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I. El Tipo Penal.
I. a. El tipo penal conceptualizado en razn de la funcin que cumple en la
sistemtica de la Teora del Delito.Como surge de la lectura de la parte especial de nuestro Cdigo Penal (artculos
79 al 302), el legislador ha establecido en l una serie de conductas prohibidas.
Para ello, ha formulado descripciones de conductas, amenazadas para el caso de
su comisin con distintas penas, las que tambin son formuladas por el legislador.
Por ejemplo, el artculo 79 del Cdigo Penal establece que se aplicar reclusin o
prisin de ocho a veinticinco aos al que matare a otro. Aqu la descripcin de
la conducta esta constituida por la mencin matare a otro. (Debe tenerse
presente que la mencin se le aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco
aos, no integra el tipo penal, siendo slo una regla a seguir por el Juez) De tal
modo la conducta prohibida, es la de matar a otro. Esta descripcin de una
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ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traduccin de la 2 Edicin alemana, Civitas,
Madrid, 1999, p.277.2
MAURACH, Reinhart ZIPF, Heinz, Derecho Penal, Parte General, Tomo 1, Traduccin de la
7 edicin alemana, 1994, Pg. 348.-
de la nacin puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho
del proceso. En resguardo de este principio, los tipos penales constituyen una
garanta para el ciudadano, y un lmite para la intromisin estatal, de modo que
slo las conductas previamente definidas por el Legislador Nacional, (que aqu
hemos llamado Tipos Penales pueden) constituir el antecedente fctico para la
persecucin penal por parte del Estado. Toda conducta que no esta contenida en la
Ley Penal, an cuando ella pudiera considerarse contraria a la moral, no puede dar
base a ningn tipo de castigo estatal.
I.c. Tipo Penal y Bien Jurdico.De la totalidad de los bienes (materiales e inmateriales) que se encuentran a
disposicin de los seres humanos, slo algunos sern receptados por los sistemas
jurdicos a efectos de otorgar tutela (la vida, la estabilidad del funcionario pblico,
la familia, la propiedad, la Patria Potestad, la correcta Administracin de Justicia,
la integridad sexual, etc.).
stos bienes jurdicos, se encuentran amparados por normas contenidas en
distintos cuerpos normativos dentro del sistema normativo. Algunos en la
Constitucin Nacional (Ej.: art. 14 bis, prev la Estabilidad del Funcionario
Pblico), otros en el Cdigo Civil (art. 264, Patria Potestad), etc;
Ciertos bienes jurdicos son dotados por el Estado de una mayor esfera de
proteccin. As, del conjunto de los bienes jurdicos, el legislador seleccionar
slo los mas relevantes conforme las pautas morales vigentes en determinado
momento de la sociedad y les conferir tutela penal. Para ello redactar Tipos
Penales cuya realizacin por los particulares deber ser castigada por el Juez.
As, en el mbito del Derecho Penal, slo resultaran bienes jurdicos aquellos que
han sido seleccionados por el legislador como merecedores de la mxima tutela
que un sistema jurdico puede conferir: castigar con una pena a todo aquel que
ataque (o as lo intente) tales bienes.-
Como se podr apreciar, no todos los bienes jurdicos resultan ser receptados por
el Derecho Penal de modo de otorgarles proteccin. Pero, contrariamente y
conforme a lo expuesto, todo bien jurdico penal es antes un bien jurdico
perteneciente a alguna otra rama del ordenamiento jurdico. As, el homicidio es
castigado por el Derecho Penal (art. 79 C.P), pero tambin por el Derecho Civil
(art. 1096 CC).
A guisa de muestra de lo dicho, podr el lector repasar los bienes jurdicos
contenidos en las leyes que regulan el Derecho Privado y oponindolos a los
contenidos en el Cdigo Penal, advertir que no todos cuentan con la doble
tutela a la que aqu se viene haciendo referencia. Y ello es justamente as,
porque el Derecho Penal, (con la pena como estandarte), constituye una
herramienta que slo es utilizada por el Estado como ltima ratio, para lograr
la convivencia pacfica de las personas.
El Bien Jurdico tutelado constituye entonces, un elemento presente tcitamente,
en todos los tipos penales. Pero debe distinguirse al Bien Jurdico del objeto
sobre el que recae la accin. As en el Hurto (art. 163 C.P.), el Bien Jurdico
tutelado es el Patrimonio, pero el objeto sobre el que recae la accin puede ser
cualquier cosa que integre el patrimonio de la vctima (reloj, dinero, cartera, etc.),
en el Homicidio (Art. 79 C.P.) lo constituye la vida, aunque la accin que se
analice hipotticamente recaiga contra el cuerpo de una persona determinada.I. d. Bien Jurdico y Lesividad..
Consituye un postulado que resulta imperativo, conforme al texto del Principio de
Lesividad, contenido en el art. 19 de la Constitucin Nacional 3, que resultar
atpica e inconstitucional toda conducta que no importe una concreta afectacin de
un bien jurdico de un tercero.
3
Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados.-
El Cdigo Penal alemn hasta el ao 1975, contemplaba la homosexualidad como un tipo penal,
siendo ello un cabal ejemplo de un tipo penal de Autor.-
II. Clasificacin de los tipos penales.La formulacin de las siguientes clasificaciones, ser de especial utilidad a efectos
del posterior desarrollo de los contenidos de la Teora del Delito.
II.a. Dolosos y Culposos.Tipos Dolosos: Estos tipos penales se caracterizan a por requerir, a efectos de su
configuracin, la existencia de un obrar por parte del sujeto, realizado con
conocimiento y voluntad. (Por ejemplo art. 79 del CP, el que matare a otro). Se
trata de una estructura tpica, que resulta ser la que corresponde a la mayora de
los tipos penales de nuestra legislacin.
Es de destacar, sin perjuicio de que al estudiar el Tipo Subjetivo se profundizar
la cuestin, que en estos tipos penales el legislador no hace referencia expresa a la
intencin del sujeto de realizar la conducta. Como se expresar ms adelante, los
tipos culposos, si hacen referencia a tales circunstancias. Por ello, debe entenderse
que siempre que no se aclare en los tipos penales cuales son los requisitos
subjetivos, se entiende tcitamente exigida la intencin (o dolo) de realizar la
conducta. Por ejemplo en el art. 79 del Cdigo Penal cuando se establece que se
aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos al que matare a otro, no
se hace expresa mencin de que ello debe realizarse con dolo (conocimiento y
voluntad); Sin perjuicio de ello, del anlisis integral del Cdigo Penal surge
claramente que se trata de un delito doloso, ya que de la lectura de los artculos 84
y 94 del C.P., entre otros, podremos advertir que cada vez que el legislador
establece Tipos Culposos, ello resulta expresamente aclarado, lo que no sucede en
los casos dolosos6.
Tipos Culposos: Estos tipos penales contienen una estructura tpica que se basa
en la violacin de un deber de cuidado o en la creacin de un riesgo no tolerado
por el ordenamiento7, que se concrete en la produccin de un resultado lesivo para
un tercero. Como se podr apreciar a diferencia de los tipos dolosos, la intencin
del sujeto activo no constituye el eje sobre el que se estructura la descripcin del
legislador. A modo de ejemplo, pueden mencionarse los tipos penales contenidos
en el art. 84 y 94 de nuestro Cdigo PenaL. Se podr apreciar que ambos remiten
a un obrar con negligencia, imprudencia, o impericia en el ejercicio de una
conducta, arte, profesin, etc.
II.b. Activos y Omisivos.Esta clasificacin responde a la existencia de mandatos de accin y mandatos de
omisin relativos a la realizacin de conductas. Ambas constituyen dos grandes
categoras de estructuracin tpica.
Tipos Activos: Son aquellos que son descriptos por el legislador como acciones
cuya realizacin se encuentra prohibida. Estos tipos penales estn presentes en
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Art. 94 C.P.: Se impondr prisin de un mes a tres aos o multa de mil a quince mil pesos e
inhabilitacin especial por uno a cuatro aos, el que por imprudencia o negligencia, por impericia
en su arte o profesin, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro
un dao en el cuerpo o en la salud
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ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traduccin de la 2 Edicin alemana, Civitas,
Madrid, 1999, p.999.-
inmensa mayora en relacin a los tipos Omisivos. Por ejemplo, el art. 79 del CP
establece que se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos al que
matare a otro. De esta manera el legislador se propone prohibir la accin de matar.
Generndose para los destinatarios de la norma un mandato de no matar.Tipos Omisivos: Contrariamente, estos tipos penales, contienen descripciones de
conductas que remiten a la omisin de de la actividad prohibida por parte de toda
la comunidad. Por ejemplo el art. 108 del C.P., castiga la conducta de quien
encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona
herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el
auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad.. Como se podr advertir se establecen de esta
manera mandatos de accin, siendo obligatoria la realizacin de la conducta
mandada.II. c. De actividad o de resultado
Esta clasificacin distingue entre los tipos penales que para verse configurados
requieren la sola realizacin de la conducta de aquellos que reclaman la
concurrencia de un resultado o cambio en el mundo.
De tal modo podr apreciarse que el legislador realiza distintas descripciones de
conductas, siendo que en los casos de los delitos de pura actividad, slo hace
referencia a la realizacin de una conducta, sin que sea necesario que sobrevenga
resultado alguno para que la conducta resulte tpica. Asimismo en los delitos de
resultado, se advertir que a efectos de la configuracin del tipo penal, se requiere
la existencia de un resultado.De tal modo constituye ejemplo del primer grupo la tenencia de estupefacientes
(art. 14 de la Ley 23.737) o la tenencia de armas (art. 189 bis C.P.) Por su parte el
delito de homicidio (art. 79 del C.P.) o de lesiones (art. 89 C.P.) constituyen
clsicos ejemplos de delitos de resultado.-
ADLER, Daniel E., VIAS, Esteban Ignacio, Algo ms sobre la validez constitucional de los
delitos de peligro abstracto, LA LEY 1993-A, 724. CABALLERO, Jos S., "Los delitos de
peligro abstracto. Su validez constitucional", Doctrina Judicial, 1990-2, 321.
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principios constitucionales
fundamentales como son los de Lesividad, Reserva, Legalidad, "Non bis in dem"
y Proporcionalidad9.
II. e. Abiertos o cerrados.Los tipos cerrados se caracterizan por contener una total descripcin de los
elementos que debe acreditarse para determinar la subsuncin de la conducta
estudiada. Por ejemplo el art. 79 CP hace referencia a la conducta de matar a
otro, (conocida como Homicidio Simple), conforme a ello, a efectos de la
configuracin de ste tipo penal, slo debe acreditarse que una persona le quit la
vida a otra en forma intencional.
En estos tipos, si bien es necesaria la interpretacin del contenido de la
descripcin realizada por el legislador, no se recurrir a otros cuerpos normativos
de modo de determinar la existencia de adecuacin de la conducta a la norma
prohibitiva.
Los tipos abiertos se caracterizan por no existir en la descripcin formulada por el
legislador, una exhaustiva individualizacin de la conducta prohibida; Ello ser
tarea del interprete, quien deber acudir a reglas normativas o baremos que
gobiernan las distintas actividades o profesiones. Como ejemplo cabe citar los
delitos de imprudencia, todos lo cuales contienen descripciones tpicas que deben
ser aplicadas, asumiendo el juez en cada caso en concreto la existencia de una
violacin de un deber de cuidado.
La apuntada falta de cierre de estos tipos se debe a la imposibilidad material de
describir en el mbito de la Ley penal, las reglas especficas pertenecientes a todas
las actividades riesgosas que pueden ocasionar un delito imprudente. sta
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III. Elementos del Tipo Objetivo.III.a. Aclaracin liminar: Tipicidad Objetiva y Subjetiva.Es en el marco de la Tipicidad, donde se ha de analizar la correspondencia de una
conducta humana a un Tipo Penal.
Este anlisis, se realiza a travs de dos instancias. La primera, de naturaleza
objetiva basa su estudio en los aspectos externos de la conducta, tal como si fuera
observada por un tercero que desconoce la intencin del autor.En segundo lugar se analizar el aspecto subjetivo de modo de conocer que es lo
que el autor se propuso hacer, a efectos de establecer si lo que se hizo realmente,
es aquello que se pretendi realizar.Con lo expuesto se advertir que para afirmar la existencia de tipicidad, deben
concurrir los elementos objetivos y subjetivos requeridos por el tipo penal.En el presente pargrafo se abordar lo relativo al anlisis objetivo de la
Tipicidad.
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III.b.Verbo tpico
El ncleo del Tipo Penal, lo constituye el verbo tpico. Si se tiene en cuenta que
los Tipos Penales, deben ser construidos en a partir de la realizacin de una
conducta, resulta obligada la existencia de un verbo (que remite a una accin) en
la descripcin formulada por el legislador.De la lectura de la parte especial del Cdigo Penal (arts. 79 a 302), se advertir
con facilidad que no existe tipo penal que no contenga un verbo.
Asimismo, a efectos de lograr un correcto abordaje del anlisis de casos, deber
mencionarse la accin analizada. Por ejemplo: Disparar un arma de fuego contra
Jos, o golpear con un palo la cabeza de Roque, etc. Ello, sin perjuicio de que
en el nivel de la accin, ya hemos analizado lo relativo a la no concurrencia de
causas de exclusin de la conducta.-
III.c. Elementos normativos y descriptivos.La conducta que el legislador se propone prohibir a travs del Tipo Penal, es
descripta a travs de enunciados conformados por sustantivos y adjetivos, algunos
de los cuales remiten a conceptos incorporados al lenguaje cotidiano, mientras que
otros contienen cierta significacin jurdica.-
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III.d. Elementos normativos de recorte.Asimismo, dentro del Tipo Objetivo, el legislador incluye en algunos casos
determinados, elementos normativos que permiten descartar la tipicidad de la
conducta por estar presente ciertas condiciones que hacen que la conducta no sea
contraria a la Ley10.Si bien estas menciones introducen en la Tipicidad Objetiva referencias propias
del anlisis de la Antijuridicidad de la conducta, corresponde otorgarle el status de
elementos pertenecientes a la Tipicidad Objetiva y realizar el anlisis de su
concurrencia en este nivel.Es el caso del art. 162 C.P., cuando requiere que el apoderamiento sea realizado
ilegtimamente. Esta referencia a la ilegitimidad de la conducta convierte en
atpica toda conducta de apoderamiento de quien se encuentre autorizado a ello
por cualquier norma del sistema jurdico en su conjunto.-
III.e. Resultado.
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VON LISTZ, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducido de la 20 Edicin Alemana por Luis
Jimnez de Asua, Tomo Segundo, Cuarta Edicin , Madrid, 1999, Pg.304.12
FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Segunda
Edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aire, 1980, Pg. 444.-
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III.f. 2. Teora de la Causalidad Adecuada.Esta Teora propone distinguir cul de todas las condiciones resulta adecuada para
producir el resultado, a travs de un anlisis de casos similares acontecidos en el
pasado de modo de establecer un criterio de verdad basado en tales datos
estadsticos. Por ejemplo si la conducta analizada es Jos disparo un arma de
fuego contra el pecho de Roque y el resultado es la muerte de Roque, se tratar
de establecer si la conducta de Jos era adecuada para producir el resultado. En
orden a ello, realizando un relevamiento de situaciones similares ocurridas en el
pasado, concluiremos que disparar un arma de fuego contra el pecho de una
persona es adecuado para producir la muerte. De tal manera llegamos a la
conclusin de que: La conducta de Jos es adecuada para producir el resultado
muerte de Roque.El mayor aporte de esta Teora, es que ha permitido eliminar la relacin de
causalidad en los casos de consecuencias extraordinarias de la accin. Tal es el
caso de la muerte que sobreviene en el incendio del hospital, de quien fue llevado
all como consecuencia de unas lesiones leves. De tal modo y merced al aporte de
esta teora el autor de las lesiones, no sera responsable de un comportamiento
adecuado para producir la muerte. Ntese que la Teora de la Equivalencia de las
Condiciones no permitira arribar a la misma conclusin, ya que la supresin
hipottica de la accin de producir lesiones leves excluye la posibilidad de morir
en el incendio, lo que determinara la existencia de relacin de causalidad para
esta teora.-
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Sobre este modelo epistemolgico ver: HUGHES John, SHARROCK Wes, La Filosofa de la
Investigacin Social, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999, Pg. 178.-
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III.g.2. Sistemtica de la Teora de la Imputacin Objetiva.Una conducta ser imputable objetivamente cuando haya creado un riesgo
jurdicamente desaprobado que se haya concretado en la produccin de un
resultado.-
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2) Caso de Riesgo Permitido.No habr Imputacin Objetiva cuando la conducta analizada se haya realizado
dentro de los baremos de tolerancia que regulan la actividad. Dichos baremos de
tolerancia en algunos casos podrn surgir de un marco legal o normativo o en
otros de las reglas del arte o profesin que se analiza.
Por ejemplo, no habr imputacin objetiva por falta de creacin de un riesgo no
permitido, siempre que quien realice una conducta riesgosa cumpla con las reglas
que regulan la actividad. (Conduccin de automviles, trenes, construccin de
edificios, etc.).3) Disminucin de riesgo.No hay creacin de riesgo cuando la conducta disminuye un riesgo al que el bien
jurdico ya se encontraba expuesto al momento de la realizacin de la misma. De
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tal modo, la conducta analizada, mejora la situacin del bien jurdico, siendo una
accin beneficiosa para ste.Ejemplo: Un custodio se interpone ante un ataque y logra desviar un cuchillazo
que se diriga a la cabeza de su jefe, quien lo termina recibiendo en el hombro.
Pero, adems es necesario que concurran los siguientes requisitos:
a. Debe tratarse de un mismo bien jurdico perteneciente a un mismo sujeto,
pues de lo contrario la situacin se resolver en el mbito de la antijuridicidad.b. Debe tratarse de una nica relacin de riesgo. Si se introduce un nuevo
riesgo, la conducta ser objetivamente imputable.c. El sujeto no debe estar obligado a reducir ntegramente el peligro. No
basta con comprobar que objetivamente se haya reducido el riesgo, debe
descartarse que no existiera obligacin de reducirlo totalmente y que existiera tal
posibilidad.III.g.4. El Principio de Confianza.No es objetivamente imputable la conducta de quien ha obrado sobre la base de
confiar en que otros cumplirn con su rol, (termino aqu utilizado en el sentido
propuesto por Jakobs)17.A modo de ejemplo puede citarse el caso del cirujano que realiza una intervencin
quirrgica en la creencia de que su asistente le entrega instrumentos esterilizados.
Pero contrariamente, la Instrumentista ha hecho mal su trabajo y el paciente muere
por una infeccin.Como se podr apreciar esta regla limita la responsabilidad, ya en el mbito del
Tipo Objetivo, cuando el que confa debe responder por un desarrollo causal
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III. g. 5. Prohibicin de Regreso.No habr Imputacin Objetiva cuando entre la accin y el resultado, se interpone
una accin dolosa o culposa de un tercero que no acta conjuntamente con el
autor.En el caso de quien muere en un incendio producido en un hospital (ante la
explosin de una caldera manipulada por quien no estaba autorizado), al que fue
llevado por unas lesiones, no se podr regresar a la conducta del autor de las
lesiones e imputarle objetivamente la muerte: Ello as, ya que entre su accin y el
resultado se ha interpuesto una conducta de un tercero que abarca totalmente la
creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado y su concrecin en la produccin
de un resultado.III. g. 6.Competencia de la Vctima.
No existe Imputacin Objetiva en los casos en que el propio titular del bien
jurdico, es quien realiza la accin que lo pone en peligro.Se trata de acciones a propio riesgo, en las que la administracin del peligro ha
entrado dentro de la rbita exclusiva de su competencia.18
BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Hammurabi, Buenos Ares, 1999, Pg.
276, quien a la vez toma esta frase de JAKOBS, Gnther, Strafrecht, Allgeiner Teil, 2 ed., 1991,
n 7/52.-
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Sin perjuicio de que el riesgo inicialmente haya sido creado por un tercero, no
habr Imputacin Objetiva, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
a) La vctima debe tener el control y la decisin sobre el desarrollo de la
situacin peligrosa.b) La vctima debe ser un sujeto con capacidad para calcular la dimensin del
riesgo
c) El peligro debe haber sido conocido por la vctima.
d) El tercero no debe tener una especial obligacin de proteccin frente al
bien jurdico.
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IV. Bibliografa.
ADLER, Daniel E., VIAS, Esteban Ignacio, Algo ms sobre la validez
constitucional de los delitos de peligro abstracto, LA LEY 1993-A, 724.ALMADA, Victoria Ins, El delito de asociacin ilcita,-LA LEY 2005-B,
987.BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Hammurabi, Buenos
Ares, 1999.CABALLERO, Jos S., "Los delitos de peligro abstracto. Su validez
constitucional", Doctrina Judicial, 1990-2, 321.
FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Parte
General, Segunda Edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980.HUGHES John, SHARROCK Wes, La Filosofa de la Investigacin Social,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999, Pg. 178.JAKOBS, Gnther, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Traduccin de
Manuel Cancio Meli, AD-HOC, 1997.LOPEZ DAZ, Claudia, Introduccin a la Imputacin Objetiva, Universidad
Externado de Colombia, 1996.MAURACH, Reinhart ZIPF, Heinz, Derecho Penal, Parte General, Tomo 1,
Traduccin de la 7 edicin alemana, 1994.ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traduccin de la 2 Edicin
alemana, Civitas, Madrid, 1999.VON LISTZ, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducido de la 20 Edicin
Alemana por Luis Jimnez de Asua, Tomo Segundo, Cuarta Edicin , Madrid,
1999.ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro,
Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000.-.
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