La maternidad por subrogacin y los lmites de la autonoma

Seleme, Hugo Omar

Publicado en: LA LEY 18/01/2013 , 1 LA LEY 2013-A , 647 LA LEY
21/01/2013 , 1
Sumario: I. Introduccin. II. La incorporacin de la maternidad por
subrogacin. III. Un argumento en contra de la maternidad por
subrogacin. IV. Un argumento de ndole poltica. V. Conclusin.
Cita Online: AR/DOC/6070/2012
Voces
La razn usualmente esgrimida para no permitir la maternidad por
subrogacin comercial est vinculada con el respeto por la gestante.
Permitir que las mujeres "alquilen sus vientres" implica tratar a la mujer
especficamente a su cuerpo como si fuese un mero objeto. La mujer
es tratada como una "incubadora" cuyo uso es rentado.
I. Introduccin
El proyecto de reforma del Cdigo Civil ha introducido mltiples
innovaciones en la regulacin de las relaciones de familia. Mi impresin
es, que salvo excepciones puntuales, la discusin del proyecto de
reforma sobre la base de consideraciones morales ha estado ausente o
ha sido unidireccional. Aunque en el seno de las facultades de derecho
han existido mbitos de discusin de los fundamentos tico-polticos de
la reforma el Programa de tica Pblica, Filosofa Poltica y Derecho de
la UNC es un ejemplo, (1) este debate no ha sido lo suficientemente
intenso como para permear la sociedad civil ni lo suficientemente plural
como para incluir todas las perspectivas. La falta de intensidad del
debate unido a la magnificacin de algunas voces en desmedro de otras
ha contribuido a configurar en la sociedad la idea de que no existe nada
moralmente relevante para discutir, porque o bien los asuntos
abordados son en s mismos irrelevantes o bien no existen acerca de
ellos posiciones morales divergentes.
El presente trabajo pretende ser un estmulo para activar el debate
tico-poltico que hasta ahora ha estado ausente. Para alcanzar este
objetivo abordo slo uno de los temas sobre los que el proyecto ha
introducido modificaciones el referido a la gestacin por sustitucin o
maternidad subrogada y presento una posicin que creo que hasta
ahora ha estado ausente o silenciada en el debate pblico. Aunque,
como no podra ser de otro modo, considero que el argumento moral
que voy a ofrecer en contra de la maternidad por subrogacin es
correcto, mi objetivo es ms incitar a la deliberacin pblica que buscar

adeptos para mi propia causa. Que algunas opiniones sean minoritarias

aun si se trata de las mas no es algo que me parezca polticamente
problemtico. Lo que me parece preocupante y es lo que pretendo
contribuir a remediar es que algunas opiniones no sean escuchadas
simplemente, porque no hay una deliberacin en curso o porque slo
tienen acceso al debate quienes previamente comparten una misma
opinin.
II. La incorporacin de la maternidad por subrogacin
El libro II del proyecto de reforma incorpora en su ttulo V, que lleva el
rtulo "Filiacin", la figura de la maternidad subrogada. En su artculo
562 seala: "El consentimiento previo, informado y libre de todas las
partes intervinientes en el proceso de gestacin por sustitucin debe
ajustarse a lo previsto por este Cdigo y la ley especial. La filiacin
queda establecida entre el nio nacido y (el o) los comitentes mediante
la prueba del nacimiento, la identidad del (o los) comitentes y el
consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez
debe homologar slo si, adems de los requisitos que prevea la ley
especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el inters superior del
nio que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud
fsica y psquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus
gametos; d) el (o los) comitentes poseen imposibilidad de concebir o de
llevar un embarazo a trmino; e) la gestante no ha aportado sus
gametos; f) la gestante no ha recibido retribucin; g) la gestante no se
ha sometido a un proceso de gestacin por sustitucin ms de dos -2veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un -1- hijo propio. Los
centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en
la gestante sin la autorizacin judicial. Si se carece de autorizacin
judicial previa, la filiacin se determina por las reglas de la filiacin por
naturaleza."
La maternidad por subrogacin es una de las tcnicas de procreacin
humana que ms controversia tica y poltica ha suscitado. Tal como
seala el art. 562 se trata de un arreglo contractual a travs del cual los
padres subrogados contratan con una mujer con el objeto de que sta
geste un nio con el objeto de entregrselos al momento del nacimiento.
Es un modo de ser padres a travs del involucramiento de una tercera
parte que cumple el rol de gestante. Existen diversas variantes de
maternidad subrogada segn quien aporta el vulo la mujer gestante,
la madre subrogada o una tercera donante los espermatozoides uno
de los padres subrogados o un tercero y segn si el acuerdo
contractual es oneroso o gratuito.
La variante de "maternidad por subrogacin" que ms atencin ha
concitado, y ms polmica ha desatado, ha sido aquella en la cual la

gestante aporta su propio material gentico y lo hace a cambio de

dinero. Este tipo de subrogacin comercial ha sido profusamente
analizado y criticado. Una de las objeciones ms usuales a este
procedimiento sostiene que trata al cuerpo de la mujer como un objeto
sujeto a las reglas del mercado. La mercantilizacin del cuerpo de la
mujer contina la objecin es moralmente incorrecta y, por tanto,
tambin lo es la prctica de la subrogacin comercial.
Tal vez sea el carcter altamente controvertido de este tipo de
subrogacin lo que ha llevado a no admitirla en el proyecto de reforma.
Mientras el art. 562 permite y regula la maternidad por subrogacin
gratuita, el inciso f) excluye la posibilidad de la maternidad por
subrogacin comercial. Tal como se seala en los fundamentos del
proyecto de reforma, de las tres posiciones que con relacin a la
maternidad subrogada existen en el derecho comparado prohibicin,
permisin y regulacin el art. 562 se inclina por la ltima. (2) No es ni
una prohibicin absoluta ya que en ciertas circunstancias la
maternidad por subrogacin gratuita es permitida ni una permisin
absoluta ya que la maternidad comercial no es permitida en ningn
supuesto.
El tratamiento que se hace de la maternidad por subrogacin en el
proyecto de reforma presenta dos dificultades preliminares que es
necesario poner de manifiesto. La primera, reside en que bajo el ttulo
"filiacin" han sido abordados una serie de asuntos vinculados a las
relaciones entre padres e hijos, no todos referidos a la filiacin.
Especficamente, el art. 562 trata de modo simultneo dos asuntos que
deben ser cuidadosamente distinguidos. El primero se refiere a la
determinacin de la filiacin en los casos de maternidad por
subrogacin. El segundo, a las condiciones en que es permisible la
utilizacin de la maternidad como subrogacin como mecanismo para la
procreacin. Que se trata de dos asuntos diferentes queda claro cuando
se advierte que pueden existir razones morales para reconocer
jurdicamente el vnculo de filiacin del hijo con sus progenitores, aun si
no existen razones morales para permitir jurdicamente el acto a travs
del cual se ha producido la procreacin. As, por ejemplo, es
perfectamente posible afirmar que no existen razones para permitir
como mecanismo de procreacin las relaciones sexuales con una menor
de 16 aos y a la vez afirmar que existen razones para reconocer en
algunos supuestos el vnculo de filiacin entre el hijo as concebido y
su padre. Que existan razones para reconocer el vnculo de filiacin
entre el nio y su padre, no implica que tambin existan razones para
considerar al acto por el cual se procrea en este caso, el estupro
como legalmente permitido. (3)

En una confusin semejante incurre el proyecto. En los fundamentos, al

enumerar las razones por las que se permite la maternidad por
subrogacin, se afirma: "Dado que esta tcnica es practicada lcitamente
en varios pases extranjeros, las personas que cuentan con recursos
econmicos viajan con esos fines (se lo conoce como "turismo
reproductivo"); de hecho, muchos nios ya nacieron, y su inters
superior no permite que se niegue jurdicamente la existencia de un
vnculo con quien o quienes han tenido la voluntad de ser
padres/madres." (Comisin de Reforma, 2012: 95) Del hecho que existan
nios gestados por maternidad subrogada en el extranjero y de que
existan razones morales para que nuestro ordenamiento jurdico
reconozca el vnculo de filiacin entre los subrogantes y el nio debido
a su inters superior se concluye que existen razones para que la
maternidad subrogada sea permitida jurdicamente como medio de
procreacin.
Las otras dos razones que se ofrecen en los fundamentos del proyecto
para justificar la permisin de la maternidad subrogada no corren mejor
suerte. Haciendo referencia a estas razones adicionales dicen los
fundamentos: "Por otra parte, el reconocimiento legal del matrimonio de
las personas del mismo sexo ha hecho necesario regular esta filiacin,
dado que ellas tienen derecho a recurrir a la filiacin por adopcin, por lo
que sera inconsecuente no autorizarlas al uso de las tcnicas de
reproduccin humana asistida. Finalmente, se entiende que es ms
beneficioso contar con una regulacin con pautas claras, previamente
fijadas, que brinden seguridad jurdica tanto a los usuarios de estas
tcnicas como, principalmente, a los nios nacidos de ellas; ni la postura
abstencionista ni la prohibitiva podrn evitar que se presenten conflictos
jurdicos complejos que debern ser resueltos a pesar de vaco
legislativo o su expresa prohibicin." (Comisin de Reforma, 2012: 95)
No es claro por qu la Comisin ha pensado que sera inconsecuente
permitir a los matrimonios del mismo sexo la adopcin y no permitirles
ni a ellos ni a los matrimonios heterosexuales recurrir a la
maternidad subrogada. Mientras que la adopcin es un instituto
especialmente dirigido a la proteccin de nios ya engendrados, la
maternidad por subrogacin es un procedimiento de procreacin. (4) Por
otro lado, la apelacin a la seguridad jurdica y a la regulacin de
conflictos parece inadecuada o asentarse en la confusin entre
regulacin de la filiacin y los medios de procreacin antes sealada. La
posicin permisiva que adopta el Cdigo no posee ninguna ventaja en
lo que respecta al valor de la seguridad jurdica sobre la posicin
prohibitiva. Los individuos saben a qu atenerse y la seguridad jurdica
est garantizada tanto si de modo claro y preciso se prohbe como si se
permite la maternidad subrogada. Si la norma es pblicamente
promulgada y no contiene lenguaje vago o ambiguo, sea su contenido

permisivo o prohibitivo, la seguridad jurdica ha sido satisfecha.

Igualmente inadecuada es la apelacin a la regulacin de los conflictos.
La comisin parece haber tenido en mente los conflictos que
inevitablemente se presentaran con respecto a la filiacin aun si la
maternidad por subrogacin estuviese prohibida y ha pensado que la
permisin y regulacin ayudara a proteger a los menores. Sin embargo,
no ha advertido que lo que brinda proteccin a los menores es el modo
en que se regula la filiacin en caso de maternidad por subrogacin y
que esto no puede contar como una razn para permitir dicha prctica.
La confusin entre el hecho de que existan razones morales para
reconocer legalmente la filiacin por subrogacin con el hecho de que
existan razones morales para permitir legalmente la maternidad por
subrogacin no es la nica dificultad que presenta el proyecto. La
segunda dificultad se encuentra vinculada a las razones morales que
han conducido a la Comisin a no permitir la maternidad por
subrogacin comercial. Las tres razones expresadas en los fundamentos
para permitir la maternidad por subrogacin que esta tcnica es
practicada legalmente en otros pases y que ya han nacido nios gracias
a ellas cuyos intereses deben ser atendidos, el reconocimiento legal de
las personas del mismo sexo, y la seguridad jurdica que se logra a
travs de la regulacin no ofrecen ningn sustento a la exclusin de la
maternidad por subrogacin comercial que adopta el proyecto. De modo
que el nico camino que queda abierto es intentar conjeturar acerca de
las razones que han fundamentado la regulacin diferenciada de la
subrogacin gratuita y la comercial.
La razn usualmente esgrimida para no permitir la maternidad por
subrogacin comercial est vinculada con el respeto por la gestante.
Permitir que las mujeres "alquilen sus vientres" implica tratar a la mujer
especficamente a su cuerpo como si fuese un mero objeto. La mujer
es tratada como una "incubadora" cuyo uso es rentado. Generalmente el
modo de expresar esta queja consiste en sealar que permitir este tipo
de prcticas implica "mercantilizar" el cuerpo de la mujer, tratndola
como una mercanca. El modo de evitar la "mercantilizacin", se
sostiene, consiste en prohibir la celebracin de contratos de gestacin
por subrogacin en los que la gestante recibe alguna contraprestacin
econmica. Es lgico concluir que si el problema es la "mercantilizacin"
la solucin consiste en permitir slo aquellos arreglos que son gratuitos.
Esta, puede conjeturarse, es la razn que justifica que el proyecto slo
permita la subrogacin gratuita.
Sin embargo, ms all de que el argumento suena plausible, el mismo
incurre en una confusin. La misma consiste en equiparar dos problemas
diferentes: el de la "cosificacin" del cuerpo de la mujer y el de su
"mercantilizacin". Si lo que parece moralmente inadecuado es que el

cuerpo de la mujer sea usado como un mero objeto como una

incubadora la solucin no puede consistir en permitir dicho uso slo a
ttulo gratuito. La mujer es "cosificada" aun si el uso de su cuerpo se
realiza sin que sta reciba ninguna contraprestacin. Si sta fuese la
razn para no permitir la subrogacin comercial, entonces tambin
existiran razones para prohibir la subrogacin gratuita. (5)
Si no es el riesgo de "cosificar" a la mujer, qu razones pueden
encontrarse en el proyecto para la regulacin diferenciada de ambos
tipos de subrogacin? Pienso que lo que subyace al proyecto es una
concepcin del cuerpo humano segn la cual ste slo es apto para ser
objeto de donacin. Haciendo suya esta concepcin, seala el art. 17:
"Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor
econmico, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social, y
slo pueden ser disponibles por su titular cuando se configure alguno de
esos valores y segn lo dispongan las leyes especiales." (6) As, por
ejemplo, si alguien pretende ofrecer sus rganos a otro individuo para
que le sean trasplantados, es necesario que tanto quien entregue los
rganos como quien los recibe vea en este acto una donacin. Quien
ofrece una recompensa econmica a otro para que ste le entregue
partes de su cuerpo y quien entrega sus rganos movido por intereses
que no son meramente altruistas, actan de modo moralmente
incorrecto.
Qu justifica esta concepcin del cuerpo sobre la que descansa el
proyecto? Dado que los redactores del proyecto no han ofrecido las
razones morales que la sustentan, slo queda conjeturarlas. (7) Pienso
que las razones que justifican esta concepcin del cuerpo como objeto
de donacin tienen que ver con el status de sujeto autnomo. El nico
modo en que la entrega de algo tan ntimo como el propio cuerpo no
menoscabe el status de sujeto autnomo que posee quien lo entrega es
si esta entrega es un acto de liberalidad no motivada por incentivos o
recompensas sobre las que otro individuo tiene control. La exigencia de
que los motivos sean meramente altruistas tiene este fundamento. Se
trata de garantizar que la decisin de entregar el propio cuerpo sea fruto
del ejercicio incondicionado de la autonoma individual. La existencia de
incentivos positivos econmicos, sociales, etc. o de
condicionamientos negativos pobreza, exclusin, etc. amenazan con
entregar el control de la decisin sobre el propio cuerpo a otros. El modo
moralmente correcto de disponer del propio cuerpo dado el status de
sujeto autnomo de quien entrega consiste en verlo como un objeto
de donacin.
Luego de haber puesto de manifiesto las dos dificultades preliminares
que presenta el proyecto la confusin del problema de la regulacin de
la filiacin con el de la regulacin de la maternidad por subrogacin, y el

hecho de que no estn explicitadas las razones que han conducido a

permitir slo la subrogacin por motivos altruistas es tiempo de
ocuparnos del asunto de fondo. En la seccin siguiente ofrecer un
argumento moral en contra de la maternidad subrogada.
III. Un argumento en contra de la maternidad por subrogacin
El modo en que se aborda el problema de la maternidad por subrogacin
est directamente vinculado con la doctrina filosfica de la que se parte.
Las ms relevantes en el debate contemporneo han sido las posiciones
liberales, comunitaristas o feministas. Aunque el argumento que voy a
ofrecer es de ndole liberal, puede ser de utilidad esbozar un mapa de
las diferentes concepciones.
Segn el Comunitarismo, la autonoma reproductiva slo es moralmente
valiosa cuando se dispone de alternativas valiosas entre las cuales
elegir. Adicionalmente, el Comunitarismo afirma que el valor de las
opciones viene dado por cierto marco cultural que les confiere sentido
(Sandel, 2007; Murray, 2002). Una consecuencia de estas premisas es
que aquellas opciones reproductivas que son ajenas a determinado
marco cultural carecen de valor para los individuos y su eleccin no
debe encontrarse protegida por el derecho a procrear. La autonoma
puede ser utilizada para elegir entre las opciones definidas como
valiosas por el marco cultural, pero no para cuestionar o redefinir dichas
opciones. Sobre la base de este argumento, las posiciones
comunitaristas han condenado moralmente a la maternidad por
subrogacin por considerar que las nuevas opciones que abre carecen
de valor dado el marco cultural existente. Esta nueva tcnica sera un
modo de redefinir las opciones reproductivas de una manera que es
ajena al marco cultural de la sociedad.
En contraposicin con las corrientes comunitaristas, las posiciones
feministas, en general, han estado a favor de la ampliacin de las
opciones disponibles para la mujer a travs de las tcnicas de
reproduccin asistida. Sin embargo, un grupo de feministas han
sostenido que el aumento de las opciones disponibles puede contribuir a
aumentar antes que a disminuir la opresin que sufren las mujeres. Esto
puede suceder porque contribuyen a presentar como normales cursos de
accin las tcnicas de reproduccin asistida que son altamente
costosos para las mujeres. Al presentar una alternativa excepcional
como normal contribuyen a aumentar la presin para que las mujeres las
adopten sin considerar los costos que implican (Sherwin, 1987 Brazier
1998). (8)
Las posiciones liberales han coincidido en lneas generales con la idea
de que respetar la autonoma implica no interferir con cualquier decisin

reproductiva que no dae a terceros, incluido el feto. (9) Las vertientes

de liberalismo ms igualitarias han agregado que el compromiso con la
igualdad implica garantizar el acceso a los medios de reproduccin
asistida para aquellas parejas que no pueden reproducirse por el mero
intercambio sexual (Harris 1998).
El argumento que voy a ofrecer en contra de la maternidad por
subrogacin se enmarca en los postulados liberales y se funda en el
valor de la autonoma. Especficamente, pretendo ofrecer razones que
justifican sostener que realizar este tipo de prctica no es moralmente
permisible. Estas razones, argumentar, deben sopesarse a la hora de
determinar el modo en que las instituciones pblicas regulan este tipo
de interacciones.
Una dificultad que presenta la determinacin de cules son los lmites
que una posicin liberal puede fijar al derecho a procrear o de la
autonoma reproductiva viene dada porque un principio central a la
tradicin liberal el del dao a terceros no es apto para aplicarse a las
decisiones reproductivas. La razn de esto proviene de lo que es
conocido en filosofa moral como el problema de la no-identidad. (10)
Este problema determina que sea irrelevante el inters superior del nio,
o el principio de no daar al nio que ser engendrado a travs de las
decisiones reproductivas. Contrario a lo que parece presuponer el art.
562 del proyecto, a la hora de fijar los lmites de la autonoma
reproductiva, el principio de no daar al nio carece de aplicacin.
Para advertir el problema de la no-identidad un ejemplo puede ser de
ayuda. Imaginemos que un matrimonio celebra un acuerdo para que el
vulo de una donante fecundado con el esperma del marido sea gestado
en el vientre de una tercera mujer. Supongamos que de este
procedimiento surge "Juana". Existe algn modo en que "Juana" podra
haber sido daada por el procedimiento de maternidad por subrogacin
utilizado para crearla? O dicho de otro modo, tiene la consideracin
moral de no daar a "Juana" alguna relevancia para determinar si el
procedimiento de maternidad subrogada es permisible?
Para afirmar que "Juana" ha sido daada tendra que ser posible
comparar dos situaciones o estados de cosas. La primera situacin
estara dada por las caractersticas que habra tenido su existencia si el
proceso de maternidad por subrogacin no hubiese tenido lugar. La
segunda situacin es aquella en la que "Juana" de hecho vive, esto es
aquella en la que ella existe debido al proceso de maternidad por
subrogacin. Slo si es posible sostener que la primera situacin es
mejor para "Juana" que la segunda, es posible afirmar que "Juana" ha
sido daada. Sin embargo, esta comparacin es imposible de realizar.
Dado que "Juana" slo existe porque sus padres tomaron la decisin de

llevar adelante el proceso de maternidad por subrogacin si este

proceso no se hubiese dado "Juana" no existira. En consecuencia, la
primera situacin es inconcebible. No es posible identificar qu
caractersticas habra tenido la existencia de "Juana" sin la decisin
reproductiva de sus padres, ya que sin esta decisin "Juana" no existira.
Si los padres de "Juana" hubiesen decidido procrear por un
procedimiento diferente al de la maternidad por subrogacin y
hubiesen tenido xito, un individuo habra sido engendrado y tal vez
su existencia tendra ciertas caractersticas superiores a la existencia de
"Juana". No obstante, una cosa sera cierta: este individuo no sera
"Juana". Su material gentico, por caso, no sera idntico al de "Juana"
dado que en su caso el vulo provino de una donante. Sin duda que
podramos afirmar con sentido que la vida de este segundo individuo
llammosle "Juan" generada por mecanismos sexuales es mejor o peor
que la de "Juana". Pero lo que no podemos hacer es comparar la
situacin de "Juan" con la de "Juana" como si se tratasen de una misma
e idntica persona. En consecuencia, aun si la vida de "Juan"
engendrado sin el recurso de las tcnicas de reproduccin asistida
fuese mejor que la vida de "Juana" engendrada por medio de la
maternidad por subrogacin no podramos sostener que "Juana" ha
sido daada.
Ahora bien si los intereses de la persona a ser engendrada son
moralmente irrelevantes para fijar los lmites a la autonoma
reproductiva, estos deben buscarse o bien en consideraciones
personales referidas a otros individuos diferentes al feto o en
consideraciones morales impersonales. Algunos filsofos morales han
explorado la primera de estas alternativas por ejemplo, sosteniendo
que dada la superpoblacin existente apelar a tcnicas de reproduccin
asistida sera moralmente injustificado; no obstante creo que slo se
percibe el carcter moralmente incorrecto de las tcnicas de
reproduccin asistida en general y de la maternidad por subrogacin en
particular, una vez que se presta atencin a las consideraciones morales
impersonales en juego.
De lo que se trata, entonces, es de establecer si existe algo
intrnsecamente disvalioso en estos medios de reproduccin. Existen
tcnicas de reproduccin que sean moralmente incorrectas, con total
independencia de que no daen a la persona concebida o a terceros?
Existen tcnicas de reproduccin que vulneren algn valor moral?
Muchas personas consideran que no existe nada incorrecto, y lo hacen
fundados en un argumento por analoga. Si es valioso donar partes de
nuestro cuerpo para salvar la vida de otros por qu no sera valiosa una
prctica que permitiese a la subrogante donar el uso de su tero y/o sus
vulos para donar la vida a un nuevo ser humano? El caso a favor de la

maternidad por subrogacin parece poderoso si uno acepta como es

mi caso que la donacin de rganos en ciertas circunstancias es
moralmente permisible y encomiable.
Creo que este argumento por analoga es equivocado y que poner de
manifiesto su error ayuda a percibir en donde reside el mal moral de la
maternidad por subrogacin. Especficamente, considero que nuestras
intuiciones con respecto a la donacin de rganos con el objeto de salvar
la vida de un individuo y nuestras intuiciones respecto de la donacin de
partes del propio cuerpo o del uso del propio cuerpo para crear un nuevo
ser humano no se encuentran alineadas. Para verlo, un caso hipottico
puede ser de ayuda.
Imaginemos que "Shelley" es creada a travs de la donacin de rganos
de diferentes individuos. Uno dona un brazo, otro una pierna, y as
sucesivamente. Todos tienen la intencin de que "Shelley" sea generada
y no los mueve el afn de lucro. "Shelley" no ser un monstruo sino que
tendr una vida digna de ser vivida. Como he sealado, carece de
sentido preguntarse por si ha sido daada por este procedimiento, ya
que, de no haberse dado, ella no existira. Hay algo inmoral en el
proceso? Pienso que sin dudas nuestra respuesta intuitiva ser
afirmativa.
Esto basta para mostrar que no consideramos moralmente equivalente
los procesos que tienen por objeto donar rganos con el objeto de salvar
una vida, a los procesos de donacin del propio cuerpo para crear una
vida. Pero qu tienen de diferentes ambas circunstancias? Qu es lo
que nos parece moralmente incorrecto en el proceso de creacin de
"Shelley", una vez que excluimos el dao a ella o a terceros? Pienso que
la respuesta debe buscarse en las exigencias morales impersonales que
surgen del valor de la autonoma. No se trata de exigencias de respetar
la autonoma de nadie stas seran exigencias personales, sino de
exigencias que se siguen de considerar que los seres humanos somos
individuos autnomos sobre los que nadie est autorizado a ejercitar
control.
Una vez que tenemos en mente que el individuo a ser procreado es un
individuo autnomo, la pregunta por si existen medios de reproduccin
moralmente objetables puede ser vista desde una nueva ptica. De lo
que se trata es de establecer cules son los medios moralmente
adecuados de crear un individuo sobre el cual nadie est habilitado a
ejercer control. La respuesta que sugiere el caso de "Shelley" es que
debe tratarse de un proceso que no se encuentre bajo el control de otros
individuos. Lo que nos parece inadecuado en el caso de "Shelley" es que
el proceso de ensamble de las diferentes partes de "Shelley"

necesariamente debe encontrarse bajo el control de alguien, ya que no

puede producirse naturalmente.
Esto explicara una intuicin que muchos individuos comparten: la de
que los mecanismos moralmente correctos para procrear son slo los
mecanismos biolgicos naturales. Lo que subyace a esta intuicin no
sera una concepcin metafsica de ndole teleolgica segn la cual
todos los procesos humanos deben orientarse de modo de perseguir el
fin que es acorde con la naturaleza humana. No se trata de afirmar que
dada la naturaleza metafsica del ser humano el intercambio sexual
entre parejas de diferente gnero es el nico proceso cuyo fin propio es
la procreacin. Es el hecho de que el proceso biolgico de procreacin no
se encuentre bajo el control de nadie lo que lo vuelve moralmente apto
para generar a un individuo sobre el cual nadie estar autorizado a
ejercitar control.
En consecuencia, mientras ms alejado se encuentre el mecanismo de
procreacin de los mecanismos naturales sobre los cuales nadie tiene
control, mayor ser su objetabilidad moral; en tanto ser menos
adecuado para crear a un individuo cuya autonoma requiere que no se
encuentre sometido a la voluntad de nadie. Las tcnicas de reproduccin
asistida que reducen al mnimo la interferencia en el proceso de
procreacin natural, y crean un individuo que podra haber sido
generado por dicho proceso, son moralmente menos reprochables que
aquellas que son altamente intrusivas o crean un individuo cuya
generacin no podra haberse producido mediante procesos naturales.
Dado que no existe ninguna posibilidad de que a travs del proceso de
procreacin natural el vulo fecundado de una mujer sea gestado en el
vientre de otra, esto muestra que dicho proceso se encuentra bajo el
control de algn individuo. Aunque aqu se crea un individuo que podra
ser fruto de un proceso natural si el vulo fecundado de la mujer
hubiese sido gestado en su tero, la interferencia en el proceso de
procreacin es sustantiva y por lo tanto la prctica es altamente
objetable. No sucede lo mismo con el vulo que es inseminado
artificialmente y es gestado en el vientre de la propia mujer. En este
caso a travs del proceso de procreacin natural podra haberse
producido la situacin de que el vulo fecundado de una mujer sea
gestado en su vientre, y por tanto la interferencia aunque existe no es
tan grande como en el caso anterior. Adicionalmente, aqu se crea un
individuo que podra ser fruto de un proceso natural. Los casos en donde
el individuo obtenido no podra haber sido fruto de un proceso natural
por ejemplo, individuos mejorados con caractersticas supra-humanas
y la interferencia en el proceso natural de procreacin es absoluta por
ejemplo, a travs de cultivo de vulos, seleccin de espermatozoides,
manipulacin gentica, etc. son altamente incorrectas.

Creo que este modo de concebir el proceso de procreacin como uno

sobre el que nadie debe ejercer control se corresponde con una
concepcin normativa de paternidad segn la cual el hijo debe ser visto
como un don. Tal como seala Michael Sandel (2007), mientras nos
parece bien elegir a nuestra pareja y amigos por sus caractersticas, no
nos parece bien elegir a nuestros hijos por las caractersticas que
poseen. Nos parece correcto ver a nuestros hijos como un don, como
algo dado, no fabricado ni diseado. Pienso que la razn por la que
consideramos como constitutivo de la relacin de paternidad al deber de
aceptar a los hijos como un don es el principio moral que he identificado,
segn el cual el modo adecuado de crear a un ser humano sobre el que
nadie est autorizado a ejercer control es uno sobre el que ningn ser
humano tenga control. Nos parece adecuado que los padres vean a sus
hijos como un don porque este es el modo de verlos una vez que nos
resistimos a controlar su proceso de creacin. Nos parece moralmente
correcto que los padres acepten a sus hijos con las caractersticas que
les han tocado y no con las que querran que tuviesen, porque nos
parece que el proceso moralmente correcto de crearlos es uno sobre el
que nadie ni siquiera sus progenitores deberan tener control.
Lo sealado no implica tomar partido por una concepcin contraintuitiva de la paternidad segn la cual los padres no deben tener control
sobre la decisin de procrear. Segn esta concepcin de paternidad los
padres no deberan planificar, por ejemplo, cuntos hijos tener o cundo
tenerlos, sino que deberan aceptar tantos como viniesen y cuando
viniesen. (11) Creo que una vez que uno distingue la decisin de
procrear del proceso de procreacin, se vuelve claro por qu el deber de
no controlar el proceso de procreacin no implica el deber de no
controlar la decisin de procrear. El problema con la procreacin humana
reside en que tanto los que procrean como los procreados son sujetos
autnomos. El modo de respetar el status de sujetos autnomos de los
padres consiste en exigir que stos tengan el control sobre su decisin
de procrear, esto es sobre su decisin de ser o no ser padres. El modo de
respetar el status de sujeto autnomo del nio a ser creado consiste en
exigir la utilizacin de un proceso de procreacin o constitucin biolgica
cuyas secuencias no sean controladas por nadie. El proceso que
satisface estas exigencias es el proceso de procreacin natural. (12)
IV. Un argumento de ndole poltica
Hasta aqu lo que he ofrecido ha sido un argumento de ndole moral para
considerar incorrecta la prctica de la maternidad por subrogacin. No
obstante, esto todava no dice nada acerca de cul es el modo correcto
de disear las instituciones pblicas. Para un Estado liberal, a diferencia
de uno perfeccionista o moralista, la mera inmoralidad de una conducta

no ofrece razones para desincentivarla mediante el diseo de las

instituciones pblicas. La razn de ello radica en que dichas instituciones
poseen carcter coercitivo y, por tanto, su aplicacin sobre individuos
que se ven a s mismos en el dominio pblico como si fuesen autnomos
slo se encuentra justificada cuando dichas instituciones no tienen por
objetivo promover concepciones sobre las cuales individuos autnomos
pueden razonablemente desacordar, o se encuentran fundadas en ellas.
Puesto que individuos que se conciben a s mismos como autnomos
pueden desacordar en cuestiones morales acerca de cul es el modo
correcto de llevar adelante la propia existencia del mismo modo que
pueden hacerlo acerca de cuestiones metafsicas o religiosas, tales
consideraciones no son aptas para justificar ni para ser promovidas por
las instituciones pblicas coercitivas. Si el argumento que he ofrecido se
encontrase fundado en consideraciones sobre las cuales pudiese existir
desacuerdo razonable, entonces no tendra ninguna relevancia a la hora
de evaluar o disear las instituciones pblicas y debera quedar
circunscripto a la evaluacin de las conductas personales.
No obstante, pienso que ste no es el caso y que el argumento ofrecido
es apto para justificar el diseo de las instituciones pblicas. La razn de
esto reside en que se encuentra fundado en consideraciones que ningn
sujeto que se conciba a s mismo como autnomo puede
razonablemente rechazar. El argumento que he ofrecido acerca de la
incorreccin de la maternidad por subrogacin no se encuentra fundado
en una concepcin religiosa como por ejemplo, aquella que seala el
valor sagrado de la vida humana o en una concepcin metafsica por
ejemplo, acerca del comienzo de la vida humana, sino en una
concepcin de autonoma sobre la cual sujetos que se conciben a s
mismos como autnomos no pueden desacordar.
Quien acepte que a la hora de disear nuestras instituciones pblicas es
valioso que nos concibamos como sujetos autnomos sobre los cuales
otros no estn autorizados a ejercer control, debera igualmente aceptar
que la maternidad por subrogacin es incorrecta y debera ser
desincentivada por las instituciones pblicas. Los lmites de la
autonoma reproductiva, en este supuesto, son fijados por el mismo
valor de la autonoma. Este modo de limitar la autonoma es uno de los
ms acordes con los postulados liberales. As, por ejemplo, el Estado no
permite los contratos de esclavitud, porque vulneran la autonoma de
quien autnomamente se vende como esclavo y no permite la
realizacin de decisiones autnomas que vulneran a terceros porque
afectan su autonoma. Si el valor de la autonoma confiere relevancia no
slo a consideraciones personales referidas al propio individuo que
adopta la decisin autnoma o a terceros, sino tambin a
consideraciones impersonales tal como las que he puesto de

manifiesto en el caso de la procreacin, el ejercicio de la autonoma

debe estar limitado por ambas. El ejercicio de la autonoma reproductiva
debe satisfacer las consideraciones personales que sealan, por
ejemplo, que la madre no puede adoptar la decisin autnoma de gestar
nios por un tiempo indefinido y las impersonales referidas al
procedimiento adecuado de procreacin. (13)
El proyecto de reforma parece haber tenido en cuenta los lmites a la
autonoma reproductiva que surgen de las consideraciones personales
por ejemplo, restringiendo el nmero de subrogaciones que una
gestante puede realizar, pero ha pasado por alto que el valor de la
autonoma tambin confiere relevancia a consideraciones impersonales.
Son estas ltimas consideraciones las que determinan que la autonoma
reproductiva no abarque el derecho a utilizar el procedimiento de
maternidad por subrogacin. El modo correcto de procrear a un sujeto
autnomo sobre el cual nadie estar autorizado a ejercer control es
a travs de un proceso sobre el que nadie ejerce control, esto es, un
procedimiento natural.
V. Conclusin
Las razones que ofrece el fundamento del proyecto de reforma para
permitir la maternidad por subrogacin en algunos casos no son
concluyentes y en otros son del todo irrelevantes. Si el argumento que
he ofrecido en contra de la maternidad por subrogacin es correcto,
existen razones de moralidad poltica para revisar lo que ha sido
establecido en el proyecto. La utilizacin del procedimiento de
maternidad por subrogacin no debera ser permitida por nuestro
sistema jurdico. Dicho procedimiento no respeta el valor de la
autonoma, que ocupa un lugar central en nuestro sistema poltico.
El compromiso del Estado liberal con el valor de la autonoma determina
que deba promover y proteger aquellos medios de procreacin que son
adecuados para engendrar un sujeto sobre el que nadie estar
autorizado a ejercitar control. He argumentado que los nicos medios
que satisfacen esta exigencia son aquellos que no se encuentran bajo el
control de ningn individuo sino que se desenvuelven siguiendo una
secuencia biolgica natural. Por supuesto, que el Estado no asista y
desincentive a quienes deciden llevar adelante prcticas que no
respetan el valor de la autonoma es perfectamente compatible con
regular los derechos filiatorios de los nios as concebidos. Es
perfectamente posible que la normativa establezca que la prctica de la
maternidad por subrogacin no es permisible y, como consecuencia,
no permita la habilitacin de instituciones que lleven adelante este
procedimiento y castigue a quienes los realizan y al mismo tiempo
regule la filiacin de los nios creados a travs de la misma. Pienso que

es precisamente esta confusin entre regulacin de la filiacin y

regulacin de los medios de procreacin lo que ha dado un fundamento
espurio a la permisin de la maternidad por subrogacin.
Bibliografa
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Journal of Philosophy, Supplementary (13: 276-284 (1987).
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(A) (*) Sobre la base del trabajo presentado en el Programa de Discusin
y Debate de la Facultad de Derecho y Cs. Ss. de la UNC, dirigido por
Eugenia Gmez del Ro, Myriam Consuelo Parmigiani y Mara Isabel Yaya,
a quienes agradezco por la oportunidad de exponer y discutir mis ideas.
Igualmente debo gratitud a Adriana Dreyzin y Adriana Zavatti, quienes
compartieron en esa oportunidad el panel de debate. Debo un especial
agradecimiento a Mara del Carmen Cerutti, Guillermo Lariguet, Cristian
Fatauros, Adriana Vercellone, Andrea Balabn, Ercilia Adn, Anna Richter,
Romina Frontalini, Santiago Truccone, Lucrecia Aceto, Andrea Fasoli,
Josefina Ferreyra, Florencia Rodrguez Nasuti, Melisa Amayusco y
Alejandra Nader. Todos ellos ofrecieron lcidos comentarios y
sugerencias que espero hayan ayudado a mejorar el texto.
(1) (1) Este programa depende de la ctedra de Etica de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. El mismo articula mltiples
proyectos de investigacin individual.
(2) (2) Cfr. "Fundamentos del Anteproyecto de Reforma", p. 95.
(3) (3) Las relaciones entre padres e hijos suscitan mltiples
cuestionamientos morales. En primer lugar, es posible preguntarse por
los fundamentos morales de la paternidad. De lo que se trata aqu es de
identificar cules son los valores que subyacen a esta prctica, para
luego, a partir de ellos, determinar quin debera ser considerado como
padre o madre en un supuesto concreto. En segundo lugar, se
encuentran los problemas vinculados con la determinacin y justificacin
moral de los derechos y deberes que existen entre padres e hijos. En
tercer lugar, es posible indagar acerca de si existe un derecho a procrear
y, de existir, cul es el modo correcto de concebirlo. En cuarto lugar, y
vinculado con lo anterior, se ubica el problema de si existen medios
moralmente correctos e incorrectos de procrear. Por ltimo, en quinto
lugar, se encuentra el problema de cul es el modo moralmente correcto
de disear las instituciones pblicas que regulan la procreacin, la
paternidad y la filiacin.
(4) (4) Herbert T. Krimmer ofrece dos razones para considerar
equivocada la analoga entre adopcin y maternidad por subrogacin. En
primer lugar, considera difcil de imaginar que alguien conciba a un nio

con el objetivo de darlo en adopcin. Si este fuese el caso, pocos

veramos a tal prctica como moralmente correcta. No obstante, esta es
exactamente la situacin que se da en la subrogacin. La gestante
decide crear una vida humana con el objeto de luego entregarla a otro.
En segundo lugar, aun si la adopcin y la subrogacin fuesen
semejantes, esto no basta para realizar un argumento por analoga a
favor de la permisibilidad moral de la subrogacin. No es cierto que en
cualquier circunstancia dar un hijo en adopcin sea moralmente
correcto. Los motivos que los padres tienen para ofrecer un hijo en
adopcin determinan que sta sea o no moralmente permisible. Nos
parece que un padre que entrega a su hijo a otra pareja, simplemente
porque quiere que sta satisfaga su deseo de tener un hijo, no se ha
comportado de un modo moralmente correcto. En este caso nos parece
que el nio est siendo utilizado como un medio para satisfacer los fines
de otros. Pero esto es exactamente lo que sucede en el caso de la
maternidad por subrogacin. (KRIMMER, 1983: 36)
(5) (5) Este argumento a favor de la prohibicin de la maternidad por
subrogacin ha sido esgrimido por algunas pensadoras feministas
(Corea, 1985; Rothman, 1989; Brazier, 1998; ver, 2000). El Comit
Nacional de Etica en la Ciencia y la Tecnologa (CECTE) ha evaluado
estas consideraciones, pero ha juzgado que el mejor modo de enfrentar
los peligros denunciados por las feministas consiste en la regulacin de
la maternidad por subrogacin en lugar de su prohibicin (CECTE, 2003:
6)
(6) (6) El CECTE ha propuesto una versin revisada del art. 17 que
seala: "Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un
valor comercial, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o
social, y slo pueden ser disponibles por su titular siempre que se
respete alguno de esos valores y segn lo dispongan las leyes
especiales." (CECTE, 2012: 2) Las modificaciones introducidas, no
afectan la concepcin subyacente del status que posee el cuerpo
humano.
(7) (7) Existen razones que no son de ndole moral para favorecer un
esquema gratuito de transferencias de rganos. Estas tienen que ver,
por ejemplo, con el descenso en el suministro de rganos. Este efecto ha
sido corroborado empricamente en Irn, donde actualmente existe un
esquema comercial de transferencia de rganos.
(8) (8) Otros argumentos esgrimidos por el feminismo han estado
vinculados con la degradacin del cuerpo de la mujer a la calidad de
mero objeto que puede ser vendido, alquilado o regalado y con la
errnea introduccin del lenguaje de los derechos y deberes en una
relacin madre-hijo que debera ser simbitica y no adversarial.

(9) (9) El principio de dao a terceros se debe a John Stuart Mill (1863).
El principio afirma que: "... el nico propsito por el cual puede ser
correctamente ejercitado el poder sobre cualquier miembro de una
comunidad civilizada en contra de su voluntad es evitar el dao a
otros..." (MILL, 1863: captulo 1 pargrafo 9).
(10) (10) Se trata de un problema clsico en filosofa moral sobre el cual
llam la atencin por primera vez Derek Parfitt (1987)
(11) (11) Adriana Vercellone y Cristian Fatauros han formulado una
crtica a la concepcin de paternidad que defiendo sosteniendo que se
encuentra comprometida con este deber de no controlar el hecho de ser
padres. En su opinin quien acepta la concepcin de paternidad que he
propuesto que implica que los padres no deben tener control sobre el
proceso de procreacin del nio debe tambin aceptar que los padres
tienen el deber moral de no controlar la decisin de procrear. Dado que
este ltimo deber de no controlar la decisin de procrear, contina la
objecin, tambin debe serlo el deber de no controlar el proceso de
procreacin.
(12) (12) Ercilia Adn ha llamado la atencin sobre las diferentes
exigencias morales que se aplican segn que uno crea o no que el feto
es persona humana. El argumento que he ofrecido no toma partido
sobre este asunto y est dirigido aun a aquellos que consideran que el
feto no es todava persona. El argumento se refiere a las exigencias
morales que se aplican al proceso de procreacin, esto es, al proceso de
creacin de una persona. Una vez que la persona existe, entonces
nuevas exigencias morales fundadas en el inters del nio tienen
cabida. As, mientras ms temprana sea la configuracin del feto como
persona, menos prolongado ser el proceso de procreacin al cual se
aplican las consideraciones morales que he formulado.
(13) (13) La autonoma reproductiva puede concebirse de modo
negativo o positivo. Quienes la conciben como correlacionada con un
deber negativo afirman que se trata de una proteccin frente a la
interferencia de terceros en la decisin personal de procrear. Segn esta
concepcin, un individuo es libre de procrear, y su derecho a procrear no
se encuentra vulnerado, cuando es posible para l decidir y llevar
adelante sus decisiones reproductivas sin la interferencia de terceros. La
concepcin positiva, en cambio, correlaciona la autonoma reproductiva
con un deber de asistencia. No se trata de un derecho que protege en
contra de los impedimentos u obstculos que otros pueden generar, sino
de uno que manda facilitar. El deber de facilitamiento puede entenderse
de modo amplio o restringido. Segn la variante restringida la autonoma
reproductiva requiere asistir para quitar aquellos impedimentos que

seres humanos sanos no tendran. En este caso asistir en la

reproduccin es anlogo a curar. De acuerdo con la variante amplia,
asistir equivale a brindar a los individuos potencialidades que exceden
aquellas que poseen los seres humanos sanos. En este caso asistir en la
reproduccin no es equivalente a restaurar o curar sino a mejorar. Lo
sealado posee relevancia con respecto a las parejas homosexuales
cuyo impedimento para procrear no se debe a nada anlogo a una
enfermedad