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OS PERSONAGENS DE DENTRO E DE FORA DO CONFLITO FAMILIAR
Desde o momento em que se instaura um conflito na comunidade familiar, sem
soluo dentro no seu mbito interno, torna-se possvel, e muitas vezes
necessria, a interveno do Estado pelos seus agentes responsveis dentro
da rbita do Poder Judicirio e pelos demais partcipes da relao jurdicoprocessual, com destaques para o representante do Ministrio Pblico, os
advogados e os auxiliares do Juzo.
So esses os personagens de fora, compelidos, por dever de ofcio e expressa
previso legal, ao difcil encargo de participar como rbitros das guerrilhas
domsticas, invadir licitamente a privacidade das pessoas envolvidas no
conflito e buscar uma soluo pacificadora, nem sempre aceita de bom grado,
que se imponha como vontade do Estado a ser cumprida com os meios
coercitivos do direito legislado.
o que se chama de justia familiar, a cargo dos agentes tambm chamados
de operadores do direito: os juizes, promotores de justia, advogados,
psiclogos e assistentes sociais.
Digladiando-se na arena em dolorosas e insistentes disputas os sofredores
sujeitos desse nefasto evento que, para muitos, pode evoluir e converter-se em
sangrento festim de mtua destruio, com riscos de atingir, por seus deletrios
efeitos, pessoas outras, ainda que inocentes, situadas nas proximidades do
crculo familiar em chamas.
So as vtimas do jogo insensato ou do macabro circo de misria humana mal
resolvida, homens e mulheres em exploses de dio e interminveis disputas
por patrimnio ou guarda de filhos, ou em gritos lancinantes de ajuda e meios
de seu prprio sustento e alcance de uma vida digna. So tambm os filhos
menores colocados como epicentro da disputa paterna, como se fossem meros
objetos numa relao de forada convivncia em que se lhes renega a posio
de sujeitos de direito.
Assim se delineia o triste cenrio em que operam os agentes interventores do
Estado, no intuito de apaziguar nimos e encontrar adequadas solues para
os envolvidos nesses lamentveis entreveros humanos relacionados
parentalidade.
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OS MUITOS SENTIDOS DA PARENTALIDADE
As relaes no plano jurdico decorrentes da consanginidade e do natural
afeto entre pais e filhos marcam o sentido primrio do que se entende por
parentalidade.

Na linguagem tcnica, esse relacionamento denomina-se Poder Familiar. Diz


respeito ao poder que tm os pais sobre a pessoa e os bens dos filhos.
Guarda, criao e sustento da prole constituem, na verdade, mais que um
poder, um conjunto de deveres que pai e me exercem em face dos filhos,
enquanto menores.
Cabe lembrar que o novo Cdigo Civil brasileiro embasa esse instituto de
assistncia paterno-filial dentro do princpio igualitrio, sem qualquer
predominncia de um dos genitores. Por isso a alterao do nome Ptrio
Poder, que tinha origens no patriarcalismo, desde a patria potestas da Roma
antiga.
Essa mudana de conceito j se dera, em parte, com a nova redao do artigo
380 do Cdigo Civil de 1916, no referir que o ptrio poder compete aos pais,
quando a primitiva redao falava em poder do pai, e na sua falta, da me.
Tambm o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) j cuidara de
acertar ponteiros com expressa meno, em seu artigo 21, de que o ptrio
poder exercido pelos pais, em igualdade de condies.
Mas a denominao Poder Familiar ainda conserva uma carga de supremacia
e comando que no se coaduna com o seu verdadeiro sentido, j que os pais
tm, com relao aos filhos, no s poder, mas um complexo e relevante
conjunto de deveres relativos a guarda, sustento e educao. Em vez de poder,
melhor seria denominar essa relao paterno-filial de "Autoridade Parental",
como consta, dentre outros, do Cdigo Civil Francs.
Cabe reparo ao rano conservador do preceito que outorga aos pais o poder de
exigir dos filhos "obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e
condio" (artigo 1.634, VII) e de estipular que a perda do poder familiar pode
ocorrer na hiptese (dentre outras) de castigo imoderado do filho, levando a
concluir que seria lcito o castigo fsico moderado, o que se afigura atentatrio
aos direitos de integridade fsica do filho e ofensivo sua dignidade como
pessoa humana.
Sob outra tica, a expresso parentalidade, por seu timo, tambm se liga a
uma conceituao mais ampla e abrangente das pessoas entre si vinculadas
pelo parentesco, que pode ser natural ou civil, conforme resulte de
consanginidade ou outra origem. Essa distino, que se encontra no art.
1.593 do Cdigo Civil, faz lembrar a possibilidade de outras fontes de
parentesco, em que a filiao no apresente coincidncia gentica.
Enquadram-se nessas hipteses os casos de reproduo assistida, incluindose a fecundao e a inseminao artificial heterloga (art. 1.597, incisos IV e
V). Tambm encontram guarida nessa previso genrica as situaes de
filiao presumida que, no obstante prova em contrrio, achem-se
sacramentadas pelo selo da mtua afeio que caracteriza a relao pessoal
entre pais e filhos.
Entende-se por comunidade familiar, em acepo restrita, aquela formada por
marido e mulher no casamento, companheiros na unio estvel, qualquer dos
pais e seus descendentes, alm de outras situaes paralelas abrangendo

tutor e tutelado, curador e curatelado (interdito) e mesmo o responsvel pela


guarda em face do menor a cuidar.
O conceito pode ser ampliado para uma maior constelao de pessoas
agregadas ao ncleo familiar, abrangendo os parentes em linha reta e na linha
colateral, uma vez que se acham vinculados por obrigaes recprocas,
especialmente no campo assistencial, da prestao de alimentos. Ainda se
pode considerar nesse campo de interao pessoal e familiar os parentes por
afinidade, especialmente os situados em linha reta (sogro e nora, padrasto e
enteado), que persistem com essa vinculao civil mesmo depois de extinto o
casamento ou a unio estvel que lhe tenha dado origem.
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FORMAO DA FAMLIA NO PLANO JURDICO
A evoluo do direito brasileiro foi notvel, pela transmutao de conceitos na
rbita da relao familiar, abrangendo o mundo jurdico dos cnjuges, dos
companheiros, concubinos, filhos e outros partcipes desse fundamental ncleo
de vivncia humana.
A Constituio Federal de 1988 reconhece novas formas de entidade familiar,
alm daquela tradicional, formada sombra do casamento. A unio estvel
entre homem e mulher, antes marginalizada na figura do concubinato, passou a
ser respeitada como ente familiar digno de proteo do Estado (art. 226, 3).
O mesmo se deu com a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, a chamada famlia monoparental (art. 226, 4). So todas
espcies de "famlia natural", a que se acrescem, ainda, as modalidades de
"famlia substituta" previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente, por
guarda, tutela ou adoo (Lei 8.069/90, art. 28).
A par disso, deu-se a revalorizao da famlia e dos seus componentes
humanos, em ateno ao princpio basilar de respeito dignidade da pessoa.
Da a consagrao da igualdade de tratamento entre homem e mulher, assim
como a igualao de direitos entre os filhos, no importa sua origem (CF 88,
arts. 226, 5 e 227, 6).
Ao reforo do ente familiar adveio, em contraponto, a facilitao nos desates da
vida em comum, desde a introduo do divrcio (Emenda Constitucional 9, de
28.6.77, alterando o art. 175 da Emenda Constitucional 1/67; e Lei 6.515, de
26.12.77, denominada "Lei do Divrcio"), antes restrito e depois ampliado em
sua casustica e requisitos (CF 88, art. 226, 6). O vigente Cdigo Civil trata
da matria apontando as causas da dissoluo da sociedade conjugal e
regulando os modos de separao judicial e de divrcio, assim como seus
requisitos e efeitos, tanto pessoais como patrimoniais.
Essa nova situao jurdica, natural decorrncia das profundas mutaes
scio-culturais do ltimo sculo, trouxe ao Judicirio um sensvel aumento de
demandas buscando solues a divergncias no reconhecimento das novas
entidades familiares e dos direitos assegurados aos seus integrantes.

Igualmente cresceu o litgio no campo do reconhecimento da filiao, pela


abertura de sua possibilidade jurdica, afastadas as antigas restries quanto
aos filhos havidos fora do casamento. Sem falar nos inmeros processos de
dissoluo da sociedade conjugal, trmino do casamento, extino da unio
estvel e de outras formas de convivncia entre pessoas por decorrncia de
vnculos afetivos, abrangendo mesmo as unies homossexuais.
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QUESTES DE FAMLIA
Quando se fala em "questes de famlia" logo se imaginam as difceis querelas
entre os cnjuges visando a separao judicial e o divrcio. So as mais
comuns, mas no as nicas ou as mais importantes.
Outras questes se relacionam ao mesmo tema, no amplo espectro das
correlatas "aes de estado" (pertinentes ao estado civil das pessoas).
So aes vrias, que dizem respeito a casamento (inexistncia, anulao e
nulidade), filiao (reconhecimento, investigao, contestao ou negatria da
paternidade, guarda de filhos, visitas), adoo (procedimento judicial tanto para
menores quanto para maiores de 18 anos), tutela, curatela (interdio),
alimentos, guarda de menores, unio estvel (reconhecimento e dissoluo,
para fins de meao, alimentos e sucesso hereditria) etc..
Com respeito filiao, observe-se que resulta presumida para os concebidos
na constncia do casamento, conforme dispe o artigo 1.597 do Cdigo Civil,
acrescentando, em relao ao texto do Cdigo anterior, as hipteses de
reproduo assistida, por inseminao ou de fecundao artificial, mesmo que
falecido o marido e tambm com o possvel aproveitamento de embries
excedentrios. Em contraponto, o artigo 1.601 do vigente Cdigo possibilita ao
marido contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal
ao imprescritvel. O tema enseja notria controvrsia, pelo seu carter de
inovao, aliado falta de melhor regulamentao da matria atinente aos
mtodos cientficos de reproduo humana. E a imprescritibilidade do direito de
ao contestatria da paternidade traz sria inquietao paz familiar pela
possibilidade de quebra dos vnculos afetivos entre pais e filhos, como tem sido
salientado por Joo Batista Vilella, no seu conhecido e emocionante monlogo
sobre o tema (artigo 1701. in www.ibdfam.com.br, artigos, 2002).
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MECANISMOS DE SOLUO AMIGVEL DOS CONFLITOS
A esse notvel crescimento de demanda de uma soluo judiciria, como tem
respondido o Estado-Juiz? Nem sempre a contento. Afora as dificuldades

inerentes s novas questes atinentes ao grupo familiar, subsiste o crnico


emperramento da mquina judiciria por falta de estrutura e de recursos
indispensveis ao seu melhor desempenho.
A situao de insuficincia da resposta estatal torna mais evidente a
necessidade da busca de novos mecanismos de soluo das controvrsias,
tanto nas relaes de cunho familiar como em outras reas da vivncia
humana, abrangendo litgios patrimoniais, penais, trabalhistas, fiscais etc..
Tem se preocupado, o legislador brasileiro, na criao de instrumentos hbeis
soluo extrajudicial dos conflitos ou a finalizao de lides judiciais por via de
consenso dos prprios interessados. Nesse sentido, apontam-se como
relevantes a Lei 9.307, de 23.9.96, que deu novo tratamento jurdico ao instituto
da arbitragem, e a Lei 9.958, de 12 de janeiro de 2001, que instituiu as
Comisses de Conciliao Prvia, com a atribuio de tentar conciliar os
conflitos individuais de trabalho. A conciliao tambm foi cuidada com nfase
na Lei 9.099, de 26.9.95, que dispe sobre os Juizados Cveis e Criminais.
No campo especfico das questes de famlia, mais avulta a imperiosidade de
uma fase conciliatria dos lamentveis desencontros que, por causas
imprevisveis, porm recorrentes, assolam a vida do casal, dos filhos ou de
terceiros que acabam sendo atingidos pela runa do ente familiar.
Sem pretender esgotar a casustica, enumeram-se os seguintes dispositivos
legais tendentes a esse propsito conciliador como soluo dos conflitos
trazidos a Juzo:
- Lei 968, de 10.12.49: fase preliminar de conciliao ou acordo nas causas de
"desquite litigioso" (agora "separao judicial litigiosa") e de alimentos, inclusive
os provisionais;
- Cdigo de Processo Civil, arts. 125, inc. IV: compete ao juiz, na direo do
processo, "tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes";
- Cdigo de Processo Civil, art. 331: na fase de saneamento do processo, para
as hipteses que no comportem julgamento antecipado e versem sobre
direitos disponveis, ser designada "audincia de conciliao";
- Cdigo de Processo Civil, art. 447, pargrafo nico: "em causas relativas
famlia, ter lugar igualmente a conciliao, nos casos e para os fins em que a
lei consente a transao";
- Cdigo de Processo Civil, art. 1.122: o juiz ouvir os cnjuges sobre os
motivos da separao consensual, ou do divrcio consensual, esclarecendolhes as conseqncias da manifestao de vontade;
- Lei 6.515/77, de 26.12.77 (Lei do Divrcio), art. 3, 2: como fase preliminar
da ao de separao judicial, "o juiz dever promover todos os meios para
que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente

cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presena, se assim considerar


necessrio".
- Lei 5.478, de 25.7.68 (Lei de Alimentos), arts. 9 e 11, pargrafo nico:
determina a proposta de conciliao no incio e sua renovao no final da
audincia de instruo e julgamento.
- Lei 8.560, de 29.12.92, art. 2: modo administrativo de reconhecimento de
filhos havidos fora do casamento, mediante comunicao, pela me, ao oficial
do registro e instaurao de procedimento pelo juiz corregedor, notificando o
suposto pai a comparecer para fins de reconhecimento voluntrio.
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CONCILIAO E MEDIAO
Afora as hipteses legais de conciliao obrigatria, cumpre repisar que o juiz
de famlia tem largo campo de atuao discricionria para a busca da almejada
conciliao ou reconciliao das partes. Pode convoc-las para audincia a
qualquer tempo, ainda que em reiterao, sempre que vislumbre possvel um
acerto amigvel, seja pelas circunstncias do caso ou por requerimento dos
advogados ou do Ministrio Pblico, assim como por sugesto dos auxiliares
nos trabalhos de campo, que so os assistentes sociais e psiclogos
designados como peritos do Juzo.
Louve-se, neste passo, recente deciso do Tribunal de Justia de So Paulo,
criando comisses de juizes conciliadores em segundo grau. Milhares de
processos represados no aguardo de distribuio esto sendo tirados das
prateleiras para esse fim especfico, de convocao das partes para audincia
de conciliao. A expectativa de grande xito, em vista de precedentes
obtidos por iniciativas isoladas de alguns nobres desembargadores, esperandose, com isso, aliviar sensivelmente o trabalho acumulado que se verifica nos
tribunais.
Importante ressaltar, de outro lado, que as questes relativas a guarda de filhos
exigem do magistrado uma especial cautela no definir quem, se o pai, a me
ou terceira pessoa, tem melhores condies para cuidar do menor. A previso
que se contm a esse respeito no artigo 1.584 do Cdigo Civil exige que se
colham todos os elementos de informao sobre as pessoas envolvidas, para o
que indispensvel ser no apenas o exame da prova dos autos, como a
inquirio particular das partes, inclusive dos filhos que j estejam capacitados
a expressar vontade. No aspecto da evidncia probatria, por certo que ser de
maior relevncia, conforme o caso, a informao tcnica de psiclogos e de
assistentes sociais.
De referir-se, ainda, a importncia da mediao como instrumento de apoio aos
agentes do conflito para que cheguem soluo de seu melhor interesse. H
projetos de lei a respeito. Mas independente de sua regulamentao legal, a
mediao j vem sendo utilizada e merece incremento, por iniciativa dos
advogados no encaminhar seus consulentes a essa modalidade de assistncia,

ou por determinao judicial, facultativa, quando se revele conveniente no


intercurso da demanda.
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_________________________________________
*Advogado, Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, consultor jurdico, conferencista, autor de consagradas obras,
professor de direito e Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de
Famlia (IBDFAM) em So Paulo.
O Dr. Euclides de Oliveira alm de ser um dos maiores juristas do Brasil, foi
Promotor de Justia, Juiz de Direito em So Paulo, com larga experincia em
vara de famlia e sucesses. Aposentou-se como Juiz do Segundo Tribunal de
Alada Civil de So Paulo.
uma honra para a equipe deste site ter como colaborador o Grande Mestre
Doutor Euclides Benedito de Oliveira.