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ao
instituto.
Por
outra,
as
solues
mais
comumente
Paulo Csar Busato doutor em Direito penal pela Universidad Pablo de Olavide, em Sevilha,
Espanha, Mestre em Cincia Jurdica pela Univali-Universidade do Vale do Itaja, Especialista em
Direito penal Econmico e Europeu pela Universidade de Coimbra, Professor de Direito penal e
Criminologia da Universidade Estadual de Ponta Grossa e da UNIFAE e Promotor de Justia do
Estado do Paran.
dependncia da forma legal que se criou no mbito jurdico 1, o que faz com que
algumas lacunas de previso legal se transformem em verdadeiro calvrio para o
direito, impondo inmeras dificuldades e resistncia de alguns setores - para se
chegar a um resultado que se aproxime do justo.
As duas primeiras tendncias surgidas na prxis forense foram, a
primeira, a de converso da pena restritiva de direitos em privao de liberdade
- tal como fosse uma pena restritiva de direitos substitutiva - e a segunda,
retomar o curso do feito atravs do oferecimento da denncia.
Ambos os caminhos mostraram-se absolutamente inviveis por
distintos motivos, seno vejamos.
A pretenso de converso da restrio de direitos imposta em
pena privativa de liberdade, sustentada inclusive por certo setor doutrinrio2,
parte de premissa falsa, induzida pelo vernculo legislativo. que, com nem to
rara infelicidade, mais uma vez o legislador utilizou-se de um termo no
apropriado para a definio de um instituto jurdico: chamou o contedo da
proposta lanada pelo Ministrio Pblico de pena3.
Obviamente aqui no se est cuidando de pena. Num pretenso
Estado social e democrtico de Direito absurdo pretender a aplicao de pena
sem a demonstrao de culpa, sem processo e sem contraditrio. Seria o
equivalente a admitir a revelia em Direito penal, pior, admitir que a confisso do
1
Tal dependncia, prpria do positivismo, vista por alguns autores como uma conseqncia do
desaparecimento do chamado Direito natural. Nesse sentido, por exemplo, o comentrio de Katie
Argello, no sentido de que com o desaparecimento do Direito natural e com o processo de
dessacralizao do direito na modernidade, a legalidade formal torna-se o nico fundamento da
legitimidade do Estado racional. In ARGELLO, Katie. As aporias da democracia: uma (re)leitura
possvel a partir de Max Weber e Jrgen Habermas. In Revista Jurdica da Unirondon, n 4,
Cuiab: Unirondon, 2002.
2
Nesse sentido, por exemplo, MIRABETE, Julio Fabbini. Juizados Especiais Criminais:
Comentrios, Jurisprudncia, Legislao. So Paulo: Atlas, 1996, p. 134.
3
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada,
no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena
restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
ru, sequer expressa, mas implcita, pudesse ancorar condenao. Mais ainda,
seria a presuno de culpa, sem sequer a demonstrao de responsabilidade,
nem mesmo de responsabilidade objetiva, quanto mais subjetiva. Seria a total
falncia do princpio de culpabilidade e do devido processo legal.
No toa o Supremo Tribunal Federal posicionou-se contra este
ponto de vista deixando expresso o entendimento em vrias decises, como a
que segue.
TRANSAO PENAL NO CUMPRIMENTO CONVERSO EM
PRISO CONSTRANGIMENTO IELGAL CONFIGURAO
OFENSA AO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
Habeas Corpus. Paciente acusado dos crimes dos arts. 129 e 147 do
Cdigo Penal. Constrangimento ilegal que consistiria na converso em
priso, da pena de doar certa quantidade de alimento Casa da
Criana, resultante de transao, que no foi cumprida. Alegada
ofensa ao princpio do devido processo legal. Converso que, se
mantida, valeria pela possibilidade de privar-se da liberdade de
locomoo quem no foi condenado, em processo regular, sob as
garantias do contraditrio e da ampla defesa, como exigido nos incs.
LIV, LV e LVII do art. 5o da Constituio Federal. Habeas Corpus
deferido. (1a Turma HC n 80.164-1 MS Rel. Min Ilmar Galvo
DJU I, 07.12.2000).
O posicionamento jurisprudencial da Corte Suprema, rgo
responsvel pelo controle de constitucionalidade das leis e pelo delineamento
poltico da aplicao dos princpios aplicveis ao sistema penal de controle social
deixa clara a impossibilidade de adoo deste caminho.
Por outro lado, tampouco so aceitveis os posicionamentos que
defendem uma idia de retomada do curso do processo, atravs do oferecimento
da denncia, seno vejamos.
O instituto da transao revestido claramente de uma
bilateralidade, de um carter de composio, de acordo, de ato jurdico
Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.05.04/08
www.mp.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp
plea
bargaining
norte-americano,
Absprache
alemo,
GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade e Transao penal nos Juizados Especiais
Criminais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 81.
5
Vide, a respeito destes institutos, GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade e Transao
penal nos Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, pp. 98-109.
6
A lei 9.099/95 refere, no art. 76, caput, que o Ministrio Pblico poder propor a aplicao
imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
7
A lei 9.099/95 deixa claro, no art. 76, 3, que Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu
defensor, ser submetida apreciao do juiz.
GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade e Transao penal nos Juizados Especiais
Criminais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 83.
autor
do
fato
perfeitamente
possvel
opor-se
ao
na
execuo
da
multa
homologada,
resolver
pela
forma
indenizatria10,
novamente
levando
ao
Nesse sentido, a previso expressa do CPC: Art. 632. Quando o objeto da execuo for
obrigao de fazer, o devedor ser citado para satisfaz-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro
no estiver determinado no ttulo executivo. Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor no satisfizer
a obrigao, lcito ao credor, nos prprios autos do processo, requerer que ela seja executada
custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenizao.
11
Art. 3 do Cdigo de Processo Penal A lei processual penal admitir interpretao extensiva e
aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito.
12
Roberto Bitencourt, que na mais recente (2a) edio de sua obra Juizados
Especiais Criminais Federais: anlise comparativa das Leis 9.099/95 e
10.259/2001, foi vazada nos seguintes termos:
Verdade insofismvel que no h previso legal para a converso em
priso de transaes penais inadimplidas. Essa lacuna no pode em
hiptese alguma ser suprida com recursos hermenuticos de nenhuma
natureza. Enquanto no for regulada por lei, a soluo deve ser
encontrada no prprio sistema jurdico.
A aplicao de pena alternativa transigida com o Ministrio Pblico cria
uma obrigao para o autor do fato. A questo preliminar , afinal,
definir a natureza dessa obrigao assumida e inadimplida. Mesmo com
nossos parcos conhecimentos em mataria cvel, quer-nos parecer que
estamos diante de uma obrigao de fazer; e a execuo das obrigaes,
em princpio, est disciplinada no Cdigo de Processo Civil, inclusive a
obrigao de fazer.
Concluindo, em nossa concepo, para nos mantermos no plano da
legalidade, quando houver descumprimento de transao penal deverse- proceder execuo forada, exatamente como se executam as
obrigaes de fazer. Esse o fundamento legal e essa a forma jurdica
de realiz-la, de lege lata. Continuar sendo inconveniente para as
hipteses de agentes insolventes, pois no se pode esquecer que, afinal,
as execues de obrigao de fazer resolvem-se em pardas e danos. Mas
a insolvncia do executado, convm registrar, no autoriza prticas
ilegais nem legitima arbitrariedades13.
necessrio ter em mente que o esprito que orienta a Lei
9.099/95 o de promover a despenzalizao14, ou seja, de reduzir, no caso de
delitos de menor potencial ofensivo, a estigmatizao penal, atravs da
13
BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais Federais: anlise comparativa das
leis 9.099/95 e 10.259/2001. 2a ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 24-25.
14
No se pode perder de vista o fato de que o legislador, ao elaborar a Lei n. 9.099/95, teve em
mente abolir a pena de priso para as infraes de menor potencial ofensivo. Ora, se a idia
exatamente evitar a odiosa pena de priso, qual o problema em se admitir que a obrigao de
fazer, uma vez constatada sua impossibilidade de realizao material, se converta em obrigao
de indenizar? NOGUEIRA, Fernanda Arcoverde Cavalcanti. Descumprimento da transao penal.
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
6,
n.
57,
jul.
2002.
Disponvel
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2941>. Acesso em: 04 ago. 2006.
promove, em
estrita
obedincia
aos
princpios
e garantias
Comentrios,