o de autor, que un derecho penal de delito o del hecho. Se
configura tendencialmente como un delito de status ms que como delito
de accin o de hecho, identificable con pruebas referidas a la subjetividad
subversiva, o sustancialmente antijurdica del autor. Este modelo de una
antijuridicidad sustancial antes que formal o convencional corresponde
con una vieja concepcin autoritaria: la concepcin ontolgica tica o
naturalista del delito como mal qua peccatum y no slo qua prohibitum y la idea de que se debe castigar no por lo que se ha hecho sino por
lo que se es. Paralelamente a esta distorsin subjetivista y sustancialista
del delito, la segunda perversin se encuentra en una concepcin tambin
sustancialista de la verdad procesal con la preferencia en el proceso por
mtodos de tipo inquisitorial. El esquema del amigo/enemigo propio de la
razn de Estado opera en doble sentido. En la conformacin del proceso
como un momento de lucha contra la criminalidad terrorista y organizada,
proceso ya no informativo sino ofensivo, y, en segundo lugar en la alteracin del objeto procesal. Si el presupuesto de la pena est formado ms
que por hechos delictivos por la sustancial personalidad terrorista de su
autor, el proceso decae inevitablemente de la comprobacin emprica de la
acusacin a tcnica de inquisicin sobre la persona. La tercera alteracin
sustancialista y represiva se refiere a la pena. Por una parte la pena es conminada y expiada antes de la condena bajo la forma de crcel preventiva
confundiendo proceso y pena. Por otra parte, han venido a menos los caracteres de igualdad, abstraccin, certeza y predeterminacin legal propias
de la pena privativa de libertad en su modelo liberal. Crceles especiales,
regmenes especiales y diferenciados, tratamientos personalizados, clasificaciones por grados de peligrosidad han modelado hoy la pena sobre la
singular personalidad del condenado y ms frecuente del imputado: ya sea
por la prioridad que han asumido las funciones correccionales de la prevencin especial, ya sea, sobre todo, porque tambin el tratamiento penal
ha estado sometido a la lgica del amigo/enemigo que busca la severidad
de la pena graduada sobre el grado de irreductibilidad o arrepentimiento
de cada detenido (Ferrajoli, 1984, 257-277).
El comentario de Ferrajoli que se ha expuesto, entiendo que no slo
mantiene su vigencia en relacin con la conformacin actual del subsistema penal sino que ha incrementado su alcance ms all de las referencias
al terrorismo o a la criminalidad organizada. El desarrollo de la investi-
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gacin a la que al comienzo he hecho referencia, es una buena muestra

de ello pero tambin numerosas reformas realizadas durante el ao 2003
en el Cdigo Penal. La Ley de Enjuiciamiento Criminal y la legislacin
penitenciaria espaola coinciden con los comentarios del autor italiano,
como se ver en los otros y diversos informes que se presentan, alcanzando otros mbitos de la intervencin institucional penal. En particular, en
relacin con las mencionadas reformas, se han incrementado estos rasgos regresivos, inquisitoriales, tanto en el derecho penal sustantivo como
en el procesal penal, el proceso-castigo en la perversin de las medidas
cautelares para negar derechos fundamentales individuales y libertades
pblicas, como el cierre de medios de informacin, por ejemplo, a travs
de una medida cautelar (art. 129 cp) sin audiencia previa y sin ningn tipo
de ponderacin, como en la pena, especialmente con el incremento en
extensin y en intensidad del castigo carcelario, y en la reiteracin de la
prisin sin condena, la prisin provisional como una pena anticipada.
Junto a ello se han expandido los criterios de excepcionalidad punitiva a
otras formas delictivas procedentes de la marginalidad y la exclusin social en una estrategia poltico-criminal de incremento del control punitivo
en relacin con formas de microcriminalidad procedentes de la poblacin
excedente, a la que se responde con la violencia punitiva complementaria
a la violencia desigualitaria del sistema social. Creada la pobreza y la exclusin, stas son presentadas como violencia latente, presente o futura,
real o potencial, en el lenguaje de la seguridad, del riesgo o del peligro
por tanto, en el lenguaje del miedo, con el que se construye un imaginario
social alarmista de categoras o grupos de sujetos con el que a la vez se
pretende justificar los extraordinarios controles excepcionales, que tienden
a desbordar los lmites formales que se aplican sobre esos grupos. Es la
criminalidad de la pobreza, la de los nuevos pobres, los demonios internos, los fantasmas amenazantes de la sociedad de consumo seducida
por el mercado, la del no integrado en los circuitos del consumo al que
hay que degradar y suprimir al no alcanzar su integracin, al ser excluidos del mercado (Bauman, 2000, 113-117; De Giorgi, 2005, 143 y 153;
Muagorri, 2005, 1999-2001), sujetos extraos, ajenos, conformados por
la dinmica de amigo-enemigo (Eguiluz, 2005, 62). Es en este contexto en
el que estn comprendidas las previsiones legales que se han comentado
respecto a determinados supuestos excepcionales de privacin-libertad
y la vigencia-ausencia en ellos de los derechos fundamentales. Es en este
contexto en el que la estrategia amigo-enemigo, centrada hasta hace poco
80
alrededor del terrorismo, concentrndose alrededor de l la exasperacin

punitiva inquisitorial del derecho y del proceso penal as como de la prisin, con la ausencia de derechos durante la incomunicacin prolongada,
ha ido expandindose.
Una caracterizacin comn a las tres privaciones de derechos que conlleva la incomunicacin es la privacin al privado de libertad e incomunicado de su propio lenguaje, tambin de su propio silencio, la prohibicin
de comunicarse, desde l, con el mundo social en que vive y la coaccin
frente al callar. Se le prohbe nombrar, designar, su abogado de confianza,
se le prohbe entrevistarse, hablar, con el abogado que se le ha designado despus de las diligencias, se le prohbe comunicar a sus familiares o
personas que desee el hecho y el lugar de la detencin, incomunicacin
que se prolongar en la prisin provisional sin condena, en el conjunto
del tiempo incomunicado y prolongado, de tres a cinco das de detencin,
ms cinco das an prorrogables otros tres finalmente de incomunicacin
en prisin, trece das as de aislamiento coercitivo, de violencia. El derecho a no declarar, la libre decisin de no hablar, de no contestar, tiende a
desvanecerse en la prolongada e incomunicada detencin.
Durante este tiempo de privacin de libertad y de otros derechos, el
lenguaje del incomunicado, del exceptuado, es remitido autoritariamente
al lenguaje impropio, extrao, de la ya no-persona, es desplazado al territorio de dominio de quien priva de libertad, de quien ya ha decidido sobre
la exclusin de los derechos, al territorio de quien ya ha prescindido de la
presuncin de inocencia y afirmado la responsabilidad presumida an sin
condena, pre-delictum o ultra-delictum. El incomunicado es desplazado al
lenguaje impuesto en un tiempo no ya o no slo informativo sino decisorio y ofensivo, tiempo ya de castigo, de inocencia pervertida en castigo
por quien puede hacerlo. Dice Benjamin que slo la esfera del lenguaje
permite el entendimiento, el acuerdo, la no utilizacin de la violencia
(1999, 34). Cuando el lenguaje propio es excluido al mismo tiempo que
se excluye la libertad durante un tiempo que se prorroga, e incrementa
confirmando e incrementando, en cada momento, el castigo ya decidido,
excepcionalmente decidido, la privacin, haciendo vano el derecho a no
declarar, construyendo al exceptuado como no persona, el nico lenguaje
entre quien priva de libertad y el privado de ella est dominado por la violencia, no es el lenguaje de la comunicacin, transatividad sin violencia
que es el plano de la criatura, el orden del que se excluye la tirana sino
que es violencia, lenguaje impropio impuesto, aplicacin de la fuerza a
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un ser que le niega toda individualidad al aprehenderlo como elemento de clculo (Lvinas, 2001, 78-79). El sujeto expropiado de su propio
lenguaje, in-comunicado, aislado, desgarantizado, exceptuado, es objeto,
instrumento, como se ha dicho, de quien ya ha decidido, negativamente
decidido, sobre su libertad y sus derechos; objeto, como se ha reiterado, de
la razn instrumental, de la razn de Estado entendida como un conjunto
de tcnicas cuyo objetivo es la conservacin poltica, conservacin de la
autoridad y la produccin de la disciplina, asegurar la obediencia (Maresca, 2005, 99), o como dice Agamben, la razn de Estado, definida sin
disimulos por Botero como la noticia de los medios adecuados para fundar,
conservar y ampliar el dominio sobre los pueblos (Agamben, 2000, 106).
Y todo esto sucede, tambin y especialmente, en el proceso penal, siendo
desde el propio derecho desde donde se niega el derecho, y en el no derecho surge la violencia como una fuerza estabilizadora y conservadora del
propio derecho (Resta, 2001, 38-42).
El propio contexto prolongado en el tiempo sobre el cuerpo del privado
de libertad, el cuerpo aprisionado en la privacin de derechos, en ausencia
de su propio lenguaje que, deca, desplaza al incomunicado al territorio y
al lenguaje del dominio, de quien le ha sometido al no-derecho, excluye
su lenguaje y a la vez parece obligarle a la palabra, a conseguir que el
laberinto inquisitorial alcance que el imputado diga su propia culpa, se
convierta, al autodeclararse culpable en verdad viviente, ha sealado
Cacciari, pero tambin ha sealado que si bien esto puede suceder, el reconocimiento de la culpa por parte del imputado juega una funcin completamente superflua y no es en principio necesario. Siguiendo a Foucault,
destaca Cacciari la paradoja de que la instruccin penal es una mquina
que puede producir la verdad en ausencia del acusado y aunque en estricto
derecho no haya necesidad, tiende necesariamente a la confesin (Cacciari,
1982, 167).
Por lo que se ha expuesto, las diversas manifestaciones de degradacin
de la libertad, la iniciativa policial, el automatismo de las decisiones negativas para los derechos del privado de libertad, tanto por la polica como
por los rganos judiciales, la perversin del procedimiento transformado
en momento de castigo, la incomunicacin prolongada, la subjetivizacin,
en razn de un derecho penal de autor, inquisitorial de las privaciones
de derecho, la puesta en prctica de un espacio-tiempo de privacin especialmente autoritario, el protagonismo instrumentalizador del castigo
carcelario, la instrumentalizacin del privado de derechos para atender
82
problemas de gobernabilidad poltica y servir al espectculo de la poltica

institucional, caracterizan un procedimiento inquisitorial en el que no
slo o no tanto se persiguen actos daosos al sistema sino que se pone
en discusin la propia trama lgica de la ley, su constitucin poltica y
cultural, ha sealado Cacciari. Todo esto puede ir unido a las ms variadas garantas formales, pero queda el hecho de que la cultura jurdica,
iusta propia principia, no parece poder resolver estas contradicciones. En
su tejido se enredan estos remolinos que peridicamente amenazan con
trastornar totalmente su estructura. Lo irrefutable es que el proceso llega
a reflejar simblicamente lo irrefutable del sistema que defiende. En estos
contextos, la tortura est naturalmente al acecho (Cacciari, 1982, 167).
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* Se relaciona tanto la bibliografa utilizada en este texto como la utilizada en el Informe final.
86
los principios limitativos del

ius puniendi y las alternativas a las penas
privativas de libertad
Arnel Medina Cuenca*
sumario
i.
ii .
iii .
El
C onsideraciones
generales
principio de intervencin mnima
El
principio de proporcionalidad de las penas
iv .
L as
alternativas a la privacin de libertad

v.
C onclusiones
resumen
abstract
El derecho penal se fundamenta en la

necesaria tutela de los bienes jurdicos
como juicio de valor que cada ordenamiento protege y tiene en la pena
el mecanismo oportuno y adecuado,
como consecuencia jurdica de posible
aplicacin para aquel que ha infringido las normas establecidas. El derecho
de castigar del Estado o ius puniendi,
como de forma terica se le conoce, es
la facultad que se le ha otorgado al Estado para imponer una pena o una medida de seguridad y est integrado por
un sistema de principios denominados
limitativos al derecho de castigar, mediante los cuales se logra introducir una
barrera, ante posibles arbitrariedades.
Resulta evidente que en los momentos
actuales la bsqueda de alternativas a
la crcel se encuentra entre los objetivos pendientes del derecho penal, aspecto que explora este artculo.
The criminal law is based in the necessary tutelage of the legal rights like
trial of value that each classification
protects and he/she has in the pain the
opportune and appropriate mechanism, as artificial consequence of possible application for that has infringed
the established norms. The right of
punishing of the State, as in a theoretical way he/she is known, it is the
ability that he/she has been granted to
the State to impose a pain or a safety
measure and this integrated one for
a system of limitative denominated
principles to the right of punishing, by
means of which it is possible to introduce a barrier, in the face of possible
outrages. It is evident that in the current moments the search of alternative to the jail is among the pending
objectives of the criminal law, aspect
that explores this article.
* Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, miembro de nmero de

las sociedades cubanas de Ciencias Penales y de Derecho Procesal y presidente de la Unin Nacional
de Juristas de Cuba.
IUS
Verano
2007
87
i.
Consideraciones generales
Las constituciones nacionales de los estados precisan los valores fundamentales de cada sociedad y corresponde a las normas de desarrollo, y a
otras leyes del ordenamiento jurdico, determinar, por una parte los derechos que van a recibir proteccin del derecho penal y por la otra el sistema de principios reguladores del actuar de los legisladores en su labor de
instituir delitos y penas y de los jueces y tribunales a la hora de aplicarlas
a los que los cometen.
El derecho penal se fundamenta en la necesaria tutela de los bienes
jurdicos como juicio de valor que cada ordenamiento protege y tiene en la
pena el mecanismo oportuno y adecuado, como consecuencia jurdica de
posible aplicacin para aquel que ha infringido las normas establecidas.
El derecho de castigar del Estado o ius puniendi, como doctrinalmente
se le conoce, es la facultad que se le ha otorgado al Estado para imponer
una pena o una medida de seguridad, ha adquirido rango constitucional y
se integra por un sistema de principios, denominados limitativos al derecho de castigar, mediante los cuales se logra introducir una barrera, ante
posibles arbitrariedades.
La facultad estatal de castigar se materializa en dos sentidos: primero,
en la posibilidad de legislar que se encarga al Parlamento, mediante la
cual se traduce la voluntad del Estado de recoger en tipos penales aquellas
conductas ms intolerables que recaen sobre bienes jurdicos relevantes,
que resultan imprescindibles proteger con mayor severidad, dibujndose
en la ley penal el tipo y la pena tipo; de ah se deriva su segundo sentido,
encargar esta aplicacin al rgano jurisdiccional.
La doctrina ha desarrollado como principios que hoy alcanzan rango
constitucional, los de legalidad, culpabilidad, humanidad, proporcionalidad, intervencin mnima, igualdad, resocializacin, presuncin de inocencia y otros que se erigen como escudos protectores del individuo frente
al poder estatal.
Vase, entre otros autores, a Jos Arturo Gonzlez Quintanilla, Derecho penal mexicano, Porra,
Mxico, 1999, p. 19, donde afirma que El derecho penal protege los ms preciosos bienes (valores),
constituyendo por tal motivo, la frmula drstica para que el Estado pueda ejercer materialmente la
conminacin y coercibilidad cuando se transgrede la salvaguarda de dichos valores, en aras del bien
comn para una buena convivencia social, por supuesto, tambin sirve para ser utilizado en aspectos
ajenos totalmente a tal finalidad, ya que, este instrumento en manos de la autoridad, lamentablemente
puede ser usado para diversos logros.
88
La Constitucin cubana de 1976 ha refrendado expresamente los principios de legalidad y de igualdad ante la ley, mientras que los principios
de proporcionalidad, humanidad de las penas, intervencin mnima y resocializacin, entre otros han sido recogidos en el Cdigo Penal.
El Cdigo Penal de 1978, constituy un indiscutible avance con relacin a su predecesor, el antiguo Cdigo de Defensa Social de 1936, vigente
desde 1938, pero muy pronto se vio superado por la realidad social ya
que la tipificacin como delitos de un alto nmero de figuras de escasa
peligrosidad social, que en su gran mayora eran las antiguas faltas de su
predecesor, y la existencia en sus regulaciones de la Parte Especial de marcos sancionadores muy cerrados, con lmites mnimos de las sanciones de
numerosos delitos muy elevados, en unos casos, o muy cerrados en otros,
entre otros aspectos y adems el hecho de que fuera aprobado diez aos
despus del inicio de su redaccin, que lo hicieron envejecer antes de su
nacimiento, por lo que result aconsejable someterlo a una transformacin
de tal naturaleza, que finalmente motiv que se adoptara con acierto la
decisin de sustituirlo por uno nuevo.
Al regular el sistema de sanciones se destaca que por primera vez en
Cuba se estableci una pena alternativa a la privacin de libertad, la denominada limitacin de libertad, que fue prevista en el artculo 32, como
subsidiaria de la privacin de libertad que no exceda de tres aos, aplicable
cuando, por la ndole del delito, sus circunstancias y las caractersticas
individuales del sancionado, existan razones fundadas para estimar que el
fin de la sancin privativa de libertad puede ser alcanzada sin necesidad
de internar al sancionado en un establecimiento penitenciario.

La Constitucin cubana aprobada en 1976 mediante referndum constitucional y proclamada el 24
de febrero de ese ao, posteriormente reformada en los aos 1992 y 2002, consagra este principio en
sus artculos 59 y 61.

Al refrendar en su artculo 41 que todos los ciudadanos gozan de iguales derechos, mientras que en
el 42 proscribe la discriminacin por motivo de raza, color de piel, sexo, origen nacional, creencias religiosas y cualquier otro tipo de tratamiento discriminatorio que resulte lesivo a la dignidad humana.

Cdigo Penal, Ley No. 21 de 30 de diciembre de 1978, Gaceta Oficial, edicin ordinaria, No. 3, 1 de
marzo de 1979. Publicacin Oficial del Ministerio de Justicia, 1979. En su primer por cuanto seala lo
siguiente: Es una necesidad imperiosa la adopcin de un nuevo Cdigo Penal que sustituya las normas
penales an vigentes, las cuales, pese a las importantes modificaciones que les han sido introducidas
desde la victoria de la Revolucin, ya no se corresponden con la realidad de nuestro desarrollo econmico, social y poltico, ni tienen la coherencia requerida por los cuerpos jurdicos de ese carcter.

En el tercer por cuanto de la Ley No. 21 de 1978 se precisan, entre otros, los conceptos siguientes: ...
se propone la reeducacin antes que la represin; el aumento de las clases de sanciones como medio de
elevar el grado posible de individualizacin de la sancin; el establecimiento de sanciones que no privan
de libertad ni del contacto con el medio social y familiar a los sancionados por infracciones de poca
gravedad; la posibilidad de reducir la sancin imponible al delito en los casos en que los infractores son
menores de veinte aos de edad; la regulacin de la remisin condicional de la sancin y de la libertad
IUS
Verano
2007
89
La Ley No. 62 de 29 de diciembre de 1987, que puso en vigor el Cdigo Penal, comenz a regir el 30 de abril de 1988, en sustitucin de la Ley
No. 21 de 30 de diciembre de 1978, vigente desde el primero de octubre
de 1979.
Este Cdigo Penal es el resultado de la reforma penal que se produjo en Cuba entre los aos 1985 y 1988, la que estuvo caracterizada por
las profundas modificaciones que se efectuaron en el sistema de justicia
penal, en las que se percibe una clara orientacin de la prctica cubana
hacia la consagracin de los principios de intervencin mnima, legalidad, proporcionalidad de la pena y la resocializacin de los sancionados;
muestra de ello fueron entre otros, el Decreto-Ley No. 87 de 1985 sobre
el Procedimiento Especial de Revisin y la propia aprobacin del Cdigo
Penal de 1987.
Esta reforma, tal y como plantea uno de sus redactores, el Dr. Renn
Quirs Prez, se bas en cinco principios fundamentales, que son los siguientes:
1. La sancin penal constituye la respuesta estatal, socialmente condicionada, ligada en su concepcin, contenido, objetivos, aplicacin
y ejecucin al desarrollo material y cultural de la sociedad que la
instituye, aplica y ejecuta.
2. El sistema de sanciones debe ser lo suficientemente flexible para
permitir al tribunal una aplicacin individualizada y diferenciada
condicional con vista a otorgarla en todas las oportunidades en que, por los antecedentes
del caso, sea presumible que los fines de la sancin pueden alcanzarse sin su ejecucin o con slo su
ejecucin parcial...

Cdigo Penal, Ley No. 62 de 1987, actualizado. Coleccin Jurdica, Ministerio de Justicia, La Habana,
1999. Vase la disposicin final tercera, que seala expresamente que esta ley entrara en vigor el 30
de abril de 1988, seis meses despus de su aprobacin por la Asamblea Nacional del Poder Popular, lo
que se justifica por el alto nmero de figuras delictivas que fueron despenalizadas, y por la reduccin
de los marcos sancionadores de muchos delitos, que hacan prever un alto grado de aplicacin retroactiva del nuevo cdigo en cumplimiento de lo regulado en el inciso 2 del artculo 3, como realmente
sucedi; lo que requiri de un intenso periodo de preparacin previa por parte de los operadores del
sistema penal.

Vase sobre este aspecto a Renn Quirs Prez, Las modificaciones al Cdigo Penal, en Revista Cubana de Derecho, nmero 33, ao xvii, abril-junio de 1988, en el cual se realiza un pormenorizado anlisis
de los principios fundamentales que tuvo en cuenta el legislador cubano del ao 1987, que inspirado en
el movimiento internacional de reformas en el derecho penal, asumi el reto de atemperar la legislacin
cubana a los cambios ms renovadores de la doctrina y la poltica criminal, tomando en consideracin
especialmente el nivel de desarrollo alcanzado por la sociedad cubana en la dcada de los ochenta,
las recomendaciones derivadas del Plan de Accin de Miln y los resultados de la viii Conferencia de la
Asociacin Americana de Juristas celebrada en La Habana en septiembre de 1987.

Ibid., p. 10.
90
de la pena, sin vulnerar el principio de igualdad real de todos ante

la ley.
3. El nivel de conminacin penal sealado en la ley debe hallarse en
relacin con las funciones de proteccin que incumben al derecho
penal y a la sancin penal.
4. La sancin de privacin de libertad debe quedar limitada para los
casos de infracciones ms graves.
5. La sancin penal debe reservarse para la prohibicin, en la esfera del derecho penal, de aquellos comportamientos considerados
intolerables por la sociedad, por amenazar o poner en peligro fundamentales relaciones sociales.
Entre los principales aspectos de la reforma, que fueron recogidos en el
texto del nuevo Cdigo Penal, resaltan los siguientes:
La eliminacin, en la medida de lo posible, de las sanciones privativas de libertad de corta duracin.
La exclusin de la esfera de lo penal de determinadas conductas de
escasa significacin social.
Se instituy la posibilidad de sustituir sanciones privativas de libertad por otras alternativas de acentuada influencia social.
ii.
El
principio de intervencin mnima
Segn el principio de subsidiariedad tambin denominado (a partir de

Muoz Conde) principio de intervencin mnima, derivado directamente del de necesidad, el derecho penal ha de ser la ltima ratio, el ltimo
recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la proteccin de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos
con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se deben
utilizar stos. Incluso aunque haya que proteger bienes jurdicos, donde
basten los medios del derecho civil, del derecho pblico o incluso medios
extrajurdicos, ha de retraerse el derecho penal, pues su intervencin con
la dureza de sus medios sera innecesaria y, por tanto, injustificable. Tambin debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no
imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras.10

Vase el tercer por cuanto de la Ley No. 62 de 1987, que precisa que el rgimen de sanciones previsto
en el Cdigo Penal por su coherencia, equilibrio y flexibilidad, debe responder a la gravedad de los
diversos comportamientos delictivos, de manera que se garantice, al aplicar la sancin, una adecuada
individualizacin de la misma.
10
Diego Manuel Luzn Pea, Curso de derecho penal. Parte general i. El ius puniendi (la potestad
IUS
Verano
2007
91
En estrecha conexin con tal principio est el llamado carcter fragmentario del derecho penal, segn el cual el derecho penal no ha de
proteger todos los bienes jurdicos ni penar todas las conductas lesivas de
los mismos, sino slo los ataques ms graves a los bienes jurdicos ms importantes...11 Corresponden a otras ramas del derecho los ataques menos
graves, de ah que se diga que el derecho penal tiene carcter subsidiario
frente a las dems ramas del ordenamiento jurdico.12
Al referirse a la vigencia del principio de subsidiariedad, Jakobs afirma: Se suelen considerar legtimas las normas jurdico-penales slo
cuando su funcin no la pueden asumir otros instrumentos de regulacin
del contrato social, sea mediante disuasin policial o asistencia jurdico-pblica o responsabilidad civil o autoproteccin de la vctima, as
como mediante instituciones de control social u otras...13 Y aade que
el principio de subsidiariedad constituye la variante penal del principio
constitucional de proporcionalidad, en virtud del cual no est permitida la
intervencin penal si el efecto se puede alcanzar mediante otras medidas
menos drsticas.14
Como hemos afirmado, la presencia de un bien jurdico merecedor
de tutela penal constituye un presupuesto para legitimar la facultad del
Estado de instituir delitos y penas, pero en consecuencia con el principio
de subsidiariedad, se exige adems que la intervencin del derecho penal,
resulte necesaria, que se hayan agotado todas las posibilidades de buscar
otras soluciones menos lesivas. Se habla as del principio de intervencin
mnima, que debe entenderse en un doble sentido: se ha de castigar tan
slo aquellos hechos que necesiten ser penados, y para la sancin de tales
hechos se deben preferir penas que, sin dejar de ser adecuadas y eficaces,
resulten menos onerosas.15
La aplicacin consecuente del principio de intervencin mnima, como
punitiva), Editorial Universitas, 1996, p. 82.
11
Ibid., p. 83.
12
Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca Arn, Derecho penal. Parte general, 3ra Edicin, Tirant
lo blanch, Valencia, 1998, p. 78.
13
Gnter Jakobs, Derecho penal, Parte general, Fundamentos y teora de la imputacin, Traduccin
de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Contreras de Murillo, Universidad de Extremadura,
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1995, p. 60.
14
Ibid., p. 61.
15
Ma. Dolores Fernndez Rodrguez, Los lmites al ius puniendi, en Anuario de Derecho y Ciencias
Penales, t. xlvii, Facsmil iii, Madrid, septiembre-diciembre, 1994, p. 99, apud Exposicin de motivos del
Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo penal de 1980, donde aparecan valiosas reflexiones relacionadas
con el principio de intervencin mnima que, sin embargo, no se vean reflejadas en el texto articulado
de este proyecto.
92
tendencia general ha de conducir a la reduccin del sistema penal, lo que

no significa que en determinadas circunstancias en que aparezcan nuevas
reas que requieran de la intervencin punitiva del Estado no se tipifiquen
otras figuras delictivas o se agraven las penas previstas para determinados
delitos, como ocurri en Espaa con la introduccin de elementos de los
denominados delitos informticos16 y en Cuba con la agravacin de las
sanciones para los delitos relacionados con el trfico de drogas.17 De lo
que se trata, en definitiva, es de garantizar la legitimidad y eficacia de la
intervencin punitiva, o lo que es lo mismo, que sta se lleve a cabo cuando sea absolutamente necesaria para la proteccin de los ciudadanos.18
El proceso despenalizador que caracteriz las ltimas dcadas del pasado siglo, evidenci el grado de aceptacin que ha tenido en muchos pases
la aplicacin consecuente de este principio, al prescindir del derecho penal
ante determinadas conductas que histricamente haban sido consideradas
como delictivas, como son el caso del adulterio en la legislacin espaola, y del maltrato de obra y la conduccin de vehculo motor sin poseer
licencia de conduccin, en Cuba, a partir de la vigencia del Cdigo Penal
de 1987.
Roxin19 valora la despenalizacin en un doble sentido, por la va del no
castigo en un estado social de derecho de una conducta que atentase slo
contra la moral, la religin o que condujere exclusivamente a la autopuesta en peligro, en la cual puede producirse una anulacin sin sustitucin de
aquellos preceptos penales que no son necesarios para el mantenimiento
de la paz social, pues entre las funciones que se le asignan al derecho
penal, no se encuentra la inhibicin de semejantes formas de conducta,
sino que ste debe impedir el perjuicio ajeno y tutelar las condiciones de
la existencia social. Y a travs del principio de subsidiariedad se abre una
segunda va en el mbito de la despenalizacin, que significa que slo
debera conminarse bajo sancin penal una conducta socialmente lesiva,
16
Vase la Ley Orgnica 15/2003, de 23 de noviembre, que modifica, entre otros, los artculo 248, inciso
3, 270, inciso 3 y el 286, inciso 1 del Cdigo Penal.
17
La Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999. Gaceta Oficial Extraordinaria de 15 de marzo de 1999, en
su artculo 10 increment los lmites de las sancin de los delitos de trfico de drogas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas u otras de efectos similares, para los casos ms graves, vinculados al trfico
internacional, o cuando los hechos se cometen por funcionarios pblicos, autoridades o sus agentes o
con la participacin de menores de 16 aos de edad.
18
Santiago Mir Puig, Sobre el principio de intervencin mnima del derecho penal en la reforma
penal, en El derecho penal en el estado social y democrtico de derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p.
151-152.
19
Claus Roxin, Tiene futuro el derecho penal?, Revista del Poder Judicial, 3ra. poca, No. 49, Consejo General del Poder Judicial, 1998, pp. 49-50.
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all donde la superacin de la perturbacin social no se puede alcanzar

con otros medios extrapenales de menor injerencia, como ocurre con las
sanciones administrativas del orden pblico, que por regla general en la
actualidad son sancionables con simples multas.
En la medida en que se avance en las reformas penales y se disminuya
los lmites mnimos de las penas privativas de libertad se incrementa la
posibilidad de aplicar sanciones alternativas, en correspondencia con la
poltica penal que se aplique en cada pas, la que lamentablemente no
siempre mantiene el grado de estabilidad y coherencia requeridas para
aportar resultados concretos en la estrategia de lucha contra la criminalidad a mediano y largo plazo, debido a que con frecuencia por circunstancias coyunturales y hasta de oportunismo poltico20 se producen retrocesos
en las estrategias aprobadas que en nada contribuyen al xito de dichas
reformas.
Esta situacin de constantes avances y retrocesos en la tarea de consolidar una poltica penal, en la que sin dejar de proteger los bienes jurdicos
prevalezca la tendencia reduccionista en la aplicacin del derecho penal,
por diversas razones generalmente coyunturales y al servicio de los intereses de las nuevas frmulas del mercado, contina siendo una aspiracin de
numerosos tratadistas, que ven con preocupacin la tendencia imperante
en numerosos pases21 a una criminalizacin excesiva de determinadas
Resulta frecuente en los parlamentos latinoamericanos y tambin en el espaol la presentacin de
proyectos legislativos que implican un retroceso a lo avanzado en la aplicacin consecuente del principio de intervencin mnima, que ha inspirado las reformas del sistema penal que se realizaron en la
mayora de los pases de Iberoamrica en las ltimas dcadas del pasado siglo y en los primeros aos
del presente, con la caracterstica de que en no pocos casos han prosperado, sin que existan causas que
verdaderamente lo justifiquen. A esta situacin se unen las medidas que se han visto obligados a adoptar numerosos estados para el enfrentamiento al terrorismo y a la criminalidad organizada trasnacional,
fundamentalmente en el trfico de drogas, el lavado de dinero y el trfico de personas, en las que tambin, con frecuencia, se cometen excesos, lo que nos va llevando a un debilitamiento del derecho penal
del ciudadano y, en consecuencia, al fortalecimiento del denominado derecho penal del enemigo.
21
Vase, a modo de ejemplo, en la legislacin espaola, la Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, que
establece medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas que introduce negativos criterios retribucionistas que se distancian de los fines de resocializacin de las penas, con el
argumento, expresado en la exposicin de motivos de la ley, de perfeccionar el ordenamiento jurdico
con el fin de concretar la forma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de
manera ntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de seguridad jurdica
en esta materia; adems de asegurar este derecho, la ley persigue un claro objetivo, conforme con su
propia naturaleza penal: el de lograr una lucha ms efectiva contra la criminalidad. Como ha sealado
la autorizada doctrina penal, se contina sealando en la exposicin de motivos, el mayor freno de los
delitos no es la dureza de las penas, sino su infalibilidad, de modo que la certeza de un castigo, aunque ste sea moderado, surtir ms efecto que el temor de otro ms severo unido a la esperanza de la
impunidad o de su incumplimiento. Un ejemplo claro de cmo se relativizan los principios y garantas,
en correspondencia con la filosofa del denominado derecho penal del enemigo, es el siguiente prrafo
20
94
conductas y a un irreflexivo aumento de las consecuencias jurdicas derivadas del delito.22

Al respecto, Morillas Cuevas coincide con Silva Snchez en destacar
cmo se constata la existencia de una tendencia claramente dominante
hacia la introduccin de nuevos tipos penales, as como a una agravacin
de los existentes, que puede enclavarse en el marco general de la restriccin o la reinterpretacin de las garantas clsicas del derecho penal
sustantivo y del derecho procesal penal; creacin de nuevos bienes jurdico-penales, ampliacin de los espacios de riesgos jurdico-penalmente
relevantes, flexibilizacin de las reglas de imputacin y relativizacin de
los principios poltico-criminales de garanta que proyectan una clara tendencia hacia un desorbitado expansionismo que se manifiesta en diversos
niveles de preocupacin garantista y cientfica.23
iii.
El
principio de proporcionalidad de las penas
La exigencia del principio de proporcionalidad tiene entre sus antecedentes lo proclamado en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, donde se seala que la ley no debe establecer ms
de la exposicin de motivos de la Ley Orgnica No. 7/2003: La flexibilidad en el cumplimiento de las
penas y los beneficios penitenciarios tienen su razn de ser en el fin de reinsercin y reeducacin del
delincuente constitucionalmente consagrado, pero, precisamente por ello, la legislacin debe evitar que
se conviertan en meros instrumentos al servicio de los terroristas y los ms graves delincuentes para
lograr un fin bien distinto.
Que se adopten medidas de mayor severidad con los terroristas, cuenta con un alto grado de aceptacin, pero la cuestin se complica cuando se le aaden los ms graves delincuentes y las medidas
se van extendiendo a una categora no muy precisa de personas sancionadas a privacin de libertad,
con una tendencia al incremento de las categoras a incluir, como es el caso de las bandas organizadas,
pues precisamente la tendencia actual de la criminalidad es al desarrollo de este tipo de asociaciones
delictivas. Cuando se trate de delitos de carcter trasnacional, han sido incluidos en la Convencin
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, de noviembre del ao 2000,
conocida como la Convencin de Palermo y sus dos protocolos complementarios, el protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios, y el protocolo contra
el trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire. Si bien la Convencin de Palermo y sus dos protocolos adicionales estn encaminados a promover la cooperacin internacional para prevenir y combatir
ms eficazmente la delincuencia organizada trasnacional, en los delitos relacionados con el lavado de
dinero, la corrupcin, la obstruccin de la justicia y el trfico de drogas y de personas, que son los que
estn incluidos especficamente en el texto de la convencin y sus dos protocolos, tambin incluye los
delitos graves (cuando la pena mxima prevista para el delito sea de al menos cuatro aos de privacin
de libertad, u otra ms grave), cuando sean de carcter trasnacional y entraen la participacin de un
grupo delictivo organizado.
22
Lorenzo Morillas Cueva, Derecho penal. Parte general. Fundamentos conceptuales y metodolgicos
del derecho penal. Ley penal, Editorial Dykinson, Madrid, 2004, p. 110.
23
Lorenzo Morillas Cuevas, El derecho penal mnimo o la expansin del derecho penal, Revista Cubana de Derecho, No. 25, enero-junio de 2005.
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penas que las estrictamente necesarias y que stas deben ser proporcionales al delito.
En la obra cumbre de Beccaria24 encontramos entre otras concepciones
en relacin con la proporcionalidad de las penas, la de que debe haber
una proporcin entre los delitos y las penas, y al respecto precisa que si
se destina una pena igual a dos delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarn un obstculo ms fuerte para cometer
el mayor cuando ste les acarree mayores ventajas; y concluye afirmando
que uno de los mayores frenos del delito no es la crueldad de las penas,
sino su infalibilidad.
De las concepciones de Beccaria sobre la proporcionalidad, se aprecian
dos vertientes: que la pena ha de ser necesaria, que se materializa en la
idea de que la pena no ha de ir ms all de lo que es necesario para cumplir
un fin, y por otra parte, la pena ha de ser infalible,25 referida a la necesidad de que en la fase de ejecucin hay que garantizar su cumplimiento
efectivo.
Hay coincidencia en la doctrina en el hecho de que el principio de
proporcionalidad de las penas, o de prohibicin de exceso, se fue introduciendo como tal paulatinamente en los cdigos penales a partir de la
revolucin francesa de 1789, pero no fue sino hasta finalizada la segunda guerra mundial y las declaraciones internacionales que le sucedieron,
como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,26 adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948,
cuando se materializan en regulaciones bien precisas la eliminacin de las
torturas y de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes.
El principio de proporcionalidad de las penas exige, por una parte, que
la pena sea proporcional al delito, y por la otra, la exigencia de que la meCsar Beccaria, De los delitos y de las penas (introduccin, notas y traduccin por F. Toms Valiente),
Madrid, 1979, p. 71.
25
Hoy, en los inicios del siglo xxi, han sido retomadas estas ideas de Beccaria en un sentido diferente al
que ha predominado hasta ahora en el anlisis de su obra, relacionado con sus criterios en contra de
la pena de muerte y por la proporcionalidad de las penas y la humanizacin de las prisiones. Ahora se
trata de reforzar el criterio de la necesidad de garantizar que las penas sean infalibles, como ocurre en
Espaa con la Ley Orgnica 7/2003, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de
las penas, la que en su exposicin de motivos declara que est dirigida a perfeccionar el ordenamiento
jurdico con el fin de concretar la forma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a
cabo de manera ntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de seguridad
jurdica. Esta ley ha sido sealada por diversos autores como ejemplo de la introduccin en Espaa de
la doctrina del derecho penal del enemigo.
26
Instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, publicado por el Instituto de
Derechos Humanos y la Comisin de la Unin Europea, Talleres de Mundo Grfico, San Jos de Costa
Rica, 1998, p. 13.
24
96
dida de la proporcionalidad se establezca con base en la importancia social

del hecho,27 teniendo en cuenta su trascendencia para la propia sociedad
que se pretende proteger con la norma.28
En la Constitucin espaola, si bien no aparece de forma explcita reflejado el principio de proporcionalidad, mayoritariamente la doctrina le
confiere rango constitucional sobre la basse de lo regulado en los artculos
1.1, que proclama como valores superiores del ordenamiento jurdico espaol la libertad, la justicia y la igualdad; el 15, que proscribe la tortura y
las penas inhumanas o degradantes;29 el 17.2, que precisa que la detencin
preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la
realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y en el inciso cuarto del propio artculo 17, que le asigna a la prisin
provisional un lmite mximo de duracin, establecido por la ley.
Otros preceptos de esta Constitucin, como el artculo 9.3, que ratifica
la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, y el 10.1 que
afianza la dignidad de la persona, el respeto a la ley y a los derechos de los
dems, como fundamentos del orden poltico y de la paz social, aparecen
tambin muy relacionados con la consagracin del principio de proporcionalidad en la ley fundamental.
Por la sentencia 65 del Tribunal Constitucional Espaol de 22 de mayo
de 1986, se ha precisado que el juicio de proporcionalidad corresponde, en
principio, al legislador, pero que ello no impide que la proporcionalidad
debe ser tenida en cuenta por el juez en el momento de la individualizacin de la pena, ni excluye que pueda plantearse la cuestin de inconstitucionalidad all donde la ley seale penas desorbitadas.30
En lo relacionado con la consideracin de las penas como desproporSantiago Mir Puig, Derecho penal. Parte general, Editorial Reppertor, Barcelona, 2002, p. 133.
Nieves Sanz Mulas, Alternativas a la prisin. Su viabilidad en las legislaciones centroamericanas,
espaola y mexicana, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Talleres Impresos Chvez, Mxico, 2004.
p. 395, al analizar los elementos que deben ser tenidos en cuenta en la valoracin de este principio,
precisa que el principio de proporcionalidad, en su perspectiva ms garantista, est obligado a ponderar
tres entidades: la gravedad de la conducta, el bien jurdico a proteger y la consecuencia jurdica con
la que se va a castigar.
29
Lorenzo Morillas Cuevas, Derecho penal. Parte general, Op. cit., destaca que la proporcionalidad de
la pena con la gravedad del hecho cometido puede desprenderse del artculo 15 de la Constitucin. Para
nuestro Tribunal Constitucional el juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los
derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, en relacin con la cantidad y calidad de la
pena sobre el tipo de comportamiento incriminado debe partir en esta sede de la potestad exclusiva del
legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones penales, y la proporcin entre las conductas que pretende
evitar y las penas con que intenta conseguirlo.
30
M. Cobo del Rosal y T. S. Vives Antn, Derecho penal. Parte general, Valencia, 1990, pp. 71ss.
27
28
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97
cionadas, en correspondencia con lo postulado en el artculo 15 de la

Constitucin espaola, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
como el Tribunal Constitucional Espaol,31 han afirmado que slo ha de
estimarse que una pena desproporcionada vulnera este precepto constitucional en la medida en que conlleve sufrimientos fsicos o psquicos intolerables o provoque una humillacin superior y distinta a la que supone
toda condena.
Acerca del principio de proporcionalidad de las penas, en Cuba a partir
de la Ley No. 62 de 1987, se present una situacin favorable para los
operadores del sistema de justicia penal, con marcos penales ms flexibles
y la posibilidad de apreciar facultativamente la reincidencia y la multirreincidencia, entre otras importantes regulaciones, que favorecieron un
incremento significativo de la utilizacin de las sanciones subsidiarias de
la privacin de libertad.
Modificaciones posteriores agravaron las penas de determinadas figuras delictivas32 y tambin se incrementaron las disposiciones que favorecen y amplan las posibilidades de adecuacin de la sancin por parte de
los tribunales, incluyendo aquellas que especialmente permiten disminuir
el lmite mnimo del denominado marco penal legal normal, que facilitan
la aplicacin del principio de proporcionalidad, entre las que podemos
destacar las siguientes:
Los tribunales pueden rebajar facultativamente hasta en dos tercios los lmites mnimos de las sanciones establecidas para los delitos, cuando los mismos se cometen en grado de tentativa.
El artculo 17 que prev en su apartado 1 que en el caso de las personas mayores de 16 aos y menores de 18 aos de edad, los lmites
mnimos y mximos de las sanciones pueden ser reducidos hasta la
mitad, y con respecto a los mayores de 18 y hasta 20 aos de edad,
la rebaja puede ser hasta en un tercio. En ambos casos predominar
el propsito de reeducarlos, adiestrarlos en una profesin u oficio e
inculcarles el respeto al orden legal.
Mara Luisa Cuerda Arnau, Aproximacin al principio de proporcionalidad en el derecho penal,
p. 457.
32
Vase el primer por cuanto de la ley No. 87 de 16 de febrero de 1999, Gaceta Oficial Extraordinaria
de 15 de marzo de 1999, pgina 1, que expresa en su nico por cuanto que en los ltimos aos se ha
advertido un incremento de determinadas modalidades de la actividad delictiva, as como el surgimiento de
nuevas formas de comisin de delitos, lo cual resulta totalmente incompatible con los generalizados principios ticos de la sociedad cubana y exige una respuesta adecuada y enrgica, tanto en el orden a las medidas
prcticas, como en la esfera de las normas jurdicas, en particular en las concernientes al Cdigo Penal.
31
s/e, s/f.,
98
El lmite mnimo de las sanciones de privacin de libertad puede

ser rebajado en la tercera parte a las personas que tengan ms de 60
aos de edad en el momento en que se le juzga.
La regulacin de que la sancin imponible al cmplice es la correspondiente al delito, rebajados en un tercio en sus lmites mnimo
y mximo (artculo 19.2).
Mediante la aplicacin de las denominadas circunstancias eximentes incompletas, los lmites de la sancin pueden ser rebajados
por el tribunal, en las proporciones previstas en los artculos 20
sobre la enfermedad mental, 21 en la legtima defensa, 22 sobre el
estado de necesidad, 25.3 en la obediencia debida y 26.2 en el miedo
insuperable.
En la posibilidad de aplicar alternativamente a la sancin de
privacin de libertad que no exceda de cinco aos, las sanciones
subsidiarias33 de trabajo correccional con internamiento, trabajo
correccional sin internamiento y limitacin de libertad, cuando por
la ndole del delito y sus circunstancias y por las caractersticas
individuales del sancionado, existen razones fundadas para estimar
que la reeducacin es susceptible de obtenerse mediante el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artculos 32, 33 y 34
del Cdigo Penal para el cumplimiento de estas sanciones.
La posibilidad de sustituir la sancin de multa de hasta cien cuotas por la de amonestacin, cuando por la naturaleza del hecho y
las caractersticas individuales del infractor, sea razonable suponer
que la finalidad de la sancin puede ser alcanzada sin necesidad de
afectacin patrimonial (artculo 36.2).
El artculo 48 inciso 1 regula que los delitos por imprudencia se
sancionan con privacin de libertad de cinco das a ocho aos o con
multa de cinco a mil quinientas cuotas y la sancin no podr exceder de la mitad de la establecida para cada delito en particular.
La facultad que tienen los tribunales de disminuir hasta la mitad
el lmite mnimo de la sancin prevista para el delito cuando concurren varias circunstancias atenuantes o se manifieste una de ellas
de modo muy intenso (artculo 54.1).
33
Arnel Medina Cuenca, Las sanciones subsidiarias de la privacin de libertad en la legislacin cubana,
Revista Cubana de Derecho, No. 40, Ao xix, La Habana, enero-abril de 1990. Vase los antecedentes,
requisitos y caractersticas de la aplicacin de estas sanciones subsidiarias de la privacin de libertad.
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99
La extensin a cinco aos del lmite de la sancin que faculta a

los tribunales para disponer la remisin condicional.34
La posibilidad que tienen los tribunales de otorgar la libertad condicional a los sancionados a privacin temporal de libertad, cuando
apreciando sus caractersticas individuales y su comportamiento durante el tiempo de reclusin, existen razones fundadas para considerar que se ha enmendado y que el fin de la punicin se ha alcanzado
sin necesidad de ejecutarse totalmente la sancin, siempre que haya
extinguido uno de los trminos siguientes:
- La tercera parte de la sancin impuesta para los menores de
20 aos de edad.
- La mitad cuando se trate de sancionados primarios.
- Las dos terceras partes cuando se trate de reincidentes y
multirreincidentes.
iv.
Las
alternativas a la privacin de libertad
Como explicamos anteriormente, desde los inicios de la segunda mitad

del pasado siglo el tratamiento penal adopt una amplia variedad de
formas, que inclua ya medidas sustitutivas de las penas privativas de
libertad.
En la dcada de los ochenta del siglo xx, se produjo un incremento de
las corrientes abolicionistas de las penas privativas de libertad, argumentndose que si bien no haba llegado an la hora de cerrar las crceles,
porque no exista la forma de sustituirlas,35 tampoco resultaba posible alcanzar con el tratamiento penitenciario los fines de resocializacin de los
sancionados a privacin de libertad que con diferentes matices se enunciaban en los cdigos penales, las leyes de ejecucin y los reglamentos
penitenciarios.
La crisis de los sistemas penitenciarios, que se agudizan ms an con
las tendencias crecientes a la privatizacin de las prisiones y la falta de
recursos estatales de los pases subdesarrollados para hacerle frente al
El artculo 57 del Cdigo Penal hasta el ao 1997, en que fue modificado en su apartado 1 por el
artculo 13 del Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de ese ao, estableca el lmite de tres aos de
privacin de libertad.
35
Las grandes desigualdades existentes en el mundo de hoy y la aplicacin de frmulas neoliberales que
incrementan aceleradamente el desempleo, la pobreza y la desesperanza para cientos de millones de
personas lejos de acercar la posibilidad de solucin para el fenmeno de la criminalidad, lo que hacen
es incrementarla a niveles alarmantes.
34
100
enorme costo social que significa el mantenimiento del sistema carcelario, ha llevado a algunos a afirmar que ha llegado la hora de derribar los
muros de las prisiones36 y que la verdadera reforma penitenciaria sera la
abolicin de las penas privativas de libertad.37
La realidad de hoy, a pesar de todos los esfuerzos e instrumentos internacionales y nacionales de proteccin de los derechos humanos de los
reclusos, es bien diferente, y aun en pases desarrollados como Espaa, se
ha llegado a afirmar que cuando en ese pas se enva a alguien a la crcel
se le est condenando a algo ms que a una pena privativa de libertad:
lo precario de las instalaciones, el hacinamiento, la falta de personal especializado, la incidencia del sida, la violencia generada por las mafias
carcelarias, las dificultades de los internos para incorporarse a la actividad laboral, etc., convierten con demasiada frecuencia a las privativas de
libertad en esas penas inhumanas o degradantes que proscribe el artculo
15 de la Constitucin espaola.38
Carlos Garca Valds, La reforma de la prisin, historia y filosofa, Divulgacin Jurdica, No. 47,
Ao 6, noviembre de 1989, Ministerio de Justicia de la Repblica de Cuba, La Habana, p. 20ss. Vase
sus comentarios en relacin con el tema, cuando expresa la creencia de que no es la hora de cerrar
las prisiones, como escribe Briggs, ni de los consejos de fbricas como nicos elementos vlidos de
reinsercin social, como pretende ahora la nueva escuela penal de Bolonia, y as lo piensa, porque
histricamente no puede hoy plantearse este tema, si no se quiere caer en fcil utopismo o en la
demagogia, pues si dificultades existen hoy en da en hacer asumir a la sociedad una va humanitaria
de transformacin responsable y cambio profundo, pero progresivo, los obstculos no son los mismos
y la autoridad moral de la que se parte no es comparable, si lo que se pretende es abolir las crceles:
reformar, rectamente entendido, es siempre hacer algo mejor, destruir sin alternativa vlida alguna, es
ofrecer el desorden absoluto.
37
Lorenzo Morillas Cueva, Valoracin poltico-criminal sobre el sistema de penas en el Cdigo Penal
Espaol, Cuadernos de Derecho Judicial. Derecho penitenciario ii, Publicacin del Consejo General
del Poder Judicial, xvii, Madrid, 2003, pp. 21-78. Al abordar los criterios sobre el abolicionismo de las
penas privativas de libertad, afirma que pocos han sido los escritores que desde planteamientos generales han negado semejante necesidad, y muchos menos en clave estrictamente penal. Cierto es que,
a pesar de ser la pena, como ya ha sido comentado, una emprica realidad constante en la historia de
los seres humanos, no han faltado autores, ms desde posiciones filosficas que jurdico-penales que
le han negado cualquier tipo de justificacin... Predicciones abolicionistas de la pena y del derecho
penal que han fracasado puntualmente, en ocasiones por sus propios errores de puesta en prctica
ideolgica. Ciertamente que me gustara afirmar lo contrario, y que este trabajo terminara en este
punto; ello significara que hay otra sociedad, otra forma de vivir, otros parmetros de solidaridad,
de igualdad y de respeto mutuo, en los que no sera imprescindible privar de libertad a nadie, porque
todos se respetaran entre s. Pero la realidad es otra, es la que Roxin afirma con rotundidad, y que yo
comparto, no ser posible una supresin del derecho penal, ni de sus presupuestos bsicos, como es
la pena, el derecho penal todava existir dentro de cien aos y posiblemente de muchos ms (Roxin,
Claus, El desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo, en Dogmtica penal y poltica criminal,
Lima, 1998, p. 440. Tambin Hassemer es rotundo y grfico en este sentido, al afirmar que quien
pretenda abolir el derecho penal, lo nico que quiere es ahuyentar al diablo con Belceb (Hassemer,
W., Fundamentos del derecho penal, Barcelona, 1985, p. 400). Tambin Morillas Cueva, Lorenzo, en
Reflexiones (Op. cit., pp. 655-666).
38
M. D. Fernndez Rodrguez, Op. cit., Apud. G. Landrovez Daz, La victimizacin del delincuente,
36
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101
Esta situacin, con relativa frecuencia en los ltimos aos, lejos de

mejorar tiende a agravarse por los efectos negativos de la globalizacin
neoliberal, las crisis econmicas y las polticas de ajustes estructurales que
vienen obligadas a aplicar los estados, conforme a las frmulas del Fondo
Monetario Internacional y del Banco Mundial, que con muy pocas excepciones, para nada favorecen las reformas penitenciarias que con muchos
esfuerzos han emprendido algunos estados, pues los costos que ocasiona
el sistema carcelario estn precisamente enmarcados entre los que es necesario ajustar para disminuir el gasto pblico.
La difcil situacin presupuestaria que han tenido que enfrentar las
administraciones penitenciarias, unida a cierta sobrevaloracin de las privatizaciones como solucin para los males de la sociedad, trajo como consecuencia que algunos vieran en stas una alternativa, dada la situacin
existente, en lugar de buscar otras soluciones por la va impositiva y de la
eficiencia de las administraciones penitenciarias para resolver la situacin,
y como una consecuencia tambin del desaliento ante los fracasos del modelo resocializador, en su intento de convertirse en el cimiento sobre el que
se asienten las estructuras de los sistemas penales y penitenciarios.
El surgimiento de este fenmeno, ha dicho Bernardo del Rosal Blas39
co, tiene desde su punto de vista un motivo o causa comn, y es la total
desconfianza en que el aparato del Estado vaya a ser alguna vez capaz de
resolver los problemas, o mejor, la agudizacin en las ltimas dcadas de
los problemas a los que tradicionalmente se han venido enfrentando la
polica, la administracin de justicia o la administracin penitenciaria y,
por el contrario, la confianza en que la gestin o las iniciativas privadas
ofrezcan soluciones all donde la burocracia estatal ha demostrado su total
ineficacia.40
A pesar de que para la gran mayora de los estudiosos del derecho
en Victimologa, San Sebastin, 1990, fundamentalmente pp. 155ss.
39
Bernardo del Rosal Blasco, Las prisiones privadas: un nuevo modelo en una nueva concepcin sobre
la ejecucin penal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. xliii, Fascculo i, Artes Grficas,
Madrid, enero-abril, 1990, pp. 559ss.
40
Las primeras experiencias, a partir de 1983, en el condado de Hamilton, estado de Tenesse, a las
que siguieron otras en California, Florida, Kentucky y otros estados, no han estado exentas de fracasos
y de xitos desde el punto de vista econmico y aunque en determinada medida mejoraron las condiciones de vida de los reclusos, tambin se han producido los abusos propios de la combinacin de
una actividad eminentemente lucrativa, con el tratamiento resocializador de los privados de libertad,
como ha ocurrido a modo de ejemplo, con la fijacin de las remuneraciones y la determinacin de las
condiciones laborales. En la actualidad se han extendido a numerosos pases como Australia, Francia,
Alemania y el Reino Unido.
102
penal41 est claro que el tema de la privatizacin de las prisiones en nada

favorece la resocializacin de la persona privada de libertad y por el contrario la convierte en una mercanca, sometida a las reglas del mercado y en
s entraa una contradiccin muy difcil de reconciliar entre el delincuente
pblico,42 sancionado por el Estado, en uso de su facultad punitiva y una
prisin privada con intereses distintos a los fines de resocializacin.
Al referirse a la tendencia existente a favorecer la privatizacin de las
crceles, la que en los ltimos aos se ha extendido a numerosos pases
y ha comenzado a tomar fuerza en Europa, Zaffaroni ha destacado como
ante el fracaso de las ideologas de la resocializacin y de todo el conjunto de teoras preventivas especiales positivas, resulta que en la realidad
la prisin se convierte en un mero local de depsito de seres humanos
deteriorados, lo que se asume discursivamente con el argumento de la superioridad de su administracin por empresas privadas de mayor eficiencia
que la administracin estatal.43 Abunda a continuacin que se trata de
una tendencia genocida, que en definitiva se va a afiliar a la prevencin
especial negativa, a la idea de la prisin como pena de muerte eventual.44
En realidad, esta tendencia a situar en manos privadas, ya no slo los
talleres donde trabajan los reclusos o determinadas actividades relacionadas con los servicios de lavandera y mantenimiento de las instituciones
penitenciarias, sino tambin las actividades propias de la administracin
de las crceles, el orden interior y el tratamiento a los reclusos, ha sido objeto de reiteradas crticas por parte de todos aquellos que hemos abordado
el estudio de estos temas con realismo y sentido comn, considerndola
como la ms absoluta e intolerable dejacin del Estado, en materia que
hasta ahora haba sido considerada como un deber ineludible de la administracin pblica.45
41
Eugenio R. Zaffarroni, Alejandro Plagia y Alejandro Slokar, Derecho penal. Parte general, Editorial
Ediar, Buenos Aires, 2002.
42
A. Medina Cuenca y M. Goite Pierre, Op. cit., pp. 242ss. Vase en las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos y Procedimientos para la aplicacin efectiva de las reglas, que
en la regla 73, inciso 1 se establece que las industrias y granjas penitenciarias debern preferentemente
ser dirigidas por la administracin y no por contratistas privados, lo que evidentemente constituye un
problema menos lesivo para el tratamiento del recluso, que la privatizacin de la institucin como tal,
porque aqu de lo que se trata es de la forma de contratacin de la fuerza de trabajo.
43
Eugenio R. Zaffarroni, Alejandro Plagia y Alejandro Slokar, Op. cit., pp. 932-933.
44
Con frecuencia se divulgan con horror noticias de crceles latinoamericanas en las que la falta de
medidas eficaces para combatir enfermedades de transmisin sexual, como el sida, las penas privativas
de libertad se convierten en la prctica en sanciones de muerte, no slo para los reclusos, sino tambin
para sus esposas.
45
Debe tenerse en cuenta que les corresponde precisamente a los estados, que son partes en su mayora, de todos o de varios de los principales tratados internacionales, convenciones, pactos y reglas que
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Estas y otras realidades han reforzado el criterio de que la crcel sea

considerada como un mal necesario y de imposible desaparicin, con muy
escasas posibilidades de transformar la conducta de los internos,46 lo que
nos sita en un retorno al afianzamiento de los fines retributivos de la
pena privativa de libertad, que de hecho convertira a las prisiones en un
simple lugar de castigo.47
En los ltimos aos ha surgido la tendencia a trazarnos objetivos ms
modestos, a no pedirles a las instituciones penitenciarias lo que ya sabemos
que no nos pueden dar.48 Conociendo que los establecimientos penitenciarios
no son el lugar ideal para lograr la resocializacin de los reclusos, estamos
en el deber de luchar por un sistema penitenciario ms humano, que ofrezca
conforman el sistema de derechos humanos bsicos, que se aplican a todas las personas, incluidas las
privadas de libertad, garantizarles a los reclusos el ejercicio de esos derechos, entre los que se incluyen, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad de la persona, a la salud, a no ser torturado o
maltratado, al respeto de la dignidad humana, a la no discriminacin de ningn tipo, a la libertad de
cultos y otros que no se relacionen directamente con la esencia misma del cumplimiento de la sancin
privativa de libertad, como ocurre en el caso del derecho al voto, la libertad de movimientos, a la privacidad, etc. Estn en prisin como castigo, pero no para recibir castigos adicionales. Vase Manual
de buena prctica penitenciaria. Implementacin de las reglas mnimas de Naciones Unidas para
el tratamiento de los reclusos, publicado por Reforma Penal Internacional, 1997. Versin en espaol
publicada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos y la Fundacin McArthur, San Jos
de Costa Rica, 1998.
46
Nieves Sanz Mulas, Op. cit., p. 342, aborda la crisis de la resocializacin a partir del criterio de que
la meta a alcanzar mientras exista la crcel, que parece ser que estar con nosotros durante mucho
tiempo, debe seguir siendo la resocializacin. Las objeciones vertidas sobre ella no son suficientes para
arrinconarla de forma definitiva, y, por muchas que sean las dificultades prcticas, estimamos que son
superables a medio plazo a travs de una va reformista con las inversiones adecuadas.
47
Elas Neuman, Conferencia impartida en La Habana, en el Seminario Internacional sobre las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el Tratamiento a los Reclusos, en el ao de su 50 aniversario,
efectuado los das 5 y 6 de octubre de 2005. En su intervencin se refiri entre otros a los aspectos
siguientes (notas del autor):
Las prisiones son obsoletas y el ser humano tiene que buscar la forma de remplazarlas, buscando
alternativas, pero no de golpe.
No todas las personas deben ir al mismo depsito infra-zoolgico al que se les enva. El juez debe
tener alternativas.
48
Vase el Cdigo Penal de la Repblica del Paraguay, Ley No. 1160 de 1997, publicado por el Instituto de Ciencias Penales del Paraguay, Editorial Intercontinental, 2000. En su artculo 3 plantea: Las
sanciones penales tendrn por objeto la proteccin de los bienes jurdicos y la readaptacin del autor
a una vida sin delinquir; y en el artculo 39, sobre el objeto y las bases de la ejecucin de la pena
privativa de libertad, se regula lo siguiente:
1. El objeto de la ejecucin de la pena privativa de libertad es promover la readaptacin del condenado y la proteccin de la sociedad.
2. Durante la ejecucin de la pena privativa de libertad, se estimular la capacidad del condenado para
responsabilizarse de s mismo y llevar una vida en libertad sin delinquir. En cuanto la personalidad
del condenado lo permita, sern disminuidas las restricciones de su libertad. Se fomentarn las
relaciones del condenado con el mundo externo, siempre que sirvan para lograr la finalidad de la
ejecucin de la pena.
104
a los sancionados algo ms que la pura retribucin al dao causado.49

A partir del reconocimiento expreso de que las prisiones no manifiestan sntomas de desaparicin en ninguna parte del mundo, coincidimos
parcialmente con Mara Dolores Fernndez Rodrguez50 en que las opciones ms realistas apuntan a la conveniencia de mantener la privacin de
libertad para los delitos ms graves, esgrimirlos como pena-choque51 para
algunos supuestos de pequea y mediana criminalidad y sustituirla en todos los dems supuestos. Como es sabido, los mecanismos de sustitucin
ms frecuentes en la actualidad son entre otros el perdn judicial, la
probation, la prohibicin de ejercer determinadas actividades, el arresto de
fin de semana, las penas pecuniarias bajo la fisonoma de das-multa o de
cuotas, o la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad.
Resulta evidente que en la bsqueda de alternativas a la crcel, est el
futuro del derecho penal, en lo que coincidimos con Jos Manuel Arroyo
Gutirrez52 cuando enfatiza en la posibilidad de distinguir entre aquellas
soluciones de corto alcance, de considerar las simples penas alternativas
a la prisin, de otras de mucha mayor perspectiva, como la posibilidad de
introducir un conjunto de sanciones alternativas dentro del derecho penal,
tanto sustantivo como procesal y, lo que va an ms all, la posibilidad de
introducir alternativas que eviten el ingreso de determinados conflictos al
sistema penal mismo, saliendo de esta forma del estrecho marco que hace
distincin entre penas principales y penas accesorias.
49
Sobre este tema vase a Heriberto Asencio Cantisn, La individualizacin de la pena, ponencia
presentada en el Seminario internacional sobre implementacin de las penas alternativas: experiencias
comparadas de Cuba y Brasil, efectuado en La Habana, Cuba, los das 24 y 25 de febrero del 2005,
auspiciado por Reforma Penal Internacional y la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. Al respecto,
aade: Lo cierto es que sin esperar de la crcel nada que no pueda ofrecer, puede ser al menos una
oportunidad para el individuo que la sufre, que pueda adquirir algunos conocimientos, ampliar sus
habilidades sociales y en todo caso prepararse mejor para la vida. [...] Recientemente, y acuado sobre
todo en los pases del norte de Europa, se ha utilizado el trmino normalizar las prisiones, como sustituto del concepto de resocializacin. No abandona los criterios preventivos-especiales, pero evita la
concepcin ideolgica de la resocializacin. Por normalizar las prisiones debe entenderse todas aquellas actuaciones que ayuden a que la vida en la prisin sea lo ms parecida posible al mundo exterior.
Si el interno en definitiva ha de volver a la vida normal, cuando ms parecida sea la vida interna en la
prisin mejor preparado estar.
50
M. D. Fernndez Rodrguez, Op. cit., Apud. N. Morris, El futuro de las prisiones, Mxico, 1978.
51
En realidad, nuestra coincidencia parcial obedece al criterio de que la experiencia en la aplicacin de
las penas de corta duracin, lejos de cumplir estos fines que se le han atribuido por algunos autores,
han tenido el efecto contrario, al influir negativamente en la conducta de los sancionados, por lo que
en la actualidad existe un criterio mayoritario en la doctrina, que favorece su no utilizacin y su sustitucin por otras sanciones alternativas.
52
Jos Manuel Arroyo Gutirrez, El sistema penal ante el dilema de sus alternativas, Colegio de Abogados de Costa Rica, Grfica Brenes, San Jos, Costa Rica, 1995, p. 95.
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La sensibilidad de los ciudadanos, por el dao que se les causa a los

que son sancionados con penas privativas de libertad, junto a la accin de
la sociedad civil y la toma de conciencia de los encargados de aprobar las
leyes y de los operadores del sistema penal, se expresar en la bsqueda
de nuevas alternativas a la prisin y lo que es ms importante, la accin
de todos para que esas alternativas no fracasen y provoquen con ello los
reiterados retrocesos que han caracterizado, como si fuera parte de su
contenido esencial, a las reformas penales que se han realizado hasta el
presente.53
En este marco, junto a los esfuerzos por humanizar las prisiones, en
cumplimiento del principio de intervencin mnima y acercarlas lo ms
posible a las condiciones del mundo exterior, ha adquirido vital importancia la bsqueda de alternativas viables y eficaces que resulten de utilidad
como instrumento reduccionista de la crcel como pena.
En Cuba, el legislador de 1987 al ampliar las posibilidades de individualizacin de la pena al caso concreto y sobre la base de la experiencia
anterior, aadi a la sancin de limitacin de libertad, existente en el cdigo de 1979, dos nuevas sanciones subsidiarias de la privacin de libertad,
que no exceda de tres aos, las de trabajo correccional con internamiento
y sin internamiento, aplicables en los casos en que el tribunal, apreciando
la ndole del delito, sus circunstancias y las caractersticas individuales del
sancionado, determine que existen razones fundadas para estimar que su
reeducacin se puede obtener por medio del trabajo.54
En nuestro criterio, debemos situar el ao 1988 como el momento en
que en Cuba se incorpora al movimiento de reformas que en materia de
alternativas a la privacin de libertad, se vena aplicando en Europa desde
los inicios de la segunda mitad del siglo xx y ms tardamente en nuestro
entorno geogrfico latinoamericano,55 porque aunque desde la vigencia
del cdigo de 1979, ya se haba incorporado a nuestra legislacin penal
53
Arnel Medina Cuenca, Los principios limitativos del ius puniendi. Su incidencia en la determinacin de la pena y su consagracin en las constituciones nacionales y en los instrumentos jurdicos
adoptados por la comunidad internacional, La Habana, 2002. En la bibliografa de la asignatura de
Derecho penal. Parte general, en la pgina web del Departamento de Ciencias Penales y Criminolgicas
de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, www.uh.cu
54
Vanse los artculos 32 y 33 de la Ley No. 62 de 1987, modificados posteriormente por los artculos
6 y 7 del Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de 1997, para extender de tres a cinco aos el lmite de
la pena privativa de libertad, inicialmente aplicada (G. O. Ext. No. 6 de 26 de junio de 1997, p. 39).
55
Sobre las primeras experiencias en Argentina y Brasil, vase: Arnel Medina Cuenca, Las sanciones
subsidiarias de la privacin de libertad en la legislacin cubana, Revista Cubana de Derecho, No. 40,
Ao xix, enero-abril de 1990.
106
la sancin de limitacin de libertad, en realidad no fue hasta el ao 1988

cuando se comenz a apreciar una tendencia creciente en su aplicacin por
los tribunales,56 la que se ha visto incrementada con la extensin a cinco
aos del trmino de la sancin privativa de libertad inicialmente impuesta,
a partir de la entrada en vigor del Decreto-Ley No. 175 de 1997.
Otro elemento que ha contribuido a incrementar el mbito de aplicacin de las sanciones alternativas a la privacin de libertad es el beneficio
que pueden recibir los sancionados a privacin de libertad, a partir de la
entrada en vigor del Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de 1997, que modific el artculo 30 del Cdigo Penal, en el sentido de aadirle los incisos
13 y 14, que facultan a los tribunales, a solicitud del ministerio del interior y odo el parecer del fiscal, durante el trmino del cumplimiento de la
sancin privativa de libertad que haya impuesto, a sustituirla por alguna
de las sanciones subsidiarias57 previstas en los artculos 32, 33 y 34, por el
trmino que al sancionado le reste de la privacin de libertad inicialmente
aplicada, cuando concurran los requisitos siguientes:
Que el trmino de la sancin de privacin de libertad no exceda
de cinco aos.
El sancionado debe haber extinguido por lo menos la tercera parte
de la sancin impuesta cuando se trate de sancionados primarios,
la mitad cuando se trate de reincidentes y las dos terceras partes
cuando se trate de multirreincidentes.
Esta afirmacin la fundamentamos en el criterio de que a pesar de las buenas intenciones del legislador de 1979 el nivel de aplicacin de esta sancin subsidiaria fue muy limitado debido a la concurrencia
de diversos factores, como su similitud en el orden prctico con la institucin de la remisin condicional
de la sancin, que exista ya desde el Cdigo de Defensa Social y la poca confianza que tenan los
operadores del sistema de justicia penal en su efectividad, a partir del hecho de que el control de su
cumplimiento era encomendado a los denominados rganos de prevencin del delito, los que en la
prctica nunca fueron creados como tales y estas funciones fueron asumidas por otras instituciones y
organizaciones, sin el nivel de organizacin y coordinacin que existe en la actualidad. A los efectos
de lograr una mayor comprensin de lo explicado, pueden consultarse las regulaciones del inciso 5
del artculo 32 de la Ley No. 21 de 1979 y compararlas con su similar del artculo 34 del Cdigo Penal
vigente y las regulaciones sobre el juez encargado de la ejecucin de las sanciones.
57
Se refiere a las sanciones subsidiarias de la privacin de libertad que no excedan de cinco aos, de
trabajo correccional con internamiento (artculo 32), trabajo correccional sin internamiento (artculo
33) y de limitacin de libertad (artculo 34). Si comparamos los requisitos exigidos para la aplicacin de
este beneficio, con los previstos para el otorgamiento de la libertad condicional, en el artculo 59 del
Cdigo Penal, podemos apreciar que en realidad en el caso de los reincidentes y los multirreincidentes,
se encuentra prevista en el trmino en que le corresponde la evaluacin de la libertad condicional y lo
mismo ocurre con los sancionados primarios menores de veinte aos de edad, por lo que en todos estos
casos relacionados anteriormente debemos apreciarlos como una alternativa a la libertad condicional.
Su aplicacin, sin la opcin de otorgar la libertad condicional, slo se presenta como nica alternativa
para los sancionados primarios que iniciaron el cumplimiento de la sancin privativa de libertad de
hasta cinco aos, con una edad superior a los veinte aos de edad.
56
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107
En relacin con la adecuacin de las sanciones subsidiarias de la privacin de libertad que no excedan de cinco aos, la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo Popular ha expresado que es doctrina reiterada de dicha
sala de casacin que las sanciones subsidiarias cuando se imponen conforme a las reglas establecidas, no resulta discutible su modificacin por
otra subsidiaria en casacin (sentencias 57 de 6 de enero del 2000, 112
de 7 de enero del 2000, 165 de 10 de enero del 2000, 166 de 10 de enero
del 2000, y 335 de 12 de enero del 2001), ello quiere decir que nuestro
mximo rgano de justicia ha considerado, aunque no con carcter absoluto como veremos ms adelante, que si el tribunal juzgador apreci las
circunstancias del hecho debidamente y valor las caractersticas de su
comisor y entendi que el fin de la sancin poda cumplirse por medio del
trabajo, en las sanciones de trabajo correccional con y sin internamiento
y con el slo cumplimento de determinados requisitos en el supuesto de
la sancin de limitacin de libertad, esto facilitara el cumplimiento de
los fines de la sancin, y por lo tanto no procede su modificacin por un
tribunal superior.
Sobre la aplicacin de las sanciones subsidiarias de la privacin de
libertad, la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo, mediante la
sentencia58 No. 61 de 4 de enero de 1995, se aparta del criterio expresado
anteriormente y seala en uno de sus considerando que al acusado no le
constan antecedentes penales y se le apreci la circunstancia atenuante de
Boletn, Tribunal Supremo de la Repblica de Cuba, 1995-1996, elaborado y editado por la Direccin
de Colaboracin, Divulgacin e Informacin Judicial del Tribunal Supremo Popular, pp. 66ss. Vase
cmo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular, sustituy la sancin privativa de libertad inicialmente impuesta, como sancin conjunta, en un caso en que el Tribunal Provincial Popular calific
los hechos que declar probados como constitutivos de un delito de daos, dos delitos de lesiones y
un delito de violacin de domicilio previstos y sancionados en los artculos 339.1, 274 y 287-1 y 2 del
Cdigo Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal prevista en
el artculo 52 ch) del Cdigo Penal e impuso al acusado la sancin de multa de 250 cuotas de un peso
cada una por el delito de daos y ambos delitos de lesiones y dos aos de privacin de libertad por
el delito de violacin de domicilio, y como sancin conjunta la de dos aos de privacin de libertad y
multa de 500 cuotas de un peso cada una con las accesorias del caso y la responsabilidad civil correspondiente. La institucin de la sancin conjunta aplicada en este caso se regula en el artculo 56 del
Cdigo Penal cubano y es aplicable tanto en situaciones como sta, en las que en una misma causa se
sanciona a una persona por la comisin de varios delitos, como cuando se juzga por un nuevo delito
a quien ha sido ya sancionado, en el caso de que no haya comenzado a cumplir la sancin anterior, o
en el de que ya haya iniciado su cumplimiento, con lo que se evita la existencia en los establecimientos
penitenciarios de personas extinguiendo varias sanciones consecutivamente, lo que afecta la aplicacin
del rgimen progresivo y el cmputo de los plazos que debe extinguir para obtener la libertad condicional. Esta situacin qued resuelta en las prisiones cubanas con la entrada en vigor del actual Cdigo
Penal, la Ley No. 62, a partir del 30 de abril de 1987, al regularse en los incisos 2 y 3 del artculo 56 la
obligatoriedad de los tribunales de aplicar la sancin conjunta, en todos los casos, con excepcin de la
situacin prevista en el inciso 4 que se aplica de forma muy excepcional.
58
108
la responsabilidad penal prevista en el artculo 52 ch) del Cdigo Penal por

lo que, a pesar de que el mismo mantiene una desajustada conducta social
y los hechos tienen cierto grado de peligro social, la medida de privacin
de libertad impuesta por el delito de violacin de domicilio resulta en su
naturaleza severa, por lo que atendiendo a la juventud del acusado y a su
desvinculacin laboral, resulta aconsejable sustituir la sancin de privacin
de libertad por la alternativa de trabajo correccional con internamiento,
con lo que se cumpliran los fines represivos, reeducativos y preventivos
de la sancin penal; en consecuencia procede acoger favorablemente el
motivo de fondo del recurso, establecido al amparo del ordinal sexto del
artculo 69 del Cdigo Penal y casar la sentencia combatida dictndose
otra nueva conforme a derecho.
En correspondencia con el rgimen progresivo, los sancionados a privacin temporal de libertad tambin pueden ser promovidos al rgimen
correccional laboral, que est regulado en el Reglamento Penitenciario, en
la etapa previa a la fecha en que les corresponde evaluar la libertad condicional. Este rgimen se cumple en establecimientos abiertos, muy similares a los que se utilizan para los sancionados a trabajo correccional con
internamiento, y con posibilidades de ampliar los vnculos con la familia
y la comunidad, al poder disfrutar de permisos de salida de corta duracin,
que generalmente se les conceden los fines de semana.
A las anteriores medidas legislativas se ha unido la experiencia que ha
desarrollado el Tribunal Supremo Popular de asumir el control del cumplimiento de las penas alternativas a travs de los jueces encargados del
control de la ejecucin de las sanciones,59 a partir del ao 2000, los que
en estrecha coordinacin con las organizaciones de masas, el Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social y las comisiones de Prevencin y Atencin
Social, han asumido el control del cumplimiento de las sanciones de trabajo correccional con internamiento, limitacin de libertad, privacin de
libertad remitida condicionalmente, de los beneficiados con la libertad
Sobre esta experiencia vase Armando Torres Aguirre, Alianzas con la sociedad civil en la implementacin de las penas alternativas, ponencia presentada en el Seminario internacional sobre implementacin de penas alternativas: experiencias comparadas de Cuba y Brasil, efectuado en La Habana los
das 24 y 25 de febrero del 2005, en la que destacan, entre otros, los aspectos siguientes:
- El contenido esencial de las instrucciones No. 163 del 2000 y 163-bis del 2004 dictadas por el
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular sobre el control de los tribunales de justicia del
cumplimiento de las penas alternativas y otros beneficios penitenciarios.
- La vinculacin de esta experiencia con las regulaciones de las Reglas Mnimas de Naciones Unidas
sobre las Medidas no Privativas de Libertad, conocidas como Reglas de Tokio, que fueron adoptadas
por la Asamblea General en su resolucin 45/110, de 14 de diciembre de 1990.
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condicional, la suspensin de la sancin de trabajo correccional con internamiento y las licencias extrapenales; as como de los sujetos a medidas
de seguridad de entrega a un colectivo de trabajo y de vigilancia por los
rganos de la Polica Nacional Revolucionaria, lo que en la prctica judicial ha contribuido a que los jueces tengan una mayor confianza en la
efectividad de las medidas alternativas y de los beneficios penitenciarios y
se motiven a aplicarlos con mayor frecuencia.
La necesidad de lograr una mayor efectividad en la individualizacin y
adecuacin de las penas, reservando las ms severas para las formas ms
dainas de la actividad delictiva, actuando diferenciadamente cuando
resulte pertinente, en los casos que revisten menor gravedad o se trate de
personas cuyas caractersticas individuales as lo aconsejen, recomendando para los mismos, la utilizacin de sanciones subsidiarias de la privacin
de libertad y la aplicacin de atenuacin extraordinaria de la sancin,
cuando concurran varias circunstancias atenuantes o se manifieste alguna
de ellas de modo muy intenso,60 ha sido abordada con acierto por la Instruccin No. 175 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular,
de 21 de julio del ao 2004, que precisa acertadamente la necesidad de
que los tribunales apliquen una poltica penal que se corresponda con las
tendencias de la poltica criminal que se aplica actualmente en el pas,
en correspondencia con las condiciones sociales, polticas y econmicas
existentes en la actualidad, lo que en nuestra apreciacin se ha convertido en una nueva motivacin para ampliar el mbito de aplicacin de las
sanciones alternativas a la privacin de libertad.
Por otra parte, en relacin con la aplicacin de las medidas no privativas
de libertad, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la resolucin
45/110, de 14 de diciembre de 1990, que contiene las reglas mnimas sobre
las medidas no privativas de libertad, conocidas como Reglas de Tokio, que
contienen un conjunto de principios bsicos para promover la aplicacin
de estas medidas y las salvaguardas mnimas para las personas a quienes se
les aplican medidas sustitutivas de la prisin, las que tienen por objeto fomentar una mayor participacin de la comunidad en la gestin de la justicia
penal, especialmente en lo que respecta al tratamiento del delincuente, as
como en fomentar su sentido de responsabilidad hacia la sociedad.
Vase el artculo 54 de la Ley No. 62 de 1987, tal y como qued modificado por el artculo 3 del
Decreto-Ley No. 150 de 6 de junio de 1994, que simplific la redaccin del inciso 1, eliminndole el
requisito de valoracin por el tribunal de la actitud del agente despus de la comisin del delito, que
exiga la Ley No. 62 de 1987 en su redaccin original.
60
110
Conclusiones
1. El poder que se le atribuye constitucionalmente al Estado de determinar
las conductas que se consideran delitos y las penas a aplicar a los que
incurran en ellas, debe ser sometido a limitaciones, para evitar excesos,
tanto por mandato de la Constitucin, como de otras leyes del ordenamiento
jurdico, a travs de un sistema de principios reguladores del actuar de
los legisladores, en su labor de instituir delitos y penas y de los jueces y
tribunales, en su funcin de aplicarlas a los comisores de delitos.
2. La aplicacin consecuente de estos principios, supone la existencia de
un derecho penal destinado a defender los valores fundamentales de la
sociedad, que acte slo en los casos de los ataques ms graves a esos
valores, y que tanto en su elaboracin, como en el mbito de su aplicacin,
garantice el respeto a la libertad y dignidad humanas.
3. El legislador al seleccionar las conductas humanas que reciben proteccin
del derecho penal debe limitarse al mnimo indispensable para garantizar
los derechos de los ciudadanos, por lo que la potestad punitiva del Estado
ha de quedar limitada a proteger slo aquellos bienes jurdicos que
teniendo relevancia constitucional, afecten las libertades de los dems y
en uso de esta facultad deber procurar que la determinacin de las penas
est en correspondencia con los valores constitucionalmente protegidos,
procurando el mayor uso posible de medidas alternativas a la privacin de
libertad.
4. La utilizacin del derecho penal como mtodo para garantizar la proteccin
de los valores establecidos constitucionalmente, de los ataques ms graves
e intolerables a las relaciones de convivencia, no podr ser abolida, ni en
las actuales condiciones, ni tampoco en el futuro. El da que la humanidad
se decida a adoptar formas de organizacin de la sociedad que garanticen
una distribucin ms justa y equitativa de las riquezas, que conduzca a un
modelo de sociedad ms justo y solidario, con un alto grado de satisfaccin
de las necesidades materiales y espirituales de sus ciudadanos, se requerir
entonces de una menor aplicacin de la represin penal para garantizar
las relaciones normales de convivencia y la proteccin de los valores
fundamentales de rango constitucional.
5. El derecho penal slo debe actuar ante las violaciones ms graves e
intolerables de las normas de convivencia y para la represin de las mismas
se deben utilizar penas, que sin dejar de ser adecuadas y eficaces, resulten
menos onerosas, en correspondencia con el principio de intervencin mnima
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o de ltima ratio, que inspir el proceso despenalizador que caracteriz las

reformas penales efectuadas en las ltimas dcadas del pasado siglo.
6. El principio de proporcionalidad parte de la exigencia de que la pena sea
proporcional al delito y de que la medida de la proporcionalidad se establezca
con base en la importancia social del hecho, por lo que su aplicacin ha de
ser tenida en cuenta tanto por el legislador, que est obligado a determinar
las penas correspondientes a cada delito, considerando que toda restriccin
a los derechos fundamentales debe estar justificada y ser proporcional a
la afectacin que le producen a la convivencia social, como tambin por
los jueces y tribunales, en el uso adecuado de las facultades discrecionales
que la ley les concede para individualizar la pena, procurando la mayor
racionalidad posible en la determinacin del tipo de pena a aplicar y su
cuanta.
7. La denominada crisis de la prisin y el reconocimiento de que no resulta
posible alcanzar la resocializacin por medio de la ejecucin de las penas
privativas de libertad, no debe impedirnos que luchemos por un sistema
penitenciario ms justo, ni que conscientes de sus limitaciones no nos
esforcemos por garantizar el respeto a los derechos humanos fundamentales
de los privados de libertad, un tratamiento digno, en consecuencia con el
principio de humanizacin de las penas y la mejor preparacin para vivir
en condiciones de libertad, mediante la ampliacin de sus conocimientos y
el desarrollo de su personalidad.
8. El futuro nos debe conducir a que las crceles queden reservadas slo
para los casos ms intolerables de violaciones de las reglas de convivencia
mutuamente aceptadas por la sociedad y a una aplicacin creciente de
penas alternativas de todo tipo, con amplia participacin de la comunidad,
para las restantes violaciones de las normas penales, las que debern
mantener su tendencia a una disminucin progresiva, lo que requiere de
que todos los pases trabajen por hacer realidad la consigna enarbolada por
los ms diversos movimientos sociales de que un mundo mejor es posible.
112
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116
el proceso penal y la delincuencia organizada

(un examen comparado)
Ramn de la Cruz Ochoa*
sumario
i.
ii .
L as
El
arrepentido
declaraciones de los coimputados

iii .
A gente
encubierto
iv . I nfiltracin policial
v.
P roteccin de testigos
vi . E ntrega vigilada
vii . E scuchas telefnicas
viii . D erecho de la defensa
resumen
abstract
Existe un consenso entre los penalistas de que es imposible controlar

eficazmente el crimen organizado sin
utilizar nuevas formas en el proceso
penal. En este sentido las transformaciones en el mbito procesal son importantes; sin embargo, el desarrollo
de estas nuevas vas en el proceso no
pueden ni deben violar garantas que
son fundamentales. El afn de lograr
seguridad y una supuesta eficacia en
el proceso penal no justifican que
se violen estos principios esenciales.
En el presente trabajo se examinan
aquellos aspectos ms novedosos que
hoy, de una forma u otra, son aceptados en el proceso penal para enfrentar las peculiaridades del crimen
organizado.
A consent exists among the penologists that it is impossible to control the

organized crime efficiently without
using new forms in the penal process.
In this sense the transformations in
the procedural environment are important, however the development of
these new roads in the process are not
able to neither they should violate
covenants of title that you/they are
fundamental. The desire to achieve
security and a supposed effectiveness in the penal process doesnt justify that these essential principles are
violated. Presently work is examined
those more novel aspects that today,
in a way or other, they are accepted
in the penal process to face the peculiarities of the organized crime.
* Doctor en derecho, profesor de la Universidad de La Habana y presidente de la Sociedad Cubana de

Ciencias Penales.
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Mientras que la persecucin de la criminalidad convencional est caracterizada por la investigacin aislada que realizan las agencias de polica para
lograr la presentacin de las pruebas ante los tribunales, la investigacin
del crimen organizado requiere un modelo ms complejo.
Cualquier modelo que se asuma en relacin con este tipo de delito debe
ser puesto en el contexto de una estrategia de investigacin cuyas metas
van ms all de la solucin de un caso concreto. Estas investigaciones
deben ser planificadas, supervisadas y llevadas a cabo con un personal de
entrenamiento especializado.
La obtencin de informacin, el anlisis de la misma, la confeccin
de informes especializados con la informacin recogida, su entrega a los
funcionarios especializados y su continua reevaluacin con la finalidad
de trazar nuevos objetivos informativos, es un proceso que no puede ser
subestimado.
La obtencin de informacin debe estar basada en reportes de la polica y de la red de informantes, puede incluir el estudio de documentos
pblicos, la escucha de los resultados del seguimiento electrnico o de la
tcnica operativa.
La informacin puede ser utilizada en diferentes formas, lo fundamental es que la misma nos lleve a sugerir nuevos pasos tcticos. Debe ser
tomada en consideracin especial toda aquella evidencia que puede ser
presentada ante los tribunales. Toda esta actividad de recoleccin de informacin tiene que ser realizada cumpliendo escrupulosamente los trmites
legales, ya que la misma ser analizada cuidadosamente por las instituciones judiciales y la opinin pblica. Debe recordarse que la bsqueda de
informacin sobre personas, que tenga que ver con sus hbitos de vida y
creencias siempre estar relacionada con preceptos constitucionales.
El modelo debe tomar en cuenta tambin el entorno sobre el cual esa
investigacin debe ser conducida, los obstculos legales y polticos que
puedan presentarse. Las tareas operativas siempre deben ser vistas en el
contexto de la estrategia trazada.
Las soluciones para la persecucin del delito organizado deben ser
previstas desde el punto de vista legal no slo mediante la utilizacin del
derecho penal, sino tambin del derecho mercantil, civil y fiscal.
Los operadores penales que van a participar en este control necesitan
un entrenamiento especial, ya que no slo es necesario el conocimiento de
investigacin criminal y derecho penal, sino tambin del funcionamiento
de la economa y en general de otros aspectos sociales.
118
La polica en general cuenta con servicios especializados y es importante que esto sea as. Debe recordarse que la criminalidad organizada es
ante todo una criminalidad lucrativa que se realiza a travs de complejas operaciones financieras que slo pueden ser utilizadas por personal
especializado. En Alemania existen fiscalas especiales para este tipo de
asuntos. Se necesita tambin especializacin en las agencias administrativas tales como aduanas, agencias de impuestos, ministerios de economa
y finanzas, bancos y otras dependencias que tengan de una forma u otra
que ver con estas actividades. Ciertas reglas de competencia tambin son
recomendables a fin de centralizar el conocimiento de este tipo de asunto,
por ejemplo en las capitales provinciales o de los estados.
En este tema es necesario un trabajo estrecho de cooperacin entre la
polica y los fiscales. La polica, en operaciones tan complejas, necesita
consultar continuamente a la fiscala acerca de las implicaciones legales
de las operaciones que emprende. Sin embargo, cada una de ellas debe
respetar el rol que a cada institucin le corresponde.
En estas investigaciones debe siempre tenerse en cuenta las relaciones
existentes entre las actividades ilegales y las legales, por tanto es determinante en cualquier investigacin poder precisar dnde estn situados los
negocios legales que son manejados por las organizaciones criminales. El
acceso a los registros legales de esas empresas es vital para el desarrollo
de cualquier investigacin.
Por otra parte, la recoleccin de inteligencia es tambin de suma importancia para poder desarrollar estos trabajos de investigacin. Esta informacin requiere tambin ser convenientemente analizada por abogados,
economistas, contadores, investigadores y, en general, personal altamente
especializado.
Resumiendo, para la planificacin de cualquier investigacin deben
tenerse en cuenta los siguientes aspectos:
a) Antecedentes del caso. Estos antecedentes deben incluir informacin de archivos y en general informacin proveniente de diversas
fuentes.
b) Identificar los objetivos de la investigacin con sus nombres,
posiciones, funciones y las metas de la investigacin. Se debe tener
claridad en lo que se quiere lograr.
c) Elaborar alternativas de investigacin y las posibilidades de cada
variante para lograr los resultados que se buscan.
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119
d) Identificar y resolver los problemas legales de cada alternativa.Todo procedimiento investigativo, cualquiera que sea el que se
emplee, tiene implicaciones legales que no pueden ser ignoradas
en la investigacin. Estos problemas deben ser resueltos de una
forma consecuente con la legalidad, de manera que se permita su
utilizacin.
e) Se debe tener presente que es recomendable en muchas ocasiones
formar un grupo de trabajo en que puedan estar presentes varias
agencias estatales, que adems, tengan la posibilidad de trabajar en
diversos territorios; por tanto la cooperacin entre distintas agencias
y dependencias es decisiva para el xito de estas operaciones.
f) Los resultados investigativos no deben medirse por resultados
inmediatos y cuantitativos. Generalmente stos por ejemplo, detenciones numerosas slo tienen un impacto inmediato en estas
actividades. Los resultados deben medirse a mediano y largo plazo,
especialmente desde el punto de vista cualitativo. El crimen organizado ha demostrado que tiene facilidades para una rpida recuperacin. Lo importante es desmantelar las estructuras superiores de las
organizaciones criminales.
g) En las investigaciones deben tenerse en cuenta la compartimentacin y el esquema conspirativo bajo el que desarrolla su actividad el
crimen organizado. Los estratos inferiores generalmente no poseen
informacin importante. Tambin la experiencia demuestra que la
informacin que proporcionan una vez detenidos no es generalmente valiosa. Los niveles de direccin de las organizaciones criminales
se ocupan especialmente de las necesidades econmicas de sus familias y esto los estimula a mantener su lealtad.
h) La base de toda investigacin debe sustentarse en la utilizacin de
agentes informantes y la tcnica operativa. Deben utilizarse tcnicas
tales como vigilancia electrnica, escuchas en domicilios privados,
localizacin por satlites, base de datos que permitan el entrecruzamiento. El principio es que todos los medios deben ser utilizados
en sistema y que unos medios nunca sustituyan al otro; ambos se
complementan.
i) Deben desarrollarse programas de proteccin contra la venganza
de la organizacin criminal que es objeto de investigacin o persecucin. Esta proteccin debe extenderse a testigos, personal judicial,
incluso los presuntos arrepentidos.
120
Desde el punto de vista procesal se estn imponiendo principios que hasta

el momento haban sido rechazados; por ejemplo, la utilizacin de agentes encubiertos e incluso de agentes provocadores, entregas controladas
y otros procedimientos que hasta el momento si bien muy utilizados en
Estados Unidos de Amrica eran rechazados en Europa y en otros modelos
legales. Hoy, sin embargo, prima una tendencia hacia su aceptacin. Estas
transformaciones se califican como proactivacin de la investigacin criminal, lo cual incluye investigaciones antes de la actividad delictiva.
Sobre esta investigacin proactiva, existen legislaciones, como la austriaca de 10 de julio de 1997, que reconoce a la polica un conjunto de
poderes extraordinarios que le permiten recoger datos a travs de una
vigilancia secreta desde el momento en que surja la sospecha de un delito
de organizacin criminal. La polica puede solicitar agentes encubiertos
equipados con tcnicas de grabacin cuando va a conversar con un sospechoso, instalar videos en residencias privadas; para ello tiene que haber
sospechas de que se va a cometer un delito grave con sancin de ms de
diez aos de privacin de libertad o de un delito de organizacin criminal
o peligro de orden pblico.
Sin embargo, entendemos que estas nuevas tcnicas deben respetar
principios de la legalidad, proporcionalidad, subsidiaridad y judicialidad.
Debe enfrentarse con realismo la necesidad de resolver problemas procesales que faciliten la actividad investigativa, entre ellos: los problemas
relativos a la infiltracin policiaca, el agente encubierto, la proteccin de
testigos y vctimas, la entrega vigilada, las declaraciones de los coimputados y otros aspectos procesales importantes, tales como:
Establecer la posibilidad de excluir o reducir la pena si el agente
proporciona informacin que permita evitar la comisin de otros
delitos de esta naturaleza, esclarecer el delito que se investiga y
capturar a los autores o partcipes.
Entregar recompensas por la colaboracin eficaz o mecanismos de
delacin; reduccin de la pena para los autores, exencin de pena
para los partcipes.
Adopcin de un procedimiento ordinario para todos los delitos
y creacin de procedimientos especiales que comprendan las
figuras delictivas analizadas. Ello supone, desde luego, una
actuacin judicial sin mayor injerencia de entidades polticas y
administrativas.
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Decomiso de los bienes y dinero provenientes de esta actividad.

Incluye en la legislacin italiana el secuestro de los bienes de los
que la persona resulta disponer, directa o indirectamente, cuando
su valor resulta desproporcionado con la renta declarada o con la
actividad econmica que desarrolla, o bien cuando sobre la base
de suficientes indicios se tiene motivo para creer que los mismos
sean el fruto de actividades ilcitas o constituyan recolocacin.
Con la aplicacin de la medida de prevencin el tribunal dispone la
confiscacin de los bienes secuestrados de los que la legtima procedencia
no haya sido demostrada, con lo cual segn el jurista italiano Octavio
Sferlazza, citando sentencias del Supremo Tribunal de Casacin de Italia,
no se prev una real inversin de la carga de la prueba, pero se limita a
poner a cargo del sospechoso un simple gravamen de alegacin, determinar el valor de los elementos indiciarios ofrecido por la acusacin, acerca
del origen de los bienes que hacen parte de su patrimonio, y a solicitar que
los indicios de procedencia ilegtima de dichos bienes o sumas empleadas
para su adquisicin sean inherentes a cada uno de ellos. Tiene que emerger
una desigualdad entre las inversiones y las disponibilidades financieras
verificadas; un indicio es la incompatibilidad entre el empleo de capitales
y la suma de rentas conocidas.
No resulta nada nuevo que el delito sea realizado profesionalmente o a
travs de bandas que operan en el mbito internacional, mediante la utilizacin de las modernas tecnologas de la comunicacin o de considerables
medios financieros. La novedad reside en el aumento cuantitativo de la
praxis criminal conocida hasta la fecha. Nuestras leyes penales, en especial las procesales, deben estar enfocadas hacia esta realidad, deben ser
ajustadas de una manera cuidadosa. En este sentido, deberan anunciarse
ms bien mejoras en la praxis de la persecucin penal de estos hechos y
no agravaciones en la ley.
Examinemos ahora algunas instituciones de amplia utilizacin en el
enfrentamiento del crimen organizado.
i.
El
arrepentido
El alcance del tratamiento dado al arrepentido vara bastante de pas a pas.

La mayor parte de los sistemas jurdicos solamente concede la impunidad
total a los delincuentes que, mediante informaciones suministradas a tiem-
122
po, hayan impedido la comisin de infracciones por parte de los miembros

de la asociacin. Otros pases exigen el abandono del grupo y el suministro
de la informacin sobre la identidad de otros miembros, antes de que hayan podido cometer cualquier infraccin. Otras legislaciones, como la de
Chile, en ciertos casos basta informar a las autoridades para conseguir la
no persecucin o hasta la absolucin y en ciertos casos una atenuacin de
la pena. Veamos algunos aspectos de su regulacin normativa.
La Convencin de Naciones Unidas contra el Crimen Organizado, conforme al artculo 26 establece que cada Estado parte adoptar medidas
apropiadas para alentar a las personas que participen o hayan participado
en grupos delictivos organizados a:
a) Proporcionar informacin til a las autoridades competentes con
fines investigativos y probatorios sobre diversas cuestiones.
b) Prestar ayuda efectiva y concreta a las autoridades competentes
que puedan contribuir a privar a los grupos delictivos de sus
recursos o del producto del delito.
En algunas ocasiones la asistencia se presta sin una base legislativa, sin
embargo si esta asistencia tiene consecuencias en el proceso penal, la legislacin es imprescindible.
La convencin tambin estipula que los estados debern considerar las
opciones de inmunidad y mitigacin de la pena para quienes cooperen
con las autoridades; en estos casos los jueces pueden requerir autoridad
especfica para mitigar las penas de las personas que han sido declaradas
culpables pero que han cooperado; incluso pudieran y deberan segn cada
caso recibir sanciones por debajo de las mnimas establecidas.
La concesin de la inmunidad judicial puede requerir, si se aplica, la promulgacin de legislacin para crear la facultad discrecional de no enjuiciar
en casos apropiados o para estructurar la discrecin de que ya dispongan
los fiscales. Ser necesario prever alguna forma de revisin y ratificacin
judicial a fin de establecer las condiciones de cualesquiera arreglos oficiosos y garantizar que las decisiones de inmunidad sean vinculantes.
En algunas legislaciones, como la espaola, el arrepentido o colaborador de la justicia, va a ser entendido en relacin con el delito de narcotrfico (artculo 376 del Cdigo Penal Espaol), por ser este supuesto el ms
cercano a nuestro tema. Es clara la conexin entre el artculo 376 y el 579,
en el cual se habla de esta figura en relacin con el narcotrfico.
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Tambin es necesario aclarar que nos referimos al arrepentido en relacin con un mbito claramente delimitado de la criminalidad. Es decir, no
nos referimos en ningn caso al arrepentido que pudiera extraerse de la
lectura del artculo 21.4 y 5 del Cdigo Penal Espaol donde se trata del
arrepentimiento genrico, el cual es una circunstancia atenuante genrica.
De igual manera el Cdigo Penal cubano lo trata como una atenuante
genrica en el artculo 52 ch). El artculo 376 del cdigo espaol es un
arrepentimiento para un delito concreto y dice:
En los delitos previstos en los artculos 368 al 372, los Jueces o Tribunales,
razonndolo en sentencia, podrn imponer la pena inferior en uno o dos
grados a la sealada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que
el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se
haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera
participado y haya colaborado activamente con stas, bien para impedir la
produccin del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables o para impedir la actuacin o el
desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o
con las que haya colaborado.
Hablamos, pues, de un sujeto que ha de reunir unos requisitos necesarios, como afirma Quintana Diez en su obra La justicia penal y los
denominados arrepentidos, donde explica deben estar presentes diversos
comportamientos de colaboracin con la justicia por parte del sujeto:
1) Haber abandonado voluntariamente su actividad delictiva.
2) Haberse presentado a la Autoridad confesando plenamente los
hechos delictivos en los que hubiera participado
3) Colaborar con la Autoridad activamente de tres formas alternativas:
a) Bien para impedir la produccin del delito.

Artculo 21.4: La de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se
dirige contra l, a confesar la infraccin a las autoridades y 21.5: La de haber procedido el culpable a
reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del juicio oral.

52 ch): haber procedido el agente por impulso espontneo a evitar, reparar o disminuir los efectos del
delito, o a dar satisfaccin a la victima, o a confesar a las autoridades su participacin en el hecho, o
ayudar a su esclarecimiento.

Se trata de modalidades del delito de trfico de drogas del C P espaol tal como cultivo, elaboracin
o trfico de drogas o favorezcan o faciliten el consumo de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas.
124
b) Para obtener pruebas decisivas para la identificacin o

captura de otros responsables.
c) Impedir la actuacin o el desarrollo de las organizaciones o
asociaciones a las que haya pertenecido.
No se exige un elemento subjetivo o actitud altruista de arrepentimiento, es suficiente que realice una aportacin objetiva, seria y eficaz, en
los trminos legalmente establecidos, para facilitar la persecucin de tan
graves manifestaciones de criminalidad.
La figura del arrepentido tiene muchos puntos de relacin con la bien
conocida prctica de negociar con los delincuentes, para canjear informacin til por benevolencia penal. El conocido penalista mexicano
Sergio Garca Ramrez, en su obra sobre la delincuencia organizada, observa que en la Declaracin Poltica y Plan de Accin Mundial contra la
Delincuencia Trasnacional Organizada se seala sobre este particular lo
siguiente: Deber considerarse la introduccin de medidas para alentar a
los miembros de organizaciones delictivas a cooperar y prestar testimonio
y dentro de los trminos del derecho interno, la concesin de un trato por
el que se reconozca de algn modo la colaboracin que haya prestado a
la acusacin. Por otra parte, contina Garca Ramrez, la ley federal de
Mxico contra el crimen organizado se refiere con entusiasmo a la remisin parcial (aclara que es un error, con lo cual estamos de acuerdo, ya
que en realidad se trata de quitas penales o atenuantes) o total de la pena
por colaboracin eficiente de miembros de organizaciones criminales en la
persecucin y desarticulacin de la delincuencia organizada.
Pero sin duda la polmica que envuelve a esta figura gira en torno al
tratamiento que ha de darse a sus declaraciones, pues a nadie se le escapa
que ante la posibilidad de un premio o recompensa consistente en una
reduccin considerable de la pena, puede dar lugar a abusos de todo tipo.
A esta polmica dedicamos el siguiente punto.
En Italia los arrepentidos o colaboradores de la justicia son un factor
muy importante en la lucha contra la delincuencia organizada. A fines de
1995 se les otorgaba esta categora a cinco mil personas.
Granados Prez Carlos, Instrumentos procesales en la lucha contra el crimen organizado, Cuadernos
de derecho Judicial II-2001.Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001

Andrade Snchez Eduardo, Instrumentos jurdicos contra el Crimen Organizado, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico,1997
IUS
Verano
2007
125
ii.
Las
declaraciones de los coimputados
Como ha quedado planteado en el punto precedente, la declaracin de un

sujeto directamente vinculado con el delito plantea una serie de problemas
que el simple testigo no da.
No obstante, y ello resulta bien conocido, el testimonio del coimputado
es un medio probatorio evidentemente peligroso. La jurisprudencia cuando
ha definido su validez, lo ha hecho con extrema cautela por ser un medio
impropio, extrao y especial (sentencia del Tribunal Supremo Espaol de
28 de noviembre de 1990), si bien es prueba legal y racional subordinada
al cumplimiento de ciertos requisitos.
Por lo tanto, cuando tengamos clara la cuestin de si son vlidas o no
estas declaraciones hemos de interrogarnos acerca de cul es su alcance. La jurisprudencia seala su idoneidad para destruir la presuncin de
inocencia en relacin con otros sometidos a la misma causa penal, por
ejemplo en sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Espaol
(entre otras, la de 17 de junio de 1986) y del mismo Tribunal Constitucional Espaol (sentencia de 2 de abril de 1992).
Habindose sealado que en esta clase de testimonios los factores que
pueden obstaculizar su credibilidad son la venganza, resentimiento, el
odio, soborno, obediencia a tercero, ventaja propia, trato procesal ms
favorable, nimo exculpatorio u otro similar inconfesable. En definitiva,
su validez para enervar la presuncin de inocencia del acusado es perfectamente admisible siempre que no aparezca en ella un motivo o propsito
espurio, sealadamente, el de autoexculpacin.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional Espaol, recordando que el
coimputado puede callar o incluso mentir, pues a diferencia del testigo, no
tiene la obligacin de decir la verdad, manifiesta en su sentencia 115/1998,
de 1 de julio, que la declaracin incriminatoria del coimputado carece de
consistencia plena como prueba de cargo siendo nica, como aqu ocurre,
no resulta mnimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente. En estos casos seala el tribunal es necesaria la adicin a las
declaraciones del coimputado de algn dato que corrobore mnimamente
su contenido, pues antes de ese mnimo no puede hablarse de base probatoria suficiente...
En algunas legislaciones se admite que un partcipe pueda declarar en
calidad de testigo (los llamados testigos de la acusacin o de la Corona). El
tribunal a peticin del ministerio pblico acepta conferir al interesado el
126
estatus de testigo de la acusacin, pero es preciso para ello que suministre

informaciones que hayan contribuido al conocimiento de la organizacin
criminal y por supuesto no puede haber cometido un homicidio o haber
sido fundador de la organizacin criminal; si se cumplen estas condiciones
se suspende la persecucin contra l, asimismo cuando la condena que
concierne a los dems autores sea firme.
iii.
Proteccin
de testigos
El crimen organizado, por sus propias caractersticas somete a particulares

presiones a todos los que gravitan a su alrededor. Se trata de individuos
implicados en los hechos o de los rganos de represin encargados de
conocerlos.
El artculo 24 de la Convencin contra la Delincuencia Organizada
Trasnacional requiere que los estados adopten medidas apropiadas contra
posibles actos de represalia o intimidacin.
Similar medida se propone se haga para las vctimas, dado que su proteccin es importante en vista de los perjuicios sustanciales que pueden
sufrir a manos de la delincuencia organizada trasnacional.
Esta obligacin se extiende para abarcar la proteccin de personas que
participan o han participado en las actividades de un grupo delictivo organizado y que posteriormente cooperan con las autoridades encargadas de
hacer cumplir la ley, o les prestan asistencia, se trate o no de testigos.
La exposicin de motivos de la Ley Orgnica 19/1994, de 23 de diciembre, de Proteccin a Testigos y Peritos en Causas Criminales de Espaa nos
explica la problemtica que dicha ley pretende paliar:
La experiencia diaria pone de manifiesto en algunos casos las reticencias de
los ciudadanos a colaborar con la polica judicial y con la Administracin de
Justicia en determinadas causas penales ante el temor a sufrir represalias.
Debido a esta situacin, el legislador debe proceder a dictar normas que
resulten eficaces en la salvaguarda de quienes, como testigos o peritos, deben cumplir con el deber constitucional de colaboracin con la justicia.
De no hacerlo as, podran encontrarse motivos que comportasen retraimientos e inhibiciones por parte de posibles testigos y peritos no deseables
en un estado de derecho.
Es obvio, sin embargo, que las garantas arbitradas en favor de los testigos y peritos no pueden gozar de un carcter absoluto e ilimitado; es decir,
no pueden violar los principios del proceso penal. De ah que la presente Ley
tenga como norte hacer posible el necesario equilibrio entre el derecho a
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un proceso con todas las garantas y la tutela de derechos fundamentales

inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares.
El sistema implantado confiere al Juez o Tribunal la apreciacin racional
del grado de riesgo o peligro y la aplicacin de todas o alguna de las medidas
legales de proteccin que considere necesarias, previa ponderacin, a la luz
del proceso, de los distintos bienes jurdicos constitucionalmente protegidos; medidas que, en el marco del derecho de defensa, sern susceptibles de
recurso en ambos efectos.
El propsito protector al que responde la Ley no es, por lo dems, exclusivo de Espaa. De acuerdo con directrices sealadas por el derecho comparado, se ha entendido como imperiosa e indeclinable la promulgacin de
las normas precisas para hacer realidad aquel propsito de proteccin de
testigos y peritos que, adems, ha sido admitido por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, cuyo principio general se hace tambin patente en la
resolucin 827/1993, de 25 de mayo, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, concerniente a la antigua Yugoslavia.
La ley consta de muy pocos artculos; en el primero nos habla de cules

son los requisitos que el juez debe apreciar para considerar adecuada la
aplicacin de las medidas.
En algunos pases tambin est contemplado la proteccin fsica o material de los testigos; por ejemplo, en Suecia se entrega un telfono mvil
conectado directamente con la polica; en Polonia se contempla hasta el
cambio de identidad y domicilio. En Holanda se contempla programas
en los que se encuentran fijados los criterios de proteccin, teniendo en
cuenta el miedo por la vida del testigo.
La ley espaola plantea en su artculo 1: Para que sean de aplicacin
las disposiciones de la presente Ley ser necesario que la autoridad judicial
aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes
de quien pretenda ampararse en ella, su cnyuge o persona a quien se halle
ligado por anloga relacin de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos.
Ya en los artculos 2 y 3 aparecen las medidas que el juez puede tomar.
Siguiendo a Morena Catena podran sintetizarse de este modo:
a) Mantener oculta la identidad del testigo. No constando sus datos
personales durante la instruccin. Pero en el juicio oral podr
ser pedido que se desvele la identidad. El juez puede permitir
que se arbitren los medios necesarios para que se imposibilite
su identificacin visual normal. Se podr fijar como domicilio,
128
a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del rgano

judicial interviniente, el cual las har llegar reservadamente a su
destinatario.
b) El testigo puede recibir proteccin judicial, incluso tras el proceso.
En casos excepcionales se le puede dar una nueva identidad y
medios para que pueda cambiar de trabajo y de residencia.
c) El testigo puede pedir ser conducido a las dependencias judiciales
o al lugar donde deba practicarse una diligencia, en vehculo
oficial y que se le facilite un local reservado para su uso exclusivo
mientras permanezca en la sede judicial.
Existen soluciones similares. Por ejemplo, en el caso de Finlandia el
testigo puede declarar la direccin que desee, como por ejemplo su lugar
de trabajo; en Suecia desde la ley de 1994, el Cdigo Procesal Penal, no
se revela pblicamente la direccin del testigo salvo que sea estrictamente
necesario. En Francia, los testigos pueden, con autorizacin del fiscal de
la Repblica o del juez de instruccin declarar como domicilio la direccin
de la comisara o de la brigada de la gendarmera y los propios policas y
gendarmes pueden declarar como domicilio la direccin del lugar donde
ejercen sus funciones. Sin embargo, casi ninguna ley permite ocultar su
nombre, ya que en la prctica equivale a un testigo annimo; no obstante,
existe una ley chilena de 30 de enero de 1995 que autoriza al testigo a
presentarse con una identidad falsa. En Polonia, en caso de peligro grave para el testigo o la familia, el tribunal durante la vista puede decidir
mantener en secreto la identidad del testigo y su direccin e incluso puede
realizar el interrogatorio en un lugar separado de la sala de audiencia o
por circuito cerrado de televisin. En Austria, el tribunal puede autorizar
que no se hagan preguntas sobre su identidad y puede ser interrogado a
distancia mediante un procedimiento audiovisual. Estos procedimientos se
han vuelto bastantes frecuentes en las legislaciones procesales.
Segn Andrade Snchez mediante este programa se resguardar al
testigo y a sus familiares siempre que hayan aportado datos para la captura de participantes en organizaciones criminales. A estas personas se les
transfieren a localidades lejanas y se les proporciona nueva identidad, se
les sostiene econmicamente, se les otorga servicios mdicos, apoyo para
la educacin de los hijos y se les busca nuevos trabajos.
En Estados Unidos, con el propsito de obtener testimonios en contra
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129
de la criminalidad organizada, los fiscales federales tienen la capacidad

para ofrecer inmunidad a personas que, aun habiendo estado involucradas en la comisin de delitos, acepten testificar contra los miembros de la
organizacin y especialmente de los cabecillas con el propsito de obtener
pruebas testimoniales de las actividades ilcitas de las asociaciones delictivas de alto nivel; esto funciona con mucha eficacia.
En Canad existe una ley llamada Programa de proteccin de testigos, de 1996, que establece: a) que toda persona que haya proporcionado
o haya convenido en proporcionar informacin o pruebas, o que participe
o haya convenido en participar en un asunto relacionado con una indagatoria o con la investigacin o el enjuiciamiento de un delito y que pueda
necesitar proteccin debido al riesgo para su seguridad en la indagatoria,
la investigacin o el enjuiciamiento; o b) toda persona que debido a su
relacin o asociacin con una persona mencionada en el apartado a) puede
necesitar tambin proteccin por las razones indicadas. Incluye proteccin
de identidad y arreglos y acuerdos con otras jurisdicciones.
iv.
Agente
encubierto
El agente encubierto supone una evolucin en la lucha contra la delincuencia organizada. Consiste en que un funcionario policial con identidad
supuesta se integre en la estructura de una organizacin que tenga fines
delictivos, para, desde dentro de la misma, obtener pruebas suficientes que
permitan la condena penal de sus integrantes y, como fin ltimo, la desarticulacin de la organizacin criminal. Se trata de investigaciones que
afecten a actividades propias de la delincuencia organizada. La legislacin
espaola lo permite en los siguientes delitos: secuestro bajo condicin, delitos relativos a la prostitucin, robo con fuerza en las cosas o intimidacin
en las personas, extorsin, robo y hurto de vehculos, estafa, receptacin,
contra la seguridad de los trabajadores, trfico de especies de flora y fauna
amenazada, trfico de material nuclear y radioactivo, falsificacin de monedas, trfico de armas, municiones y explosivos, contra la salud pblica,
contra el terrorismo y contra el patrimonio histrico.
Este agente encubierto tiene las caractersticas que bajo autorizacin
del fiscal o juez puede actuar con un nombre supuesto, constando secretamente el nombre real. En el plenario, cuando testifique el agente, se le
podr facultar para que mantenga su identidad supuesta y puede obviarse
cualquier dato que sirva los fines de identificacin.
130
La tcnica de provocacin se admite tambin en general bajo la condicin de que es preciso que el agente acte para poner de manifiesto que el
sujeto por ejemplo ya se encuentra dedicado al trfico de drogas, no para
provocar infracciones por parte de un individuo que no estaba dedicado a
ese trfico. En los Estados Unidos la jurisprudencia ha creado la defensa
de entrapment (provocacin judicial), que significa que si el individuo
no se encontraba predispuesto a cometer la infraccin ser absuelto. Lo
mismo rige en Francia y Austria y la jurisprudencia belga admite la misma
distincin.
v. Infiltracin policial
La polica, adems de utilizar sus propios funcionarios, tambin utiliza

particulares que colaboran proporcionando informacin de forma ocasional o continua. Se trata de los llamados informantes. Esta actividad debe
entenderse como la de infiltrados, que sin conculcar legalidad alguna, se
encamina al descubrimiento de delitos y la acumulacin de pruebas, lo
cual se dificulta extraordinariamente ante la criminalidad organizada,
por lo cual se le considera como uno de los instrumentos de investigacin
penal clave en el combate de la delincuencia organizada. Pueden actuar
con retribucin de sus servicios por parte del Estado o por nimo de colaborar con la justicia. Estos colaboradores no buscan la comisin de delitos
sino los medios, las formas o los canales por los que ese trfico ilcito se
desenvuelve; es decir, se pretende la obtencin de pruebas en relacin con
la actividad criminal que ya se est produciendo pero de la que nicamente se abrigan sospechas. En tales supuestos no puede entenderse que
la actividad policial provoque el delito, sino que utiliza tcnicas policiales
conducentes al descubrimiento de delitos ya cometidos.
El informante es una persona de confianza de las autoridades estatales,
que recoge informacin en el ambiente criminal para la polica, a cambio
de una contraprestacin de tipo material o de tipo procesal, en la fase de
investigacin o instruccin o por el simple inters de colaborar con la justicia. Los datos que aporta pueden servir para que la investigacin avance.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera
vlida la utilizacin de confidentes en la fase de instruccin, as como la
Tribunal Supremo de los Estados Unidos, asunto Sorrels vs United Status, 287 U.S. 435 )1932= citado
en la Relacin General Los Sistemas Penales frente al Reto del Crimen Organizado, Revue Internationale de Droit Penale, .3ro y 4to trimestre de 1998.
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permanencia de su anonimato durante esta fase, pero destaca que cuando

se quieran utilizar en el juicio como prueba de cargo, para preservar su
carcter de prueba, resulta imposible mantener el anonimato. En casos
excepcionales, en que peligra la vida de los confidentes, stos tienen que
declarar ante un rgano jurisdiccional con todas las medidas de seguridad,
pero siempre se les debe otorgar posibilidades a los acusados o a sus defensores para interrogarlos y garantizar, asimismo, que dicho testimonio no
sea la nica prueba de cargo (sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de 20-11-89. Caso Kotovki contra Holanda).
vi.
Entrega
vigilada
La entrega vigilada es til en particular en los casos en que el contrabando

se identifica o intercepta en trnsito, para luego entregarse bajo vigilancia
a fin de identificar a los presuntos beneficiarios o vigilar su distribucin
posterior a toda la organizacin delictiva. Lo ms recomendable es promulgar leyes para permitir esta actividad o contemplarla en las leyes de
procedimiento penal.
Se trata de permitir que las sustancias, equipos y materiales que pueden
ser objeto de esta medida, as como los bienes y ganancias procedentes de
las actividades delictivas, especialmente de blanqueo de dinero o blanqueo de capitales y del trfico de drogas que circulen por el territorio de
un pas dado, salgan o entren, no sean interceptados por la autoridad competente o por funcionarios policiales, con el fin de descubrir las pruebas e
identificar a todas aquellas personas involucradas en este tipo de delito, as
como desintegrar las organizaciones criminales involucradas.
La prctica de estas medidas de entrega vigilada debe acordarse caso
por caso, teniendo en cuenta su necesidad y los fines de investigacin en
relacin con la importancia del delito y con las posibilidades ciertas de
vigilancia, y dependiendo de la autoridad actuante, deben comunicarse
y aprobarse las actuaciones por el fiscal o juez de instruccin, segn el
caso, de lo contrario se corre el peligro que se declare la nulidad de las
actuaciones practicadas.
Estas entregas vigiladas generalmente se realizan por agentes que actan bajo cobertura, sin manifestar su verdadera identidad.
132
vii.
Escuchas
telefnicas
Estas escuchas son a menudo indispensables para probar ciertas actividades propias de la criminalidad organizada. Los sistemas son casi unnimes en la posibilidad de realizar escuchas telefnicas. Sin embargo, las
condiciones son muy estrictas: 1) la decisin debe ser tomada de acuerdo
al sistema procesal de cada pas por un fiscal o juez que tenga la misin
de velar por la legalidad y el respeto a las libertades individuales; 2) la
decisin slo debe ser aceptada para ciertas infracciones de especial gravedad; 3) las grabaciones deben ser destruidas despus de terminado el
procedimiento.
viii.
Derecho de la defensa
Por supuesto, la mayor parte de las legislaciones aceptan la defensa en los

casos del crimen organizado; sin embargo, el tema tiene algunas especificidades en la legislacin en estos casos. Un ejemplo de ello es la presencia
del abogado en el interrogatorio. En varias legislaciones no se permite en
el interrogatorio judicial, se trate o no de crimen organizado, por ejemplo
Alemania, Blgica, Francia, Grecia y Suiza. Casi todas las legislaciones reconocen que el abogado tiene el derecho de visitar a los clientes fuera del
interrogatorio. Sin embargo, la entrada de los abogados en estos casos son
demoradas en algunos pases; por ejemplo, si en un caso ordinario puede
entrar a las 24 horas de la detencin, puede aplazarse a 72 horas en el caso
de delitos de terrorismo y trfico de drogas.
En cuanto al conocimiento del abogado del expediente, raramente se
admite durante la investigacin policial de delitos de crimen organizado,
salvo en pases como Holanda, donde el abogado puede tanto asistir al
interrogatorio como revisar el expediente. De acuerdo al Cdigo Procesal
Penal holands la fiscala o el juez de instruccin pueden oponerse a esta
comunicacin en inters de la preservacin de las pruebas. Una vez el
expediente est en la llamada fase preparatoria o de instruccin, el derecho del abogado de acceder a las actuaciones es generalmente reconocido
salvo en algunos pases donde el juez puede limitar ese derecho, pero en
casos muy graves y por un periodo de tiempo que debe estar claramente
establecido.
Otro aspecto es el relativo a los testimonios annimos. Como hemos
dicho, las pruebas consistentes en declaraciones hechas por testigos an-
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nimos no son evidentemente conformes con el principio de contradiccin

y desconocen, en consecuencia, los derechos de defensa, por lo cual no
pueden ser utilizadas en la fase de juicio oral.
Hemos reseado estas nuevas vas procesales, sin que por ello pretendamos agotar el tema, el cual es de sumo inters e importancia para el
procedimiento penal y para el control del crimen organizado.
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Gmez de Liao Fonseca-Herrero Marta, Criminalidad organizada y medios extraordinarios de investigacin, Editorial Colex, Madrid, 2004.
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Sferlazza Ottavio, Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada. Modelo
italiano, Aquesta Terra Comunicacin, Mxico, 2005.
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134
IUS
las teoras sobre la pena
(pena de muerte y privacin de libertad)
Daniel Y. Prez Legn*
sumario
i.
iii .
iv .
R eflexiones
G eneralidades
ii . C aracteres
T eoras
de la pena
acerca de la vigencia de las penas
de muerte y la privacin de libertad
resumen
abstract
A partir del anlisis evolutivo de la

teora de la pena, haciendo nfasis en
los caracteres que se le han atribuido,
el autor se ubica en el debate actual
acerca de la vigencia de las penas de
muerte y de privacin de libertad,
como sanciones principales an establecidas en los ordenamientos jurdicos penales nacionales, la primera
en franco proceso de abolicin y la
segunda en una polmica crisis existencial. Concluye sus reflexiones personales en direccin no a la supresin
de estas penas sino encaminado a su
perfeccionamiento.
Starting from the evolutionary analysis of the theory of the pain, making
emphasis in the characters that have
been attributed, the author is located
in the current debate about the validity of the death penalties and the
privation of freedom, like even established main sanctions in the national
penal juridical classifications, the first
one in franc process of abolition and
the second in a polemic existential
crisis. Concludes their personal reflections in address there is not the suppression of these hardships but guided
to their improvement.
* Maestro en derecho penal y profesor de esa materia en la Facultad de Derecho de la Universidad de

Camagey, Cuba. Coordinador, junto con Guillermo Portilla Contreras, de esta entrega de IUS.
IUS
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i.
Generalidades
La pena como institucin del derecho penal general, no presenta el mismo

desarrollo terico que su par dialctico. La principal consecuencia jurdica
del delito vedette indiscutible de la construccin terico doctrinal de
nuestra ciencia, ha sido considerada una especie de Cenicienta para el
derecho penal, quizs porque tratndose justamente de la reaccin, de lo
que se debieron ocupar en principio es de la accin; sucumbe entonces la
pena como una especie de mal necesario y punto.
No es nuestro objeto, sin embargo, profundizar en este particular; lo
entendimos vlido mencionar, en tanto consideramos oportuno, antes de
adentrarnos una vez ms en el debate internacional acerca de las penas de
muerte y la de privacin de libertad, como respuestas penales ms severas
que los ordenamientos penales nacionales an y podemos adelantar, por
largo tiempo conservarn, compartir con los lectores un anlisis terico
mnimo previo, con relacin a las principales teoras que alrededor de la
pena se han identificado y que en nuestra opinin hay necesariamente que
considerar para poder evaluar estos temas.
Como es costumbre y en este sentido no nos vamos a apartar de la
regla suele identificarse etimolgicamente a la voz pena derivada del latn poena, que a su vez encuentra su origen semntico en el griego poine,
que puede traducirse en definitiva como dolor, en relacin con el trabajo,
fatiga, sufrimiento, etc., complementado con el snscrito punya, que equivale a purificacin.
Podemos entonces asumir como interpretacin primaria la idea de un
dolor o un sufrimiento purificador ante un mal cometido. Tal valoracin
se corresponde con las primeras interpretaciones conceptuales de la pena,
y los fines nicamente retributitos que se le atribuyen, concepto que ha
evolucionado en la misma medida en que fue hacindolo el propio pensamiento penal.
Nadie, sin embargo, duda que la pena o sancin penal como igualmente se le reconoce, es el principal medio o mecanismo de reaccin estatal
para que en cumplimiento de lo que todava suelen denominar algunos
ius puniendi, aunque exista un amplio consenso doctrinal en considerarlo
como la funcin o ejercicio del poder penal del Estado, en una mezcla de
derecho-obligacin que clasifica entonces, como una facultad obligatoria
e indelegable, como garantas del orden democrticamente establecido y
de la existencia misma de las sociedades humanas.
136
Tampoco vamos a adentrarnos en detalles relativos a la evolucin histrica ya no del concepto, sino de la institucin misma, slo mencionar
que con independencia a las diversas clasificaciones, recordamos en este
instante las del ilustre Von Liszt, quien suele reconocer en su evolucin los
mismos periodos que la mayora de los autores acostumbran a distinguir
en el derecho penal: venganza privada, venganza pblica y fase humanitaria. Personalmente, prefiero estudiar uno y otro concepto a la luz de las diferentes formaciones econmicas sociales que ha conocido la humanidad,
idea ms consecuente con mi formacin cultural, pues lo que s es indiscutible e innegable es la relacin directa entre el tipo de penas y la forma
de aplicacin de las mismas y el modelo de Estado al que responde.
S vamos a referirnos ms directamente, aunque en apretada sntesis,
a los principales caracteres que se le han reconocido a la pena, en tanto
ello nos va a posibilitar en su momento un enlace lgico con las penas que
queremos posteriormente debatir.
ii.
Caracteres
El primer carcter aduce que la pena es personal. Determinada por el

principio de culpabilidad, se ha de imponer una pena al autor culpable de
un hecho delictivo, por muy elemental que parezca. La responsabilidad
penal es de carcter estrictamente personal, ello requiere que el juzgador
compruebe la presencia en el hecho de todos y cada uno de los elementos
del delito y habr que valorar que en la misma concurran todas las caractersticas que hacen necesario imponerla, entre las que suelen evaluarse la
edad penal y la salud mental como condicionantes lgicas y necesarias de
este principio inspirador.
En segundo orden se indica que la pena tiene que ser necesaria y suficiente: la pena ms cruel no es la ms grave, sino la ms intil... Por
ejemplo, no se justifica la pena privativa de libertad frente a sujetos de
escasa peligrosidad social, para los cuales la ley prev otros medios alternativos de sancin. Tampoco es aceptable bajo este rasgo aceptar penas
que por su contenido o duracin se opongan a la dignidad de la persona;
Para Liszt la evolucin de la pena recorre cuatro fases: expiacin como sacrificio a la divinidad; privacin de la paz (persecucin del criminal) unida a la venganza de sangre; composicin y pena pblica,
que afecta histricamente diversas formas y se propone realizar fines.

A tales efectos hemos asumido la clasificacin de Juan Terradillos Basoco y Borja Mapelli Caffarena
en Las consecuencias jurdicas del delito, Civitas, Madrid, 1996.

Ibid., p 48.
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137
adems deber existir correspondencia entre la amenaza penal, la gravedad del delito y la pena a imponer por el juez. Tiene adems que ser
suficiente, debiendo atravesar por las diferentes fases que se le reconocen,
a saber, conminacin penal, imposicin jurisdiccional y ejecucin.
Un tercer carcter informa que la pena ha de ser pronta e ineludible, lo
que constituye una exigencia de su finalidad de prevencin general, como
advertiremos ms adelante. Desde los tiempos de la Ilustracin, primero
por Beccaria, quien insista en que los ms importante en la respuesta penal no es la gravedad, sino la certeza, y Robespierre, que aluda a que la
lentitud de los juicios equivale a impunidad y que la incertidumbre de la
pena estimula a los delincuentes, a lo que podemos agregar que no exista
otra posibilidad legal que no sea imponerla o que sea imposible aplicar
otra menos severa.
Se insiste en un cuarto carcter que la pena ha de ser proporcionada
(obedece a uno de los ms importantes principios limitadores al poder
penal del Estado). Como ya hemos apuntado, tiene que existir correspondencia entre la gravedad del hecho y la personalidad del inculpado con
la pena a imponer, para que sta pueda cumplir sus fines; ello significa
adems no dejar de actuar con severidad cuando corresponda.
En el quinto ordinal se reconoce en la pena su carcter de individualizada; siendo personal, es justo y lgico que las circunstancias concurrentes
en cuanto a una persona determinen la pena a imponer a sta y slo a
sta, a pesar de que existan otros partcipes; al imponerse a individuos
concretos es necesaria la individualizacin.
Por ltimo, se afirma que la pena est dirigida hacia la prevencin del
delito, entre lo que se reconoce la de prevencin general en tanto constituye una amenaza dirigida a disuadir a los miembros de una colectividad
para que se abstengan de delinquir; y la especial, dirigida al propio autor
para que no reincida en actos delictivos.
iii.
Teoras
de la pena
La base terica de la pena encuentra entonces su fundamento a partir de

los diferentes fines que se le han atribuido. Las primeras de estas teoras
son las denominadas teoras absolutas, cuya esencia consiste en otorgar
a la pena un carcter retributivo; la finalidad de la sancin penal queda
agotada con el castigo al responsable por el delito cometido: la pena no
puede jams ser considerada simplemente como medio para realizar otro
138
bien, sea para el propio infractor o para la sociedad civil, sino que debe
ser inflingida solamente porque l ha cometido un crimen, como en su
da dijera Kant; por su parte Hegel (parafraseamos) entiende a la pena
como una necesidad lgica, negacin del delito y afirmacin del derecho.
Aunque su concepciones son diferentes, en esencia no persiguen otro propsito que el de responder castigando al comisor de una transgresin que
por su relevancia se considera delito y en consecuencia amerita una pena.
Pareciera un razonamiento muy elemental, si ello no implicara importantes consecuencias para la problemtica que intentamos analizar, como ya
sealaremos ms adelante.
Con el positivismo jurdico, quizs una de las corrientes de pensamiento
de mayor impacto para la ciencia moderna del derecho penal, por ms que
nos empeemos todos en criticarla airadamente, se modifican al menos
en la teora los pretendidos fines de la pena al decir de Pavarini: colocando como fundamento de su saber la naturaleza determinada del obrar
humano, la criminologa positiva cree en la posibilidad de una resolucin
racional, cientfica, de la cuestin criminal... Por estas razones el inters
originado por la naturaleza retributiva de la pena (un sufrimiento equivalente a la gravedad de la accin criminal) se sustituye por un juicio sobre
la peligrosidad del autor del delito, esto es por un juicio pronstico sobre
la predisposicin a cometer nuevos delitos. Pero, sin embargo, aunque
ampla su contenido y enfoque analtico y va sugiriendo un cambio, an
no quedan definidos ntidamente nuevos propsitos.
Es con las teoras relativas, igualmente conocidas como de la prevencin, que ya se introduce un nuevo propsito en la punicin delictiva,
partiendo de fundamentar la pena en su utilidad e incluso necesidad, para
la subsistencia de la sociedad. La pena no debe tender a la retribucin
del hecho acontecido, sino a la prevencin de futuros delitos, planteando
sus dos modalidades, a saber, prevencin general y especial. La primera
pretende disuadir a todos los ciudadanos, como advirtiera Feurbach en su
teora como medio de coaccin psicolgica en el momento abstracto de
la tipificacin legal; y la especial que, como se conoce, persigue impedir u
obstaculizar la repeticin del delito por parte de quien ya lo cometi y respecto al que por lo tanto no fueron suficientes los mecanismos preventivos

Kant, Metaphysik der Sitten, citado por Manuel Cobo y Toms S. Vives Antn, Derecho penal general,
Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 735.

Mximo Pavarini, Control y dominacin. Teoras criminolgicas burguesas y proyecto hegemnico,
Siglo xxi, Madrid, p. 45.
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139
generales. Esta prevencin debe tener sus efectos en la etapa de ejecucin,

acundose trminos como los de reeducacin, rehabilitacin y readaptacin social, admitiendo en los casos fallidos incluso la inocuizacin del
individuo. Atributos todos que se le atribuan a la pena de privacin de
libertad.
Tal y como ocurre con otras teoras del derecho cuando no cumplen su
cometido las anteriores y no se encuentran nuevas frmulas, se desarrollan las llamadas teoras mixtas; como es de inferir a pesar de negar las
teoras anteriores, terminan configurndose en la idea de que a partir de la
retribucin como la base de la necesidad de imposicin de una pena, se le
aaden adicionalmente fines preventivos de ambos tipos, las denominadas
teoras de la unin, cuyo principal aporte, probablemente, se encuentre
en haber posibilitado una solucin intermedia entre las dos posturas anteriores que parecan irreconciliables, actitud usualmente asumida por los
estudios del derecho penal y que en las problemticas que hoy articulamos,
especialmente en la polmica pena de muerte, las posiciones resultan siempre irreconciliables. Lo cierto es que, no obstante en estas nuevas teoras,
como todas las frmulas mixtas indiscutiblemente tienden, aunque admiten ambas posibilidades, en lo fundamental hacia una de las posturas.
Ms recientemente, a finales de la pasada centuria con impacto hacia
los inicios del presente siglo, se ha desarrollado lo que se ha dado en
conocer como la teora de la prevencin general positiva, con dos aristas
muy interesantes, la prevencin general intimidatoria o negativa y la prevencin general integradora o positiva. La primera no escapa, por mucho
que se pretenda argumentar, al criterio ya conocido sobre la prevencin
general con su efecto intimidatorio disuasivo a travs de la amenaza penal
que significa la norma-sancin, cobrando entonces especial inters en el
debate actual las diversas posiciones sobre la integradora o positiva, pues
sus argumentos varan de un autor a otro. Personalmente, reconozco en
el magisterio de Claus Roxin, para muchos el pensamiento penal ms destacado de la contemporaneidad, las ideas ms difanas de esta teora. Su
principal resultado parece ms una quimera que un verdadero propsito,
teniendo en cuenta el estado actual de nuestras sociedades: lograr con la
pena la conformacin de una conciencia jurdica colectiva, de fidelidad
y confianza en el derecho, la defensa del ordenamiento jurdico como
axioma o patrn de conducta ciudadana, sin dejar de reconocer, dado su
carcter integrador, la totalidad de los fines ya aducidos. Son destacados,
aunque no sean compartidos, los aportes de Jakobs y Haffke, como evi-
140
dencias de que en la actualidad tampoco existe una posicin unitaria sobre

nuestra problemtica.
iv.
Reflexiones
acerca de la vigencia de las penas de muerte
y la privacin de libertad
De modo que tras varios siglos de teora y sobre todo de amplia practica
de la pena, seguimos viendo en ella estudiosos o ciudadanos comunes,
propsitos retribucionistas y preventivos.
Para el ciudadano comn es comprensible la idea (sea cual fuere su
posicin ante el hecho delictivo y el proceso penal, incluso) de que ante un
acto delictivo el Estado con los mecanismos legales establecidos reaccione
con una respuesta que no es otra que la sancin penal o pena. Desde nios
los padres y educadores (formadores todos) acostumbran a reaccionar ante
las infracciones del orden establecido, conforme a patrones tico-morales
preestablecidos y cada vez con mayor intencin y exigencia educativa,
pero la correccin an no ha sido proscrita de los modelos educativos.
Para los estudiosos del derecho, sea igualmente cual fuere su posicin
en el peor de los casos, no les queda ms remedio que admitir la existencia
de sanciones penales que aunque se le hayan aadido fines preventivos,
ms all de su discutida efectividad, en esencia tienen un fin retribucionista, no en el sentido de provocar un sufrimiento vengativo, como en los
orgenes, sino como resultado lgico y necesario de la lesin de un bien
jurdico digno de proteccin por el derecho penal, que an con la extremadamente cuestionada ineficacia, no ha sido sustituido por ningn otro
mecanismo de control social de superior eficacia.
En ese contexto analtico se inserta an el lgido debate alrededor de
las principales sanciones penales, que ha conocido la humanidad en estos
primeros 20 siglos de su historia ms reciente, a saber, las privaciones de
la vida y de la libertad. Siempre recordamos aquel concepto que de sancin
penal ofreca en el texto bsico de la asignatura derecho penal general la
Dra. Guadalupe Ramos en los estudios de la carrera de derecho en Cuba
en la dcada de 1980 con efecto hasta principios de los aos noventa del
ltimo siglo, y que an sigue cobrando vigencia, en el que se aluda a la
idea de que lo que se produca era una relacin de afectacin entre bienes
jurdicos, el previamente vulnerado por el responsable del delito y el que
el Estado en uso de sus facultades en racional respuesta ocasionaba al
infractor de la ley penal. An sin entender, entonces, qu escuela de pen-
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2007
141
samiento penal se ubicaba detrs de esa idea, entendamos claramente la

lgica sencilla de aquella ecuacin.
Aqullo se poda traducir de la siguiente manera: si alguien con desprecio total del valor bien jurdico-vida humana lesionaba ste de manera
tan grave que lo haca desmerecer de tan sagrado bien, poda perderlo;
otro tanto se razonaba en cuanto a las personas que por su actuar se demostraban incompatibles con la convivencia social, por haber convertido
el delito en un modo de vida, de modo que irremediablemente en defensa
de estos bienes y ante tal actitud en respuesta poda ser privado de la
libertad.
En el ltimo decenio del pasado siglo con mayor fuerza, aunque es justo reconocer que se vena desarrollando desde la segunda mitad y hacia el
presente ya con determinados resultados, se ha desarrollado en diferentes
vertientes dentro del pensamiento ms noble de este mundo, bajo la mejor
defensa de los manipulados polticamente derechos humanos, una cruzada internacional por la supresin de la pena de muerte como sancin
de los ordenamientos jurdicos nacionales. Anualmente Amnista Internacional ofrece un reporte de los avances en este proceso, y todo parece
indicar que se gana conciencia. Nadie merece una pena que implica un
trato brutal, como lo es la muerte. Las Reglas Mnimas de las Naciones
Unidas prohben los tratos crueles y degradantes y los partidarios de las
ideas abolicionistas ya sea por pura filantropa o por conviccin profunda,
a partir de los casos de penas de muertes que ocurren violando las ms
elementales normas de respeto a la dignidad misma de la persona, han
logrado colocar a este nivel el tema.
EL presente constituye uno de los informes de esta organizacin internacional. Obsrvese la intencin:
Amnista Internacional, Los derechos humanos contra la pena de muerte, abolicin y la restriccin en
la ley y en la prctica, diciembre de 1998. A lo largo de la segunda mitad del siglo xx se ha acelerado
el ritmo de la abolicin de la pena de muerte en el mundo, y especialmente en los ltimos veinte aos.
A principios de siglo, slo tres estados haban abolido permanentemente el castigo capital para todos
los delitos: Costa Rica, San Marino y Venezuela. En 1948, el nmero ascendi a ocho. A fines de 1978
haba alcanzado los diecinueve. Durante los ltimos veinte aos, el nmero se ha triplicado con creces.
Los organismos internacionales, fundndose en los derechos humanos, realizan cada vez con mayor
frecuencia declaraciones y adoptan medidas que favorecen la abolicin de la pena mxima. Estas declaraciones y medidas estn empezando a contar con el respaldo de decisiones que adoptan tribunales de
mbito nacional, en las que se descarta la pena de muerte por considerarla una violacin de derechos
humanos. Las normas internacionales de derechos humanos tambin se han desarrollado de un modo
que favorecen una restriccin ms enrgica del mbito de aplicacin de la pena capital. Esta limitacin
progresiva de su aplicacin tiene su reflejo en la prctica de muchos estados que todava tienen en
su legislacin la pena de muerte. Conseguir el objetivo de la abolicin requiere un liderazgo poltico
valiente, liderazgo que se ejercer en defensa de los derechos humanos. El requisito de respeto a los
derechos humanos debe incluir la abolicin de la pena capital. No es posible que un gobierno diga que
respeta los derechos humanos y que siga manteniendo al mismo tiempo la pena de muerte.
142
El asunto se completa con las montaas de artculos acerca de la crisis

de la pena de privacin de libertad, la prisin no ha resuelto el problema
de la criminalidad, que ha seguido en ascenso, no ha cumplido sus pretendidos fines preventivos, estigmatiza, provoca en los hombres el efecto
prisionizacin que los devuelve a la sociedad ms daados que cuando
ingresaron. En la prctica se han venido ampliando los conceptos de
sanciones alternativas a las de privacin de libertad, que han venido a
coadyuvar al perfeccionamiento de la respuesta penal, pero las alternativas
casi todos las entienden para los delitos menos graves. Quienes propugnan
la abolicin de la pena de muerte ven en la privacin de libertad la alternativa a la desaparicin de esta pena: de los dos males el menor. Pero
la privacin de libertad no est en crisis? Qu hacer entonces, cuando
la criminalidad, en lugar de decrecer aumenta, cuando adquiere nuevas
formas de realizacin y de organizacin, cuando los efectos de la globalizacin entre otras cosas ha internacionalizado el delito como nunca antes?
No voy a referirme a la problemtica actual, que excede los lmites del
derecho penal aunque ha sido utilizado como instrumento de guerra en los
acontecimientos mundiales despus de los tristemente celebres sucesos
del 2001 en Nueva York, con absoluto desprecio de las garantas y de todo
el sustento que la propia ciencia haba alcanzado desde la ltima gran
conflagracin mundial. Estoy pretendiendo quizs volver al debate cuando
tan aberrantes acontecimientos an no haban sucedido, pues considero
que no se trata an de un captulo cerrado.
En el humor popular que suele caracterizarnos, es comn graficar cuando alguien pretendiendo resolver un problema, sin eliminar las causas del
fenmeno pretende eliminar sus consecuencias, comparar el asunto con el
sujeto que la esposa le era infiel y cmo acostumbraba a usar el sof en
sus actos amorosos, para solucionar el problema se deshace del referido
mueble lanzndolo por la ventana. Creo que de algn modo con este tema
probablemente estemos haciendo lo mismo.
Ni la pena de muerte, conscientes de que es una medida extraordinaria
en grado sumo, ni mucho menos la privacin de libertad han podido hacerse justicia. Como penas fueron condenadas por la Historia.
El pensamiento de la Ilustracin, demostrando los horrores del sistema
feudal, dio inici al proceso de cada de la pena de muerte como sancin
principal; curiosamente crticos de la prisin apostaban por una pena de
privacin de libertad resocializadora, humanizada como lgica sustituta
de la primera. El debate se ha ubicado en posiciones extremas e irrecon-
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2007
143
ciliables, por lo cual prefiero y propongo antes plantearnos algunas interrogantes. Por qu se aplican penas de muerte en el mundo sin garantizar
los ms elementales derechos a un debido proceso? Qu justifica imponer
esta sancin a menores y a enfermos mentales? Quines y por qu convirtieron las prisiones en centros de hacinamientos, insalubres, donde los
males de la sociedad en lugar de enmendarse con el pretendido tratamiento reeducativo se han multiplicado? Urge resolver estos problemas antes
de proscribir de plano estos instrumentos, sobre todo cuando no se han
encontrado realmente mejores sustitutos y las causas generadoras de los
delitos an subsisten.
En este mundo en que vivimos, por escalofriantes que sean las cifras
de ejecuciones penales, mueren diariamente, por slo citar un ejemplo, por

Mostramos a continuacin algunos de los criterios ms comnmente esgrimidos en una u otra direccin, tomados del libro de texto Derecho penal espaol, t. i, Parte general, segundo volumen, decimoctava edicin, revisada y puesta al da por Csar Camargo Hernndez, doctor en derecho y profesor de la
Universidad de Madrid, Editorial Bosch, Barcelona, 1981. Versin digitalizada UNJC 2003.
Pero las objeciones contra ella hoy ms comunes, son las fundadas en consideraciones de utilidad
social. Las principales pueden resumirse as: a) La pena de muerte carece de la eficacia intimidativa que
le atribuyen sus defensores, pues la estadstica demuestra, por una parte, que en los pases que la han
suprimido no se manifiesta ningn aumento de los delitos castigados con ella (asesinatos, homicidios,
etc.), y, por otra, que en los pases que an la mantienen no hay indicios de su disminucin. b) La
pena de muerte carece de eficacia intimidativa especialmente para ciertos criminales, para los asesinos
caracterizados por su insensibilidad moral; para los criminales profesionales para quienes la ltima pena
es una especie de riesgo profesional que no les espanta, para los apasionados o fanticos que delinquen
por mviles polticos o sociales. c) El espectculo de las ejecuciones pblicas no produce sobre las masas
una impresin de escarmiento y de terror, sino que, por contrario, produce un efecto desmoralizador
y sobre ciertos individuos hasta obra a modo de morboso atractivo al delito. El hecho de que la gran
mayora de los condenados a muerte han presenciado alguna ejecucin capital constituira una prueba
de la carencia de fuerza intimidativa en estas ejecuciones. d) La pena de muerte es irreparable, no
ofrece recurso alguno contra el error de los jueces. Todas las dems penas, aun las ms duras y severas,
permiten una reparacin en caso de error judicial, mas la capital no permite reparacin alguna. Es ste,
sin duda, uno de los argumentos ms impresionantes del abolicionismo.
Los defensores de la pena capital invocan como principales los argumentos siguientes: a) La pena
de muerte es la nica pena que posee eficacia intimidativa para luchar contra la gran criminalidad,
as lo prueban las estadsticas criminales que muestran un aumento de los asesinatos y homicidios en
aquellos pases que han abolido la pena capital, o que an conservndola, no la aplican. Es la nica
pena temida por los criminales. b) Esta pena constituira, segn Garofalo, el medio ms adecuado para
efectuar la seleccin artificial que la sociedad debe realizar, eliminando de su seno a los individuos
antisociales e inadaptables a la vida social; es el nico medio para verificar la eliminacin de estos
delincuentes, pues la prisin, aun la perpetua, siempre ofrece el riesgo de evasiones y la posibilidad
de que una revolucin abra sus puertas. c) La pena de muerte, se dice, es insustituible, pues la que se
propone para reemplazarla, la prisin perpetua, si se ejecuta en condiciones de rigor resulta al penado
ms intolerable an que la misma muerte, y si se atenan las modalidades de su ejecucin constituira
una pena inadecuada, por su suavidad, para los grandes criminales. Por otra parte en nuestros das la
denominada prisin perpetua dura tan slo algunos aos, de diez a doce por trmino medio.
La pena capital es legtima cuando es merecida. Hay crmenes que causan horror tan profundo que
la conciencia colectiva slo los considera punibles con el supremo castigo. Por otra parte, su necesidad
la mantiene, he aqu las supremas razones que pueden justificar esta pena.
144
hambre cientos de seres humanos, en su mayora nios, que ni siquiera

alcanzaron a tener la oportunidad de disfrutar el primer sacrosanto bien
que se nos ha otorgado, que es la vida, ya no decir una vida digna.
La Historia ha demostrado, con demasiada crudeza, que cuando el Estado no dispone de los mecanismos de que ha sido dotado, otros actores lo
asumen, la historia bien reciente y no del todo concluida de Latinoamrica
desgraciadamente es prolija en ejemplos y el subcontinente ha sido y es
oficialmente abolicionista.
Fue precisamente un mexicano, el profesor Eduardo Lpez Betancourt,
quien seal: Hay un tema en Mxico, que levanta ampollas cada vez
que se toca, y es el referente a la pena de muerte. Partiendo del hecho de
que la misma es una sancin autorizada por la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos, consideramos que sin ningn temor debe
de incorporarse en el catlogo de las penas; estoy convencido de que
hay hechos que soliviantan gravemente a la sociedad; asimismo, de la
existencia de delincuentes incorregibles y dentro de estas dos hiptesis,
me parece incomprensible la actitud tibia en sus inicios y que ha llegado
a la fobia ms absurda contra la pena de muerte; el delincuente s puede
matar, violar, destruir un hogar, devastar los valores ms sagrados, pero el
Estado, al arbitrio de su sistema jurdico, no puede privar de la vida a ese
perverso social; esa actitud romntica y farisea de que hay que eliminar la
pena de muerte porque se ha demostrado su ineficacia, nos deber llevar
por lgica, a eliminar tambin la pena de prisin, puesto que la misma ha
demostrado al mismo tiempo su ineficacia. Definitivamente me opongo a
que se carezca de un arma tan vital para la defensa de la sociedad, como
es la pena de muerte, la cual por supuesto, estamos convencidos deber
de aplicarse para casos excepcionales y en condiciones tan rgidas que
el error en su aplicacin est plenamente eliminado. La sociedad merece
respeto; cuando la Constitucin Poltica permite el derecho a poseer una
arma, no implica que existe el deseo de que con ella prive de la vida, pero
conlleva la autorizacin para que si ese individuo ve amenazada su vida,
con esa arma que posee, se defienda de su agresor, aun con el riesgo de
que este ltimo pierda la vida. En las mismas condiciones, una sociedad
agredida tiene derecho, insistimos para casos de excepcin, a segar
la vida de quien haya realizado actos monstruosos de verdadera y grave
ofensa social...

Conferencia dictada en el Congreso Internacional de Ciencias Penales, La Habana, Cuba, noviembre
de 1996.
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145
Me afilio a la idea de pensamiento en la que se aboga por asegurar

el cumplimiento de los principales caracteres atribuidos a la pena y que
habamos hecho referencia, incluidas las penas ya clsicas de nuestro modelo penal, es decir las vilipendiadas muerte y privacin de libertad, pero
verdaderamente reformadas.
La muerte es una medida extraordinaria y su empleo debe ser verdaderamente excepcional, slo deber aplicarse cuando quede demostrado que
no hubo otra opcin. Determinada en primer orden por la magnitud del
ilcito cometido y por la probada actitud delincuencial del sujeto comisor
que presuma deducir racionalmente que volver a repetir su accin.
Ello obliga a realizar un proceso penal exquisito (si el trmino fuera
aplicable), el mximo de garantas debern garantizarse, especialmente
aquellas vinculadas al derecho a la defensa, ya sea tcnica o material,
reforzado con un rgimen de recursos superior a todos, para que no exista posibilidad alguna de error judicial; por ltimo, cuando necesaria e
inexorablemente deba dictarse, debern estudiarse otras formas utilizando
para ello los avances cientficos y tcnicos para humanizar el acto de ejecucin. Espectculos como el de la silla elctrica debern ser sustituidos
por otras formas ms aceptables, sobre todo si tenemos en cuenta que el
propsito retribucionista actual de la pena no es producir sufrimientos, ni
mucho menos servir de escarmiento como en sus conocidos orgenes.
La prisin o establecimiento penitenciario (prefiero la segunda denominacin), ha de reformarse; a las condiciones materiales que se requieren
para poder lograr sus propsitos, cambios estructurales y de organizacin han de aadirse, y sobre todo debern perfeccionarse los modelos
de tratamiento educativo a los sancionados. Por supuesto el empleo de la
privacin de libertad para poder cumplir sus propsitos deber reducirse
notablemente; en tal sentido es vlido seguir empleando, pero con mayor
efectividad, las sanciones alternativas y disear otras. Siempre que sea
posible no aplicar esta pena es vlido y justo hacerlo.
Soy de los que suean con los pies sobre la tierra; quiero, como la mayora de los hombres de buena voluntad, que no existan penas de muerte,
ni privaciones de libertad, pero primero quisiera que no existieran los
delitos que nos obligan a aplicarlas, ni sus comisores. Mientras nuestras
sociedades no resuelvan los factores que determinan la criminalidad, no
estaremos en condiciones de abolir las penas; sin embargo, nada justifica
convertir las penas en instrumentos brbaros al servicio de los nuevos
seores feudales. sa es mi posicin.
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146
desaparicin de la prisin preventiva

Mara del Carmen Jimnez y Gmez*
sumario
i.
ii .
C asos
La
prisin preventiva
de obligatoriedad de la prisin preventiva
resumen
abstract
Desde que la prisin preventiva se implant en los sistemas jurdicos modernos, ha sido duramente impugnada
por los doctrinarios ms destacados.
Se discute tanto por el conflicto que
plantea como por su falta de justificacin. Sera muy extenso hacer referencia a todos y cada uno de los autores
que se han manifestado en contra de
la institucin prisin preventiva, pero
todos coinciden en que es violatoria
de derechos humanos. La reclusin
durante el proceso penal, adems de
significar un estigma para las personas que pudieran resultar inocentes
del delito que se les imputa, representa para el Estado un alto costo social y
econmico. La prisin preventiva es la
forma de reclusin que menos se justifica, por dos motivos: primero, porque se impone a alguien contra quien
slo existen sospechas, indicios, que
hacen suponer que se ha cometido un
Since the preventive prison was implanted in the modern juridical

systems, it has been difficultly contested for the doctrinal ones more
outstanding, you discusses so much
for the conflict that outlines like for
its justification lack. It would be very
extensive to make reference to the
authors each and everyone that have
shown against the institution preventive prison, but all coincide in that the
preventive prison is infringing of Human rights. The reclusion during the
trial penal, besides meaning a stigma
for people that could be innocent of
the crime that are imputed, it represents for the State, a high social and
economic cost. The preventive prison
is the reclusion form that less is justified, for two reasons: first, because it
is imposed somebody against the one
who suspicions only exist, indications
that make suppose that a crime has
* Doctora en derecho penal y profesora de esa materia del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla.
IUS
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147
delito; en segundo lugar, porque si de

acuerdo con la ley y los tratados internacionales debe presumirse inocente
al acusado hasta que no se demuestre
lo contrario, no puede restringrsele su
libertad. El presente artculo profundiza en esos aspectos.
been made; in second place, because

if in accordance with the law and the
treaties international debit side to
show off innocent to the accused until the opposite is not demonstrated.
The present article deepens in those
aspects.
Me aislaron en un lugar terrible y pusieron cerrojos y rejas, me

dieron de beber los instantes, las horas, los das y los meses en
pociones de ira y odio. Pero mi sangre se purifica como si tampoco
fuera mo el dbil racimo de mi carne cado en el lugar de la angustia. Y afuera estn ellos, ellos, en mundos distantes, es suya la
tierra, pero ignoran el paisaje.
Son suyas las rosas y no son dueos de su perfume. Poseen la
libertad y no saben si no hacer cadenas en su nombre.

Antonio Esparza
i.
La prisin preventiva
Con frecuencia, el hombre ha creado instituciones y sistemas que a la manera conocida del monstruo del doctor Frankenstein, acaban por causarle
terror. Una de stas es la prisin como institucin, as como el sistema
que la sustenta. No creo en ella como remedio para los delitos y tampoco
acepto la existencia de un rgimen por el cual el ser humano sea reducido
a una vida de cautiverio, porque me es inconcebible su figura rebajada
a la esfera limitada y limitante de los muros de una penitenciara. Este
instrumento ha probado con plenitud absoluta, indiscutible, su ineficacia
como medio social para combatir el delito.
En la penologa moderna hay marcada tendencia a buscar sustitutos
ante el evidente fracaso de estas instituciones, y ahora me refiero a una
conciencia internacional. Por ejemplo, las penas cortas de prisin tienden
a eliminarse, ante sus efectos notoriamente negativos, mientras que el espectro de las medidas excarcelatorias es cada vez ms amplio por idnticas
razones.
148
Si no se han abolido los cautiverios como la pretendida respuesta social

al hecho ilcito, es fundamentalmente por temor a experimentar globalmente con los sustitutivos de la pena, pero no por la conviccin de que
deban permanecer por sus bondades para lograr las metas de la poltica
criminal, que en ltima instancia no son sino el abatimiento de los delitos
y la consecuente mejora en la seguridad pblica.
El sistema de enjuiciamiento que nos rige no respeta el principio filosfico, y ahora legal, de reconocer a todos como inocentes, mientras no
se pruebe su culpabilidad; ms bien, la premisa imperante es la de tener
a todos como culpables, mientras no se pruebe su inocencia. Como se
evidencia con el llamado auto de formal prisin o cabeza del proceso que
declara a los encausados como presuntos responsables.
Se debe acabar para siempre con esta aberrante figura jurdica. Un
experto de Naciones Unidas opina que resulta trgico en Latinoamrica
reconocer que apenas se encuentran sentenciados el 40% de la poblacin
total privada de libertad.
Puede encontrarse una serie de semejanzas entre la tortura y la prisin
preventiva, ya que la tortura se usa para castigar en virtud de ciertos indicios y servirse de este principio de pena para obtener el resto de la verdad
todava faltante.
Si la pena de prisin ha fracasado, la prisin preventiva representa un
fracaso an mayor, siendo un reto a la imaginacin de penlogos el encontrar sustitutivos eficientes y cambios adecuados.
La prisin, especialmente la preventiva, debe ser reemplazada por sustitutivos inteligentes, que lo nico que requieren es valor para que sean implantados; los que lo hagan o quienes decidan que ha llegado el momento
de la experimentacin, sern reconocidos por quienes amamos la libertad
como valor esencial de nuestra calidad humana.
La sancin privativa de libertad tiene dos formas bsicas que se traducen en otras tantas funciones: una es la prisin considerada como pena,
es decir como la consecuencia impuesta por un juez penal, con motivo
de la comisin de un delito, mediante una sentencia condenatoria que ha
causado ejecutoria; y la segunda, es la prisin, como medida de seguridad,
tambin llamada prisin preventiva, que es a la que un presunto delincuente se hace acreedor mientras se ventila su causa en un proceso.
La primera, si bien de importancia capital debido a los drsticos tras
Crf. Luis Rodrguez Manzanera, La crisis penitenciaria y los sustitutivos penales de la prisin, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico l984, p. 27.
IUS
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2007
149
tornos y nefastos efectos que produce, no ser objeto de estudio en este

espacio y ha sido tratada por m en otro trabajo ms amplio.
Desde que la prisin preventiva se implant en los sistemas jurdicos
modernos, ha sido acremente impugnada por los doctrinarios ms destacados. En efecto, se discute tanto por el conflicto que plantea como por su
falta de justificacin, a lo cual contribuyen esencialmente dos elementos:
primero, la reaccin pronta e inmediata del Estado contra la actividad
criminal, que debe a la vez constituir un medio para preservar el desarrollo del proceso penal e impedir que el delincuente contine su actividad
ilcita; y en segundo lugar, la contradiccin en que incurre dicho accionar
con la presuncin de inocencia, en virtud de que se impone a un sujeto
cuya responsabilidad est por esclarecerse. Esta confrontacin de intereses
igualmente legtimos, el respeto de la libertad individual y la prevencin
del crimen, obliga a cuestionar su subsistencia.
Hay una gran variedad de trminos con los que suele hacerse alusin a
esta figura jurdica, por lo que indistintamente se le llama detencin, prisin, retencin, reclusin, arresto, custodia o encarcelacin y se le califica
como preventiva, provisional, preliminar, prejudicial, judicial procesal,
etc., expresiones que al cabo denotan similar contenido.
De igual manera, se han vertido prolficamente conceptos en torno
a su naturaleza que atienden lo mismo a sus fines que a su ubicacin
procedimental; ilustrativamente, algunos la consideran como el encarcelamiento sufrido por el presunto autor de un delito, antes de que se haya
decidido sobre el ilcito; tambin se dice que es la privacin de la libertad
del inculpado, durante la instruccin del proceso, antes de sentencia firme; asimismo, otros afirman que es un acto preventivo que produce una
limitacin de la libertad personal, en virtud de una decisin judicial que
tiene por objetivo el internamiento de una persona en un establecimiento
creado al efecto, para garantizar los fines del proceso y la eventual ejecucin de la pena.
En cuanto hace al aseguramiento de la ejecucin de la sancin privativa de la libertad, dicho objetivo se ve claramente reducido a los supuestos
en los que la punibilidad es necesariamente privativa de la libertad, y aun
con esta reduccin, la ejecucin penal no queda plenamente asegurada
cuando el sujeto obtiene su libertad caucional o bajo protesta, ya que en
tal situacin se corre el riesgo de la fuga.
Respecto a la finalidad de impedir que el acusado oculte, altere o destruya los medios probatorios pueden citarse como objecin aquellos casos
150
en los que el sujeto tiene la firme conviccin de su inocencia y por lo

mismo ms bien colabora para el esclarecimiento de la verdad, a efecto de
alcanzar su plena reivindicacin; puede mencionarse tambin la hiptesis
en que el sujeto, aun no sintindose inocente, preste a las autoridades de
buena fe, la colaboracin que se requiere.
No son admisibles como finalidades de la prisin preventiva, el impedir
que el acusado se ponga de acuerdo con sus cmplices, para subvertir el
proceso mediante la distorsin de los medios probatorios o el impedir la
comisin de nuevos delitos por parte del acusado; baste pensar en que un
gran nmero de sujetos desde el interior de la prisin preventiva controlan
a bandas de delincuentes; as, por ejemplo: los narcotraficantes, los terroristas, los tratantes de blancas, etc. Pensemos tambin que todo inculpado
desde la misma prisin puede manipular por medio de amigos o familiares
la alteracin de pruebas, en ello el juzgador no tiene medios para evitar tales acciones ni para impedir que se produzcan problemas con las vctimas
con la privacin o no de la libertad de un individuo; lo cierto es que hasta
ahora la prisin es un terreno crimingeno favorable para la venganza, as
lo demuestra la realidad hoy.
Otro objeto que se dice tiene la prisin preventiva, es el de asegurar la
presencia del inculpado durante el juicio y garantizar la eventual ejecucin
de la pena, en tal sentido debe tenerse en cuenta que el proceso no es otra
cosa que un hombre sospechoso presunto responsable de la comisin de
un delito, al que por esto le asiste el perfecto derecho de considerrsele
como un hombre digno, mientras la justicia demuestre lo contrario, y que
por lo mismo, resulta ilgico, contraproducente y absurdo que se aloje en
una crcel, privndolo de su libertad.
Como se advierte, varias de las finalidades propuestas o aceptadas hasta el momento por los especialistas, resultan dbiles como justificantes
contundentes de la prisin preventiva. Todos los criterios anteriores en
una frmula eufemstica ocultan una realidad que atae a la ineficiencia e
ineptitud del aparato de administracin de justicia que ante la imposibilidad de cumplir fielmente sus funciones de investigacin y persecucin de
los delitos y los delincuentes, opta por la violencia contra el individuo.
Sera muy extenso hacer referencia a todos y cada uno de los autores
que se han manifestado en contra de la institucin prisin preventiva. Pero
todos coinciden en que es violatoria de los derechos humanos.
Peces-Barba Martnez intenta una definicin posible de lo que llama
derechos subjetivos fundamentales como la conjuncin de la filosofa de
IUS
Verano
2007
151
los derechos humanos y su plasmacin en un derecho positivo vigente, y

la presenta as: Facultad que la norma atribuye de proteccin a la persona
en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participacin
poltica o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su
desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres,
exigiendo el respeto de los dems hombres, de los grupo sociales y del Estado y con posibilidad de poner en marcha al aparato coactivo del Estado
en caso de infraccin.
Prez Luo, por su parte, defini a los derechos humanos como conjunto de facultades e instituciones, que en cada momento histrico, concretan las exigencias de la libertad y la igualdad humanas, las cuales
deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a
nivel nacional e internacional.
Eusebio Fernndez nos propone que los derechos humanos son algo:
ideales, exigencias, derechos, que consideramos deseable, importante y

bueno para el desarrollo de la vida humana.
Son precisamente los derechos humanos los que no pueden respetarse
en nuestras prisiones ortodoxas, que se caracterizan por la violacin a
los mismos. Pareciera que las puertas que abren los reclusorios, son las
mismas que cierran definitivamente toda posibilidad de vida digna, de
respeto a los elementales derechos humanos; representan la negacin de
los derechos.
La prisin es en realidad un instrumento de desafo humano que busca
indirectamente vengar el fracaso tcnico de los penitenciaristas o perseguidores oficiales, por medio del castigo en nombre de la armona social.
Es el producto de la falta de imaginacin y estancamiento de penalistas,
que desde hace ya ms de un siglo temen permitir al sujeto delincuente el
uso de la libertad, ya que saben que esto naturalmente implica una reestructuracin de la proteccin social.
En la prisin, los reclusos no se educan, y adems viven un proceso
de desculturacin, un desentrenamiento que los incapacita para encarar
ciertos aspectos de la vida.
Es necesario buscar alternativas de control menos rigurosas, pero ms
eficaces y menos estigmatizantes que la prisin; esto permitir simplificar
Gregorio Peces-Barba Martnez, Derechos fundamentales, citado por Bidant Campos, Teora general
de los derechos humanos, unam, Mxico, 1989, p. 233.

Antonio Enrique Prez Luo, Los derechos fundamentales, pp. 46 y 234.

Eusebio Fernndez, Teora de la justicia y derechos humanos, pp. 116 y 234.
152
al mximo grado el derecho punitivo, aligerar en todos los sentidos la

prisin como opresora de las clases subalternas.
En el derecho penitenciario moderno, a nivel internacional existe una
marcada tendencia a suprimir la pena de prisin en virtud de su evidente
ineficacia como medio para combatir el delito y rehabilitar al delincuente;
la desaparicin o sustitucin de la pena de prisin por medidas alternativas
menos represivas, sera lo ms adecuado para el respeto de los derechos
humanos, pero mientras no existan las condiciones adecuadas para ello,
bien podramos comenzar por la supresin de la prisin preventiva, ya que
la reclusin durante el proceso penal, adems de significar un estigma para
las personas que pudieran resultar inocentes del delito que se les imputa,
representa para el Estado un alto costo social y econmico. Adems, pese a
lo que establece el artculo 20, fraccin viii de la Constitucin mexicana, en
la prctica observamos que la mayora de los procesos exceden del plazo
fijado, llegando a durar ms de dos aos sin que se pronuncie sentencia
(situacin violatoria de los derechos humanos).
No obstante, un cambio radical resultara inoperante y poco bienvenido en la conciencia de la sociedad; una reforma de tal magnitud debe ser
paulatina y moderada, no tibia y cobarde.
Sera imprudente por ahora, generalizar la abolicin completa de la
reclusin, puesto que es necesaria para un grupo de delincuentes habituales y recalcitrantes; a ellos deber aplicarse la prisin ortodoxa, pero con
respeto a sus derechos humanos, estudiando y alertando los casos en que
la posibilidad del traslado a un establecimiento de menos rigorismo pueda
ser benfico.
La prisin preventiva es la forma de reclusin que menos se justifica,
por dos motivos: primero, porque se impone a alguien contra quien slo
existen sospechas, indicios que hacen suponer que ha cometido un delito,
lo que significa que se le aplica a un hombre todava no declarado culpable
por sentencia judicial firme; en segundo lugar, porque si de acuerdo con
la ley y los tratados internacionales debe presumirse inocente al acusado
hasta que no se demuestre lo contrario, no puede restringrsele su facultad
deambulatoria, lo que se traduce indudablemente en una violacin flagrante del derecho fundamental del individuo a su libertad personal.
Debe ser una medida excepcional que no debe considerarse sino a ttulo

Ma. del Carmen Jimnez y Gmez, Alternativas a la prisin ortodoxa, Tesis doctoral, Universidad
Autnoma de Tlaxcala, Mxico, p. 208.

Idem.
IUS
Verano
2007
153
de extrema y rigurosa solucin y en consecuencia, quedar estrictamente

circunscrita dentro de los lmites de necesidad impostergable.
ii.
Casos
de obligatoriedad de la prisin preventiva
El principio genrico tiene que respetar el derecho de todo procesado a

permanecer en libertad salvo en estos casos: 1) La comisin de delitos muy
graves que provoquen gran reaccin y temor de la sociedad y sea necesario
que el presunto responsable permanezca detenido mientras se realiza un
estudio de personalidad. En cuanto a los delitos considerados como muy
graves, bien pueden ser a los que se refiere el artculo 22 constitucional,
en su tercer prrafo: traicin a la patria en guerra extranjera, parricidio,
homicidio calificado (con premeditacin, alevosa y ventaja), lesiones u
homicidio por incendio, plagio, asalto en caminos, piratera y delitos graves del orden militar. 2) Cuando sea necesario retener en prisin al delincuente por razones de su propia seguridad jurdica. Por ejemplo, el caso
del homicida del Lic. Luis Donaldo Colosio Murrieta. 3) Cuando se trate de
delincuentes reincidentes o habituales.
En el rgimen de prisin preventiva, al cautivo se le inducir a su rehabilitacin comunitaria, para prepararlo al excarcelamiento y sern suficientes los datos que surjan de los estudios interdisciplinarios practicados
al individuo para que el juzgador tome la determinacin de ponerlo en
cualquier momento del proceso, en libertad vigilada (probation). As, el sujeto ser procesado sin sufrir menoscabo en su libertad fsica, lo nico que
deber garantizar ser su eventual sometimiento al juicio, la reparacin del
dao y mostrar signos suficientes de adaptacin comunitaria.
Es probable que en un futuro no muy lejano, las hiptesis ahora consideradas como sustento para la reclusin, sean reemplazadas por otras ms
atinadas, que finalmente propendan a la restriccin y a la eliminacin,
maana, de tan drstica medida precautoria.

e v i s t ortodoxa,
a d e l I nTesis
s t i tdoctoral,
u t o d eUniversidad
Ciencias Jurdicas
Ma. del Carmen Jimnez y Gmez, Alternativas a la Rprisin
154
Autnoma de Tlaxcala, Mxico, p. 204.

Ibid., p. 2l6.
IUS
justificacin para la concesin de beneficios de
libertad anticipada
Karina Andraca*
sumario
i.
La
finalidad del tratamiento penitenciario

ii .
T ipos
de beneficios
iii . I mportancia de los beneficios de libertad anticipada

iv .
P rincipales
causas que han generado
sobrepoblacin penitenciaria en el estado de
P uebla
resumen
abstract
En la actualidad la privacin de la
libertad se ha convertido en la sancin ms importante, cuantitativa y
cualitativamente, debido a que el Estado deposita en la crcel su accin
correctiva y utiliza a la prisin frecuentemente como una de las penas
de mayor importancia. Esta sancin
encuentra su fundamento constitucional en el artculo 18, en donde
se establece que slo por delito que
merezca pena corporal, habr lugar
a prisin preventiva; pero contrariamente tambin en este precepto legal
se impone como obligacin a la federacin y a los estados, organizar el sistema penal bajo un rgimen basado
en el trabajo, la capacitacin para el
At the present time, the privation of

the freedom has become the most
important, quantitative sanction
and qualitatively, because the State
deposits in the jail its responsibility
of correcting the social indisciplines
and it frequently uses to the prison
like one of the hardships of more importance. This sanction finds its constitutional foundation in the article
18 where hesettles down that only
ex delicto that it deserves corporal
punishment, there will be place to
preventive prison; but contrarily also
in this legal precept it is imposed as
obligation to the Federation and the
States, to organize the penal system,
under a rgime based on the work,
* Maestra en derecho penal y profesora de esta materia del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla.
IUS
Verano
2007
155
mismo y la educacin como principios

rectores del proceso de readaptacin
social del delincuente. Esta norma encierra en su contenido dos finalidades que tiene que cumplir el sistema
penitenciario: en primer lugar firmemente se propone readaptar, capacitar para el trabajo, educar, dignificar
a la persona; y en el sentido opuesto
tiene que propiciar la reparacin de
daos causados a las vctimas y a la
sociedad, siendo esto un gran reto.
En este artculo se explora la idea de
la necesidad de favorecer a los sancionados por diversos delitos con la
libertad anticipada y que la sociedad
realice un mayor esfuerzo por su readaptacin social.
the training for the same one and

the education like principles rectors
of the process of social readaptation
of the criminal. This norm locks in
its content two purposes that has to
complete the Penitentiary System: in
the first place firmly intends to readapt, to qualify for the work, to educate, to dignify the person; and in the
opposed sense she has to propitiate
the repair of caused damages to the
victims and the society, being this is
a great challenge. In this article the
idea of the necessity is explored of
favoring those sanctioned by diverse
crimes with the premature freedom
and that the society carries out a bigger effort for its social readaptation.
Toda pena que no se derive de la absoluta necesidad es tirnica.

Montesquieu
En la actualidad la privacin de la libertad se ha convertido en la sancin

ms importante, cuantitativa y cualitativamente, debido a que el Estado
deposita en la crcel su accin correctiva y utiliza a la prisin frecuentemente como una de las penas de mayor importancia.
Esta sancin encuentra su fundamento constitucional en el artculo 18,
en donde se establece que slo por delito que merezca pena corporal, habr
lugar a prisin preventiva; pero contrariamente tambin en este precepto
legal se impone como obligacin a la federacin y a los estados, organizar
el sistema penal (entendindose a ste como la organizacin creada para
la ejecucin de las sanciones penales penas o medidas de seguridad que
importan privacin o restriccin de la libertad individual como condicin
sine qua non para su efectividad) bajo un rgimen basado en el trabajo,
la capacitacin para el mismo y la educacin como principios rectores del
proceso de readaptacin social del delincuente.
Como se puede observar, esta norma encierra en su contenido dos fina-
156
lidades que tiene que cumplir el sistema penitenciario: en primer lugar firmemente se propone readaptar, capacitar para el trabajo, educar, dignificar
a la persona; y en el sentido opuesto tiene que propiciar la reparacin de
daos causados a las vctimas y a la sociedad, siendo esto un gran reto.
Con lo enunciado podemos establecer que independiente del carcter
retributivo de la prisin, en su sentido humanista busca la readaptacin
social, la cual es una garanta constitucional que forma parte de un sistema de normas. Su contenido normativo debe entenderse en armona
con los derechos de igualdad, tolerancia, legalidad y seguridad jurdica.
La readaptacin social no debe entenderse como una correccin moral
coactiva basada en torturas. Tampoco puede aceptarse que para readaptar al sentenciado se puedan contravenir otras garantas como las antes
mencionadas.
Esta readaptacin social del delincuente de acuerdo a lo establecido por
los artculos 2, 17, 19 de la Ley de Ejecucin de Sanciones Privativas de
la Libertad del Estado de Puebla, debe lograrse a travs de un tratamiento
institucional de carcter individual, progresivo y gradual, integrado por
periodos de estudio y diagnstico, tratamiento y de reintegracin.
Lo anterior obedece a que la ley penal dispone la individualizacin
del sujeto para fines de sentencia y, en lo que toca a la ejecucin de las
sanciones, para el tratamiento penitenciario. No sera justo aplicar la misma sancin a todos los delincuentes, aunque se trate de un solo gnero
de delitos, ni darles el mismo tratamiento en reclusin, aunque se est en
presencia de condenas semejantes.
As se impone realizar un estudio de personalidad que permita formular un diagnstico e instituir, de forma individualizada, un tratamiento a
travs del cual se conozca al individuo ms all de lo que su expediente
judicial indica con el propsito de desentraar las causas del delito que ha
cometido y disponer el tratamiento que debe aplicrsele cuando se halla
en prisin. Dada la complejidad de la conducta humana y la variedad de
factores que en ella actan, sera imposible que una sola persona versada
slo en una ciencia o disciplina, realice y valore el estudio integral de personalidad de todos los reclusos. Se necesita de un equipo en el que figuren
conocedores de diversas disciplinas, esto es, un equipo tcnico interdisciplinario, con atribuciones diversas y trascendentales, encontrndose entre
las ms importantes ser el conductor de este tratamiento individualizado.
IUS
www.jornada.unam.mx./1999 /mar99/990320
Verano
2007
157
i.
La
finalidad del tratamiento penitenciario
El principio rector nmero 60, de las Reglas Mnimas para el Tratamiento

de los Reclusos (onu), cita: Es conveniente que, antes del trmino de la
ejecucin de una pena o medida, se adopten los medios necesarios para
asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en sociedad...
Esto implica que durante la sucesin de los periodos del tratamiento,
caracterstica del sistema penitenciario progresivo, se prepare a hombres
capaces de vivir en libertad. A esto se refiere el ideal de la readaptacin
social, que es motivo y razn de la pena privativa de la libertad. No es
fcil que se prepare para la libertad a un sujeto que permanece recluido.
Cmo capacitar para la vida libre en cautiverio? Por ello se ha ideado la
existencia de fases o etapas terminales de la reclusin, que representen,
verdaderamente, un principio de acceso a la libertad: los beneficios de
libertad anticipada.
ii.
Tipos
de beneficios
En la legislacin en materia de Ejecucin de Sanciones del Estado de Puebla, se establecen tres tipos de beneficios de libertad anticipada:
La libertad preparatoria.
El tratamiento preliberacional.
La remisin parcial de la pena.
Su finalidad es anticipar al reo en el contacto con la libertad, y se desarrolla en la etapa final de la reclusin. Se trata de sustituir sta por un rgimen diferente, de acercamiento a la futura excarcelacin. Abarcan diversas
medidas, entre las que se destacan: los permisos de salida, la prisin abierta, la remisin de das de prisin por trabajo, entre otras, siempre que se
haya observado buena conducta por el reo en su reclusin y se demuestre
con los estudios practicados por el Consejo Tcnico Interdisciplinario que
se encuentra readaptado y apto para reincorporarse a su ncleo social.
iii. Importancia de los beneficios de libertad anticipada
Como ya se ha mencionado, el artculo 18 constitucional y las leyes secundarias y reglamentos que regulan la actuacin penitenciaria, establecen
158
que el rgimen y el tratamiento penitenciario debe de ser individualizado,

progresivo y gradual, para que permita al reo adquirir conocimientos y
habilidades que le faciliten su reincorporacin a la sociedad, los cuales
deben de basarse en el trabajo, la capacitacin y la educacin como medios para lograr su readaptacin social; con motivo de esto la concesin
de beneficios de libertad anticipada, contribuye a:
Que el interno participe de manera constante en las actividades
educativas, laborales, de capacitacin, cvicas, artsticas, deportivas y culturales que se llevan a cabo en el centro penitenciario en
el que se encuentra recluido.
Que se cumpla cabalmente con la finalidad que contempla la prisin: la readaptacin social del delincuente.
Disminuir los ndices de sobrepoblacin.
Que disminuyan los disturbios que se originan en los centros penitenciarios, tales como: rias, muertes violentas, evasiones, suicidios.
iv.
el
Principales causas
estado de Puebla
que han generado sobrepoblacin penitenciaria en
Entre los principales factores que han contribuido a que los Centros de
Readaptacin Social del estado de Puebla se encuentren sobrepoblados,
encontramos:
1. El rezago judicial.
2. El uso excesivo de la prisin.
3. La falta de capacidad econmica del interno de cubrir el monto
para garantizar su libertad provisional o bien el conmutar su pena
privativa de la libertad por multa.
4. La inoperancia de la conmutacin de la pena por trabajo a favor
de la comunidad, y
5. La negativa y la prohibicin de conceder beneficios de libertad
anticipada.
Lo anterior se acredita con los siguientes grficos:
En el estado de Puebla, se cuenta con una poblacin penitenciaria de
6,116 internos y una sobrepoblacin 1,606 internos, lo que equivale a
35.60%.
IUS
Verano
2007
159
Del total de la poblacin penitenciaria (6,116 internos), 5,540 son procesados o sentenciados por delitos del fuero comn, lo que equivale a
90.58%.
POBLACION PENITENCIARIA DEL

FUERO COMUN
3208
4000
2332
2000
0
INTERNOS PROCESADOS DEL FUERO COMUN
INTERNOS SENTENCIADOS DEL FUERO COMUN
Del periodo comprendido del mes de diciembre de 1999 al mes de enero

de 2003, se cuenta con 1,007 internos ms (la poblacin penitenciaria se
increment de 5,109 a 6,116 internos), esto quiere decir que por cada ao
son recluidas en prisin 250 personas ms.
Esta situacin hubiera agravado notablemente la sobrepoblacin penitenciaria del estado de no haberse concedido los 1,131 beneficios de
libertad anticipada e iniciar en el mes de diciembre de 2001 la operacin
del Centro de Readaptacin Social de Tepexi de Rodrguez con capacidad
para 1,122 internos y haberse construido nuevos espacios en los Centros
de Readaptacin Social de Tehuacn, Tecali de Herrera y Puebla, lo que
permiti ampliar la capacidad instalada de 3,032 a 4,510 espacios.
160
SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD
INSTALADA
5000
4508 4510
3505 3644
4000
3032
3000
2151 2089 2076
2000
1704 1606
1000
0
SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 1999
SOBREPOBLACIN Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2003
De no haberse concedido durante el periodo febrero 1999-diciembre

2002 1,131 beneficios de libertad anticipada y haberse ampliado 1,478
espacios en la capacidad instalada total del Sistema Penitenciario Estatal,
en la actualidad se contara con una sobrepoblacin del 114%, como se
refleja en el siguiente grafico:
IUS
Verano
2007
161
SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD
INSTALADA
4000
3714 3618
3096 3222
3000
3032 3032 3032 3032 3032
2151
2000
1000
0
SOBREPOBLACIN Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2003
Ms se agrava esta situacin al abusarse de la privacin de la libertad

no slo cuando se ejecutan las penas sino, lo ms grave an, cuando no se
han dictado. En nuestro estado 2,436 internos se encuentran procesados
y 3,680 se encuentran sentenciados, es decir el 39.82% de la poblacin
penitenciaria se encuentra a disposicin de la autoridad judicial.
162
POBLACION PROCESADA
3000
2000
1000
0
1
2203
1
129
2
92
3
12
4
MUJERES PROCESADAS F.F.

HOMBRES PROCESADOS F.F.
MUJERES PROCESADAS FUERO COMUN
HOMBRES PROCESADOS F.C.
No perdamos de vista que el procesado en materia penal no es otra cosa

que un hombre sospechoso, presunto responsable de la comisin de un
delito, al que por su condicin de presunto le asiste el perfecto derecho de
ser considerado como honrado mientas la justicia no afirme lo contrario.
De la poblacin penitenciaria sentenciada (3,680 internos), solamente 3,208 corresponde a internos del orden comn, lo que equivale a
52.45%.
IUS
Verano
2007
163
POBLACION SENTENCIADA DEL

FUERO COMUN
3300
3200
102
3100
3106
3000
HOMBRES SENTENCIADOS DEL FUERO COMUN

MUJERES SENTENCIADOS DEL F.C.
164
Ahora bien, si tomamos en consideracin que de estos 3,208 internos

sentenciados del fuero comn, 1,292 no tienen derecho a ningn beneficio
de libertad anticipada por haber cometido un delito grave (artculo 54 bis
de la Ley de Ejecucin de Sanciones Privativas de la Libertad) y 882 se encuentran sentenciados a cumplir una pena privativa de la libertad de ms
de 20 aos de prisin, solamente 1,034 son candidatos a obtener algn
beneficio de libertad anticipada, lo cual equivale nicamente a 16.90% del
total de la poblacin penitenciaria.
INTERNOS SENTENCIADOS DEL

FUERO COMUN
1292
1034
1
0
500
1
1000
1500
INTERNOS DEL FUERO COMUN SIN DERECHO A BENEFICIO DE LIBERTAD

ANTICIPADA
INTERNOS DEL FUERO COMUN CON DERECHO A UN BENEFICIO DE LIBERTAD
ANTICIPADA
IUS
Verano
2007
165
SENTENCIAS DEL FUERO COMUN
900
57
105
800
700
185
600
500
400
535
300
200
100
0
SENTENCIADOS A 50 AOS O MAS DE PRISION
SENTENCIADOS DE 40 A 49 AOS DE PRISION
Si tomamos en consideracin que 4,800 internos (lo que equivale al

78.48% del total de la poblacin penitenciaria) se encuentran procesados
o sentenciados por delitos considerados como graves y a partir del 27
de marzo de 1999, stos no son candidatos a que se les conceda ningn
beneficio de libertad anticipada (artculo 54 bis de la Ley de Ejecucin de
Sanciones Privativas de la Libertad) y de stos 1,292 en la actualidad ya
se encuentran en esta hiptesis, en un ao ms tendremos una sobrepoblacin penitenciaria de 1,000 internos ms.
166
INCIDENCIA DELICTIVA EN EL
ESTADO DE PUEBLA
2500
2020
2000
HOMICIDIO
1619
1500
1236
995
1000
ROBO
SECUESTRO
VIOLACION
500
166
OTROS DELITOS
La libertad del hombre no debe restringirse sino en los casos absolutamente necesarios. Con motivo de lo anterior, resulta urgente que se
realicen los trmites necesarios para que se concedan los 1,034 beneficios
de libertad anticipada de los internos que tienen derecho a ella, ya que de
lo contrario, en un ao ms el estado no tendr la capacidad econmica ni
de infraestructura suficientes para albergar a ms de 7,000 internos, lo que
repercutir indudablemente en el orden y la seguridad que debe imperar
tanto en los Centros de Readaptacin Social como en el exterior de ellos,
ya que ser motivo suficiente para que se generen rias, evasiones y lo
ms grave: conatos de violencia que repercutirn en la etapa final de la
administracin pblica actual.
Ante la evidencia del fracaso de la pena de prisin como instrumento
para combatir el delito, podemos adelantar una hiptesis: los efectos nocivos de la vida carcelaria conducen inevitablemente a la contaminacin
de conductas antisociales de las personas que la padecen; mientras ms
permanecen en ella mayor ser el riesgo.
Volver al dice >>
IUS
Verano
2007
167
IUS
el sistema penitenciario mexicano:
a un paso del colapso
Jos Luis Coca Muoz*
sumario
ii .
iii .
iv .
El
La
i . P ena y prisin
P risin y tratamiento
prisin y su fundamentacin
tratamiento penitenciario y su origen
resumen
abstract
La pena privativa de libertad, como su

nombre indica, priva al penado de su
libertad, recluyndolo en un establecimiento penal y sometindolo a un
rgimen especial de vida y, por lo comn, a la obligacin de trabajar, aun
cuando en nuestro pas es un derecho
para las personas sujetas a proceso,
en tanto constituye una obligacin
para los sentenciados. El sistema penitenciario fue creado para reemplazar, con una finalidad humanitaria, la
pena capital, el exilio, la deportacin
y diversos castigos corporales. Sin
embargo, actualmente la prisin se ha
convertido en una institucin social
con objetivos cada vez ms complejos y contradictorios. Mientras que,
en un principio, los establecimientos
The exclusive pain of freedom, as its

name indicates, it deprives to the
convict of its freedom, confining him
in a penal establishment and subjecting it to a special rgime of life and,
in general, to the obligation of working, even when in our country, it is
a right for people subject to process,
as long as it constitutes an obligation
for those sentenced. The penitentiary
system was created to replace, with
a humanitarian purpose, the death
penalty, the exile, the deportation and
diverse corporal punishments. However, the prison has become a social
institution at the moment with more
and more complex and contradictory
objectives. While, in a principle, the
penal establishments were created
* Doctor en derecho penal y profesor del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla.
168
penales fueron creados para ofrecer

una forma nueva de sancin, en una
poca ms cercana se ha tenido que
aceptar que nicamente lo que hace
es proteger a la sociedad, pero poco
influye en modificar la conducta y las
actitudes del delincuente y favorecer
la reintegracin social de ste. En este
entorno, en Mxico a pesar de estas
grandes modificaciones realizadas, en
honor a la verdad, las prisiones mexicanas representan el espejo negro de
Tezcatlipoca, pues en su conjunto reflejan todas las injusticias de nuestra
sociedad, las diferencias de clase, las
miserias humanas, las perversiones,
sus defectos e imperfecciones.
i.
to offer a new form of sanction, in a

nearer time it has been had to accept
that that only makes it is to protect
the society, but little influences in to
modify the behavior and the criminals attitudes and to favor the social
reinstatement of this. In this environment, in Mexico in spite of these big
realized modifications, in honor to
the truth, the Mexican prisons represent a hole injustice outside of all
control, because in their group they
reflect the inequalities of our society,
the class differences, the human miseries, the perversions, their defects
and imperfections.
Pena y prisin
Las sanciones penales en nuestro sistema jurdico al igual que otras en el

mundo, estn representadas por un amplio repertorio de reacciones que la
sociedad ha tenido respecto al delincuente, pero en el momento en que la
pena restrictiva de la libertad se empieza a utilizar como pena propiamente
dicha, da lugar a que en gran medida quede relegada la pena de muerte,
y se convierta en la ms utilizada, no tan slo en nuestro pas, sino en la
mayora de los pases del mundo.
Esto es, la prisin desde el momento en que sistemticamente se le utiliza ya como pena, ha sido el medio favorito para tratar de punir y manejar
a los delincuentes, aun cuando no se han abandonado totalmente otro tipo
de penas (multa) que tambin se encuentran normatizadas en los cdigos
represores, as como tampoco ha cesado la bsqueda por encontrar otros
medios penales con los cuales poder sustituirla; por ejemplo: trabajo a
favor de la comunidad, arraigo domiciliario, etctera.
A mayor abundamiento, se observa cmo los doctrinarios buscan explicar y fundamentar tanto los diversos tipos de sancin como sus fines
IUS
Verano
2007
169
y duracin, tratando de encontrar una pena que sea lo suficientemente

elstica para adecuarla al delito y muy posteriormente, al delincuente.
Esta bsqueda ha llevado hasta hoy a encontrar solamente una pena
conocida con el nombre de prisin, lugar donde se le recluye a un delincuente sometindolo a un tratamiento penitenciario, significando una
apreciable alternativa para sustituir la pena de muerte, las mutilaciones y
las torturas aplicadas tiempos atrs a los delincuentes.
Sin embargo, el fin de la pena privativa de la libertad de lograr la
readaptacin social o rehabilitacin social, por medio del tratamiento
o terapia, ha sido motivo de estudios en la doctrina penitenciaria, en las
obras de los criminlogos y en numerosos congresos penitenciarios, como
por ejemplo, el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin
del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado precisamente en 1990
en La Habana, Cuba, sin olvidar uno ltimo celebrado en El Cairo, Egipto,
en el ao de 1995.
ii.
Prisin y tratamiento
Con relacin al trmino tratamiento, hasta hace algunos aos no se discuta y se consideraba un magnfico avance progresista dentro de un contexto de humanizacin de las prisiones. Pero hoy en da las cuestiones han
cambiado, pues se cuestiona severamente por parte de los estudiosos de
la ciencia penitenciaria, ya que se ha hablado del tratamiento como si se
tratase de una varita mgica para poder transformar a los delincuentes de
hombres malos o perversos en hombres buenos de nuestra sociedad.
Es decir, en la mayora de leyes de ejecucin penal qued incluido
dicho concepto (tratamiento) a partir del siglo xx, y en las leyes suecas de
1945, as como en las leyes de Holanda, Turqua, Checoslovaquia, Yugoslavia, Francia y Noruega en 1964, por citar slo algunos pases de la Europa
occidental. Respecto a estas legislaciones lo ms importante de ellas es
que en la de Noruega, se seala como objetivo primordial del tratamiento
el de mejorar en todo lo posible la aptitud y el deseo del recluso de seguir
una vida conforme a la ley, una vez en libertad.
Refirindonos a nuestro pas, se habla en nuestras leyes de ejecucin
penal del mismo trmino (tratamiento), buscndose con ello lograr la tan
aventurada readaptacin social del delincuente, o sea, la rehabilitacin por
Luis Marco del Pont, Derecho penitenciario, Editorial Crdenas, Mxico, 1995, p. 368.
170
medio de la ejecucin penal, debindose entender en el sentido de alcanzar

la reeducacin del delincuente, teniendo como parmetro la media ticocultural del ciudadano comn y corriente.
En otras palabras, el penitenciarismo moderno mexicano persigue
como fin ltimo la readaptacin o reinsercin del delincuente a nuestro
entorno social, a diferencia del antiguo penitenciarismo que a lo ms que
aspiraba era ejecutar un castigo para disuadir a futuro a quien violara el
orden legal.
Para alcanzar dicho propsito se han hecho numeroso esfuerzos, y los
especialistas en esta materia han establecido como elementos fundamentales: el tratamiento individualizado del preso, la existencia de instalaciones
carcelarias adecuadas y el respaldo del cuerpo tcnico especializado (pedagogos, criminlogos, psiclogos, trabajadores sociales y otros).
Pero aun cuando han sido magnficos los esfuerzos realizados en este
aspecto por penitenciaristas de vocacin, slo por citar en esta ocasin a
algunos: Javier Pia y Palacios, Antonio Snchez Galindo, Sergio Garca
Ramrez, Juan Pablo de Tavira, etc., puedo afirmar, sin temor a equivocacin, lo siguiente: nuestro sistema penitenciario mexicano est muy
lejos de poder lograr la verdadera rehabilitacin social del infractor de la
ley penal, pues son varios los factores que impiden de una buena manera
lograr dicho propsito.
En s, y retomando palabras textuales de Luis Fernando Quiones y
Alejandro Hernndez Bringas, de su obra denominada Reforma integral
penitenciaria, con relacin a la readaptacin, sucede lo siguiente: la doctrina de la readaptacin social es para los penitenciaristas mexicanos lo
que el Santo Grial para los cristianos; todos lo veneran, pero nadie sabe
dnde se encuentra ni cmo es empricamente, slo conocen cmo se origin la leyenda y quines la difundieron. Lo ms grave del asunto es que
su bsqueda nunca llega a su fin, y, por consiguiente, es uno de los mitos
ms extraos creados por los criminlogos.
iii.
Prisin y su fundamentacin
An as, nuestro sistema penitenciario encuentra su base fundamental en

el artculo 18 constitucional federal y dada su importancia, a continuacin
me permitir transcribirlo:
IUS
Luis Fernando Roldn Quiones, et al., Reforma penitenciaria integral, Porra, Mxico, p. 119.
Verano
2007
171
Artculo 18. Slo por delito que merezca pena corporal habr lugar a prisin
preventiva. El sitio de sta ser distinto del que se destinare para la extincin
de las penas y estarn completamente separados.
Los gobiernos de la Federacin y de los Estados organizarn el sistema
penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin como medios para la readaptacin social
del delincuente. Las mujeres compurgarn sus penas en lugares separados de
los destinados a los hombres para tal efecto.
Los gobernadores de los Estados, sujetndose a lo que establezcan las
leyes locales respectivas, podrn celebrar con la Federacin convenios de
carcter general, para que los reos sentenciados por delitos del orden comn extingan su condena en establecimientos dependientes del Ejecutivo
Federal.
La Federacin y los Estados y el Distrito Federal establecern, en el mbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que
ser aplicable a quienes se atribuya la realizacin de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce aos cumplidos y
menos de dieciocho aos de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitucin para todo individuo, as como
aquellos derechos especficos que por su condicin de personas en desarrollo
les han sido reconocidos. Las personas menores de doce aos que hayan
realizado una conducta prevista como delito en la ley, slo sern sujeta a
rehabilitacin y asistencia social.
La operacin del sistema en cada orden de gobierno estar a cargo de
instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuracin e
imparticin de justicia para adolescentes. Se podrn aplicar las medidas de
orientacin, proteccin y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a
la proteccin integral y el inters superior del adolescente.
Las formas alternativas de justicia debern observarse en la aplicacin
de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observar la garanta del debido proceso
legal, as como la independencia entre las autoridades que efecten la remisin y las que impongan las medidas. stas debern ser proporcionales a
la conducta realizada y tendrn como fin la reintegracin social y familiar
del adolescente, as como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El
internamiento se utilizar slo como medida extrema y por el tiempo ms
breve que proceda, y podr aplicarse nicamente a los adolescentes mayores
de catorce aos de edad, por la comisin de conductas antisociales calificadas como graves.
Los reos de nacionalidad mexicana que se encuentren compurgando penas en pases extranjeros, podrn ser trasladados a la Repblica para que
cumplan sus condenas con base en los sistemas de readaptacin social previstos en este artculo, y los reos de nacionalidad extranjera sentenciados
por delitos del orden federal en toda la Repblica, o del fuero comn en
172
el Distrito Federal, podrn ser trasladados al pas de su origen o residencia,

sujetndose a los tratados internacionales que se hayan celebrado para ese
efecto. Los gobernadores de los Estados podrn solicitar al Ejecutivo Federal,
con apoyo en las leyes locales respectivas, la inclusin de reos del orden comn en dichos tratados. El traslado de los reos slo podr efectuarse con su
consentimiento expreso.
Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrn compurgar sus penas en los centros penitenciarios ms cercanos a su
domicilio, a fin de propiciar su reintegracin a la comunidad como forma de
readaptacin social.
En ese sentido, la Constitucin Poltica de 1917 adopta para efectos de

un tratamiento penitenciario, las siguientes clasificaciones: una de tipo
jurdico, en el sentido de que de ahora en adelante los detenidos debern
descontar sus penas en lugares separados: los procesados en una parte, los
sentenciados en otra. La otra clasificacin adoptada es de tipo criminolgico: las mujeres debern estar separadas de los hombres, as como los
menores de los adultos.
Cabe resaltar el hecho de que con la reforma al prrafo cuarto y las respectivas adiciones a los prrafos quinto y sexto del artculo 18 de nuestra
Constitucin, se fijaron las bases y lineamientos a partir de los cuales quedara asegurada la integralidad de un sistema de justicia para menores, en
el que se incorporaron los principios de derecho nacional e internacional
en el respeto y proteccin de los derechos humanos de las nias, nios y
adolescentes.
Dichas clasificaciones constituyen la piedra angular del tratamiento
penitenciario, basado en tres puntuales: en el trabajo, la capacitacin para
el mismo y la educacin como medios para la readaptacin social del
delincuente.
En este aspecto, la expresin tratamiento penitenciario, viene empleada
en dos acepciones muy amplias: mientras desde un punto de vista jurdico,
el tratamiento es el rgimen legal y administrativo que sigue a la emanacin de la sentencia; de otro punto de vista criminolgico, es en cambio,
aquel complejo de actividades organizadas en el interior de un instituto
carcelario a favor de los detenidos (actividades laborativas, educativas,
culturales, deportivas, recreativas, mdicas, psiquitricas, religiosas, asistenciales, etc.), dirigidas bsicamente a la reeducacin y a la recuperacin
del reo y a su reincorporacin a la vida social.
IUS
Jorge Ojeda Velzquez, Derecho de ejecucin de penas, Porra, Mxico, p. 165.
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2007
173
En otras palabras, el doctor Jorge Ojeda Velzquez expresa en su libro

Derecho de ejecucin de penas, lo siguiente: el tratamiento debe ser visto
como una verdadera y propia terapia, teniendo por objeto curar y sanar
a quien ha errado, sea mediante una actividad prctica continua, o bien
mediante una obra de constante sostn moral que ayude primeramente al
sujeto a tener confianza en s mismo y sobre todo a adquirirla con relacin
a aquellos tcnicos ocupados de su reeducacin.
Continuando con lo mismo, la confianza es, en efecto, una de las condiciones indispensables del tratamiento, porque solamente gracias a ella, el
sujeto entrar en un clima de simpata y de comunin con los operadores
de su reeducacin, aceptar de buena manera el tratamiento y colaborar
activamente para lograr un buen resultado del mismo.
Por lo tanto, podemos comprender a simple vista, la siguiente premisa: teniendo en cuenta la delicadeza y la complejidad de las actividades
requeridas para la actuacin de un tratamiento penitenciario, es necesaria
la colaboracin no slo de los expertos en las materias sociolgicas, psicolgicas, pedaggicas, mdicas y criminlogos, quienes para la reeducacin
de los detenidos no slo se sirven de sus mtodos cientficos, sino tambin
de un personal de custodia altamente calificado que haya recibido una
preparacin cultural y espiritual propia al fin encargado o encomendado.
Resalta en este aspecto, el hecho de manifestar que de todo este personal, es de vital importancia la funcin realizada por el personal de custodia. No con esto quiero decir que es el ms importante, sino que todos
en su conjunto podrn realizar un eficaz tratamiento, pero sobre todo este
personal al estar en contacto continuo con los detenidos, llegar a tener
la facilidad y posibilidad de instaurar con ellos una verdadera y sincera
relacin humana, la cual ser til como consecuencia para la administracin penitenciaria, pues de esta manera tendr manera de conocer ms a
fondo tales sujetos, ocurriendo lo mismo con los detenidos, al sentirse de
cierta forma menos solos.
Pero, basta preguntarse lo siguiente: en realidad esto sucede en nuestros centros penitenciarios mexicanos?, o quiz haciendo la pregunta ms
extensa: sucede en todas las crceles o como se les quiera llamar del
mundo entero?
La respuesta deber ser contestada por la mayora de los expertos, en
sentido negativo, claro. Por desgracia las relaciones personales de custodia
con los detenidos han seguido simplemente una lnea de extremo rigor: los
custodios se han sentido los representantes de la justicia y los tutores de
174
la sociedad y no han tenido ninguna forma de compasin, ni han tenido

algn tipo de sentimiento de piedad en relacin con aquellos que atentan
o infringen los valores sociales cuyos lineamentos mnimos se encuentran
vaciados en los cdigos punitivos.
Y respecto al tratamiento, podemos constatar cmo actualmente en el
sistema penitenciario mexicano, el nico tipo de tratamiento conocido es
aquel efectuado en un establecimiento penitenciario.
Es decir, el nico medio empleado para defender a la sociedad del sujeto
que ha errado, es aquel de encerrar al delincuente en uno de los institutos,
ya sea para arrestados, de custodia preventiva, de ejecucin de penas o
medidas de seguridad, o en el ltimo de los casos de someterlo a un rgimen de vida previamente establecido y buscar reeducarlo con el auxilio
de los medios previstos en la Constitucin Poltica Mexicana; sin dejar
de lado algunas otras leyes secundarias como la Ley de Normas Mnimas
sobre Readaptacin Social de Sentenciados de 1971, el Cdigo Penal o en
los reglamentos internos de los centros de reclusin.
Estos medios contemplados en dichos cuerpos normativos, son los siguientes: el trabajo, la instruccin, la capacitacin tcnica, los contactos
con el mundo exterior entre los que sobresalen los coloquios del detenido
con el defensor, amigos y familiares, la visita ntima y las actividades culturales, recreativas y deportivas, adems de las religiosas.
Sin lugar a dudas todos estos medios representan un enorme valor, ya
que en torno a stos gira prcticamente todo el tratamiento penitenciario.
De esta forma al trabajo se le reconoce el mrito de combatir el ocio, de
sacudir al detenido del aburrimiento fsico y moral, de templar su cuerpo
en la disciplina y sostenerlo espiritualmente hacindolo sentir en cualquier
tiempo til para la vida en sociedad.
A la instruccin va el mrito de combatir la ignorancia, siendo a menudo la causa principal de las infracciones cometidas, y de elevar el espritu,
a fin de que el hombre no est ms sujeto a su instinto, sino a su libre
albedro.
Las actividades culturales, recreativas y deportivas tienen el mrito de
mejorar el nivel cultural, las condiciones fsico-psquicas de los detenidos;
las de apagar por parte de los detenidos cualquier situacin de agresividad,
pues esta causa desgraciadamente siempre se encuentra presente en los
centros de reclusin.
IUS
Ibid., p. 198.
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175
A la religin podemos reconocerle el mrito de confortarlo espiritual

y moralmente, as como de infundirle la resignacin cristiana, de hacerle
revalorar el significado del bien y de hacerle sentir el deseo de sentirse en
paz con s mismo y con la humanidad.
A los coloquios epistolares y telefnicos del interno con el mundo extramuros, podemos reconocerle la funcin de no hacerlos sentir aislados
y alejados de la vida cotidiana de la ciudad, para de esta forma seguir
conservando, fortaleciendo y restableciendo las relaciones familiares, de
amistad y de compaerismo olvidados por encontrarse privados de su
libertad personal.
A la visita ntima se le reconoce el mrito doble de lograr en mucho la
salud psquica del detenido como aqul de reinstaurar las relaciones entre
cnyuges o de quien constituye en la libertad su compaera.
Una vez analizados en teora algunas consideraciones acerca del tratamiento penitenciario, sera prudente preguntarse: cul es el tipo de
tratamiento seguido por nuestro pas? Y, cules son las diferentes etapas
por las que atraviesa un interno para lograr su completa rehabilitacin a
la sociedad?
iv.
El
tratamiento penitenciario y su origen
Ante esta situacin, el modelo vigente en la repblica mexicana se encuentra organizado sobre la base del sistema penitenciario progresivo. ste
consiste, a decir de sus insignes idelogos, en alcanzar la rehabilitacin
social mediante etapas o grados progresivos.
Este sistema progresivo parte de la premisa de que el infractor de la ley
penal est daado en su personalidad, y dicha rehabilitacin deber empezar con un estudio amplio, donde se abarcar su nivel socioeconmico,
cultural, educativo, y sobre todo poder determinar con precisin las causas
que lo orillaron a cometer el delito.
Cabe hacer notar que en Mxico el sistema aludido lo instaur don Miguel S. Macedo, jurista de clara formacin positivista quien, basndose en
las experiencias del irlands Walter Crofton, formul el proyecto penitenciario en 1897, mismo que tiempo despus dio origen a la penitenciara de
Lecumberri en 1902. Para Macedo, la idea principal radicaba en corregir
al delincuente corregible y castigar sin infamia ni horror al incorregible.

Alejandro H. Bringas, et al., Las crceles mexicanas, Grijalbo, Mxico, 1998, p. 25.
Ibid., p. 26.
176
No obstante, es Jos Almaraz quien a partir de la primera dcada de este

siglo lleva a la prctica el proyecto de Miguel S. Macedo, pudiendo afirmar
que es el primer penitenciarista mexicano que combina la teora con la
prctica. Entre sus grandes preocupaciones sobre la materia penitenciaria,
deca que su trabajo penitenciario buscaba modelar, reformar, curar o
readaptar al delincuente.
Asimismo, cabe mencionar que Almaraz inici en 1944 la instruccin
del personal penitenciario al aplicar un plan para criminlogos, funcionarios de crceles y empleados de las mismas. Su mayor preocupacin
aparte de la anterior, se centr en el tratamiento de los presos conforme a
la clasificacin previamente definida, la disciplina interior para prevenir
fugas, motines, etctera.
Sin embargo y haciendo un recuento de la historia, debemos recordar
que los antecedentes del sistema progresivo se encuentran en el Cdigo
Penal de 1931, donde ya se observaban algunos elementos relativos al
tratamiento, como por ejemplo los permisos y salidas diurnas a los reos
prximos a alcanzar el cumplimiento de su condena.
Ms claro es el Cdigo Penal de 1929, redactado por Jos Almaraz.
Destacan, en relacin con la ejecucin de las sanciones, los siguientes elementos: a) la separacin de los internos segn las especies de los delitos
cometidos y las causas y mviles que hubieren averiguado en los procesos; b) la diversificacin del tratamiento procurando llegar a la individualizacin; c) la orientacin del tratamiento en vista de la mejor readaptacin
del delincuente, y d) la normatividad relativa a la obligacin del trabajo.
Aun as, desde el cdigo de 1871, primer Cdigo Penal mexicano, se
senta la necesidad de elaborar un buen cdigo de procedimientos criminales, y otro penitenciario donde quedara reglamentado todo lo concerniente
a las prisiones.
Esta ltima idea, evidentemente y a ms de un siglo de distancia, fue inspiradora de la vigente ley que establece las normas mnimas sobre readaptacin social de sentenciados, la cual fue promulgada en el ao de 1971.
Esto es, nuestro jurista don Antonio Martnez de Castro, creador del primer cdigo punitivo mexicano, como ya se dijo, tena desde aquel tiempo
un claro concepto de la armona que debe reinar en materia penal, pues
tanto el cdigo de procedimientos criminales, y otro penitenciario, constituiran junto con el penal o sustantivo la verdadera legislacin represiva,
y estaran tan ntimamente conexos entre s, que al faltar uno de ellos
quedara truncado el todo que deben formar.
IUS
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177
La verdadera legislacin represiva, como tan apropiadamente la llamaba Martnez de Castro, ha de unir sustancia penal, o sea, dogmtica
y delitos en particular con el procedimiento adecuado y con una clara
legislacin penitenciaria donde se reglamente todo lo concerniente a las
prisiones.
Por lo tanto, es innegable desmentir cmo la Ley de Normas Mnimas,
recogiendo el pensamiento de Martnez de Castro, reglamenta el trabajo,
instruccin y educacin de los presos; la distribucin de sus ganancias, la
formacin de su fondo de reserva, la junta de vigilancia de las prisiones,
la protectora de presos y todo lo dems relativo al rgimen interior de las
prisiones.
Adems, esta ley signific desde su creacin, el reconocimiento de la
necesidad de normativizar formal y adecuadamente la ejecucin penal,
especialmente de los infractores de la ley penal quienes se encuentren sentenciados a cumplir alguna pena restrictiva de la libertad, esto es, con ella
se alcanz finalmente el ideal de existir una ley penal sustantiva, una ley
de procedimientos penales y una ley de ejecucin penal; siendo aprobada
y ordenada su publicacin el da 4 de febrero de 1971, para entrar en vigor
treinta das despus de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin
el 19 de mayo de 1971.
En ella se ordena su aplicacin en lo conducente, a todos los reos federales sentenciados en toda la Repblica y la promocin de su contenido
en todos los estados para su adopcin.
Esta ley est organizada en seis breves captulos, refirindose a los siguientes temas: el primero comprende las finalidades de la ley; el segundo,
del personal penitenciario; el tercero, del sistema; el cuarto, de la asistencia
a liberados; el quinto, de la remisin parcial de la pena tipo de beneficio
para concederle su libertad en forma anticipada, y el sexto, de las normas
instrumentales, contando, adems, con cinco artculos transitorios.
Luego entonces, como una ley modelo, tiene las previsiones bsicas
relativas a los puntos citados, con el fin de orientar en el aspecto tcnico
penitenciario y en los dems enunciados en su capitulado a las entidades
federativas en la adopcin de un rgimen progresivo tcnico, congruente
con las aspiraciones constitucionales y con los compromisos internacionales del pas.
En cuanto a sus finalidades, el artculo primero establece principalmente la organizacin del sistema penitenciario en la Repblica; por consiguiente, dicho sistema penal deber ser organizado sobre la base del
178
trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin como medios para

la total rehabilitacin social del delincuente.
An ms, existen partidistas en el sentido de que no solamente se debe
considerar al trabajo y a la educacin como los nicos medios realistas
para brindar un eficaz tratamiento penitenciario, sino tambin resaltan
la importancia de incluir el tratamiento mdico para conseguir su plena
readaptacin.
A mayor abundamiento, arguyen cmo la citada ley, en sus artculos
subsecuentes, se refiere tambin a los sujetos alienados que hayan incurrido en conductas antisociales, respecto de los cuales lo fundamental no es
el trabajo, ni mucho menos la educacin, sino la curacin.
Por ltimo, el rgimen penitenciario debe emplear, conforme a las necesidades individuales de cada interno, todos los medios disponibles: curativos, educativos, morales, espirituales, de asistencia o de cualquiera
otra ndole, ya que nuestro rgimen penitenciario se caracteriza porque
por medio de la readaptacin del delincuente, pretendemos que cuando
ste ingrese a la sociedad no solamente quiera llevar una vida normal bien
adaptada y proveer a sus propias necesidades como miembro til de la
sociedad, sino tambin el ser capaz de hacerlo sin compulsin.
En ese sentido, para el tratamiento penitenciario la ley adopta el llamado como ya se dijo en lneas anteriores sistema progresivo individualizado, el cual debe tomar en cuenta las circunstancias personales
del reo; y clasifica a los sentenciados para destinarlos a las instituciones
especializadas ms convenientes.
En realidad, se prepara al detenido, desde su ingreso al reclusorio, para
su conveniente retorno a la sociedad, pues as debe interpretarse el artculo 7 de la Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados, que a la letra indica: El rgimen penitenciario tendr carcter
progresivo y tcnico y contar, por lo menos, de periodos de estudio y
diagnstico y de tratamiento, dividido este ltimo en fases de tratamiento,
en clasificacin y de tratamiento preliberacional. El tratamiento se fundar
en los resultados de los estudios de personalidad que se practiquen al reo,
los que debern ser actualizados peridicamente.
Durante el periodo de estudio y diagnstico, se realizar el estudio
integral de la personalidad del interno desde los puntos de vista mdico,
psicolgico, social pedaggico y ocupacional.
En otras palabras, en la primera fase quedar aislado en un cierto sentido el detenido y se analizar a fondo su personalidad. Esto permite formu-
IUS
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179
lar una diagnosis y un pronstico y de establecer el tratamiento a seguir,

para podrselo aplicar al sujeto, teniendo en cuenta todos sus aspectos:
psiquitricos, religiosos, laborales, etctera.
Despus de haber desarrollado este examen, se inicia el periodo dinmico de la reclusin y durante su desarrollo se observar continuamente
al detenido (etapa de seguimiento), y con base en estas observaciones se
podrn determinar las nuevas formas de tratamiento: en clasificacin y en
preliberacin.
La clasificacin de los detenidos constituye la mejor forma para lograr
la individualizacin del tratamiento y tendr como fin, entre otros, el de
erradicar la promiscuidad, tan comn en la mayora de nuestras crceles.
Asimismo, nuestra Constitucin Poltica alude con relacin a la clasificacin, en su artculo 18, un criterio de clasificacin jurdica de los
detenidos, al indicar lo siguiente: Slo por delito que merezca pena corporal habr lugar a prisin preventiva. El sitio de sta ser distinto del
que se destinare para la extincin de las penas y estarn completamente
separados...
Esta separacin existente entre procesados y condenados resulta tan
acertada, habida cuenta que a favor de los primeros existe la presuncin de
inocencia y de inculpabilidad, toda vez que no existe una condena definitiva en su contra, a diferencia de los condenados, en cuya situacin existe
una condena definitiva, que resultara contrario a los fines del tratamiento
tener en una misma celda a un presunto responsable de un delito, con un
delincuente reincidente, habitual o profesional.
Posteriormente, conforme a las reformas en 1965 al artculo 18 constitucional, se introdujo una ulterior clasificacin de tipo criminolgica,
en donde deberan quedar completamente separados los hombres de las
mujeres, as como los adultos de los menores.
El citado artculo constitucional en su segundo prrafo, parte final, empieza citando lo siguiente: Las mujeres compurgarn sus penas en lugares
separados de los destinados a los hombres para tal efecto...
De igual forma y siguiendo esta clasificacin de tipo criminolgica, el
prrafo cuarto del mismo artculo, a la letra indica: La Federacin y los
Estados y el Distrito Federal establecern, en el mbito de sus respectivas
competencias, un sistema integral de justicia que ser aplicable a quienes
se atribuya la realizacin de una conducta tipificada como delito por las
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Porra, Mxico, 2007, p.22.
180
leyes penales y tengan entre doce aos cumplidos y menos de dieciocho

aos de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitucin para todo individuo, as como aquellos derechos
especficos que por su condicin de personas en desarrollo les han sido
reconocidos. Las personas menores de doce aos que hayan realizado una
conducta prevista como delito en la ley, slo sern sujetos a rehabilitacin
y asistencia social.
Con estas reformas nuevamente nuestra repblica mexicana vuelve a
ponerse a la vanguardia en cuanto al sistema de ejecucin de penas, pues
se acoge el criterio constitucional de que la imputabilidad de una conducta
tipificada como delito slo es aplicable a partir de los dieciocho aos cumplidos, donde todos aquellos menores de esa edad, tendrn garantizado
el debido proceso de ley y todo el conjunto de derechos fundamentales
inherentes a la persona humana y a los que especficamente les corresponden por su condicin de personas en desarrollo. Con ello se abordan los
modelos garantistas que exigen la comunidad internacional y la sociedad
mexicana en materia de derechos humanos de los menores.
A ese respecto, tambin la Ley de Normas Mnimas nos sigue dando
lineamientos referentes a la clasificacin de los reos, tomando en cuenta
su peligrosidad social; as el segundo prrafo del artculo 6 establece lo
siguiente: Para la mejor individualizacin del tratamiento y tomando en
cuenta las condiciones de cada medio y las posibilidades presupuestales, se
clasificar a los reos en instituciones especializadas, entre las que podrn
figurar establecimientos de seguridad mxima, media, mnima, colonias y
campamentos penales, hospitales psiquitricos y para infecciosos e instituciones abiertas.
Una vez concluida esta fase del tratamiento, o sea, la aplicacin de las
medidas que se hayan considerado ms adecuadas para su readaptacin,
se continuar con la ltima etapa: el tratamiento preliberacional.
El propsito de estos beneficios consiste en el de disminuir las seas
personales sobresalientes del encarcelamiento y de crear una solucin de
continuidad, proyectada hacia la vida libre.
En dicho periodo preliberacional, la crcel pierde su importancia que
por definicin significa aislamiento, y comienza a adquirir preponderancia la vida libre. Es en este periodo de tratamiento donde entran en juego
Cdigo de Justicia para Adolescentes del Estado Libre y Soberano de Puebla, Exposicin de motivos, Porra, Mxico, 2006, p. 2.

Ral Carranc y Rivas, Derecho penitenciario, Porra, Mxico, 1981, p. 521.
IUS
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ciertos beneficios y medidas jurdico-administrativas, sealadas por el artculo 8 de la Ley de Normas Mnimas, el cual enuncia que el tratamiento
preliberacional podr comprender: Informacin y orientacin especial,
discusin con el detenido y con sus familiares sobre aspectos personales y
prcticos de su futura vida en libertad. [...] Mtodos colectivos. [...] Concesin de mayor libertad al interior del Reclusorio. [...] Transferimientos a
un establecimiento abierto. [...] Permiso de salida de fin de semana o diaria
con reclusin nocturna o bien salida en das hbiles con reclusin de fin
de semana.
La concesin gradual de estos beneficios se hace cuando el detenido ha
compurgado parte de la condena, o sea, ha cumplido con el tratamiento
jurdico-criminolgico dentro del instituto carcelario y est prximo a
obtener su libertad.
De antemano sabemos que en esta etapa se producen procesos psicolgicos en el individuo, y que el egreso abrupto de la institucin penitenciaria puede producirle traumas, estados de shock e inclusive sndromes de
desrealizacin, llevndolo inevitablemente a cometer nuevos delitos a fin
de volver a su antiguo hbitat: la crcel.
De ah que a la manera de una convalecencia se ha pensado en estos
beneficios preliberacionales, como preparacin a la libertad, en virtud de
acercarse en poco tiempo.
De esta manera, la fraccin i del ya citado artculo 8 de la Ley de Normas Mnimas, seala la importancia de la participacin de los familiares y
amigos del detenido en la futura reintegracin a su medio social.
Es decir, los familiares y amigos constituyen el marco fundamental del
retorno y su comprensin y apoyo resultan por lo mismo indispensables,
pues en la mayora de los casos el detenido ha sido causa de disgustos,
vergenza y discusiones desagradables por parte de los suyos y por ello
las relaciones familiares se encuentran rotas. No basta entonces, la sola
personal preparacin del detenido hacia su salida del establecimiento, sino
la aceptacin cordial, segura y desinteresada por parte de su familia y de
sus amigos.
De esta manera se est uniendo al cuerpo destrozado anteriormente.
Entonces, este entendimiento entre la familia y el detenido, no debe reposar en la emocin natural del momento, sino en la slida preparacin psicolgica brindada a la familia para hacerle entender la situacin personal
de su detenido y acogerlo, sin parecer por ello la ltima oportunidad que
se le desea otorgar.
182
Asimismo, el detenido deber aceptar la conducta familiar, en especial

la de su cnyuge que durante el tiempo de su detencin llev sobre sus espaldas todo el peso del hogar, y por lo mismo la separacin ha engendrado
nuevas costumbres, actitudes, un concepto diferente de ver las cosas, a la
cual el sujeto se debe atener.
Por ltimo, la orientacin especial brindada a todo exdetenido, debe de
referirse a la conveniencia de no retornar al medio social en donde cometi
el delito, porque la vctima o vctimas que en ocasiones pueden encontrarse en colonias o vecindades enteras, no veran con agrado la presencia de
quien anteriormente les caus algn dao.
Con respecto a los mtodos colectivos previstos en la fraccin iii del
artculo 8 de la Ley de Normas Mnimas, constituyen otro paso adelante
en la puesta en libertad de los detenidos. En efecto, no basta de ninguna
manera mantener al individuo entre patios y dormitorios, talleres o la
escuela, o cualquier otro lugar, que en poco o en nada tienen semejanza
con el mundo real, con la sociedad libre, a la que han pertenecido por
muchos aos.
De ah que los mtodos colectivos a travs de salidas peridicas a la
comunidad tengan por objeto ilustrar a los detenidos acerca de la organizacin social, cultural y laboral, a la que todo ser humano pertenece. Este
ser un contacto firme con la realidad actual donde convivimos y una
puesta al da con los cambios que la ciudad va sufriendo paulatinamente,
de manera que despus de 5, 10, 15, 20 aos de encontrase privado de su
libertad, el interno no se encuentre al momento de ser agraciado con este
beneficio, en un mundo irreal, desconocido, y en el que pueda perderse
tanto material como emotivamente.
Por otra parte, los detenidos en su mayora pobres y con una escasa
cultura, slo han conocido una parte de ella, acaso la ms insalubre y
desprovista de todo medio educativo.
Es decir, como han pasado varios aos en reclusin, lgico es que no
han tenido la oportunidad, la invitacin e informacin para asistir a los
teatros, a conciertos musicales, a los museos, al cine, etc. Las salidas de
los detenidos en grupos tienden a exterminar la imagen negativa que de
los centros de reclusin, el pblico siempre ha guardado en mayores o
menores proporciones.
El beneficio previsto por la fraccin iii del comentado artculo 8 de la
Ley de Normas Mnimas, implica la concesin al detenido de una mayor
libertad dentro del establecimiento. Sabemos que el primer da de reclusin
IUS
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183
para el detenido suele ser el derrumbe del universo, la prdida total de su

libertad cifrada en la esperanza de salvar su vida, el aniquilamiento de
todo esfuerzo; y, por lo mismo es lgico que resienta un desajuste emocional, capaz de transformar su inteligencia en un espantoso estado depresivo
conocido con el nombre de carcelazo ocasionando con ello inclusive
modificar el ritmo biolgico de su existencia.
Si a este panorama nada halagador, agregamos, por desgracia, una continua limitacin en todos los rdenes a la que el recluido debe obedecer y
sujetarse, no tiene nada ms en su mente, sino la obsesin de poder ver el
amanecer del da, en salir nuevamente libre.
Dentro de un marco puramente penolgico, la fase preliberacional puede y debe surtir efectos desde el mismo centro penitenciario, concediendo
al candidato a obtener la preliberacin un mayor nmero de facilidades,
accesos, beneficios, es decir, confiar en su trnsito por la institucin, considerndolo no como un detenido ms, sino ms bien un prximo ciudadano preparndose para ingresar a la sociedad.
La finalidad de esta concesin de mayor libertad dentro del establecimiento, es la de hacer madurar las condiciones ms simples, a fin que el detenido
no se perturbe con el aire de la libertad y la absorba en pequeas dosis.
Este desplazamiento del detenido por toda la institucin y an fuera de
ella cuando sea autorizado, le dar ms confianza y seguridad en s mismo.
Respecto al traslado a una institucin abierta, como instituye la fraccin iv del multicitado artculo 8 de la Ley de Normas Mnimas, constituye
el punto final de la preliberacin y al mismo tiempo, el punto de partida
de las medidas alternativas a la detencin, inicindose sta con la semilibertad. En aqulla, el detenido goza de una libertad absoluta, no hay rejas
ni muros que impidan su fuga y el rgimen de gobierno de esta institucin,
est basado en la autodisciplina y el autogobierno; en otras palabras, la
institucin abierta, reposa sobre dos aspectos: uno, objetivo o sustancial,
consistiendo en la total ausencia de dispositivos materiales o fsicos contra
la evasin; y el otro de tipo subjetivo, que viene a ser la confianza en el
detenido, en que el tratamiento aplicado dar sus frutos.
Pero, aun as, con todos estos magnficos adelantos legislativos, podemos asegurar que la institucin penitenciaria se encuentra hundida en una
profunda crisis de credibilidad y de legitimidad.
Es decir, el penitenciarismo, ejercicio programtico del poder estatal y
medida del derecho penal vigente aplicado entre los muros de las prisiones, ha sido objeto de severas crticas provenientes de distintos sectores
184
sociales: instancias partidistas, gubernamentales, organismos religiosos y

de defensa de derechos humanos.
A mayor abundamiento, a causa de sus actuales condiciones operativas,
las crceles mexicanas son instituciones generadoras de odio hacia las autoridades, de rencores, y representan en sentido estricto un factor altamente
crimingeno. Y si profundizamos ms, es la crcel una institucin anormal,
pues con este calificativo se describe lo que se observa al llegar a una prisin:
un medio artificial, donde deambulan extraos individuos con un semblante
hostil, poco agradable, miradas que bien pueden ser de envidia, desconfianza, irona o rencor perdidos van de aqu hacia all, cual autmatas ejecutores de una rutina aplastante, en pocas palabras, sujetos que al sucumbir a
la monotona hacen de sus modus vivendi una trgica e interminable agona
que los atormenta con el peso del remordimiento y la frustracin.
Las condiciones de los penales mexicanos estn por debajo de los niveles mnimamente aceptables de dignidad humana. En prcticamente todos
los penales visitados del estado de Puebla, los internos estn recluidos en
dormitorios sucios, insalubres y sobrepoblados.
Estas causas se deben entre muchas otras a que nuestro sistema penitenciario se encuentra determinado por factores exgenos que delimitan
sus caractersticas esenciales. En primer lugar, una maquinaria de procuracin de justicia que en nombre del Estado y autoproclamndose la
representacin social o bajo la burlesca denominacin de Institucin
de Buena Fe, ha concentrado un poder discrecional ejercindolo violentamente contra cualquier ciudadano a quien puede secuestrar, en virtud
de que jams presenta la respectiva orden de aprehensin dictada por los
jueces, incomunicar durante das, intimidar a familiares, y sobre todo,
torturar para obligarlo a declararse culpable de la comisin de un delito.10
As es como, por medio de este mecanismo, miles de ciudadanos han ido
a parar a las crceles acusados injustamente.
En segundo lugar, en Mxico prevalece la perversa tradicin de castigar antes de comprobar la responsabilidad penal del inculpado. Esto es,
primero se encarcela al individuo remitindolo a un reclusorio, en donde
deber demostrar su inocencia al juzgador, y slo despus lograr obtener
su libertad. Ante esto, bien se puede decir que el principio de inocencia de
todo procesado se encuentra de cabeza, pues se abusa indiscriminadamente de la prisin preventiva.
10
IUS
Alejandro H. Bringas, et al., Op. cit., p. 20.
Verano
2007
185
Por lo tanto, el principio de inocencia quedara totalmente olvidado y

tendra que venir a ser sustituido por el siguiente: En Mxico todo interno es
culpable mientras no demuestre su inocencia... por eso se encuentra preso.
No basta elaborar reglamentos para detener la marea de la corrupcin
y la violencia institucionalizada, el trfico de influencias, los privilegios,
la drogadiccin, las extorsiones, que conducen a las condiciones de vida
degradante de la mayora, impidiendo preparar al recluso para volver a la
sociedad sin nimo ni necesidad de delinquir.
En la violacin sistemtica del derecho penitenciario se encuentra la
explicacin exacta sobre el fracaso estrepitoso de la doctrina de la readaptacin social del interno. Pero dicho fenmeno no es novedoso, tal y
como lo afirma Michel Foucault, explicndolo de esta manera: La prisin
fabrica tambin delincuentes al imponer a los detenidos coacciones violentas; est destinada a aplicar las leyes y a ensear a respetarlas; ahora
bien, todo su funcionamiento se desarrolla sobre el modo de abuso de
poder. La arbitrariedad que un preso experimenta es una de las causas
que ms pueden hacer indomable su carcter. Cuando se ve as expuesto
a sufrimientos que la ley no ha ordenado ni aun previsto, cae en un estado de clera contra todo lo que le rodea; no ve sino verdugos en todos
los agentes de la autoridad, y por lo mismo no cree haber sido culpable y
acusa a la propia justicia.11
Es una institucin depositada generalmente en manos de militares y
judiciales, aporreadores e ignorantes en materia penitenciaria, y que por
lo mismo no les interesa en nada lograr cumplir los objetivos de la pena
restrictiva de la libertad: la readaptacin social.
Adems, esta institucin penitenciaria, tal como opera actualmente, es
costossima, no slo por el gasto que los contribuyentes sufragan, sino por
los crecientes costos sociales que debe pagar, pues en las prisiones se profesionaliza la delincuencia en distintas actividades ilegales y al alcanzar la
libertad ejerce su accin perniciosa en contra de la propia comunidad.
En otras palabras, la sociedad mexicana ha pagado elevadsimos costos a travs de sus impuestos, y la crcel no ha servido para readaptar al
infractor de la ley penal, sino todo lo contrario, ha contribuido decisivamente para su profesionalizacin, por lo tanto, nos encontramos frente a
una institucin que ha fracasado.
En nuestras prisiones mexicanas los presos conviven todos los das en
11
Michel Foucault, Vigilar y castigar, Siglo
186
xxi,
Mxico, 1983, p. 271.
los mismos espacios, sobre todo en las estancias, donde se desnudan, se

baan y en general estn rodeados de una atmsfera en donde no existe
la privaca. En los dormitorios predomina la sobrepoblacin, obligndo a
que los presos duerman juntos estrechamente, provocando que aflore el
instinto sexual y alguno trate de poseer al compaero, situacin que desemboca la mayora de las ocasiones en sangrientas batallas.
Con relacin a la problemtica sexual de los internos, se ha combatido
por medio de la visita conyugal que, dicho sea de paso, es un innegable
logro del penitenciarismo mexicano. Cabe destacar que en muchos pases
no est autorizada y en algunos que la tienen, como Espaa, se reduce a
una sola vez al mes durante unas cuantas horas. En Mxico la visita ntima
existe desde 1924, en el Distrito Federal.
De esta forma la orientacin de readaptacin social que la Constitucin
quiere darle a la pena, debe entenderse como la finalidad hacia la que debe
dirigirse la ejecucin de la pena privativa de libertad. Ante esa situacin,
la ejecucin o cumplimiento de las penas privativas de libertad deben ir
acompaadas por toda clase de actividades en vas de ayudar al recluso en
el desarrollo de su personalidad y su dignidad, manteniendo por separado
el hecho de la readaptacin, pues sta no se logra slo con la aplicacin
de la pena.
En s, en Mxico la crcel slo ha tenido un valor asegurativo en cuanto
a la guarda del reo, pues no se realizan estudios de la personalidad del
delincuente, ni mucho menos existe trabajo y educacin dentro de los
penales, representando todo ello un aspecto tan desolador, y slo ve la
sociedad a la prisin como su mejor defensa para combatir la criminalidad,
y por lo mismo le basta con que el criminal permanezca encerrado entre
gruesos muros y barrotes de acero.
La existencia de las deficiencias humanas, tcnicas y presupuestarias
constituye un obstculo ms en la aplicacin del tratamiento penitenciario, impidiendo con ello la rehabilitacin es decir, no hay seleccin tcnica
del personal en todos los niveles, ni especialidades, se carece de una formacin acadmica y en s adolecemos de una carrera penitenciaria.
En consecuencia, el tratamiento del delincuente apenas si llega a su
objetivo en ltima instancia: la resocializacin. En contra de los objetivos
de readaptacin, se agrava an ms el problema de la delincuencia, al ver
al liberado regresar al reclusorio, en la mayora de los casos, en busca de
un techo y abrigo, tal fenmeno dista mucho de probar la excelencia de la
prisin, antes bien es demostrativo de su fracaso.
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IUS
Verano
2007
187
El presidente del Tribunal Superior de

Justicia del estado de Puebla vierte
su opinin sobre sobre delito y derecho penal respecto a los problemas
crimingenos
Entrevista con
Guillermo Pacheco
Pulido
Las estadsticas sealan a Mxico como uno de los pases con alto
ndice delictivo en el mundo, encontrndose entre los primeros en algunas tipologas, como el secuestro o
el narcotrfico. Qu opina usted de
esta situacin?
En cuanto a la primera pregunta,
estimo que debemos ser muy cautelosos por lo que hace a las estadsticas, en especial por la metodologa
con la que se dice se realiza en diversos estudios. En lo personal no
creo que Mxico sea uno de los pases en el mundo que tenga un alto
ndice de delincuencia. Por principio debemos partir que tenemos 105
millones de habitantes, que somos
un pas donde efectivamente existe miseria y pobreza, pero tambin
somos un pas en donde ms del
50% del ingreso pblico est destinado a la educacin. Por razones
de las regiones, una de las causas
de la delincuencia es el alcoholismo que hace aumentar el delito de
lesiones.
188
En el Estado de Puebla el ndice

delictivo puede considerarse bajo o
cuando menos sin ninguna consideracin de aumento. El secuestro es
un delito que parti hace unos ocho
aos de un promedio de quince al
ao y ha descendido a un promedio
de dos a tres delitos de secuestro
por ao y esto en las comunidades
pobres, en donde las cantidades que
se solicitaban eran menores a 50
mil pesos.
A travs de los medios se ha visto la presencia del narcomenudeo,
que est siendo combatido con eficacia por las procuraduras local y
federal. S debe ponerse permanente
atencin en nuestro estado para que
no aumente el ndice delictivo. En
nuestro pas existe hoy, en algunos
estados, un aumento de la delincuencia, pero el gobierno federal
est actuando. Desde luego, no es
aceptable el resultado estadstico al
que me refer al principio.
dilogos
DI LO G OS
Cmo se manifiesta esta problemtica concretamente en el estado

de Puebla?
En cuanto a esto, y haciendo
comparaciones con otras partes del
mundo y de nuestro pas, Puebla
afortunadamente no tiene incidencia delictiva que pudisemos considerar grave. No quiere decir que
estemos conformes, o estemos pasivos. Por principio los diputados al
Congreso del Estado han expedido
ya una serie de leyes atendiendo a
DI LO G OS
nuestra propia problemtica, y s

debe hacerse un llamado diario a la
ciudadana para que participe en la
tarea de respeto a la legalidad. Por
naturaleza no es un problema slo
del Estado, de sus autoridades, sino
de la propia ciudadana. La mayora
de los delitos manifiestan conductas particulares ajenas a la propia
autoridad.
El derecho penal ha presentado en
su devenir dos respuestas a los problemas crimingenos: la de mayor
represin punitiva, llegando incluso
a aplicacin de la pena de muerte
o a la mxima de privacin de la
libertad; a la de apostar por la bsqueda de alternativas a la prisin
en el convencimiento de que estas
vas no han resuelto el problema de
la criminalidad. Qu opina usted y
cmo ve estas variantes en el modelo penal mexicano?
Es cierto lo que usted seala en
cuanto a que el derecho penal ha
presentado en su devenir dos respuestas a los problemas crimingenos: uno, el de aumento de las
penas; y otro, la bsqueda de alternativas como las que contiene
su pregunta. Yo creo y estoy convencido de que no es el aumento a
las penas la solucin para combatir
la delincuencia, pero s creo que el
aumento de la penalidad en ciertos
aspectos tenga un efecto psicolgico para evitar mayor delincuencia.
Lo principal para evitarla radica
IUS
Verano
2007
en fenmenos de cultura, es decir,

la tica, o la moral, o la legalidad,
como se les quiera ver, se deben inculcar en el hogar, en las escuelas,
en las universidades, en las iglesias,
en los partidos polticos, en todo
conglomerado social. Es decir: debemos inculcar el respeto al derecho a los dems, pues no es materia
del derecho penal atender al tipo de
cultura preventiva o querer involucrar lo represivo con lo preventivo, pues nunca se combatira as
a la delincuencia. Mucho se habla
y se dice al respecto, sin embargo,
la nica forma de combatir la presencia del delito ser a travs de lo
preventivo, y lo preventivo se llama
educacin.
No obstante, en nuestro pas no
solamente abarcaramos este mecanismo sino tambin tendra que ir
paralelo a ello, el apoyar a resolver
los problemas de la miseria a travs
de impulsar los derechos sociales
de nuestro pas. Yo creo que el sistema penal mexicano debe alejarse
de teoras mucho muy tcnicas y
acercarse ms a una realidad a la
mexicana, es decir, simplificar procedimientos, mecanismos, hacerlos
ms prcticos y ms claros.
Por otra parte y adentrndonos en
otro tema, hemos conocido del xito de su obra Mediacin, cultura de
la paz, por lo cual le felicitamos.
Cmo cree usted que impactan sus
opiniones en el modelo procesal
mexicano en materia penal?
189
DI LO G OS
Por lo que hace a la mediacin,

desde luego que constituye uno de
los magnficos medios alternativos
de administracin de justicia y que
sin falsa modestia ha dado buenos
resultados por la participacin y
comprensin del foro poblano, tanto en materia civil como en materia
penal.
En muchas ocasiones se escuchan
voces desde el ejercicio de la profesin que sealan que en el trnsito
por las escuelas de derecho no se
preparan adecuadamente a los futuros egresados para las problemticas que luego se van a encontrar en
el ejercicio, sobre todo en el derecho
penal. Qu puede usted recomendar a la academia en este sentido?
Yo creo que no es un problema
de las escuelas de derecho la preparacin de los futuros abogados,
yo creo que en todos los tiempos
las universidades nos ensean los
diversos caminos que se tienen en
el campo del derecho y realmente
cuando uno egresa de una escuela empieza la realidad del ejercicio
profesional y requiere tambin en
todos los tiempos y en todas las
pocas seguir estudiando. El que
considere que est preparado para el
ejercicio profesional slo por haber
obtenido un ttulo, nunca obtendr
buenos resultados. El derecho est
en pleno movimiento y ms an en
esta poca de la globalizacin que
nos lleva a cambios vertiginosos;
190
otro elemento es el de la vocacin,

si careces de ella en la actividad a
que te dedicas indiscutiblemente
que no obtendrs buenos resultados. Como te sealo, la de leyes, es
una carrera de inacabable y permanente estudio.
El abogado que se dedique con
exclusividad al derecho penal debe
tambin conservar su vocacin, ms
an ahora en que se van a implantar los juicios orales, en donde por
la globalizacin misma debe tenerse conocimiento del derecho penal
internacional, del funcionamiento
de los organismos penales internacionales. No debemos olvidar que
somos un pas en desarrollo, como
consecuencia un pas con grandes necesidades; que existe la idea
tambin de regirnos por un Cdigo
Penal nico en la Repblica y que
en general se tiene que llegar a una
especializacin; como se nota, son
muchos los factores que se dan en
el mundo del derecho, que es una
ciencia que abarca todos los temas
que se dan en la sociedad y como
consecuencia requieren de todo
nuestro tiempo y de toda nuestra
capacidad para desarrollarnos profesionalmente.
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debate
DEBATE
La Constitucin
mexicana y su actualidad
Carlos Villabella Armengol
Lucio Ramrez
En enero de este ao la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos cumpli noventa aos de
existencia, acontecimiento que tuvo
repercusin en algunos mbitos acadmicos pero que en el criterio de
nuestra redaccin en general curs
de manera bastante intrascendente
para la opinin pblica. En virtud de
eso se consider que era importante
dedicar un espacio de esta edicin a
tal cuestin, lo que se concibi dentro de la esta seccin, en virtud de las
opiniones encontradas que pudieran
verter los especialistas consultados
Se pidi al Dr. Carlos Villabella
Armengol y al Mtro. Lucio Ramrez
que hablaran sobre dos cuestiones:
1) La Constitucin Mexicana a la
luz de sus noventa aos, y 2) Esta
Constitucin es suficiente o insuficiente para el Mxico actual? El Dr.
Villabella Armengol es especialista
en derecho constitucional y ciencias
polticas por el Centro de Estudios
Constitucionales de Madrid y director del Programa de Doctorado en
Derecho del Instituto de Ciencias
Jurdicas. sta es su opinin:
Yo creo que la Constitucin Mexicana de 1917 tiene ya un lugar con-
IUS
Verano
2007
sagrado en la historia del derecho

constitucional, independientemente de lo que signific para Mxico como resultado de un proceso
revolucionario, haber introducido
elementos del constitucionalismo
social y concebido un procedimiento para la proteccin de ciertos
derechos, como lo fue el juicio de
amparo. Fueron cuestiones que la
hicieron imperecedera, ya que se
adelant a caractersticas de lo que
luego generaliz el derecho constitucional de la segunda posguerra.
Cuando se aborda esto generalmente la literatura especializada menciona a la Constitucin de
la Repblica de Weimar de 1919,
obviando al documento mexicano.
Recuerdo que en una ocasin, hace
algunos aos escuchaba en Madrid
una disertacin sobre constitucionalismo social de un afamado catedrtico de la Universidad de Oviedo,
por dems amigo personal, y llegado
a este aspecto ponder a la Constitucin alemana citada pero no mencion al texto mexicano. Luego, en
el debate, cuando le mencion tal
olvido confes que no la haba ledo
detenidamente y por eso no la haba
comentado. Creo que esto es parte
del enfoque europeista del mundo
en donde se comparte la nocin de
que fueron realmente la cuna de la
civilizacin y en ese sentido el crisol del derecho.
Si bien reconoca enfticamente
el papel de la Constitucin Mexicana
para el derecho constitucional, ahora
191
DEBATE
tambin lo hago pero diciendo que la

misma est rebasada por el tiempo y
por las problemticas sociopolticas
y econmicas que acosan al Mxico de hoy. Estoy consciente que esta
afirmacin puede resultar muy debatible y que me expongo a la crtica
por ella, sobre todo cuando numerosos estudiosos nacionales admiten
que la Constitucin ha ido acogiendo acompasadamente los cambios
que se han producido a travs de sus
varias centenas de reformas.
Es cierto que para una Constitucin no hay un trmino de vida preconcebida, ni la calidad de sta se
mide por su duracin, pero tambin
es verdad que la realidad constitucional marca cundo el documento
se ha formalizado y es necesario
proceder a una reforma o en su caso
a la redaccin de un nuevo texto, so
pena de que las mutaciones (como
el proceso de ajuste prctico que
siempre tiene cualquier Constitucin) sean ms intensas que la actualizacin que tenga sta por va
de la interpretacin o de la reforma
formal y sobrevenga una anomia
constitucional.
Hay en el mundo constituciones
de larga vida, como es el caso de
la belga de 1831, la de los Pases
Bajos de 1814, la de Luxemburgo de
1868 y por supuesto la de Estados
Unidos de 1781, pero ninguno de
esos pases est en Latinoamrica,
en donde la realidad social ha sido
y es muy convulsa y el ejercicio del
poder poltico muy frgil. De esta
192
realidad no ha escapado Mxico a

pesar de que si comparamos su historia desde 1917 hasta la actualidad
es cierto que puede exhibir mayores
cuotas de estabilidad.
Digo que el texto mexicano est
rebasado por el tiempo y las problemticas porque sus preceptos no
slo no reflejan las nuevas cuestiones que hoy enfrenta el derecho
constitucional moderno y que han
dado lugar a lo que algunos tericos
han denominado como neoconstitucionalismo (postura que en esencia
cuestiona el papel supremo de la
Constitucin ante la imposibilidad
de brindarle solucin expedita y
unvoca a un grupo de problemticas y justifica la necesidad de enfocar la Constitucin como un sistema
abierto, de mnimos, o como un esqueleto de preceptos dctiles), sino
porque adems y fundamentalmente, en su letra tampoco encuentran
amparo diferentes situaciones del
Mxico de hoy. Por slo mencionar
algunas, dira que la ratio de derechos necesita una actualizacin de
sus figuras, que es importante disear un sistema de proteccin ms
integral a los derechos, que es vlido
replantear el mecanismo de control
constitucionalista existente, o que el
presidencialismo mexicano lleg a
su lmite tal y como est concebido
en la Constitucin y urge enfrentar
una profunda reforma del Estado.
El Mtro. Lucio Ramrez es profesor de derecho constitucional de la
DEBATE
Benemrita Universidad Autnoma

de Puebla y autor del libro Derecho
constitucional mexicano. Sus respuestas las reproducimos a continuacin:
La Constitucin de los Estados
Unidos Mexicanos de 1917 fue la
primera de corte social a nivel mundial, por preocuparse en proteger a
las clases econmicamente ms vulnerables de la sociedad. Y a noventa aos de su vigencia es necesario
hacer diversas reflexiones:
La Constitucin por ser una norma jurdica superior a otras leyes, fue
creada para regular a los mexicanos
y organizar al Estado posrevolucionario. Con el transcurso de su vigencia y por la propia evolucin de
la sociedad se ha ido transformando, es as que podemos cuestionar
si las diversas reformas, adiciones y
derogaciones de que ha sido objeto
han respondido a las necesidades de
los gobernados o slo se han utilizado para legitimar al grupo o partido
poltico en el poder.
Ante el dominio de setenta aos
del Partido Revolucionario Institucional (pri), el cual se vio interrumpido en el ao 2000, podemos
sealar que en muchas ocasiones la
Constitucin sirvi de instrumento
para que dicho partido permaneciera en el poder y paulatinamente fue
perdiendo su carcter social, crendose en monopolio poltico.
No obstante, los mexicanos pregonamos el carcter social de nues-
IUS
Verano
2007
tra Constitucin, recordando que

fue anterior a la de Rusia de octubre
de 1918 y la de Weimar, Alemania,
de 1919, y ah nos hemos quedado
en la historia recordando desde los
libros de primaria los artculos 3,
27 y 123, que se refieren respectivamente a la educacin, al sector
campesino y a los obreros.
Actualmente, en el 2007, cmo
est la Constitucin en relacin con
la sociedad mexicana y en el contexto mundial?
Pues bien, considero que a) la
Constitucin Mexicana tericamente es rgida pero materialmente
flexible, es decir, que formalmente
sus adiciones, reformas y derogaciones son difciles, complicadas porque requieren de un procedimiento
y rgano especfico para realizarse
(artculo 135), pero en la prctica
han sido relativamente fciles por
los factores de ndole poltico, es
decir que el Congreso de la Unin
y las legislaturas de los estados al
haber estado dominados por gente
del Partido Revolucionario Institucional por ms de setenta aos, no
tuvieron problema alguno para que
a travs de su mximo lder (el presidente de la Repblica), cambiara
a capricho el texto constitucional,
consolidando incluso el mal llamado presidencialismo mexicano,
razn por la cual es necesario establecer reglas ms eficaces para
hacer cambios al texto constitucional y as evitar manipulaciones
partidistas independientemente del
193
DEBATE
partido poltico que sea titular en

el poder.
Asimismo, considero que b)
Ante el escenario poltico de 19171977, se notaba muy desgastado el
partido poltico en el poder (pri) y
empezaron reformas en la legislacin electoral que reconocan por
un lado la necesidad de escuchar y
dar representacin a las minoras en
el rgano poltico mexicano (Congreso); y por el otro, la necesidad
de una reestructura al interior del
citado partido, lo que no sucedi, y
que entre otros factores termina su
dominio en el ao 2000, dejando a
un Mxico pobre con mayor nmero de personas desprotegidas econmicamente, falta de oportunidades
educativas, de empleo, los sectores
obrero y campesino en pauprrimas
condiciones y la seguridad social
muy precaria. Es aqu en donde se
cuestiona el corte social de nuestra
mxima norma jurdica.
Por otra parte, c) En el ao 2000,
al llegar a la silla presidencial una
persona de un partido poltico distinto al tradicional, Vicente Fox
Quesada (pan), en quien muchos
mexicanos fincaron sus esperanzas
de cambio, el final de su sexenio nos
demostr que no es igual ser oposicin que protagonista en las decisiones de nuestro pas y por su misma
procedencia social, no fueron prioridad las clases ms vulnerables de
este Mxico, cometiendo el mismo
error que sus antecesores polticos:
adicionar o reformar a la Consti-
tucin: por ejemplo, el artculo 2

sobre los derechos de los pueblos
y las comunidades indgenas, que
no es ms que romanticismo puro.
Los gobernantes mexicanos no han
querido ver y escuchar que los problemas que tenemos los mexicanos
no se arreglan slo transformando a
la Constitucin o creando una serie
de leyes o decretos; se requiere de
otros elementos para cambiar a este
Mxico.
Finalmente, d) En el actual sexenio de Felipe Caldern, ste deber
analizar seriamente las condiciones
de los sectores sociales ms vulnerables que estn indignados con
toda razn y que se estn agregando a otro partido poltico (prd)
como opcin y que de no tomar decisiones apropiadas va a redituar a
su partido el voto de castigo en lo
futuro, que como ejemplo lo tiene
muy cercano: el pri. Por otro lado, el
actual presidente deber acoplarse
ante el escenario internacional globalizador, el tema de la emigracin,
educacin, etctera, que influyen en
rescatar el carcter social de nuestra
Constitucin Federal.
No obstante, ante este panorama nacional y las controversias
polticas, es necesario que todos
los mexicanos en nuestro respectivo espacio hagamos el esfuerzo de
trabajar para que la Constitucin
recobre su carcter de origen y no
colaboremos para que sea una norma jurdica que legitime al grupo o
partido poltico en el poder.
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194
Eventos
EVENTOS
Un aspecto sensible del

derecho civil
Caridad Valds Daz
Para los das 30 y 31 de agosto el
Instituto de Ciencias Jurdicas de
Puebla convoca a su segunda jornada
cientfica, bajo el ttulo Transexualidad, Homosexualidad y Problemas de
Gnero en la Familia del siglo xxi. En
funcin de esto se solicit a la Dra.
Caridad Valds Daz, catedrtica en
derecho civil y familiar, destacada investigadora en la temtica y miembro
de honor de la Asociacin Espaola
para el Derecho de Autor, que realizara algunas reflexiones sobre el mbito familiar dentro del derecho civil,
las problemticas de esta disciplina
en la actualidad y cmo se concebira
este prximo evento en el cual ella va
impartir una conferencia magistral
El derecho civil tiene como ncleo
a la persona y, esencialmente a la
persona natural, al ser humano jurdicamente considerado, que constituye el sujeto por excelencia de las
relaciones jurdicas que en esta sede
se establecen. Lamentablemente,
el derecho civil de la codificacin
decimonnica privilegi absolutamente el aspecto patrimonial de
esta sensible rea jurdica y dej en
un segundo plano los contenidos
personales que tipifican esencialmente su quehacer.
No cabe duda, en nuestros das,
de que el tratamiento de los dere-
IUS
Verano
2007
chos inherentes a la personalidad,

el contenido moral de la propiedad intelectual, el matrimonio, la
filiacin, los derechos y deberes
personales derivados de la relacin
jurdica conyugal, por slo citar
algunos ejemplos, constituyen aspectos de gran trascendencia y desencadenan importantes debates en
la palestra jurdica contempornea,
tanto como pudieran propiciarlo los
derechos de crdito, sus garantas,
las formas de adquirir y transmitir
la propiedad, tanto inter vivos como
mortis causa, que fueron los indudables protagonistas del periodo
anterior.
Si bien no son unnimes en doctrina los criterios que identifican al
derecho de familia como parte integrante del derecho civil y mltiples
voces han defendido su independencia y autonoma, tomando en
cuenta su especial naturaleza que
vincula la autonoma privada y la
parte ms sensible del mbito personal de cada individuo, con el inters
pblico del Estado de fomentar un
modelo determinado de familia que
responda a los valores que priman
en cada poca histrica, lo cierto es
que las principales instituciones familiares se interrelacionan con las
categoras de la ms pura y arraigada civilstica y en la mayora de
los ordenamientos jurdicos las regulaciones en torno a la familia se
encuentran en el Cdigo Civil.
Aun en aquellos casos en que
existe una norma independiente
195
EVENTOS
para este particular como cdigo de

familia, el sustrato terico y el aparato conceptual que se utiliza, parte de la teora y la normativa civil,
adaptndolo a las particulares exigencias de la familia, no slo desde
el punto de vista jurdico, sino tambin desde el punto de vista poltico
y social.
En cualquier caso, los cambios
que se producen en los modelos
familiares tradicionales, los problemas que trae aparejado el desarrollo
cientfico-tecnolgico en el mbito
tico, sus repercusiones en las normas jurdicas encargadas de regular
las relaciones que se establecen, llaopinin
man a la reflexin y al debate para
lograr aunar voluntades en la consecucin del objetivo comn que
debe mover a la humanidad hacia
una sociedad civilizada, de intercambio, tolerancia y aceptacin.
Con el propsito de aportar a
este proceso reflexivo acerca de la
familia y las modificaciones que se
producen en torno a ella, el Instituto
de Ciencias de Puebla convoca a la
jornada cientfica sobre Transexualidad, Homosexualidad y Problemas
de Gnero en la Familia del siglo
xxi, que reunir a juristas y otros
profesionales a fin de debatir acerca
de temas tan significativos como las
parejas del mismo sexo, la legitimidad o ilegitimidad de sus uniones,
la transexualidad y sus consecuencias en el mbito civil y familiar, la
filiacin a partir de la aplicacin de
las tcnicas de reproduccin huma-
na asistida, la violencia domstica,

las familias monoparentales y las
nuevas formas alternativas de solucionar los conflictos en esta sede,
entre otras temticas.
Hasta ahora se tiene confirmado que en el programa participarn
profesionistas de diversas universidades del mundo como conferencistas principales, los que se reunirn
durante dos das a discutir sobre los
aspectos sealados y, sobre todo, la
situacin que presentan stos en la
actualidad social de Mxico.
Los caminos de la coercin

Aarn B. Lpez Feldman
El autor de este ensayo aborda el parentesco de la tortura y la prisin en
el desarrollo de sus tcnicas a travs
de los siglos
Occidenteno est totalmente inscrito
en los generosos principios de la Declaracin de Derechos Humanos. Presenta tambin otras caras, encierra otras
concepciones de las relaciones entre los
seres humanos, otras concepciones del
espacio, otros usos de la racionalidad y
otras aplicaciones de la tcnica.
Enzo Traverso, La violencia nazi. Una
genealoga europea
Es bien sabido, y vitoreado, que el

siglo xx fue testigo de una amplia
variedad de innovaciones tecnolgicas que transformaron radicalVolver al ndice >>
196
opinin
O P INI N
IUS
mente tanto el orden econmico y

social como el ejercicio de la vida
cotidiana. Ha pasado casi desapercibido, sin embargo, que durante
este siglo se desplegaron tambin
una serie de innovaciones tcnicas
enfocadas en intervenir en los aspectos ms ntimos de la conducta
y la subjetividad humana. Nuestro
presente debe lo que es no slo al
desarrollo de las tecnologas centradas en la produccin de bienes
y servicios, sino tambin al despliegue de aquello que Michel Foucault
llamara las tecnologas de poder,
enfocadas en el gobierno de la poblacin y de los sujetos.
Dentro del amplio campo de accin de las tecnologas polticas, es
posible destacar, por su vigencia,
un rea en particular: la reinvencin de la tortura como medio de
interrogacin y su vinculacin con
las tcnicas de la prisin. En la segunda mitad del siglo xx, la forma
dominante de la tortura para obtener informacin dej de estar basada en el cuerpo y la produccin
calculada del dolor, para enfocarse
en el sujeto y las diversas formas de
intervenir en su voluntad, su conducta y su resistencia. El giro de
la tortura hacia el sujeto, ha sido
visto como el resultado directo de
ms de cinco dcadas de investigaciones psicolgicas, impulsadas
por la cia en el marco de la Guerra
Fra, enfocadas en especializar las
tcnicas de interrogacin. Sin negar
lo anterior, considero que la rein-
Verano
2007
vencin de la tortura forma parte de

un proceso ms aejo caracterizado
por el despliegue, desde el siglo xix,
de ciertas tcnicas de coercin que
actan sobre los sujetos a travs de
un trabajo detallado sobre el tiempo
y el espacio.
Con la abolicin de la tortura judicial, forma milenaria de castigar y
de obtener confesiones, y el establecimiento de la prisin moderna, las
tcnicas para producir dolor fueron
sustituidas por tcnicas para actuar
sobre el sujeto; tcnicas de coercin
que se ejercen en un espacio propio,
cerrado en s mismo y alejado de
la mirada pblica. Ms que el cuerpo doliente, el objeto de la accin
carcelaria es el sujeto cognoscible y
manipulable; se busca entonces que
el mbito de accin sobre el sujeto
se d a travs del manejo de su espacio y de su tiempo. Con ello, el
ejercicio de la coercin seguir utilizando el cuerpo, sin duda alguna,
pero buscando tener el menor contacto directo con l.
El espacio de la prisin no es
nicamente el del encierro, ni su
tiempo el de la simple monotona.
La prisin sita a cada sujeto en un
lugar propio; asigna a cada instante
del da un lugar y una accin; regula los lapsos y los mbitos de sueo,
de vigilia, de actividad, de reposo,
de reunin y de aislamiento; estipula las formas, lugares y ritmos en
que debe pasarse de una ocupacin
a otra. En el marco de la prisin,
el tiempo y el espacio son utiliza-
197
O P INI N
dos como tcnicas de coercin que

permiten no slo privar de la libertad, sino tambin vigilar, conocer
e intervenir en los sujetos. Y ser
precisamente el uso del tiempo y del
espacio como tcnicas de coercin
lo que sustentar la reinvencin de
la tortura. He aqu pues la paradoja:
las bases de lo que ser la nueva
forma de la tortura en la segunda
mitad del siglo xx y principios del
xxi emergen con la abolicin de la
tortura judicial y el triunfo de la
prisin en los siglos xviii y xix.
Despus de ms de un siglo de
su prohibicin, la tortura como medio de interrogacin volvi a ser
retomada con toda su fuerza como
prctica de Estado. Pero, poco a
poco, sus procedimientos dejaron
de ser los de antao y comenzaron
a girar en torno a la tecnologa de
la coercin que da vida a la prisin.
Se desarrollaron as nuevas tcnicas de tortura que buscan llegar al
sujeto, manipular su voluntad y su
conducta, pero teniendo el menor
contacto fsico con l y alejadas lo
ms posible de la produccin directa de dolor. Una vez ms, la razn
para alejarse del cuerpo doliente no
fue la benevolencia, sino ms bien
la incesante bsqueda de la eficacia. Los ltimos dos milenos mostraron que la produccin calculada
de dolor era un medio ineficiente
para producir informacin, por lo
cual haba llegado la hora de buscar
nuevas formas que abrieran otros
caminos posibles; los mecanismos
198
de la prisin y los terrenos de la

psicologa se presentaron entonces como los mbitos ideales para
esta empresa. El tiempo y el espacio sern utilizados ahora para desorientar a los sujetos, nulificar su
voluntad y su resistencia, y conducirlos a un estado en el que puedan
proporcionar informacin fidedigna. Para ello, se crear en torno al
sujeto una realidad completamente
alejada de los patrones temporales,
espaciales y sensoriales a los que
estaba acostumbrado. Los lmites
de la nueva forma de la tortura se
jugarn algunas veces en torno a la
creacin de un medio ambiente invariable, y en otras con base en la
construccin permanente de lo discontinuo. Con la finalidad de privar
al sujeto de todo estmulo sensorial,
la luz, los sonidos y los olores sern
eliminados o bien se mantendrn
inmutables. A su vez, la alimentacin, el sueo, las sesiones de interrogacin y todas las actividades
fundamentales sern llevadas a la
irregularidad.
Las nuevas tcnicas de la tortura ocuparon rpidamente un lugar
central en las labores de inteligencia estadunidense, principalmente
a partir de la guerra de Vietnam,
y posteriormente se expandieron a
lo largo del mundo, como parte del
combate al comunismo y la subversin. Con el fin de la Guerra Fra,
la aplicacin de estas tcnicas baj
un poco su intensidad, sin embargo
volvieron a situarse en una posicin
O P INI N
privilegiada a inicios del siglo xxi.

Ciertas zonas del teatro de operaciones de la presente guerra global
se han convertido en espacios de interrogacin en los cuales las nuevas
tcnicas de la tortura no slo se han
aplicado sistemticamente, sino que
incluso han sido potenciadas. Parte
fundamental de esta potenciacin
est vinculada con el despliegue, en
aos recientes, de las prisiones de
sper-mxima seguridad, basadas
en el aislamiento total y permanente de los internos, la eliminacin de
los canales de comunicacin y del
contacto fsico, la monopolizacin
de los estmulos sensoriales y la
maximizacin del control y la vigilancia. Los elementos de esta nueva
tecnologa penitenciaria han sido
rpidamente trasladados a las prcticas de la tortura del presente siglo,
conduciendo incluso a la construccin, en Guantnamo, del primer
centro de detencin y extraccin de
informacin modelado plenamente
en torno a sus lineamientos.
Constantemente se habla de los
centros de detencin e interrogacin
localizados en Afganistn, Guantnamo e Irak como simples prisiones
militares cuya relacin con las prisiones regulares es natural y evidente. Sin embargo, la naturaleza
de esta relacin se ha ido construyendo histricamente desde siglos
atrs, y tras su aparente normalidad se desvela el despliegue de toda
una tecnologa de la coercin. No
debemos ver en la reinvencin de
la tortura una simple extrapolacin

de los mecanismos de la prisin. Si
bien ambos campos se basan en la
codificacin del tiempo y del espacio como el medio fundamental de la
coercin, sus objetivos son diferentes; no buscan producir los mismos
efectos. El espacio y el tiempo de la
prisin deben actuar como tcnicas
de vigilancia, de control, de castigo
y de reforma, mientras que el espacio y el tiempo de la tortura deben
actuar como tcnicas de manipulacin, de ruptura, de supresin.
La reinvencin de la tortura no
es un epifenmeno de la prisin, ni
es tampoco su resultado directo e
inevitable; ms bien ambos comparten una matriz comn, una y
otro forman parte del despliegue de
los procedimientos de coercin que,
haciendo del espacio y del tiempo sus medios de ejercicio, buscan
llegar al sujeto. Hasta el momento,
los procedimientos que conforman
la prisin han dado sustento a una
buena parte de la nueva forma que
ha tomado la tortura. Falta ver si,
en los tiempos que estn por venir,
algunas de las tcnicas dirigidas a
manipular la conducta, quebrantar
la resistencia y suprimir la voluntad empiezan a abrir nuevas vas en
torno al castigo, la vigilancia y la
reforma del sujeto. Habr que estar atentos pues, no slo a la forma
en que la tortura se expande ante
nosotros, sino tambin a las nuevas
rutas que pueda abrir en los caminos de la coercin.
Volver al ndice >>
IUS
Verano
2007
199
En abril de 2006 la Universidad de

las Amricas cre la Ctedra Michel
Maffesoli. Este texto es una de las
conferencias que el autor de La tajada del diablo expuso en el marco de
su instauracin.
Reproducido de Posmodernidad, libro
de reciente aparicin de Michel Maffesoli, Universidad de las Amricas
Puebla, Mxico, 2007.
Apuntes sobre la
actualidad
Michel Maffesoli
Voy a compartirles mis lneas actuales de trabajo. Imparto un seminario de doctorado cuyo tema cambia
cada dos aos, el actual es sobre lo
ertico-social. Retom un tema que
haba tratado en un libro en 1982,
La sombra de Dionisio, subtitulado
Introduccin a la sociologa de la
orga. La orga, en el sentido nietzscheano, no es lo relacionado con el
orgasmo, sino ms bien con la pasin. Lo que me interesaba en aquel
entonces era cmo tomar en cuenta el estudio de la pasin colectiva.
Veinticinco aos despus, retomo el
asunto de la pasin colectiva de una
manera mucho ms amplia, esta vez
introduzco el ngulo de lo erticosocial. Para ello me apoyo en la fundamentacin terica del socilogo
alemn Max Scheler, quien escribi
sobre una serie de cuestiones relacionadas con ardo amoris: el orden
200
del amor. Me interesa la idea de que

hay un orden, una lgica interna en
la vida social.
El amor, lo ertico, no solamente es externo, nebuloso, es algo que
comparte una lgica. Intento ver
cmo en lo que llaman posmodernidad hay una lgica amorosa: la
importancia del sentimiento, la importancia de las pasiones compartidas. Lo digo por medio de ejemplos
muy sencillos para ver cmo las
formas de lo poltico son totalmente
marginadas: en un partido de futbol hay una congregacin, un agrupamiento, y hay, en ese caso, una
forma de histeria colectiva que predomina sobre cualquier otra cosa.
Por ejemplo, cuando Francia gan
la copa del mundial de futbol, el
mismo da hubo en Argelia una masacre de doscientas personas. Nadie
habl de la masacre, el problema
era esta histeria deportiva, para m
eso es lo ertico-social. Tomo este
ejemplo, pero hay muchsimos ms.
Podemos remontarnos a un anlisis
de Durkheim, en su libro Las formas
elementales de la vida religiosa, que
es para m uno de los grandes clsicos de la sociologa. Durkheim
analiza una fiesta de tribus australianas y trabaja sobre este tema
tomando en cuenta otros trabajos
de etnlogos. El anlisis es muy
sencillo, las tribus estn esparcidas
en el territorio de su vida cotidiana,
pero de vez en cuando, misteriosamente la expresin de Durkheim
es muy interesante se congregan.
Estantera
ESTANTE R A
ESTANTE R A
En ese momento desarrollan uno

de sus signos importantes: la efervescencia. Correlativamente a este
concepto de efervescencia est el
concepto de anomia. Muestra cmo
durante estas agregaciones festivas
se da la transgresin sexual, la violencia ritualizada y la ingestin de
drogas o productos txicos, de todo
lo que es anmico. Haciendo nfasis
sobre el trmino anomia, el ansia
transgresiva no es en contra de la
ley, sino ms all de la ley. Muestra
cmo durante estos momentos anmicos la frase es muy fuerte la
comunidad fortalece el sentimiento
que tiene de s misma. Se constituye como comunidad a partir de la
anomia. Puesto que la tensin no se
puede dilatar por mucho tiempo, las
tribus regresan a su propio territorio y a la vida cotidiana hasta que
en un momento dado, misteriosamente, tienen el deseo de regresar a
congregarse. Para m este momento de efervescencia es una anomia
ritualizada. La violencia es ritualizada, el sexo colectivo tambin es
ritualizado, la droga es ritualizada.
Es lo que yo llamo una homeopatizacin del mal, una forma de vivir
la cotidianidad. La efervescencia es
como recargar una batera elctrica. Vamos a vivir a partir de esta
energa hasta que se necesite otra
vez recargar y recrear esta energa. Ese ejemplo traduce muy bien
para m lo que es lo ertico-social
en ciertos momentos, hay que encontrar elementos para pensar este
IUS
Verano
2007
binomio que, desde mi punto de

vista, se seguir desarrollando en
nuestras sociedades posmodernas y
en las generaciones jvenes. Las generaciones de nuestros estudiantes
se van a fundamentar cada vez ms
sobre estos valores anmicos. Es
mejor reconocerlo para acompaar
el proceso, ritualizarlo y as evitar
que se vuelva daino. Acompaar,
ms que negar, aceptarlo como
algo que ya estaba ah. Esta idea,
que es casi una ley social, la voy a
formular de la siguiente manera: lo
anmico de hoy es lo cannico de
maana.
Cuando observamos la historia
de la humanidad vemos siempre este
proceso. Podemos ver que todos los
autores anmicos del fin del siglo
xix en literatura, pintura, msica, en
todos los terrenos, son ahora la referencia acadmica actual. Trabajo
este tema, retorno veinticinco aos
de mi experiencia sobre esta pasin
comn e intento ver cmo hay una
lgica en ello. Vuelvo a la idea de
Michel Foucault de que hay una
episteme. En ese sentido, entramos
en una nueva episteme que, en la
perspectiva de Foucault, es al mismo tiempo una manera de que se
represente el mundo y de organizar
el mundo con base en esta representacin. Hay una idea lgica entre las formas de representacin y,
en el sentido sencillo de la palabra,
las formas de organizacin: es la vigencia de la episteme, al contrario
de la teora pura. En cada uno de
201
ESTANTE R A
los dos casos se trata de un conocimiento, pero en el de la episteme se

trata de un conocimiento prctico,
un conocimiento que se encarna.
Cuando miramos la larga duracin de la historia del pensamiento
siempre hay una relacin entre lo
esotrico y lo exotrico, el sabio y
la publicidad. Considero que ambos son necesarios, pero creo que
se debe guardar una relacin entre lo esotrico y lo exotrico. Con
mayor precisin: lo exotrico solamente tiene sentido si se apoya y se
arraiga sobre una investigacin ms
seria, es decir, esotrica. El problema que veo en Europa y en Francia
en particular, aunque no conozco
suficientemente Mxico, es que lo
exotrico termina siendo suficiente
para s mismo y corta sus races con
la investigacin seria. Ah s hay un
verdadero problema: los medios de
comunicacin slo hablan de lo que
entienden. Lo digo de una manera
coloquial, con un refrn, el burro
que se rasca busca a otro burro. De
cierta manera hay una convivencia,
un verdadero problema que crea un
pensamiento desencarnado.
Me molesta un poco hablar de
Durkheim porque en la Sorbona
yo tengo la ctedra de Durkheim.
Cuando me nombraron fue una paradoja absoluta, bastante gente se
dio cuenta porque mi formacin, mi
trasfondo era ms bien de tendencia
weberiana, pero trabajo bastante a
Durkheim. Para la ltima edicin de
Las formas elementales de la vida
202
religiosa redact un prefacio. Hay

que saber que Durkheim tena como
objetivo terico sociologizar la
filosofa cartesiana, y lo dice de
manera explcita. Pensaba: lo que
Descartes hizo en filosofa pensar
al sujeto racional, pensar al individuo crtico yo lo voy a hacer pero
desde un punto de vista sociolgico; quiero demostrar cmo lo social
solamente es la suma de individuos
racionales; un poco como Descartes
pens el cogito ergo sum, yo voy a
pensar a este sujeto que se asocia en
forma contractual con otros sujetos. Desde este punto de vista, Durkheim representa el cumplimiento
del pensamiento moderno y es,
efectivamente, el fin de la modernidad desde una perspectiva que se
fundamenta bien sobre esa idea de
lo social.
Lo social, como ustedes saben,
es una invencin del siglo xix. Qu
es lo social? Cuando en Japn, a
principios del siglo xx, se requiri
traducir a los socilogos, no haba
palabra para traducir social. Se requeran perfrasis. Insisto sobre este
punto para dar a entender que eso
es lo social, nominalmente.
Yo tengo muchos colegas mexicanos, pero desconozco cul es el
debate en Mxico. En lo relacionado
con el debate intelectual en Europa,
nos quedamos en esta vieja idea
de lo social elaborada al final del
siglo xix y principios del xx. Tanto
en la izquierda como en la derecha
hay una especie de equivalencia
ESTANTE R A
para pensar el aspecto contractual

de individuos racionales. Por eso
digo que Durkheim es la punta de
lanza del pensamiento moderno. En
varios de sus libros desarrolla dos
conceptos o expresiones: la idea de
la solidaridad mecnica y la idea de
la solidaridad orgnica, mostrando que las sociedades primitivas se
fundamentan en la solidaridad mecnica y la sociedad moderna sobre
la orgnica. Yo propuse invertir los
trminos guardando las palabras
de Durkheim, demostrar que en el
fondo la solidaridad orgnica caracterizaba a las sociedades primitivas y la mecnica a las modernas.
Mecnico, en el sentido sencillo de
la palabra lo podemos decir de
una manera racionalista, es que
a partir de una causa se engendra
un efecto. En el fondo la solidaridad mecnica es lo que hace que yo
haga eso, y eso, tiene determinada consecuencia. Por qu explico? Para decir que podemos recurrir
a ciertos trminos de Durkheim
pero invirtindolos, ponindolos al
revs. En mi lectura de Durkheim
entiendo que era un hombre de su
tiempo, un pequeo burgus nacionalista, socialista, muy generoso,
muy racionalista, y que solamente
poda pensar por medio de sus categoras. Sin embargo, en particular
lo que cit, hace que en Las formas
elementales de la vida religiosa
haya intuiciones que nos permiten
entender muchsimos fenmenos de
la posmodernidad, pero separndo-
IUS
Verano
2007
los del contexto de la doxa, es decir, de la opinin sabia, opinin en

la cual l estaba metido. Voy a dar
un ejemplo en relacin con lo que
deca hace rato. Las famosas fiestas
y sus efervescencias pueden perfectamente aplicarse a todos estos
agrupamientos deportivos, musicales, religiosos, consumistas, etctera, en los cuales existen tambin los
mismos procesos de efervescencia.
Desde mi punto de vista s se pueden utilizar los trminos pero cambiando los vrtices. Desde un punto
de vista epistemolgico, hay un
concepto heideggeriano que podra
explicar lo que estoy haciendo, no
s cmo est traducido al espaol
pero tenemos muchos problemas
para traducirlo en francs. Se traduce como retomar y distorsionar o
torcer. En el fondo retomamos, pero
al mismo tiempo les aplicamos una
torcin para que puedan ser tiles,
no de una manera general para un
pensamiento eterno, sino para ser
aplicables a la realidad contempornea. sa es mi manera de usar y
abusar de Durkheim.
En un tiempo muy parecido al
nuestro, durante el siglo xviii o xix,
mientras ocurra una guerra de la
mutacin de los valores, Goethe
deca que las civilizaciones son paradjicas en su nacimiento. Yo tambin pienso que en este momento
hay paradojas. Por un lado, hay algo
del orden de la mundializacin y al
mismo tiempo hay una reafirmacin muy fuerte, hasta forzosa, de
203
ESTANTE R A
los particularismos. La imagen que

he dado una imagen mucho ms
seria aunque parezca frvola es la
mcdonalizacin, pero es al mismo
tiempo el cassoulet (que es una especialidad de Toulouse). El cassoulet
es importante porque es un platillo
a la manera de lo que deca Marcel
Mauss: la cocina como hecho social total. Eso es McDonalds. Para
m la posmodernidad es el lado paradjico, es una metfora. Hay que
ver posteriormente cmo se vive la
paradoja. Por otro lado, hay que
considerar la fragilidad de un imperio nico, en particular el imperialismo de los Estados Unidos, con
su caracterstica particular: quieren

imponer democracia donde no hay
democracia. Pero junto a este imperialismo nico y dominante me parece que hay indicios y ensayos del
nacimiento de otros imperios. Regresa, ciertamente, la idea imperial,
un trmino casi de ciencia poltica.
sta es una hiptesis, es mi hiptesis, pero creo que vamos a asistir
al nacimiento de un multilateralismo imperial, al nacimiento de un
imperio europeo, al nacimiento de
uno o dos imperios asiticos, al nacimiento de un imperio de Amrica
Latina, con todo lo que implica un
problema multilateral.
Volver al ndice >>
204
C onvocatoria
Requisitos de publicacin de la revista IUS del Instituto

de Ciencias Jurdicas de Puebla
Los artculos debern cumplir con las normas editoriales siguientes:
1. Abordar cualquiera de las rea de las ciencias jurdicas.
2. Poseer rigurosidad cientfica y hacer un uso adecuado
de las fuentes de informacin.
3. En la primera pgina debe de tener: ttulo, sumario, resumen y palabras claves. Estos aspectos en espaol y en
ingls.
4. Tener un mnimo de 10 y un mximo de 25 cuartillas
(tamao carta); mrgenes: 2.5 cms. superior, 2.5 cms.
inferior, 3.5 cms. izquierdo y 2.5 cms. derecho (o bien
1840 caracteres con espacios por cada cuartilla).
5. Estar escritos a doble espacio en fuente Times New Roman, en 12 puntos.
6. Entregarse impreso y en formato digital en Word en el
Centro de Ciencias Jurdicas de Puebla dirigidos al Dr.
Carlos Villabella Armengol / Mtro. Octavio Corvera lvarez (Avenida 3 Oriente nmero 1611, Col. Azcarate,
C.P. 72501, Puebla, Pue.).
7. El Consejo Editorial, despus de conocer la opinin del
Comit Arbitral, seleccionar los artculos que cumplan con las normas editoriales para su publicacin;
en caso contrario, se pedir a los autores corregir y/o
cumplir con alguna de las observaciones previamente
indicadas.
IUS
Verano
2007
205
La entrega nmero 19 de IUS,

revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla,
se termin de imprimir en junio de 2007
en los talleres de Siena Editores,
en calle Jade 4305, Col. Villa Posadas
en Puebla, Pue.
El tiraje consta de mil ejemplares.
206

Ferrajoli Vs D Penal Del Enemigo

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NDICE

Entrevista con Guillermo

Un aspecto sensible del

El proceso penal y la delincuencia

Los caminos de la coercin

Apuntes sobre la actualidad

el derecho penal del enemigo

penal del enemigo

penal del enemigo

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas

terrorismo penal (el derecho penal como guerra,

la guerra como sancin penal)

Comenzar ahora analizando nuestra frmula en sentido descriptivo. Como

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas

verdadero crimen contra la humanidad, es la tortura, que ha hecho su

como no-persona, que no merece la aplicacin de las garantas ordinarias

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas

contrasta con los mtodos de esta lucha ha sido etiquetado y descalificado

por el carcter tipolgicamente criminal, demencial e inhumano, asociado

paradigma del enemigo y la disolucin del derecho penal

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas

ineficacia del derecho penal del enemigo (medios y fines penales)

Op. cit., pp. 58-59.

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas

respuestas que nuestra civilidad jurdica ha previsto y reclama para cada

estructuras, los financiamientos y las complicidades. Ciertamente, tras los

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas

ello el papel del derecho penal como factor de paz y de civilizacin, es

decir, con la determinacin de las responsabilidades segn las garantas

alternativa del derecho y de la razn)

En la base de esta prdida de la razn en la respuesta al terrorismo hay una

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destinas masivas, la competencia de las producciones de los pases pobres,

es casual que a esta visin maniquea el choque de civilizaciones del que

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas

co jefe, Osama Bin Laden detrs de la cual estara en cada ocasin un

del estado de derecho no conoce enemigos y amigos, sino slo culpables

Volver al ndice >>

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas

bases tericas del nuevo derecho penal

El derecho penal de la posmodernidad exhibe simultneamente dos caras

En estos momentos de la historia est renaciendo la imagen del monstruo

cionalidad, y del hecho, a travs de una perspectiva orientada al autor en

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas

recho penal de enemigos y en una legislacin de emergencia, construccin

de una de sus ltimas publicaciones,10 cualquier interrogante o duda sobre

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loi.19 La privacin de derechos aparece, pues, como el resultado del fin de

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas

pierda el estatus de persona su situacin dentro del derecho, porque

acuerdan formar la sociedad no basta para producir esa seguridad: hace

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rehsa la cooperacin o se opone a decisiones ya adoptadas,39 entonces

si el acto de hostilidad se deriva de la relacin entre Estado y enemigo en

Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas

resulta imposible distinguir entre enemigo y criminal, entre enemigo justo

Curiosamente, es la teora de la excepcin y la dicotoma schmittiana

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migo,61 la distincin entre la poltica interior y exterior. Por ese motivo,

tribunal ad hoc el 10 de diciembre de 2003 al margen de Naciones Unidas,

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la guerra civil, siendo, entonces, preciso el rechazo fsico e incluso el

a la teora de los derechos humanos y al concepto de humanidad, en el