FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES

APUNTES DE
INTRODUCCIN A
LA TEORA DEL
DELITO
Introduccin a la Teora del delito
Profesor titular: Jorge Alejandro Mera Figueroa
Profesor ayudante: Jorge Cristian Vitar Cceres
Profesor auxiliar: Alex Olivares
Primer semestre 2015, Santiago de Chile

...Pero de pronto los poemas empezaron a actuar por su cuenta y,

antes que lo advirtiese el libro estaba formado.
Alberto Rubio Riesco
(1928-2002)

TRANSCRIPTORES, EDITORES Y SISTEMATIZADORES

Natalia Marisol Bustamante Rebolledo

Claudio Nicols Carvajal Seplveda
Francisco Alberto Camus Aros
Sergio Carlos de Dios Coderch Ponce
Paola Valentina Daz Fernndez
Paula Constanza Godoy Muoz
Hannan Marie Hananas Guarnieri
Ignacio Nicols Hernndez Cifuentes
Sofa Paz Moreno Ureta
Freddy Hernn Silva Olivares
Jos Daniel Villaseor Barreda
Diego Antonio Villegas Aleksov

1.- Mircoles 11 de marzo de 2015:

INTRODUCCIN
El profesor aclara cuestiones administrativas, da fechas de prueba y metodologa del curso.

1.1
UNIDAD I. INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
Concepto, y funcin del Derecho Penal. Fines de la pena.
1.1.- El concepto de Derecho Penal.
Lo primero que debemos examinar es: El concepto de Derecho Penal, este concepto no es unvoco, porque el
Derecho Penal tiene distintos significados o distintas acepciones, por lo menos tres: 1.-Derecho Penal objetivo; 2.Derecho Penal Subjetivo; y, 3.-Dogmtica penal (disciplina).
1.1.1.- Derecho Penal objetivo.
1.-Derecho Penal objetivo: Primero, en qu consiste el Derecho Penal Objetivo? Es una rama del Derecho
positivo, una rama del ordenamiento jurdico as como hay Derecho Civil, Constitucional, etc.; y, el Derecho Penal
Objetivo como rama del Derecho se ocupa de dos cosas: 1.A.-La creacin de los delitos y el
establecimiento de los cuatro elementos del delito; y, 2.-Establece la relacin penal frente al delito.
1.1.1.1.- La creacin de los delitos y el establecimiento de los cuatro elementos del delito (primera funcin
del Derecho Penal objetivo).
1.A.-La creacin de los delitos: El Derecho Penal, de acuerdo con el principio de legalidad, crea los delitos y
establece cules son sus elementos, el delito como fenmeno jurdico se integra con cuatro elementos que son:
1.A.1.-La conducta; 1.A.2.- La tipicidad; 1.A.3.-L a antijuridicidad; y, 1.A.4.-La culpabilidad. Y, ustedes
tienen que internalizar desde ya que estos son los elementos del delito as como a los nios de primero de
preparatoria le preguntan: Cules son las vocales Pedrito o Rosita?Y, los ms porros dicen: U, E, O
(dicindolo de manera lenta e insegura), en vez de decir: A, E, I, O, U (dicindolo de manera rpida y
segura); entonces, cuando yo les pregunte, cules son los elementos del delito huevitos? Ustedes no pueden
responder : Antijuridicidad? Conducta? (con una voz temblorosa e insegura), sino que respondern:
Conducta! Tipicidad! Antijuridicidad! Y Culpabilidad! (con una voz segura y decidida) Y, vamos a ver que este
orden tienen una lgica, entonces, yo les recomiendo a mis alumnos que en sus oraciones de la noche repitan los
elementos del delito.
1.1.1.1.1.- La conducta.
1.A.1.-Conducta: La conducta tiene dos modalidades que son:1.A.1.A.-La accin; y, 1.A.1.B.-La omisin. La
regla general son los delitos de accin, pero tambin hay delitos de omisin, pero estos ltimos no los veremos en
este curso porque forman parte del curso siguiente. Entonces, el juez lo primero que debe examinar en un caso
penal que est conociendo es si el imputado realiz una accin u omisin, esta operacin es sencilla, pero hay casos
excepcionales en donde falta la accin, por ejemplo, Qu pasa si Douglas? Ah! Voy a tener que presentarles a
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La enumeracin utilizada en este escrito no guarda relacin alguna con el syllabus proporcionado por los docentes, en el cual
ordenan las clases y los temas; la enumeracin utilizada aqu es solo para fines prcticos y no debe ser homologada como ya se
vaticin con la enumeracin del syllabus, en ocasiones las enumeraciones pueden coincidir, en otras ocasiones no.

los protagonistas de nuestros casos, ya que yo explico la materia sobre la base de casos, entonces, en vez de estar
hablando de A le dispar a B o Pedro, Juan y Diego y cosas por el estilo, yo he inventado personajes.

Presentacin de los personajes del profesor Jorge Mera.

El primer personaje se llama: Douglas, Douglas es siempre el malo, un tipo cruel, egosta, poco leal, etc.; el
siguiente personaje se llama: Samuel Patricio, Samuel Patricio es el bueno, el que en la mayora de los casos ser la
vctima, es un nombre que inspira confianza, es un poco fome eso s; nuestro otro personaje se llama: Vctor
Alfonso, y Vctor Alfonso es un chileno medio, ni chicha ni limonada, rastrero, etc. Para que no me acusen de
machista, tambin tenemos tres personajes femeninos, la primera se llama: Sandra Jacqueline, Sandra Jaqueline es
una muchacha joven, audaz, aventurera, relajada, lanzada, que tiene una hermana que se llama: Jessica Ivette; y, por
ltimo est la seora: Miriam Marta, Miriam Marta como su nombre lo indica una mujer severa, conservadora,
tradicionalista, religiosa, devota, va a misa, etc. Estos van a ser nuestros personajes.
1.1.1.1.1.- La conducta (segunda parte).
Entonces, estbamos viendo que lo normal es que el juez viera que existe una conducta respecto de una accin,
pero qu pasa si Douglas durmiendo una siesta junto a su enamorada Sandra Jaqueline, lanza un golpe con su
brazo derecho causndole lesiones graves? Tiene responsabilidad penal Douglas? No, porque en este caso ni
siquiera existe la accin, porque la accin requiere de un comportamiento realizado de manera consciente,
voluntaria, y los actos realizados durante el sueo son actos inconscientes.
1.1.1.1.2.- La tipicidad.
1.A.2.- La tipicidad: Entonces, en este caso Douglas va a ser absuelto y no va a ser necesario entrar a ver si hay
tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, por qu? Porque nos falta la accin, el primer elemento del delito penal;
y, si el juez ve que hay accin tiene que ver si la accin encuadra o no en un tipo legal, naturalmente esta operacin
puede ser sencilla, por ejemplo, si Douglas dispara a Samuel Patricio y lo mata, esta accin se encuadra en el que
mate a otro, pero hay tipos ms complejos, por ejemplo, qu pasa si Douglas se apropia de una pintura de
propiedad Samuel Patricio, se apropia de una cosa mueble ajena, pero lo hace con el fin de destruir esa pintura?
No comete hurto fjense ustedes, porque faltara un elemento del hurto que es el nimo de lucro entendido como el
nimo de enriquecimiento, en un caso como este en que se acta por venganza y se destruye la cosa apropiada no
hay nimo de lucro, entonces el juez tiene que absolver a este imputado, porque la accin de esa persona no es
tpica, la conducta de accin tpica tiene que cumplir con todos los requisitos del tipo legal; o, como un caso ms o
menor reciente en nuestra jurisprudencia, un masajista estaba atendiendo a una clienta, y no encontr nada mejor en
el momento que introducir dos de sus dedos sorpresivamente en la vagina de la clienta, y ella escandalizada con
toda razn lo denunci por un delito que se llama abuso sexual, el abuso sexual no tiene que ver con la violacin,
en la violacin hay penetracin, en el abuso sexual no hay penetracin sino que se realiza una accin de connotacin
sexual sin la voluntad de la vctima, y nuestros Tribunales absolvieron al masajista por considerar que la conducta no
era tpica, porque el abuso sexual en casos de mayores de 18 aos requiere que concurran un smil con la
violacin, es decir, que se use violencia o intimidacin, o que la vctima se encuentre inconsciente, o incapacitada de
oponer resistencia, pero ninguna de estas circunstancias se da cuando se emple la sorpresa, porque la sorpresa no
es violencia o intimidacin, por lo que los jueces se vieron obligados a absolverlo, entonces, el juez tiene que
observar muy cuidadosamente, tiene que contrastar la conducta con el tipo legal.
1.1.1.1.3.- La antijuridicidad.
1.A.3.-La antijuridicidad: Una vez que el juez ve si la conducta es tpica tiene que dar el siguiente paso, y verificar
si la conducta es antijurdica, es decir, si es contraria a derecho; normalmente se va a considerar contraria a derecho
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salvo que concurra una causal de justificacin como que el imputado haya actuado en legtima defensa, en ese caso
tendra que absolverlo porque faltara la antijuridicidad.
1.1.1.1.4.- La culpabilidad.
1.A.4.-La culpabilidad: Por ltimo, una vez que le juez ha establecido que el imputado ha realizado una conducta
tpica y antijurdica tiene que probar si el imputado es culpable; y, la culpabilidad tiene tres elemento: 1.A.4.1.-La
imputabilidad: La imputabilidad es la capacidad penal de que todos somos imputables salvo los menores de 14
aos y los discapacitados mentales; 1.A.4.2.-La conciencia de la antijuridicidad: El segundo elemento de la
culpabilidad es la conciencia de la antijuridicidad, es decir, el sujeto tiene que tener conocimiento de que la conducta
que est realizando es contraria a derecho, cmo defenderamos, por ejemplo, a una sueca que llega a Chile
creyendo que en Chile est autorizado el aborto en caso de violacin y se practica un aborto? Es antijurdica? S,
pero la vamos a absolver por falta de culpabilidad, porque faltara este segundo elemento porque ella crea que en
Chile estaba autorizado; y, 1.A.4.3.-La exigibilidad de otra conducta: El ltimo elemento de la culpabilidad es la
exigibilidad de otra conducta, para ser culpable la persona tiene que haber podido actuar de otra manera, tiene que
serle exigible actuar conforme a derecho, la exigibilidad es la capacidad para autodeterminarse segn las normas, la
capacidad de cumplir con el derecho, por ejemplo, qu pasa si a un guardia de un banco lo amenazan de muerte de
manera seria y verosmil si no entrega la clave de la caja de fondo? Y l dice: No, no! Yo creo en la propiedad
privada, los dueos del banco son muy buenas personas, nicagando les entrego la clave! El asaltante toma un
cuchillo que anda trayendo y Pa! Le corta un dedo (para que el guardia vea que la amenaza va a enserio) y le vuelve
a decir: La clave! a lo que el guardia responde: Ya, ya! y le entrega la clave, vamos a condenar como cmplice
de robo a ese guardia? No, porque no es culpable, no es culpable porque no poda actuar de otra manera,
cualquier otro en esas circunstancias habra hecho lo mismo, y todo esto debera analizar nuestro juez; entonces,
estamos con que el Derecho Penal objetivo crea el delito y establece los cuatro elementos del delito y dentro del
cuarto elemento del delito tenemos otros tres.
1.1.1.2.- Establece la relacin penal frente al delito (segunda funcin del Derecho Penal objetivo).
Pero, adems el Derecho Penal objetivo cumple una segunda funcin: 1.B.-Establece la relacin penal frente al
delito: Qu es lo que hace el Estado en el caso que alguien sea responsable de un delito? Cmo reacciona el
Estado? Lo aplaude de pie? Lo llama y le da una reprimenda: Hay que portarse bien!? Cmo reacciona el
Estado a la comisin del delito? Imponiendo qu cosa? Imponiendo una pena, esta es la regla general, pero hay
casos en que no se pueden imponer penas, porque los que cometieron el delito no tienen responsabilidad penal, que
son los inimputables, como los menores de edad o los enajenados mentales, estas personas son inimputables, no
pueden ser procesados ni menos condenados, no se les puede aplicar una pena, pero el Estado no puede quedarse
de brazos cruzados, imagnense ustedes, Douglas de 13 aos, muy maduro, no se le ocurri nada mejor que violar a
su abuela, y adems incendi la casa vecina para matar al dueo de casa porque haba tenido un problema con l la
semana pasada, o sea, Es un weon peligroso! Qu vamos a hacer con l? A esos inimputables se les aplica lo que
se llama medidas de seguridad, y dependiendo de la gravedad de la infraccin puede ir en el caso de los menores
de una simple amonestacin a la privacin de libertad. Bien, en esto consiste el Derecho Penal objetivo.
1.1.2.- Derecho Penal subjetivo (Ius Puniendi).
2.-Derecho Penal subjetivo: El Derecho Penal subjetivo consiste en el derecho del Estado a castigar a los
responsables de los delitos, esto se llama: Ius Puniendi el cual es el derecho del Estado a castigar; la doctrina
considera que el Estado no tiene solo el poder fctico (castigar a quienes cometieron los delitos), sino que adems se
trata de un verdadero derecho, y ustedes se preguntaran: Cul es la importancia de que la facultad de castigar sea
un derecho? Es muy importante! Porque si se trata de un derecho, este derecho se encuentra regulado por el
ordenamiento jurdico, y este derecho a castigar se encuentra limitado, que son los famosos lmites del Ius
Puniendi, que nosotros vamos a estudiar la prxima semana, como por ejemplo el principio de legalidad o reserva,
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el principio de proporcionalidad, etc.; entonces, en los Estados de derecho moderno que surgen a fines del siglo
XVIII, despus de la revolucin francesa y la declaracin de independencia de los Estados Unidos, a diferencia de
los estados absolutos, los cuales no reconocan ninguna limitacin, en cambio, la gran novedad de los estados
modernos es que el Estado s reconoce que su poder se encuentra limitado, en el caso del Derecho Penal el Estado
no puede tratar a los delincuentes como les d la gana, no los puede torturar, etc., por qu pasa esto? Cul es el
fundamento de los lmites del Ius Puniendi? Qu limita al poder del Estado? Los derechos fundamentales de
las personas que a su vez se basan en la dignidad de la persona humana, esta dignidad es en el fondo el lmite del
poder penal del Estado. Algunos escpticos de los derechos fundamentales se burlan un poco de la idea de la
dignidad, dicen que la dignidad es una cosa tan vaga, a ver, Definan la dignidad! Y nos vemos en serios aprietos,
o no? ya que si ustedes lo piensan los conceptos fundamentales ms importantes son muy difciles de definir, la
Libertad, la Justicia, la Igualdad, el Amor, alguien puede definir el amor? Nadie puede definir el amor, los
franceses dicen: El Amor es un egosmo de dos, han escuchado eso? Bonito no? Esto puede ser ingenioso, literario,
pero Da cuenta de la riqueza y complejidad de ese maravilloso sentimiento?! No! O Balzac2, el gran Balzac en
una frase indigna de su talento, saben cmo defini el amor Balzac? (me da un poco de vergenza decirlo) El
amor es la poesa de los sentidos, el que se pas fue un alemn, intent definir cientficamente el amor, dijo: El amor es
fuerza centrfuga del alma que va hacia el objeto en flujo constante, unindonos con l y afirmando efectivamente su ser, puta que hay
que ser wen o no?; bueno, lo mismo pasa un poco con la dignidad, nosotros reconocemos ms fcilmente cuando
se le agrede y reclamamos: Esto es contrario a la dignidad!, pero sigue siendo complicado, yo personalmente
me quedo con lo que dice este gran filsofo norteamericano del derecho Dworkin3, que dice que la dignidad
humana consiste en: El derecho de las personas a ser tratadas con igual respeto y consideracin, bueno, la dignidad de la
persona humana fjense ustedes pese a ser un concepto muy abstracto y difuso, tiene, sin embargo, dimensiones
bien concretas, y son todas importantes para el Derecho: A.-Inviolabilidad del ser humano: En primer lugar, el
ser humano es inviolable, en qu sentido? En el sentido kantiano, no en el sentido de que no se lo pueden tirar
por la fuerza, en qu sentido kantiano el ser humano es inviolable? Este es uno de los mayores aportes de Kant a
la sociedad contemporneo, en el sentido de que debe ser tratado por el Estado como un fin en s mismo y
nunca instrumentalizado como un medio, pues bien, el Derecho Penal chileno viola este principio de la
inviolabilidad cuando establece penas desproporcionadas, por ejemplo el caso de los robos, para intimidar a las
personas, penas desproporcionadas que no guardan relacin con la gravedad del acto ni la culpabilidad del autor y
que solo se utilizan para intimidar y aterrorizas a la poblacin, y en este caso claramente se est utilizando a la
persona como un medio, medio para qu? Para combatir a la delincuencia, para disuadir a la poblacin de la
comisin de delitos. B.-Autonoma del ser humano: tambin tenemos a la autonoma moral de las personas, sus
libertades, Kant desarrolla brillantemente este concepto, el Estado debe tratar como un adulto al ser humano, que es
libre de tomar decisiones, trazar sus planes de vida, y tienen derecho de actuar en consecuencia, con un solo lmite el
cual sera el dao a terceros, el Derecho Penal viola reiteradamente este principio de la autonoma del ser humano
cuando criminaliza tipos penales a los cuales cometen puras y simples inmoralidades sin afectar un bien jurdico,
como los casos de incestos y pornografa adulta, o cuando sanciona aunque sea con una falta el consumo de
drogas, en estos casos el Estado est infringiendo el principio de autonoma de las personas. C.-La indemnidad:
La indemnidad se encuentra expresamente en el art. 19 26: Artculo 19.- La Constitucin asegura a
todas las personas: 26.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en
los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. , los derechos

previamente consagrados no podrn ser afectados en su esencia, es decir, los derechos humanos pueden ser
limitados, pero no pueden ser desconocidos en su esencia, y la doctrina considera que el presidio perpetuo sera
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Honor de Balzac (Tours, 20 de mayo de 1799 - Pars, 18 de agosto de 1850) fue un novelista francs representante de la llamada
novela realista del siglo XIX. Escribi grandes obras como: La bsqueda del absoluto (1834); El coronel de Chabert (1835); y, La
comedia humana (1845), solo por nombrar algunas.
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Ronald Myles Dworkin (Worcester, Massachusetts, Estados Unidos, 11 de diciembre de 1931 - Londres, Inglaterra, Reino Unido, 14
de febrero de 2013) fue un filsofo del Derecho y catedrtico de derecho constitucional. Su teora del derecho es una de las
contemporneas ms influyentes respecto de la naturaleza del derecho. Segn The Journal of Legal Studies, fue el segundo autor
estadounidense del siglo XX ms citado en el campo del Derecho.

inconstitucional porque atenta en contra del derecho a la libertad personal en su esencia, sobre todo el calificado, 40
aos encerrado es una limitacin a la libertad personal? O La est limitando en su esencia? Pinsenlo huevitos.
1.1.3.- Dogmtica penal (disciplina).
3.-Dogmtica penal (disciplina): En tercer lugar se habla de Derecho Penal como la dogmtica penal; la
dogmtica jurdica es un mtodo de estudio del Derecho, este es un mtodo moderno, antes exista la exgesis, cul
era la diferencia? En la exgesis el Derecho se estudiaba examinando separadamente e individualmente las
distintas normas jurdicas, los glosadores de la edad media por ejemplo iban artculo por artculo, en cambio, la
novedad de la dogmtica estudia las normas en sus relaciones internas con el objeto de construir un sistema jurdico,
el sistema es un todo ordenado segn Roxn, la principal creacin de la dogmtica jurdica penal es la Teora del
delito con los cuatro elementos que ya conocen, y toda la responsabilidad penal de ha ordenado en cuanto a estos
cuatro elementos. La dogmtica penal tiene carcter sistemtico, a diferencia de lo que ocurre con el Derecho
anglosajn, el Derecho anglosajn no tiene nada parecido a nuestra dogmtica jurdica, ellos no utilizan el mtodo
sistemtico, sino que utilizan el llamado mtodo problemtico en el que entra todo, por ejemplo, aqu en Chile el juez
primero tiene que ver si hay accin, luego si hay tipicidad, despus hay que ver si hay antijuridicidad y luego si es
culpable, en cambio, el juez anglosajn tira toda la carne a la parrilla incluso estudiando casos de pocos mritos, cada
una tiene sus pros y contras, pero en Chile ocupamos el mtodo sistemtico; esto a veces produce la perplejidad de
nuestros alumnos, ya que, por ejemplo estemos hablando sobre causalidad, y preguntemos Hay relacin causal?
S., y siempre hay uno que dice: Pero cmo, lo van a condenar?!, y ah tenemos que aclarar que solo estamos
viendo la relacin causal, y no porque haya relacin causal lo vamos a condenar; vamos a dar un ejemplo para
entender el carcter sistemtico: Samuel Patricio, muy miedoso, se ha comprado en secreto una pistola, y sus amigos
(Douglas, Vctor Alfonso, etc.) no tienen idea que se ha comprado una pistola y deciden hacerle una broma porque
Samuel Patricio es muy miedoso, entonces lo deciden asaltar, se disfrazan de bandoleros y se acercan a Samuel
Patricio y lo rodean: La bolsa o la vida weon! Danos todo lo que tienes!, y Samuel Patricio cree que son unos
verdaderos ladrones, adems que Douglas lo est encaonando con un arma de fogueo, saca la pistola Samuel
Patricio y dispara, y mata a Douglas Le toca un abogado ignorante a Samuel Patricio, el cual alega legtima
defensa, por qu digo que sera un abogado ignorante? Porque no hay legtima defensa, por qu no hay legtima
defensa? Porque uno de los requisitos de la legtima defensa es que la agresin exista objetivamente en la realidad,
no solamente en la cabeza de la persona, era real la agresin de la persona en este caso? No, era una broma, y
aqu es donde los alumnos se desesperan y dicen: Pero cmo, injusto, van a condenar a Samuel Patricio?!
Tampoco lo vamos a condenar, lo vamos a absolver, pero no porque haya actuado conforme a derecho, no porque
est amparado por la justificante de la legtima defensa, lo vamos a absolver porque no es culpable, porque uno de
los elementos de la culpabilidad es el conocimiento de la antijuridicidad, el sujeto que realiza al acto tiene que saber
que es una conducta contraria a derecho, y en este caso no tena conocimiento, porque l crea estar actuando
conforme a derecho; entonces, mi punto es que la dogmtica jurdica tiene este carcter sistemtico, que hay que ir
paso por paso.
1.2.- Caractersticas del Derecho Penal.
Ahora nos toca ver las caractersticas del Derecho Penal, qu diferencia al Derecho Penal de las otras ramas del
Derecho? Qu lo distingue? : 1.-El Derecho Penal cumple una funcin pblica; 2.-El Derecho Penal es
personalsimo; 3.-El Derecho Penal es fragmentario; y, 4.-El Derecho Penal es subsidiario.
1.2.1.- El Derecho Penal cumple una funcin pblica.
1.-El Derecho Penal cumple una funcin pblica: En primer lugar, el Derecho Penal constituye una funcin
pblica, qu significa esto? Significa que tanto en lo que se refiere a: 1.A.-La creacin de las normas penales;
1.B.-La aplicacin de normas penales; y, 1.C.-La ejecucin de las normas penales, en estos tres niveles
corresponde al Estado y solamente al Estado intervenir. 1.A.-La creacin de las normas penales: Quin crea las
normas penales? Quin tiene el monopolio de la creacin de las normas penales en un Estado de derecho? El
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Contralor general? El Ministro de hacienda? El Intendente de Chillan? El director del cementerio? Quin? El
legislador, que constituye un poder del Estado. 1.B.-La aplicacin de normas penales: Esto es por cachativa,
quines aplican las normas penales? Los jueces, los tribunales de justicia, un rgano pblico. 1.C.-La ejecucin
de las normas penales: En lo que se refiere a la ejecucin de las normas penales? Gendarmera, la cual tambin
es un rgano pblico.
1.2.2.- El Derecho Penal es personalsimo.
2.-El Derecho Penal es personalsimo: En segundo lugar, el Derecho Penal es personalsimo, qu quiere decir
esto? Quiere decir que las pena pueden imponerse y ejecutarse solamente en las personas responsables de los
delitos; y, esto trae dos consecuencias: 2.A.-La responsabilidad penal se extingue con la muerte: La
responsabilidad penal se extingue con la muerte, es decir, la muerte penal no se transmite a los herederos, lo cual es
obvio, por ejemplo, si Douglas est condenado a 10 aos y lleva siete aos cumpliendo no se puede hacer cumplir a
los herederos los tres aos que faltan, entonces se extingue con la muerte, salvo tratndose de penas de multa que se
encuentren ejecutoriadas al momento de la muerte, fjense que la codicia del fisco llega al extremo que las multas s
se transmiten a los herederos siempre que al momento de la muerte se encuentren ejecutoriadas, esta norma ha sido
muy criticada ya que contradice el carcter personalsimo. 2.B.-Las penas solo puede ejecutarse sobre la
persona responsable: Las penas solo puede ejecutarse sobre la persona responsable, lo que hay ac es la definicin
de la responsabilidad, por ejemplo, condenan a Douglas a 5 aos de crcel, y su mam la seora Miriam Marta dice:
Yo me ofrezco para cumplir la pena de mi hijo! Y si la familia de la vctima quiere sangre yo estoy dispuesta a ir 10
aos a la crcel si lo que quieren es sangre! Si quieren venganza!, Sera admisible esto? No, no es delegable la
responsabilidad penal.
1.2.3.- El Derecho Penal es fragmentario.
3.-El Derecho Penal es fragmentario: En tercer lugar el Derecho Penal es fragmentario, qu significa que sea
fragmentario? Significa que el legislador selecciona ciertos ilcitos y los tipifica como delitos, el legislador realiza
una labor de seleccin, no todos los ilcitos constituyen delitos, la inmensa mayora de los ilcitos no constituye
delito, por ejemplo, no pagar una deuda es delito? Incumplir un contrato civil es delito? No, desde el siglo
XVIII la humanidad occidental se puso de acuerdo en que ya no iba a haber prisin por deudas, est prohibida la
prisin por deudas en los tratados internacionales de los Derechos Humanos, no hay responsabilidad penal para los
que no cumplen los contratos civiles, ya que ellos solo producen responsabilidad civil, entonces, se trata de un
hecho ilcito? S, pero no constituye un delito, en el caso del masajista, realiz un hecho ilcito evidentemente, sin
embargo ese hecho ilcito no ha sido tipificado por el legislador en consecuencia no es delito, el Derecho Penal es
fragmentario, y se sancionan solamente fragmentos de ilicitud, pero el resto de los ilcitos queda al margen del
Derecho Penal.
1.2.4.- El Derecho Penal es subsidiario.
4.-El Derecho Penal es subsidiario: Por ltimo, el Derecho Penal es subsidiario, el Derecho Penal representa un
medio de proteccin de los bienes jurdicos de carcter subsidiario, qu significa esto? Que es un instrumento de
ltima ratio, en qu sentido? En el sentido que el Derecho Penal debe intervenir cuando los otros medios de
proteccin de los bienes jurdicos, por ejemplo, el Derecho Civil, administrativo, etc., sean insuficientes, o sea,
ineficaces.
1.3.- Los Fines del Derecho Penal.
Ahora, los fines del Derecho Penal, se ha discutido mucho acerca de esto, pero hay cierto consenso en ciertos fines:
1.-Proteger los bienes jurdicos fundamentales: Primero, proteger los bienes jurdicos fundamentales, como la
vida, la libertad, el honor, etc.; 2.-Derecho Penal de carcter garantista: Y, el segundo fin seria que el Derecho
Penal es de carcter garantista, que consiste en asegurar los derechos de las personas frente a la intervencin penal
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del Estado, porque el ciudadano no solo necesita estar protegido de los otros ciudadanos, de los delincuentes, sino
que tambin necesita estar protegido del propio Estado que tiene el poder penal, y siempre que hay un poder
determinado hay el riesgo de que se use indebidamente este poder, y en este sentido el Derecho Penal asegura a las
personas que la intervencin penal llevada en su contra se va a realizar a cabo con el respeto a sus derechos
fundamentales y sus garantas.
1.4.- Los fines de la pena.
En este corto espacio que nos queda intentaremos hablar sintticamente sobre los fines de la pena, cosa totalmente
distinta de los fines del Derecho Penal; este asunto se viene discutiendo desde la antigedad clsica, con los sofistas
en la Grecia antigua, Scrates, Aristteles, Platn, se discuta ya sobre el fin de la pena; actualmente existen dos
teoras: 1.-Las teoras absolutas; y, 2.-Las teoras relativas. 1.-Las teoras absolutas: Para las teoras absolutas la
pena es una exigencia de la Justicia, se aplica una pena al que se merece la pena porque cometi una infraccin al
ordenamiento jurdico, y esa infraccin al ordenamiento jurdico debe ser reparada, cmo se repara esa infraccin al
ordenamiento jurdico? Cmo se restablece el equilibrio del ordenamiento jurdico? Con la ejecucin de la pena,
la pena compensara el mal causado por el delincuente, esta es la teora de la retribucin la cual es la nica que vale la
pena nombrar de las teoras absolutas; se llaman teoras absolutas porque estas teoras no le atribuyen a la pena
ningn fin prctico, ningn fin utilitario, solamente restablecer el equilibrio, no sirven para socializar, nada de eso,
eso es de las teoras relativas, ellas miran la pena no porque se pec, miran la pena para que no se peque, miran al
futuro, dos grandes retribucionistas de los mayores filsofos que ha tenido la humanidad fueron Kant y Hegel,
1.A.Teora absoluta retribucionista kantiana: Kant era un furioso retribucionista, dentro de su teora del
imperativo categrico Kant dice que la pena es un imperativo categrico, es decir, una exigencia de justicia, no est
para conseguir fines, porque eso sera antitico, ya que se infringira la inviolabilidad del ser humano, se estara
usando al ser humano como instrumento, Kant lleva esta teora al extremo, ya que Kant dice que si una sociedad
por cualquier motivo decidiera disolverse, aun as habra que ejecutar al ltimo condenado a la pena; y, 1.B.-Teora
retribucionista hegeliana: Hegel dentro de su teora dialctica (Tesis, anttesis, sntesis), nos dice que la tesis es la
voluntad general de legislador, la anttesis es la voluntad individual del delincuente que resuelve infringir la voluntad
general del legislados, y cmo se resuelve esta contradiccin dialctica entre tesis y anttesis? Con la sntesis, y
cul es la sntesis? La pena, y por qu la pena es la sntesis? Porque la pena vendra simblicamente a
restablecer el ordenamiento jurdico quebrantado por el delincuente. La teora de la retribucin ha recibido muchas
crticas, no es la teora mayoritaria actualmente, la principal crtica al retribucionismo es que se basa en el libre
albedro, la idea es que se merece la pena porque actu libremente, y el problema es que el libre albedro no
est demostrado cientficamente, nosotros creemos que somos libres, pero tampoco est determinado el
determinismo, en definitiva el libre albedro es un acto de fe; otra crtica es que el retribucionismo es una teora
anacrnica propia del Estado liberal de Derecho, y hoy en da estamos en el Estado social de Derecho y de
acuerdo a un Estado social de derecho la pena s debe cumplir una utilidad social, no puede ser solamente una
exigencia de la justicia. 2.-Las teoras relativas: Por otro lado tenemos a las teoras relativas o preventivas, 2.A.-La
teora de la prevencin general; y, 2.B.-La teora de la prevencin especial. 2.A.-La teora de la prevencin
general: La teora de la prevencin general a su vez se divide en: 2.A.1.-Teora de la prevencin general
negativa; y, 2.A.2.-Teora de la prevencin general positiva. 2.A.1.-Teora de la prevencin general
negativa: Qu es lo que sostiene la teora de la prevencin general negativa o tambin conocida como teora de la
intimidacin? Segn esta teora el fin de la pena sera disuadir a las personas de cometer delitos por temor a la
pena, esta teora ha llevado, en la prctica, al terror penal, es decir, a colocar penas muy elevadas, penas
desproporcionada con el objeto de intimidar, entonces, se objeta a esta teora porque en la prctica va a la
imposicin de penas desproporcionadas infringiendo el principio kantiano de no poder usar a el ser humano como
medio, y en este caso sera medio para disminuir la delincuencia. 2.A.2.-Teora de la prevencin general positiva:
La teora anterior ha sido muy desprestigiada, y es por eso que ha sido sustituida modernamente por la teora de la
prevencin general positiva, que yo dira que es la teora mayoritaria, qu es lo que sostiene la teora de la
prevencin general positiva? Dice que el fin de la pena no es intimidar, sino que el fin de la pena sera reafirmar
los valores del ordenamiento jurdico, afianzar la vigencia del ordenamiento jurdico. 2.B.-La teora de la
prevencin especial: Y, tenemos por ltimo a la teora de la prevencin especial, aqu es solo del delincuente
11

completo, no de la generalidad de la poblacin; la teora de la prevencin especial tiene tres variantes: 2.B.1.-La
resocializacin; 2.B.2.-La intimidacin individual; y, 2.B.3.-Inocuizacin. 2.B.1.-La resocializacin: La ms
importante es la resocializacin, asignarle a la pena la facultad de resocializar, la tocaremos despus de mencionar las
dos que siguen. 2.B.2.-La intimidacin individual: La segunda variante es la intimidacin individual, la cual es
muy fcil, el fin de la pena no sera intimidar a la poblacin en general como el caso de la teora absoluta, sino
que intimidar al condenado en especfico para que no vuelva a delinquir. 2.B.3.-Inocuizacin: En segundo lugar
tenemos a la inocuizacin que viene de inocuo, por qu se llama teora de la inocuizacin? Porque esta teora lo
que sostiene es que el fin de la pena es volver inocuo, es decir, inofensivo al delincuente, y, cmo se vuelve
inofensivo? Encerrndolo, metindolo a la crcel durante un tiempo, porque por lo menos por ese tiempo ser
inofensivo se dice, bueno, esta teora casi no existe, porque adems es falsa, porque por muy encerrado que est el
sujeto se puede echar al compaero de prisin o echarse al gendarme, adems que ahora con la teoras modernas y
todo eso un delincuente inteligente como Douglas puede dirigir desde la crcel su negocio, y dems est decir
que en algn momento saldr y probablemente ms peligroso de lo que entr. 2.B.1.-La resocializacin (segunda
parte): En resumen, la variable importante de la prevencin especial es la teora de la resocializacin, el fin de la
pena sera rehabilitar al condenado con el fin de reinsertarle en la vida social, la reinsercin social, que despus del
fin de la pena reinsertarse en la sociedad positivamente, de acuerdo con esta teora la resocializacin no se produce
mgicamente, con el solo hecho del encierro o colocarle una biblia en su velador, sino que se requerira de
tratamientos penitenciarios individualizados con psiclogos, psiquiatras, asistentes sociales, etc., estos tratamientos
casi no existen en Chile debido a su costo; ahora, esta teora tambin ha sido criticada yo considero que con
razn porque en primer lugar no es la teora universal que pueda aplicarse a todos los juicios, por ejemplo, Los
Penta, necesitan ser resocializados? No, forman parte del margen de la sociedad? No, estn bastante
integrados, quines necesitan ser resocializados? Los que tienen dficit de socializacin, los sectores ms
vulnerables, los que no tienen oportunidades, los que no tienen estudios, etc.; y, en segundo lugar, respecto de
ciertos delitos tampoco funciona la teora como en los delitos irrepetibles como los pasionales necesitan ser
resocializados esos huevitos? No, o un criminal de guerra, un criminal de guerra nazi necesita ser resocializado?
No. Entonces, fracasa en estos dos sentidos la teora, es una teora muy romntica por lo dems. Para terminar
la clase les contar una experiencia histrica, esta teora de la resocializacin estuvo de moda en la poca de los 50,
ya que los tratados internacionales determinan como la finalidad de la pena el resocializar, bueno, algunos pases
como Suecia, Noruega, Alemania se tomaron enserio el ideal resocializador de la pena, y construyeron crceles
fabulosas, a cuerpo de rey, y los conservadores indignados decan que cmo era posible que gastaran tanto dinero en
los delincuentes en circunstancias que hay que invertir ms en hospitales, escuelas, etc., esto dur muchos aos con
tratamientos realmente individualizados, qu paso desgraciadamente cuando estos huevitos tratados a cuerpo de rey
salieron en libertad? Los ndices de reincidencia fueron los mismos que en el comienzo; los criminlogos que
haban recomendado esto inicialmente estaban aterrados, les alegaron que ellos haban recomendado esto y no pas
nada, los criminlogos se defendieron e inventaron la Teora de la doble paradoja, esta sostena, primera
paradoja: No es posible preparar a la gente para vivir en libertad privndolos de libertad; segunda paradoja: No es posible
reinsertar socialmente a los presos separndolos de la sociedad, porque por muy ideal que sean las condiciones de las
personas no pueden reproducir las condiciones del medio mismo. Entonces, esta teora ha cado en descrdito,
pero se mantiene la idea de la resocializacin de una manera distinta, se dice que si no es posible que el delincuente
salga mejor, por lo menos que no salga peor, que no se desocialize ms todava, modestsimo el objetivo; tambin
hay otra vertiente moderna de la resocializacin que ha sido desarrollada por Roxin, que es la reparacin, ellos estn
pensando en los delitos patrimoniales o los delitos culposos, se piensa que el Estado debe dar la posibilidad al
delincuente de reparar el dao, y esto da espacio para la resocializacin.

2.- Jueves 12 de marzo de 2015:

Profesor Jorge Vitar.
*Se aclara cmo ser la metodologa del curso en las clases de resolucin de casos.
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3.- Martes 17 de marzo de 2015:

2.
UNIDAD II. LMITES DEL IUSPUNIENDI
Principio de Legalidad (lex scripta, lex stricta, analoga y ley penal; lex previa)
2.1.- Los lmites del IusPuniendi.
Esta semana nos vamos a dedicar a los lmites del llamado IusPuniendi. Dijimos la clase pasada que el derecho del
Estado a castigar a los responsables de los delitos no es absoluto, sino que, en el Estado moderno y con mayor
razn en un Estado democrtico y social de derecho el IusPuniendi se encuentra limitado, y el lmite lo constituyen
los derechos fundamentales de las personas que a la vez se fundan en la dignidad de la persona, bueno, estos lmites
del IusPuniendi constituyen las garantas penales, especficamente garantas penales sustantivas porque existen
otras garantas de carcter procesal penal, como todas las referidas al debido proceso que ustedes estudiarn ms
adelante en el Derecho Procesal Penal como el derecho a la defensa, la presuncin de inocencia, el derecho a ser
juzgado por un tribunal independiente e imparcial, todas garantas importantsimas, pero de carcter procesal que no
tienen nada que ver con nuestros lmites del IusPuniendi; tampoco nos vamos a ocupar de las garantas penitenciarias,
los derechos de los presos. Los lmites del IusPuniendi se clasifican en: 1.-Los lmites formales del IusPuniendi; y,
2.-Los lmites materiales del IusPuniendi.
2.1.1.- Los lmites formales del IusPuniendi.
1.-Los lmites formales del IusPuniendi: Los lmites formales estn referidos todos a un nico principio que es el
principio de legalidad, tambin conocido como principio de reserva legal, el famoso nullum crimen nulla poena sine
lege y las exigencias de que la ley penal debe ser previa, no produce efecto retroactivo salvo que beneficie al
imputado.
2.1.2.- Los lmites materiales del IusPuniendi.
2.-Los lmites materiales del IusPuniendi: Y, por otra parte tenemos a los lmites materiales del IusPuniendi todos
los cuales se fundan en el principio de la mnima intervencin penal, por qu? Porque sabemos que el Derecho
Penal es un medio subsidiario, de ultima ratio de proteccin de los derecho fundamentales; ahora, cules son los
principales lmites materiales del IusPuniendi? El principio de lesividad; el principio de culpabilidad; el principio de
proporcionalidad; la prohibicin de tratos y penas crueles, inhumanas o degradantes; la prohibicin de la prisin por
deudas; el fin resocializador de las penas privativas de libertad, estos son los lmites materiales del IusPuniendi.
2.1.1.1.- El principio de legalidad o reserva legal.
En nuestro programa solamente est previsto tratar el lmite formal, esto es, el principio de legalidad o reserva legal,
y esto es lo que vamos a hacer en esta clase. Este principio fue una de las principales aspiraciones del movimiento
de la Ilustracin del siglo XVIII en Europa, la Ilustracin se preocup mucho de criticar y de humanizar el sistema
penal vigente en los estados absolutos del antiguo rgimen, y una de las exigencias de la Ilustracin en materia penal
fue que nadie poda ser perseguido penalmente, ni menos condenado, si es que no fuera en virtud de una ley previa
al hecho, ley que tena que definir el delito para que los ciudadanos pudiesen distinguir entre lo permitido y lo
prohibido por razones de seguridad jurdica, y ley que deba tambin establecer la pena, la naturaleza de la pena, la
duracin de la pena, etc.; este principio de legalidad significa que solo la ley puede crear los delitos e imponer penas
criminales, no podra nunca crearse un delito en virtud de la costumbre, en virtud de un Decreto Supremo, en virtud
de un reglamento o en virtud de una reflexin del juez, el delito tiene que estar definido previamente en virtud de
una ley regular tanto del punto de vista formal como material. Este principio se conoce desde el ao 1801, fue
13

formulador por Feuerbach4, padre del Derecho Penal, ustedes han escuchado muchas veces esta expresin: Nullum
crimen, nulla poena sine lege (no hay delito, no hay pena sin ley).
2.1.1.1.1.- Los fundamentos del principio de legalidad.
Cul es el fundamento de este principio capital del Derecho Capital que est establecido en variadas constituciones
modernas y tratados internacionales de derechos humanos? Son dos los fundamentos clave del principio de
legalidad, 1.- La seguridad jurdica; 2.-La libertad personal. 1.-La seguridad jurdica: Por qu este principio
se fundamenta en la seguridad jurdica? Porque las personas, los ciudadanos, tienen derecho a saber, a conocer
cul es el lmite entre lo permitido o autorizado por el Estado y cul es el lmite de lo prohibido, tienen derecho a
que este lmite sea establecido por la ley de una manera clara y precisa de manera que todos sepan que si realizan
determinadas conductas se exponen a recibir una pena, entonces, la seguridad jurdica tambin puede decirse, que
nosotros podamos hacer todo lo que queramos sin ningn riesgo penal porque podemos saber, podemos conocer
qu es lo que est prohibido bajo amenaza penal, esto que nos parece tan obvio a estas alturas del siglo XXI es una
conquista de la humanidad que no tiene ms de dos siglos. 2.-La libertad personal: Y el segundo fundamento,
ligado al primero, radica en la necesidad de proteger la libertad personal, por qu atentara contra la libertad
personal que no existiera este principio? Porque para ejercer nuestra libertad personal nosotros tenemos que
conocer cul es el margen permitido para nuestra actuacin y dnde comienza la prohibicin penal, por eso les digo
que seguridad y libertad estn muy vinculados, porque si yo s qu es lo que est permitido puedo ejercer mi libertad
respecto de todo el otro mbito, incluso de lo ilcito sin sufrir el riesgo de una condena penal.
2.1.1.1.2.- Aspectos comprendidos en el principio de reserva legal.
Ahora, cules son los aspectos que comprenden este principio de reserva legal? Son cuatro: 1.-La ley es fuente
inmediata del Derecho Penal: El primer aspecto, no hay delito sin ley, entonces, la ley crea el delito, la ley
vamos a ver es la nica fuente directa e inmediata del Derecho Penal; 2.-Nulla poena sine lege: En segundo
lugar, la Ley tiene que establecer la pena y las medidas se seguridad en su caso; 3.-El principio de tipicidad: En
tercer lugar, la ley debe describir con precisin el hecho punible, el hecho delictivo exige de una descripcin clara, de
una descripcin precisa; 4.-La irretroactividad de la ley: Por ltimo, el ltimo aspecto del principio de legalidad se
refiere a los efectos de la ley penal en el tiempo, la ley penal por regla general es irretroactiva salvo que favorezca
al afectado.
2.1.1.1.2.1.- La ley es fuente inmediata del Derecho Penal.
1.-La ley es fuente inmediata del Derecho Penal: Con respecto al primer aspecto, dijimos que solamente la ley
es fuente inmediata o directa del Derecho Penal, pero tambin hay fuentes mediatas o indirectas del Derecho Penal
como la potestad administrativa, por ejemplo, el caso de las leyes penales en blanco que pronto veremos una
parte de las descripcin tpica la hace la ley, y la ley le encomienda a una norma inferior la complementacin del tipo
legal, el ncleo central del tipo est establecido por la ley, pero se le encomienda a una norma inferior la
complementacin del tipo legal en aspectos secundarios o accesorios, en ese sentido la potestad administrativa sera
una fuente mediata o indirecta, no es que el reglamento el decreto cree el delito, lo crea la ley, pero la ley delega en
una norma inferior la regulacin de aspectos secundarios o accesorios como ocurre en Chile con la ley de drogas
por ejemplo; otra fuente mediata o indirecta es la costumbre, ustedes saben que la costumbre dentro del sistema
4

Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (Hainichen, Jena, 14 de noviembre de 1775 - Frncfort del Meno; 29 de mayo de1833)
fue un criminalista y filsofo de origen alemn. Estudi Derecho y Filosofa en la Universidad de Jena, recibindose con un grado de
Doctor en filosofa. Fue el redactor del Cdigo Penal de Baviera en 1813, que sirvi de modelo para otros Cdigos penales tanto
europeos como latinoamericanos, y en 1817 fue nombrado presidente de la Corte de Apelaciones de Anspach. Fue el autor de la
obra Kaspar Hauser. Un delito contra el alma del hombre. En su mbito familiar, fue padre del filsofo Ludwig Feuerbach y del
matemtico Karl Wilhelm Feuerbach.

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continental, a diferencia del derecho anglosajn tiene una cabida muy limitada en nuestro ordenamiento,
solamente por regla general se reconoce segn el Cdigo Civil la costumbre cuando esta est de acuerdo con la ley,
en el caso del Derecho Comercial se ampla, la costumbre tambin se considera en caso de vaco de la ley, nunca en
contra de la ley. Es evidente que no podra crearse un delito en virtud de la costumbre, pero la costumbre puede
llegar a tener cierta relevancia, sobretodo en el campo de las justificantes y de las atenuantes, por ejemplo, la ley de
1993 sobre el fomento y reconocimiento de las poblaciones indgenas, en esa ley se reconoce que la costumbre
indgena puede constituir un antecedente que el juez tiene que tener en cuenta para justificar la conducta o para
atenuarla, pero nunca para crear un delito; otra relevancia sera que hay tipos legales que incluyen como elementos
normativos las buenas costumbres, la famosa figura de ultrajes pblicos a las buenas costumbre del art. 373 C.P. es
una figura residual que protege la libertad y la indemnidad sexual, sanciona a: Los que de cualquier modo ofendieren el
pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo, entonces, el juez frente a un caso como este que han ocurrido
en los ltimos aos, tiene que examinar cules son las costumbres en Chile en esta etapa de nuestra existencia en
materia sexual, entonces por esa va indirecta la costumbre tambin puede llegar a tener relevancia, pero son
situaciones excepcionales. Se dice normalmente que la jurisprudencia y la doctrina no constituyen fuentes del
Derecho Penal ni del Derecho general ni directa ni indirectamente, yo en esto discrepo, nosotros con mi colega
Jaime Couso escribimos un libro que se llama Precedente y justicia penal5 que fue el resultado de un proyecto
FONDECYT y sostenemos la audaz teora en ese libro de que en Chile, en materia penal, la jurisprudencia, los
precedentes reiterados de la sala penal de la Corte Suprema son obligatorios y vinculantes para todos los jueces
inferiores, pero esta es una posicin que en nuestro medio parece una provocacin, no tengo tiempo para
desarrollar la tesis, pero si se aceptara nuestra tesis la jurisprudencia s sera una fuente, por qu nosotros
sostenemos esa tesis que puede parecer tan peregrina y disparatada en nuestro sistema continental distinto del
anglosajn? Porque la obligatoriedad de los precedentes del mximo tribunal es la nica forma de garantizar la
seguridad jurdica y la igualdad ante la ley, porque si un tribunal frente a hechos similares puede absolver a un
imputado y otro condenarlo claramente se atenta en contra de la igualdad ante la ley, la igualdad ante la ley no solo
debe considerarse en el plano normativo abstracto, sino que incluye que su aplicacin por los tribunales tiene que
ser tambin igualitaria, y ms escandaloso todava es esto no es con Jaime Couso, es una locura personal la
doctrina, dicen que la doctrina vale segn el mrito, el prestigio de cada autor, pero claramente no es una fuente
directa ni indirecta del Derecho Penal, pero claramente pienso que s tiene mucha importancia en la aplicacin de la
norma penal, no es que sea una fuente propiamente tal, pero s tiene importancia, por qu? Porque el art. 21 C.C.
establece una regla excepcional de cmo deben los jueces interpretar las palabras que usaran ellos: Art. 21. Las
palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en
sentido diverso., es decir, una palabra cientfica tendr que interpretarse por el juez de acuerdo a la opinin

cientfica dominante, bueno, la Corte Suprema chilena ha fallado reiteradamente que las palabras tcnicas que usa el
Derecho Penal, siendo el Derecho Penal dice la Corte una ciencia o arte, deben interpretarse de acuerdo con el
parecer de quienes profesan el Derecho Penal, que son los penalistas, entonces, las palabras tcnicas del Derecho
Penal tienen que interpretarse a razn del art. 21 C.C. en el sentido que le da la doctrina penal, entonces, la
doctrina penal a travs del art. 21 C.C. se cuela, se introduce en nuestro sistema jurdica penal, no me atrevo a decir
que sea una fuente, pero tiene muchsima relevancia. Solamente quiero dejar consignado que quienes desprecian la
doctrina estn muy equivocados.
2.1.1.1.2.2.- Nulla poena sine lege.
2.-Nulla poena sine lege: El segundo aspecto del principio legal se refiere a: nulla poena sine lege, no hay pena sin
ley, solamente la ley puede establecer la pena, en esto no hay ninguna excepcin, jams una norma jurdica inferior a
la ley podra establecer o imponer una pena. Ahora, este segundo aspecto cubre a su vez tres aspectos: 1.-La ley
debe establecer la naturaleza de la pena, es decir, si se trata de una pena privativa de libertad como el presidio, si
se trata de una pena restrictiva de libertad como el estraamiento o confinamiento, si se trata de una pena pecuniaria
5

Breve resea del libro: http://www.ediciones.udp.cl/precedentes-y-justicia-penal-jaime-couso-y-jorge-mera/

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como la multa o el comiso. 2.-La ley tiene que establecer el monto o la duracin de la pena, entonces, la ley
debe, por ejemplo, establecer la duracin del presidio o el monto de la multa, ahora, sobre este punto hay una
discusin moderna, algunos sostenemos que se cumple con el principio de legalidad si es que el legislador se limita a
establecer el mximo de la pena y omite referirse al mnimo, la opinin ms tradicional y formalista pide que la ley
no solo establezca el mximo sino tambin el mnimo por razones de seguridad jurdica, personalmente creo que la
opinin tradicional est equivocada porque aqu estamos hablando de una garanta penal, las garantas penales se
establecen en favor de los imputados, no en favor de la sociedad, y si ustedes fuesen imputados se opondran a que
no se estableciera un mnimo, sino solamente un mximo? Tendran que ser bastante ahuevonados para que
exigieran un mnimo, porque si no hay un mnimo les podran aplicar un da. 3.-La ley debe establecer o regular
la forma de ejecucin o cumplimiento de la pena, cmo se cumplen las penas? Esta respuesta debe darla la ley,
bueno, en este punto nuestro pas tiene un grave dficit con el principio de legalidad, porque no ha sido posible en
toda nuestra historia republicana promulgar una ley de ejecucin penal en Chile, lo que nosotros tenemos es un
reglamento carcelario, y es una vergenza ya que todos los pases civilizados regulan en virtud de una ley la forma en
que se cumplen las penas, y es por una razn muy sencilla, ya que todas las penas implican privacin o restriccin de
derechos, y el cumplimiento o ejecucin de la pena tambin implica restriccin o privacin de derechos, la autoridad
penitenciaria tiene muchas facultades para mantener el orden y la gobernabilidad de la crcel, y estas facultades
muchas veces entran en tensin o en contradiccin con los derechos de los presos, los presos por muy presos que
sean conservan todos sus derechos constitucionales salvo la libertad ambulatoria que sean compatibles con el
encierro, y hay muchos conflictos que se producen entre los legtimos derechos de los presos y los legtimos
intereses de la propiedad penitenciaria, quin debera regular estos conflicto? La ley, y en la mayora de los pases
civilizados tienen una ley penitenciaria; un segundo aspecto en el que tambin estamos al debe es que nosotros no
contamos con tribunales penitenciarios especializados, la mayora de los pases occidentales dentro de la rbita
continental digamos existe la figura del juez de ejecucin de la pena que es distinto del juez de garanta y el juez
oral, es un juez especializado para resolver los conflictos que se producen entre presos y autoridades penitenciaras.
2.1.1.1.2.3.- El principio de tipicidad.
3.-El principio de tipicidad: Un tercer aspecto del principio de legalidad se refiere a que la conducta tiene que
estar expresamente descrita en la ley, esto se llama principio de tipicidad, consta de la historia de nuestra
Constitucin, desde las actas de la comisin, que cuando se ocup el adverbio expresamente, lo que se quiso exigir
es que la conducta tena que estar descrita de manera clara y precisa en la ley, este aspecto del principio es de la
mxima importancia, porque no sacaramos nada con exigir que la ley cree el delito si es que la ley se limitara a
nombrar el delito sin sealar cules son sus elementos de suerte que el destinatario de la norma no sabe qu es lo
que se est prohibiendo penalmente; nuestra legislacin penal infringe reiteradamente esta exigencia de la
descripcin precisa y clara de la conducta, abundan los delitos en que solamente se nombra la conducta sin
describirla, por ejemplo, el aborto, la piratera, los daos a la propiedad, sin que el legislador se d la molestia de
describir, porque, qu pasa cuando se emplean los tipos abiertos que se limitan a nombra o cuando el tipo es tan
vago que se presta para la interpretacin?Quin es el que fija el contenido en esos casos? El juez por la va de la
interpretacin, y esto atento contra la seguridad jurdica, porque el principio exige que sea la ley la que describa el
hecho punible por los alcances que tiene la intervencin penal del Estado; yo digo siempre en broma que me
habra gustado ser en otra vida, en otra galaxia quiz, asesor penal del mximo dictador del planeta, porque yo le
habra propuesto un cdigo penal con un solo artculo, artculo nico, respetando en todo el principio de legalidad
salvo la exigencia de la tipicidad: Sern sancionados con penas de multa a muerte los que de cualquier modo
atenten en contra de los bienes jurdicos establecidos en la legislacin, qu les parece ese cdigo penal? La ley
crea el delito? S, la ley tambin establece la pena, en qu fallara? En el principio de tipicidad, claro, nosotros
nos remos de este ejemplo, pero a un nivel menor es lo que ocurre con los tipos legales abiertos, qu les parece el
tipo legal del ultraje pblico a las buenas costumbres que se concibi como un tipo residual para sancionar todo
atentado a la moral pblica? Cchense: Los que de cualquier modo ya empieza mal la cosa atentaren en contra del pudor o
las buenas costumbres por hechos de grave escndalo este es un tipo legal que abusa de los elementos normativos.
Entonces, la exigencia de la tipicidad se infringe por los tipos abiertos, los tipos vagos o difusos, con las
presunciones legales de responsabilidad penal, el legislador en estos casos presume que se ha cometido el delito por
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encontrarse el sujeto en una determinada situacin, por ejemplo, al comerciante que sufre un siniestro, un incendio
en un establecimiento se presume que es el autor del incendio a menos que justifique que el incendio no le
reportaba beneficios, lo que se trata de castigar aqu es la estafa de seguros, pero por este procedimiento torcido de
las presunciones se infringen todas las garantas penales, en mi libro: Derechos humanos en el Derecho Penal chileno en que
comento todos los atentados que se cometen en contra del principio de tipicidad. Ahora, este principio de la
tipicidad contiene una exigencia adicional que consiste en el derecho penal de acto, en la doctrina y tambin
histricamente se ha distinguido entre Derecho Penal de acto y Derecho Penal de autor, en Chile rige y en todos
los pases modernos el derecho penal de acto, qu significa el derecho penal de acto? Que la ley penal
solamente puede tipificar como delitos los comportamientos concretos de las personas, ya se trate de acciones o de
omisiones, solamente pueden constituir delitos los comportamientos, actos concretos de las personas, como matar a
otro, como apropiarse de una cosa mueble ajena, o como falsificar un documento, el derecho penal de acto se
desprende de la Constitucin de la misma disposicin que recordbamos que exiga que la conducta est
expresamente descrita en la ley, y la conducta consiste en una accin o en una omisin, esto es, en un
comportamiento concreto; frente al derecho penal de acto existe el derecho penal de autor que prolifer en la
Alemania nazi, en la Alemania nazi se sancionaban no solo los comportamientos concretos de las personas, sino que
se sancionaba a las personas no por lo que hacan, sino por lo que eran, se sancionaba la forma de ser de las
personas, la forma de vivir de las personas, o sus caractersticas personales aunque todava no hubiesen realizado
ningn hecho delictivo concreto, por ejemplo, en la Alemania nazi era delito ser mendigo, ser homosexual, ser
ebrio, ser drogadicto, ser judo, entonces, en el derecho penal de autor se sanciona adems de los
comportamientos concretos la forma de ser o vivir de las personas, por qu? Porque el Derecho Penal de
autor se basa en la peligrosidad que se le atribuye a ciertas personas, entonces, se piensa que el Derecho Penal no
tiene que esperar a que todos estos antisociales cometan efectivamente un delito porque el Derecho Penal llega
demasiado tarde, sino que tiene que anticiparse, en cambio, el Derecho Penal de acto se funda en la culpabilidad; en
Chile se respeta naturalmente el Derecho Penal de acto, pero yo en mis investigaciones jurdico-penales he
descubierto ciertos resabios en la legislacin chilena del Derecho Penal de autor, por ejemplo, la agravante de la
reincidencia, si tu cometiste un robo hace unos cuatro o cinco aos atrs, fuiste a la crcel, pagaste como dicen en
las telenovelas: tu deuda con la sociedad, y cometes nuevamente un hurto o una lesin, tienen que ver con tu
comportamiento con el pasado? No, no tienen nada que ver, pero se te agrava la responsabilidad por el nuevo
delito, o sea, no te estn sancionando solo por lo que hiciste, sino tambin por lo que eres, muchos somos los que
reclamamos en contra de esta situacin, y en el derecho comparado la agravante de la reincidencia tiene a irse en
retirada, nosotros en cambio no solamente la mantenemos, sino que la reforzamos con una reforma de aos atrs,
por qu? Porque solemos ser un poquito ahuevonados, otra pifia que tambin la descubr yo y est en mi libro es
en uno de los requisitos de las penas sustitutivas, vamos a ver en su oportunidad que cuando un juez condena a un
primerizo por un delito cuya pena no excede de cinco aos puede sustituirle la pena de crcel por libertad vigilada,
arresto domiciliario, y el tipo no va a la crcel lo cual est muy bien, pero y aqu viene el problema siempre que
el imputado est integrado a la sociedad, o sea, que no sea vago, que tenga trabajo, que tenga familia, o sea, que
tenga un pronstico favorable de que no va a volver a delinquir, yo creo que eso viola el Derecho Penal de acto,
porque para la concesin de un beneficio tan importante se est considerando no el delito cometido sino que tu
forma de ser, de vivir, tu pasado, etc.

2.1.1.1.2.4.- La irretroactividad de la ley.6

4.-La irretroactividad de la ley: Por ltimo tenemos la exigencia de la ley previa, esto es la irretroactividad de la
ley, salvo que la nueva ley favorezca al afectado. Por su importancia este ltimo aspecto del principio de legalidad lo
trataremos en detalle en la clase de maana.

Se aborda este punto de manera acabada en la prxima clase, especficamente en el punto que lleva este mismo ttulo y
enumeracin en la pgina 18 de este escrito.

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2.1.1.1.3.- Resumen de las exigencias del principio de legalidad (lex previa, lex stricta y lex scripta).
Bien, sigamos con el principio de legalidad. Ustedes se van a encontrar en los manuales con que el principio de
legalidad se resume con la exigencia de: 1.-La ley previa (lex previa); 2.-La ley estricta (lex stricta); y, 3.-Ley
escrita (lex scripta). 1.-La ley previa (lex previa): Ley previa quiere decir que la ley penal no tiene salvo que
favorezca al afectado efecto retroactivo. 2.-La ley estricta (lex stricta): Ley estricta apunta al principio de
tipicidad, es decir, la exigencia de que la conducta est descrita con precisin y con claridad. 3.-Ley escrita (lex
scripta): Ley escrita, estoy hay que explicarlo, ustedes se van a asombrar porque todas las leyes son escritas, pero
con esta exigencia se alude a otra cosa, se alude a que la ley penal que crea el delito y establece la pena tiene que ser
una ley regular tanto desde el punto de vista material o sustancial como desde el punto de vista formal para
asegurarnos de que esta sea fruto de una discusin de la soberana popular, de una deliberacin donde participen
todos los sectores, esto es muy importante porque, qu es lo que hacen las leyes penales? Afectan los derechos
de las personas, entonces, por eso se exige que la creacin de estas sea una decisin de las mayoras representadas en
el Congreso; ahora bien, con respecto a esta exigencia de la ley escrita se plantean tres problemas: 3.A.-Qu ocurre
con los decretos con fuerza de ley que crean delitos?; 3.B.-Qu ocurre con los decretos leyes que crean
delitos?; y, 3.C.-Qu ocurre con las leyes penales en blanco? 3.A.-Qu ocurre con los decretos con
fuerza de ley que crean delitos? Ustedes saben que a diferencia de lo que pasaba en la Constitucin de 1925 en
que haba un vaco en esta materia, la Constitucin de 1980 regula los D.F.L, podra el presidente de la repblica,
por ejemplo, en el caso de una peste, crear un delito? Si bien en principio la delegacin de facultades legislativas
para el ejecutivo est permitida, esta delegacin tiene algunas excepciones y la excepcin que nos interesa
expresamente establecida en la Constitucin es que el Presidente no puede dictar normas legales que afecten las
garantas constitucionales, esta es una limitacin que es coherente con los principios de un Estado democrtico de
Derecho, en consecuencia el Presidente en virtud de un D.F.L no puede crear un delito, ya que como les dije desde
la primera clase el Derecho Penal por definicin constituye una privacin o restriccin de los derechos de las
personas y obviamente se estn afectando las garantas constitucionales de las personas, este es un punto pacfico en
nuestra doctrina, as que sera un pecado mortal si sale una pregunta relativo a esto y dicen que el Presidente puede y
est muy bien que pueda. 3.B.-Qu ocurre con los decretos leyes que crean delitos? Qu pasa con los D.L.
ahora? Los D.L. si ustedes recuerdan son las normas legales propias de los gobiernos de facto, cuando se
suspende el orden institucional como ocurri en Chile el 11 de septiembre de 1973, por muy de facto y dictatorial
que sea el gobierno tiene que funcionar y necesita de regulaciones de carcter legal, hay algunos que ingenuamente
se preguntan si los D.L. infringen o no el principio de legalidad, la exigencia de la ley escrita que tenga que ser una
ley regular, algunos huevitos formalistas dicen: S! Los D.L. son ilegtimos porque infringen la exigencia de la ley
escrita porque no se trata de leyes regulares, hay que ser muy ingenuo para sostener una tesis tan peregrina, por
qu? Porque si se ha suspendido el orden constitucional no hay ningn parmetro para decir si los D.L. son
legtimos o ilegtimos, es una discusin completamente absurda, porque los D.L. tendrn valor en la medida en que
los tribunales de ese pas los apliquen, cundo se plantea el problema jurdico de la validez de los D.L.? Cuando
se retornan a la normalidad institucional, all el nuevo gobierno democrtico tendr que hacer una revisin de los
D.L. y derogar todos los D.L. que atenten en contra de las garantas, por ejemplo, en Chile en materia penal el
rgimen militar dict una serie de normas penales que creaban delitos, por ejemplo, era delito militar en un partido
poltico, era delito si un exiliado retornaba al pas y se poda aplicar hasta pena de muerte si el sujeto volva con la
intencin de afectar al orden institucional, era delito participar en las protestos, qu hizo el gobierno de Aylwin?
Se derogaron todos los D.L. que atentaban contra las garantas constitucionales de las personas. Cuando se produjo
el golpe de Estado yo era chiquitito, era abogado primero del Banco Central y me nombraron cuando tena apenas
26 aos, era abogado de CODELCO y la pila de cosas, algn da les explicar porqu pas toda esta situacin,
entonces, cuando se produjo el golpe un colega mo mayor que yo, Alberto Rubio Riesco7 cuyo hijo y nieto tambin
son magnficos poetas, admirado por Neruda mi amigo Alberto Rubio Riesco, poeta, haba sido juez y mi amigo

Biografa de Alberto Rubio Riesco: http://www.memoriachilena.cl/602/w3-article-97646.html

18

Sergio Politoff8 que era el jefe jurdico del Ministerio del Interior en el tiempo de la Unidad Popular lo hizo
renunciar y tena que ir a alegar el pobre y era tartamudo, entonces cuando se produjo el golpe lleg tempranito a mi
casa: Supiste que se alzaron las fuerzas armadas! y quera que presentramos una querella criminal porque se
estaba atentando en contra de la institucionalidad democrtica y la ley de seguridad del Estado que prohiba que los
militares se alzaran en armas, ingenuidad la misma ingenuidad que hacer la pregunta si los D.L. durante la
dictadura tienen o no tienen valor, o sea, solo a un poeta se le puede ocurrir una cosa as, porque si no hubiese sido
un poeta hubiese sido un huen. 3.C.-Qu ocurre con las leyes penales en blanco? Las leyes penales en
blanco constituyen una anomala, una excepcin a la estructura normal de la norma penal o de los tipos penales,
cul es la estructura normal de una figura delictiva? 1.-Hay una hiptesis de hecho (el que mate, el que robe,
etc.); y, 2.-Hay una pena, esa es la estructura normal de los tipos legales, ahora qu pasas con las leyes penales en
blanco? La anomala, la excepcin tiene que ver con la hiptesis de hecho, no con la pena, porque la pena
siempre debe estar establecida con la ley, lo que pasa en las leyes penales en blanco es que una parte de la hiptesis
de hecho est descrita en la ley y otra parte de la hiptesis de hecho est descrita por una norma inferior, estamos
hablando de las leyes penales en blanco propias (la hiptesis de hecho est descrita una parte por la ley y otra parte
por la norma jurdica de carcter inferior), por ejemplo, hay un delito que se llama de la exhumacin e inhumacin
de cadveres y el delito dice: el que exhumare o inhumare un cadver con infraccin de los reglamentos de
sanidad y los reglamentos de sanidad son una norma inferior a la legal que la dicta el Ministerio de Salud, la
conducta est descrita por la ley, pero una parte del tipo legal est descrito por reglamento, se ha discutido mucho si
las leyes penales en blanco son constitucionales o inconstitucionales, si cumplen o no con esta exigencia de la ley
escrita, y hay distintas posiciones, hay dos posiciones extremas y una intermedia: A.-Primera posicin (extrema):
La primera posicin extrema dice que las leyes penales en blanco son siempre constitucionales (es una posicin
formalista) porque si la ley se remite a la norma inferior es la ley la que est dndole al reglamento categora legal,
esta es una posicin forma lista que hoy en da nadie la sostiene. B.-Segunda posicin (extrema): La segunda
posicin extrema es la que dice que las leyes penales en blanco son siempre inconstitucionales porque la
Constitucin dice que la conducta tiene que estar expresamente descrita por la ley y en este caso la conducta est
parcialmente descrita por la ley y no completamente descrita por la ley, yo si bien soy garantista, de izquierda, tengo
fama de fantico e iluminado no comparto esta posicin porque las leyes penales en blanco son una necesidad
poltica y social porque el legislador no por capricho hace esta excepcin, por qu son necesarias? En materias
de salud, en materias econmico-sociales, por ejemplo, son bienes jurdicos muy cambiantes y podramos pasar todo
un ao en el Congreso discutiendo sobre un cambio. C.-Tercer posicin (moderada): Por eso es que la mayora
estamos en la posicin intermedia, yo personalmente sostengo una tesis que ha sido acogida por el T.C. de que las
leyes penales en blanco son legtimas cuando es la ley la que describe el ncleo esencial de la prohibicin y le
encomienda a la norma inferior la complementacin a lo que se refiere a aspecto realmente secundarios o
accesorios, la idea es que al ciudadano de la sola lectura de la ley le quede claro cul es el contenido esencial de la
prohibicin; hay una posicin disidente en esta materia de nuestro gran penalista Enrique Cury fallecido hace poco,
l aparte de su manual escribi especficamente sobre las leyes penales en blanco, y l dice que lo que la
Constitucin dice es que la conducta est expresamente descrita en la ley, cuando estudiemos en unas clases ms el
tipo legal vamos a ver que dentro de los elementos objetivos tipo legal est la conducta evidentemente, pero
tambin estn las modalidades de la conducta (el sujeto activo, el sujeto pasivo, los medios de comisin, el objeto
material, etc.), entonces Cury dice que la ley penal en blanco ser constitucional cuando sea la ley la que describa la
conducta y la norma inferior describa las modalidades de la conducta y con eso cree Cury zanjar el problema, yo en
mi libro Derecho humanos en el Derecho Penal chileno entro en polmica con l y le digo que est equivocado porque su
solucin es formal, por qu? Porque por ejemplo, en el delito de violacin, la conducta es acceder carnalmente a
otra persona, en muchos casos la conducta en s misma es completamente legtima, en qu radica el injusto de la
violacin? No en la conducta en s misma (acceder carnalmente), sino que en la forma en que se lleva a cabo la
conducta, entonces, lo que le digo yo a Enrique que lo que tiene que estar establecido en la ley es el ncleo esencial
de la prohibicin, y muchas veces el ncleo esencial de la prohibicin no est constituido por la conducta en s
misma sino por la forma en que se realiza la conducta; ahora, para terminar este punto tenemos que decir que hay
8

Sergio Isidoro Politoff Lifschitz (Santiago, 22 de abril de 1930 - Rotterdam, 26 de diciembre de 2009) fue un jurista,
polglota y abogado penalista chileno.

19

un debate en Chile acerca de la ley 20.000, por qu? Porque esta ley despus de describir minuciosamente las
distintas conductas como elaborar estas sustancias, traficar con ellas, sembrar sustancias como cannabis, etc.,
despus de describir estas conductas con lujo de detalles dice que un reglamento del Ministerio de Salud establecer
las sustancias psicotrpicas o estupefacientes, entonces han saltado los juristas de inmediato gritando: Ley penal en
blanco! porque el ncleo esencial de la prohibicin se le deja al reglamento, bueno, yo en mi libro discrepo de esta
posicin porque es la ley la que exige que se trate de sustancias psicotrpicas o estupefacientes, y digo yo que se le
encomienda al reglamento por razones de seguridad jurdica, para que el ciudadano sepa cules son las sustancias, es
decir, para advertencia del pblico, entonces yo digo que esa ley penal en blando es legtima porque el ncleo
esencial est establecida en la ley.

4.- Mircoles 18 de marzo de 2015:

2.1.1.1.2.4.- La irretroactividad de la ley9.
4.-La irretroactividad de la ley: Bien, siguiendo con el estudio del principio de legalidad vamos a revisar su ltimo
aspecto: La irretroactividad de la ley penal con la excepcin de la ley ms favorable. Lo primero que debemos
preguntarnos es por el fundamento de la excepcin de la ley ms favorable, porque no es un fundamento evidente
por s mismo, alguien podra decir sobre todo gente de mente ms conservadora: Por qu vamos a ser tan
blandengues y vamos a estar siempre favoreciendo a los reos? Cmo le responderan a esta argumentacin? Por
qu en todas las constituciones y cdigos penales modernos se establece la excepcin de la retroactividad de la ley
ms favorable? El fundamento se ha discutido, pero yo dira que actualmente la mayora de la doctrina considera
que el fundamento radica en lo siguiente: Cuando el Estado modifica la ley penal anterior y dicta una ley ms
favorable es porque ese Estado est reconociendo qu cosa Que el tratamiento penal anterior era inapropiado, y
si esto es as, tendra sentido aplicarle al imputado el tratamiento anterior? Por supuesto que no, entonces esto
explica esta excepcin de la ley ms favorable, esta materia est regulada en el art. 18 del Cdigo Penal (C.P.): Art.
18. Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin. Si despus de cometido el delito y antes de que se
pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o
le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que
exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare despus de
ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal
que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o nica instancia, deber modificarla
de oficio o a peticin de parte. En ningn caso la aplicacin de este artculo modificar
las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relacin con las
indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades. y tambin en la constitucin con esta

frmula que acabamos de ver; vamos a examinar una serie de problemas que presenta esta excepcin, un primer
problema radica en saber desde cundo los jueces pueden aplicar la nueva ley ms favorable, concretamente la
discusin se refiere a si se puede aplicar desde que la ley es promulgada o se requerira que la ley estuviese vigente
despus que la ley se hubiese publicado en el Diario Oficial como es la regla general segn el C.C., y esto es
importante porque as hay seguridad jurdica, se han dado las dos opiniones en nuestra doctrina, algunos opinan que
de acuerdo con las reglas generales se debe exigir su publicacin, otros entre los que me incluyo consideramos
que la nueva ley debe aplicarse desde su promulgacin aunque no se encuentre publicada, esto se deriva en primer
lugar del art. 18 C.P. inc. segundo: Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie
sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le
aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento. , como vern, el artculo

dice: se promulgare, aqu hay un argumento de texto a favor de la tesis de la promulgacin. Aprovecho de pasar
una aviso sobre la interpretacin de la ley penal, en materia penal el tenor literal tiene una importancia mayor,
superior a la de otras ramas del Derecho, el intrprete no puede interpretar la ley penal desconociendo su tenor
literal en perjuicio del imputado, y si el Cdigo dice: promulgare hay que atenerse a ese trmino, pero adems hay
otros argumentos de fondo a favor de la tesis de la promulgacin; un primer argumento dice que la nueva ley
9

Se contina con el punto indicado en la pgina 15 de este escrito, todo esto en concordancia con la aclaracin colocada en la nota
al pie de pgina 6.

20

reconoce que el tratamiento anterior era inapropiado, ahora, en materia de reconocimiento del error se le agrega
algo en la publicacin? No, en la promulgacin de la nueva ley est contenido el error; un segundo argumento es
de carcter prctico, de economa procesal, qu pasara si el juez partidario de la tesis de la publicacin prescinde de
la nueva ley promulgada? Tendra que fallar casos conforme con la ley anterior, pero como la ley promulgada se
va a publicar en algn momento al rato tendra que dictar una nueva sentencia de acuerdo con la nueva ley, tiene
esto sentido? Hablando enserio esto no tiene mayor sentido. Otro tema interesante tiene que ver con la cosa
juzgada, vamos a leer el art. 18 inc. tercero C.P.: Si la ley que exima el hecho de toda pena o le
aplique una menos rigurosa se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se
haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha
sentencia, en primera o nica instancia, deber modificarla de oficio o a peticin de
parte. En ningn caso la aplicacin de este artculo modificar las consecuencias de la
sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o
las inhabilidades., entonces, el ao 1972 se introdujo este inciso tercero en que el juez est obligado a

modificar la sentencia ms primitiva aunque la sentencia se encuentre ejecutoriada, entonces se pasa a llevar el
efecto sacrosanto de la cosa juzgada, se justifica este atropello a la cosa juzgada? Completamente justificado
porque antes de este inciso tercero el lmite que pona la ley es que la nueva ley tena que dictarse despus de
cometido el delito y antes de la sentencia de trmino y esto produca injusticas y arbitrariedades, porque la
aplicacin o no de la nueva ley ms favorable quedaba entregada a un elemento azaroso como era la duracin de los
procesos y se vea perjudicado aquel imputado al que se le dictaba su sentencia ms pronto y favorecido aquel
imputado que se le dictaba su sentencia de manera ms tarda, coloquemos un ejemplo, supongamos que dos
delincuentes el mismo da, por separado, cometen un delito el primero de enero de 2014, a uno le toca un fiscal
acucioso y la sentencia ejecutoriada se dicta seis meses despus, junio de 2014, al segundo delincuente le toca un
fiscal con ms trabajo y la sentencia para l se dicta recin en diciembre de 2014, y qu pas? Pas que en
octubre de 2014 se promulga la ley ms favorable, podra aplicarse la ley ms favorable al primer delincuente si no
existiera la excepcin a la cosa juzgada? No, porque en ese caso la ley ms favorable se ha dictado despus de la
sentencia de trmino, en cambio al delincuente dos sin esta excepcin se le podra aplicar esta ley ms favorable?
S, tiene esto sentido? Sera justo? No, este es el argumento que apela a que un beneficio tan importante
como este no puede depender de una circunstancia fortuita ni azarosa como es la duracin de los procesos; sin
embargo, el mismo inciso tercero del art. 18 C.P. establece que respecto de ciertas materias que no tiene carcter
penal la sentencia primitiva se mantienen, no son afectadas por la ley ms favorable, concretamente se trata de dos
consecuencias que deben mantenerse, primero, las indemnizaciones pagadas o cumplidas, supongamos que Douglas
comete un delito de lesiones graves, es condenado a la correspondiente pena privativa de libertad, y adems es
condenado civilmente a indemnizar al lesionado, la indemnizacin se cumple y posteriormente se dicta una ley ms
favorable, qu pasa con esas indemnizaciones? Se mantienen, por qu? Porque las indemnizaciones no son
una pena penal, son una consecuencia civil; y, la segunda excepcin se refiere a las inhabilidades, esta alusin de la
ley ha provocado cierta perplejidad en nuestra doctrina, a qu inhabilidades se refiere la ley? Acaso a la pena de
inhabilidad (hay distintos tipos de pena de inhabilidad)? No, no se est refiriendo a la pena de inhabilidad ya sea
como pena accesoria o principal, entonces, a qu se est refiriendo? A ciertas consecuencias que producen
ciertos delitos y que incapacitan a las personas para ejercer determinadas funciones, concretamente tratndose de
delitos de corrupcin de menores las personas que tienen la guarda de esos menores esas personas quedan
inhabilitadas para seguir ejerciendo la guarda, por ejemplo, Douglas se ha hecho cargo de la crianza y la educacin
de su pupila Sandra Jacqueline que perdi a sus padres a los 10 aos, asumi como tutor, ha visto cmo se ha
desarrollado, llega a sus magnficos 13 aos pareciendo de 17 aos y Douglas se tienta, y accede carnalmente a ella
lo que sera violacin impropia, ya que la capacidad de consentir a la actividad sexual se adquiere a los 14 aos, es
condenado por violacin impropia y adems va a quedar inhabilitado para seguir ejerciendo la tutela, entonces, a
este tipo de inhabilidades se refiere el artculo 18 C.P.
El concepto de ley ms favorable.
Bueno, ahora vamos a explicar el concepto de ley ms favorable, en primer lugar ustedes han escuchado que el art.
18 C.P. se pone en dos hiptesis de ley ms favorable: 1.-Que la nueva ley exima al hecho de toda pena: Esto es
lo mejor que le puede pasar al delincuente, no? Douglas cometi un delito y despus se dicta una ley de que eso
21

ya no es delito, est contento o triste Douglas? Est saltando en una pata le hace mandas a los legisladores, etc.,
esto ha ocurrido en Chile pocas veces porque nosotros somos mandados para crear nuevos delitos, no para
despenalizar, pero ocurri con el adulterio que a principio de los 90 dej de ser delito, ocurri con la vagancia y
mendicidad, ocurri con la sodoma tratndose de mayores de edad, bueno, esta es la primera hiptesis de ley ms
favorable cuando la nueva ley exime al hecho de toda pena, eso se llama descriminalizacin no despenalizacin,
despenalizar no es quitarle a un hecho su carcter delictivo, despenalizar es cambiar una pena ms gravosa, por
ejemplo, cambiar una pena privativa de libertad por una pena por multa, cuando algo deja de ser delito eso es
descriminalizacin. Profesor, entonces est mal dicho la despenalizacin de la marihuana? 10 Claro,
pero yo estoy diciendo el concepto tcnico, en el lenguaje corriente se usa indistintamente, pero aqu estamos en una
universidad donde usted tiene la oportunidad de aprender cositas, ahora, con los amigos sigan diciendo
despenalizar, porque si no van a parecer medios siticos. 2.-Que la nueva ley imponga una pena menos
rigorosa. Sin embargo, estas dos hiptesis de ley ms favorable que coloca el art. 18 C.P. no son las nicas, porque
hay que tenerse al concepto constitucional que es ms amplio, la Constitucin despus de establecer la ley de
irretroactividad penal dice: Salvo que la nueva ley favorezca al afectado, claramente va a favorecerlo en las dos
hiptesis que comentamos, pero hay varias otras formas de que la nueva ley pueda favorecer al afectado, por
ejemplo, acortando el plazo de prescripcin de la accin penal, supongamos que el plazo era de 10 aos y la nueva
ley lo acorta a 5 aos, si Douglas lleva 6 aos sin ser descubierto, se dicta la nueva ley y ya est prescrito, y da una
conferencia en el aeropuerto de Pudahuel: Me voy a Pars ahuevonados, a lo que me refiero es que debe
prevalecer el concepto constitucional de ley ms favorable, basta con que la nueva ley de cualquier naturaleza
favorezca al afectado para que el juez deba aplicar la nueva ley; ahora, en cuanto a la naturaleza de ley normalmente
se va a tratar de una ley penal, pero podra fjense ustedes la nueva ley de hecho ser una ley civil, por ejemplo,
hace unas dcadas atrs se produjeron unos casos interesante cuando se rebaj la mayora de edad, cuando se
promulg el Cdigo Civil la mayora de edad eran 25 aos, luego se rebaj a 21 aos y luego a 18 aos, Douglas por
la dcada de los 40 estaba acusado por cometer el delito de corrupcin de menores con una muchacha de 19 aos
(en ese tiempo la mayora de edad era 21 aos), o sea, el hecho era tpico, pero he aqu que durante la tramitacin
del proceso el legislador civil rebaj la mayora de edad y pas a ser 18 aos, o sea, por una sola circunstancia el
hecho dej de ser delito, este es un ejemplo de una ley de carcter civil que favorece al imputado, entonces, lo que
importa es que efectivamente exista un favorecimiento de carcter penal para el imputado independientemente de
que la ley sea penal o no penal, esto con una sola excepcin que se admite prcticamente por unanimidad en la
doctrina que las leyes procesales penales rigen in actum, aunque sean ms favorables no se aplican
retroactivamente, pero fuera de eso cualquier ley ms favorable tiene que aplicarse de acuerdo a la C.P.R. y al art. 18
C.P. Ahora, normalmente va a ser ms o menos evidente cul de las dos leyes es ms favorable, pero se presentan
situaciones complejas en que estas dos leyes, una es ms favorable en un aspecto y otra es ms favorable en otro
aspecto, por ejemplo, la ley 1 impone una pena de 10 aos, y la ley 2 impone una pena de 5 aos, entonces,
desde el punto de vista de la pena claramente la ley 2 es ms favorable, pero ocurre que la ley 1 establece un
plazo de prescripcin de la accin penal de 3 aos, en cambio la ley 2 establece un plazo de prescripcin de la
accin penal de 6 aos, y descubren a Douglas cuando han pasado 4 aos, cul ley resulta ms favorable a
Douglas? La ley 1 porque estara prescrito, entonces, el juez tiene que hacer un ejercicio de valoracin y
comparacin entre las dos leyes para decidir cul es la ms favorable, en lo que la doctrina est de acuerdo es que el
juez no puede mezclar ambas leyes, tomar lo ms favorable de cada una porque se dice que si el juez hiciera eso el
juez estara creando una nueva ley, entonces el juez tiene que optar, pero una vez que opta por una ley tiene que
aplicarla ntegramente. Hay otras situaciones en que no se puede decidir racionalmente cul ley es la ms favorable,
vamos a poner un ejemplo, la ley 1 (la ley vigente al momento de la comisin del delito) sancionaba el hecho con
presidio mayor en un grado medio, esto es 10 aos y un da a 15 aos, la nueva ley 2 sanciona el mismo hecho con
presidio mayor en su grado mnimo (5 aos y un da a 10 aos), presidio mayor en su grado mnimo (10 aos y un
da a 15 aos), y presidio mayor en su grado mximo, si ustedes fueran los imputados qu ley pediran que se les
aplicara? Depende si fueran optimistas o pesimista, si fueran optimistas diran que le aplicaran la ley 2, y si
fueran pesimistas pediran que aplicaran la ley 1; con este simple ejercicio se da cuenta que la ley ms favorable no
se puede decidir en abstracto, sino que hay que atenerse al caso concreto; en este tipo de casos la doctrina
10

Pregunta de un compaero.

22

recomienda que el juez haga el ejercicio personal de elaborar dos borradores de sentencia considerando todas las
circunstancias del caso y aplique la que beneficie ms al reo. Ahora, otro tema que se ha planteado en la ley ms
favorable es si debe considerarse o no la opinin del imputado, supongamos que el delito que estaba sancionado en
la primera ley con la pena de extraamiento que significa residencia forzosa fuera del pas, en un pas que elija el reo,
supongamos que es de 3 aos y un da a 5 aos, y se dicta una nueva ley que sanciona la pena con presidio menor en
su grado mnimo (crcel de 61 a 540 das), puede resolverse en abstracto cul ley es ms favorable? No,
supongamos que el imputado es un prestigioso acadmico, va a preferir el extraamiento, va a aprovechar de hacer
su doctorado, pero si se trata, en cambio, de un obrero quiz quiera preferir la crcel; entonces, la cosa es si en
situaciones como esta debe o no considerarse la opinin del afectado, parte la doctrina dice que no porque el
Derecho Penal cumple una funcin pblica, el juez tiene que decidir, a m me parece esto un disparate y una
inhumanidad, en principio el juez tiene que decidir y si el imputado es tan aweonao que elije lo que no le conviene,
bueno, pero en circunstancias como esta yo creo que s se debera considerar la opinin del imputado
De las leyes intermedias y las leyes temporales.
Ahora vamos a examinar dos problemas ms para terminar con esta materia: La llamadas: 1.-Leyes
intermedias; y, 2.-Las leyes temporales. 1.-Leyes intermedias: Primero las leyes intermedias. En este caso
existen tres leyes: 1.A.-La ley vigente al momento de la comisin del delito: La primera ley es la que est
vigente al momento de la comisin del delito, la tercera ley es la que est vigente al momento de dictar
sentencia definitiva ejecutoriada y la segunda ley es la ley intermedia. 1.B.-Leyes intermedias propiamente
tal: Se llama intermedia porque se promulga despus de haberse cometido el delito, pero no se encuentra
vigente al momento de la dictacin de la sentencia. Bueno, estas leyes son rarsimas, imagnense una ley fugaz
que dura poquitsimo, como los amores de estudiantes, podemos hacer una analoga con estas leyes. Entonces se
ha planteado el problema de si estas leyes intermedias en caso que sean ms favorables se pueden o no se
pueden aplicar, pero el problema de ellas es que no estaban presentes al momento de la comisin del delito, ni
tampoco al momento de la dictacin de la sentencia, entonces el juez tiene derecho a desconcertarse. La
opinin prcticamente unnime en nuestra doctrina es que s deben aplicarse las leyes intermedias en
caso de que la ley sea ms favorable, atendiendo al tenor literal del inciso 2 del art. 18 del C.P. Se los voy
a recitar y piensen ustedes si encaja o no encajan las leyes intermedias en este inciso: Si despus de cometido
el delito se promulgare una nueva ley que exima al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, y antes
de la dictacin de sentencia de trmino Encaja la ley intermedia? Encaja perfectamente. Si despus de
haberse cometido el delito y antes de la dictacin de la sentencia, el art.18 inciso 2 no exige que la ley ms
favorable se encuentre vigente al momento de la dictacin de la sentencia, basta con que se haya promulgado
entre esos dos momentos. Puede sonar algo extrao el argumento, pero debe respetarse el tenor literal de la ley
cuando favorece al imputado. 2.-Las leyes temporales: Bien, y tenemos las Leyes temporales. Son aquellas que
rigen durante un determinado periodo de tiempo, constituyen una anomala porque lo normal es que una ley rija
indefinidamente hasta su derogacin. Las leyes temporales pueden ser de dos clases: 2.A.-Las que dictan el
tiempo de su duracin: Primero las que dictan el tiempo de su duracin, y son para solucionar un problema
contingente de la sociedad. 2.-Las que adscriben a circunstancias o condiciones: El segundo caso se presenta
cuando la ley rige no durante un periodo fijo de tiempo, sino hasta que se mantengan determinadas
circunstancias o condiciones. Sera el caso por ejemplo en que se dictara una ley para proteger la salud pblica
en caso de una peste y la ley va a regir mientras se mantengan las condiciones. Bueno, esas son leyes
temporales y entonces se ha planteado el problema de saber respecto a las leyes temporadas si estas pueden ser
aplicadas una vez que ha dejado de regir. Por ejemplo: Se dicta una ley temporal que va regir durante 5 aos y
Douglas comete el delito previsto en esa ley cuando la ley llevaba vigente 4 aos y medio, por tanto estaba
vigente la ley temporal. Se inicia el proceso y como los procesos son largos, al momento de dictar la sentencia 6
23

aos despus la ley temporal ya no se encuentra vigente, pero se encontraba vigente al momento de cometerse
el delito. A ver el criterio jurdico puede aplicarse una ley temporal si el delito se comete mientras esta estaba
en vigencia, pero la sentencia se dicta cuando esta ha dejado de regir? Por supuesto que s, porque de lo
contrario, los que quieren cometer ese delito lo cometeran cuando falten horas, das o meses antes de la
espiracin de la ley temporal, sabiendo que en caso de proceso al momento de la dictacin de sentencia la ley
va a dejar de regir. Aqu no se plantea ningn problema de la ley ms favorable, porque aqu no hay una nueva
ley, sino que hay una sola que es la ley temporal.
Otros lmites del Ius Puniendi.
Bien, los minutos que nos faltan los vamos a dedicar, aunque no estn en el programa, a nombrar otros lmites
del ius puniendi. En el programa solo figura el principio de legalidad que es el ms importante, pero tambin y
les deca que hay lmites materiales del ius puniendi que se basan en la necesidad de la intervencin penal del
Estado: 1.-El principio de lesividad; 2.-El principio de culpabilidad; y, 3.-El principio de
proporcionalidad, etc. Vamos por lo menos a explicar estos tres principios. 1.-El principio de lesividad En
primer lugar, el principio de lesividad que es muy importante en un derecho penal democrtico. Exige este
principio que la conducta tpica lesione el bien jurdico o por lo menos lo ponga en peligro, porque la finalidad
del derecho penal es precisamente proteger bienes jurdicos, el derecho penal no sanciona puras y simples
inmoralidades, no sanciona la pura desobediencia a la norma, sino que para que la conducta sea punible no basta
con realizar la conducta tpica, sino que se tiene que lesionar el bien jurdico protegido o por lo menos ponerlo
en peligro, como por ejemplo manejar en estado de ebriedad. Entonces, si eso no ocurre el Estado no debera
intervenir penalmente. Bueno, en eso consiste el principio de lesividad. 2.-El principio de culpabilidad: El
principio de culpabilidad, tambin un principio muy importante, tiene dos aspectos: 2.A.-Conducta realizada
con dolo: El primer aspecto se requiere que la conducta para ser sancionada penalmente haya sido realizada con
dolo o por lo menos con culpa. Hay , respecto al principio de culpabilidad una situacin bastante interesante,
nosotros solo la vamos a aludir y si alguien se interesa puede profundizarla en mi libro Derecho Humanos en el
Derecho Penal chileno, una situacin en relacin con los llamados delitos calificados por el resultado,
ejemplo: secuestro con dao grave, por ejemplo la victima del secuestro muere. En estos delitos calificados por
el resultado como el secuestro con dao grave, el dao grave se imputa objetivamente, eso significa que se
imputa aunque no haya dolo ni culpa. Por ejemplo: Douglas secuestra dolosamente, secuestro simple hasta el
momento a Samuel Patricio y lo lleva a una cabaa en la montaa donde lo vigila si compaero Vctor Alfonso.
Hasta el momento tenemos un secuestro simple que se realiza dolosamente, no hay secuestro culposo. Qu pasa
si Samuel Patricio durante su cautiverio se muere por un caso fortuito, por ejemplo sali a las casitas a hacer
pip una noche de tormenta y lo parte un rayo. Delito calificado por el resultado: Douglas responde por
secuestro con dao grave, en los delitos calificados la figura bsica debe cometerse con dolo, pero el resultado
se imputa al hechor objetivamente aunque respecto al resultado no haya ni dolo ni culpa. Estos delitos han sido
muy criticados, yo en mi libro les doy como bombo en fiesta porque resulta que infringen el principio de
culpabilidad, porque se est sancionando a las personas sin que ellos hayan participado subjetivo a ttulo de dolo
y culpa. Cul es la solucin que yo propongo? Que los delitos calificados por el resultado, a estas alturas del
siglo XXI, debieran ser reinterpretados en conformidad al principio de culpabilidad y exigir respecto al dao
grave por lo menos () culpa pues huevitos para respetar el principio de culpabilidad, porque es monstruoso
que le impute a alguien el resultado si es que se ha producido sin dolo ni culpa de su parte y era completamente
impredecible para el sujeto. 3.-El principio de proporcionalidad: Por ltimo, el principio de proporcionalidad
exige que haya una relacin racional entre la gravedad de la pena y la gravedad del delito. Por ejemplo, un
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mismo sistema jurdico no podra sancionar con la misma pena, para poner un ejemplo extremo, el hurto con
presidio perpetuo y el homicidio con multa. En Chile se infringe este principio reiteradamente, fuera de los
delitos de drogas y de la ley anti terrorista, en los delitos comunes como el robo simple, no el robo calificado, en
el cual se atenta en contra de la propiedad bsicamente, en Chile est sancionado, en el ao 1904, porque no era
as en el cdigo original, con penas que iban de 5 aos y 1 da a 20 aos. Este es el principio de
proporcionalidad, que es muy importante porque implica la prohibicin de exceso. No puede excederse el
Estado en la sancin, porque se afectan los derechos fundamentales de las personas y por eso el principio de
proporcionalidad exige cierto equilibrio entre el delito cometido y la pena con la que se le sanciona.

5.- Jueves 19 de marzo de 2015:

Resolucin de casos*

6.- Martes 24 de marzo de 2015:

Del concepto doctrinario de delito.
Esta semana vamos a examinar el concepto de delito tanto desde el punto de vista de la definicin legal como desde
el concepto doctrinario de delito y despus vamos a entrar a estudiar la teora del delito con la accin. El delito se
encuentra definido en el artculo primero inciso primero del cdigo penal que dice que es delito toda accin u
omisin voluntaria penada por la ley. El concepto doctrinario de delito por su parte es: Toda conducta tpica
antijurdica y culpable. Esa es la definicin tradicional, cannica de delito desde el punto de vista doctrinario. Sin
embargo esta definicin tiene un problema porque la parte jurdica est bien, la conducta tiene que ser tpica,
encuadrar en un tipo legal , estar descrita en la ley y tiene que ser contraria a derecho para ser antijurdica pero es
un error pensar que la conducta es culpable porque, quin es culpable? Por cachativa tiene sentido decir que la
conducta es culpable? Culpable es el responsable penalmente, el autor, el cmplice o el encubridor. Les advierto
desde un punto de vista lgico, vamos a seguir diciendo probablemente que delitos o conductas tpicas
antijurdicas son culpables pero aclaren ese error.
Comparacin entre la definicin legal y la definicin doctrinaria de delito (en realidad, en este punto se
desarrolla extensamente cmo es la dogmtica a la cual adscribe-crea el profesor Jorge Mera).
Bien, ahora vamos a hacer el ejercicio en esta clase de comparar la definicin legal con la definicin doctrinaria.
Porque, imagnense ustedes que hubiera una discrepancia radical y esencial entre la definicin legal y la definicin
doctrinaria y nosotros vamos a dedicar prcticamente todo este curso a estudiar los elementos de la responsabilidad
penal desde el punto de vista doctrinario, la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Ah ellos dirn:
Y para qu tanto hueveo si los jueces chilenos tambin aplican la ley? Explquenos mejor el concepto legal de
delito y nada de cosas raras de que los alemanes con la dogmtica. Espero convencerlos despus de este ejercicio de
comparacin, entre conceptos existe una coincidencia plena, una coincidencia absoluta entre la definicin legal y
ms que la definicin legal, el concepto que se desprende de la Constitucin y otras disposiciones del Cdigo Penal.
Como digo, el concepto legal coincide plenamente con el concepto doctrinario de manera que cuando nos
adentremos en el estudio de complejos y obtusos problemas sofisticados de la teora del delito y doctrinas pa all y
pa ac ustedes tengan la certeza de que todas esas doctrinas las aplican nuestros jueces en Chile, as no estamos
perdiendo el tiempo. Bien, antes de entrar a hacer esta comparacin entre el concepto legal y doctrinario de delito,
me parece conveniente, formativo para ustedes que su profesor les explique la concepcin personal que tiene de la
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dogmtica penal. Dijimos que la tercera acepcin en derecho penal, se acuerdan, la primera era derecho penal
objetivo, la segunda subjetiva, la tercera aluda a nuestra disciplina, el estudio del derecho penal que se conoce con la
expresin dogmtica penal. Yo les adelantaba que la dogmtica jurdica es un mtodo de estudio de las normas
jurdicas que supera a la exgesis que las estudiaba separadamente, la dogmtica se propone estudiar las normas
jurdicas, en este caso las normas penales en sus relaciones internas con el objeto de construir un sistema jurdico
penal, en un sistema todo ordenado segn principios, en este caso el sistema consiste en estos cuatro supuestos
de la responsabilidad penal: La conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. La dogmtica que yo
procuro cultivar no es una dogmtica formal, tradicional, sino que es una dogmtica que tiene tres
caractersticas. 1.-Una dogmtica valorativa: En primer lugar es una dogmtica valorativa.2.-Una dogmtica
poltico criminalmente orientada a las consecuencias: En segundo lugar, no se asusten por la expresin, es una
dogmtica poltico criminalmente orientada a las consecuencias. 3.-Una dogmtica basada en conocimientos
criminolgicos: Y por ltimo, es una dogmtica que procura no siempre lo logra pero por lo menos procura
basarse en los conocimientos criminolgicos. Vamos a explicar brevemente cada una de estas caractersticas. 1.-Una
dogmtica valorativa: En primer lugar, dogmtica valorativa. Qu significa esto? Esto significa que en el juicio
las elaboraciones, las construcciones tericas, intelectuales de los penalistas, as como la interpretacin de las normas
penales tienen que fundarse, ante todo, en los valores del sistema penal. Y los valores del sistema penal estn
representados por las garantas penales sustantivas, por los lmites del ius puniendi al que aludamos en una clase
anterior. Entonces vamos a ver que nosotros nos enfrentemos a un problema de interpretacin, por ejemplo, de las
normas penales y hayan varias posibles interpretaciones, todas en un principio legtimas, tenemos que preferir la que
est ms de acuerdo con las garantas penales y que no las infrinja. Desgraciadamente es frecuente que los penalistas
llevados por el afn puramente lgico de la coherencia propongan interpretaciones que a mi juicio contradicen las
garantas. Yo creo que los lmites del ius puniendi, las garantas, en definitiva, los derechos fundamentales deben
ser el principal y eterno orientador para los jueces en lo que se refiere a la interpretacin. Ustedes como alumnos de
derecho saben que prcticamente todas las normas jurdicas permiten ms de una interpretacin. O sea, mi punto
entonces que los jueces tiene que esforzarse, repito, por poder interpretarlas de manera que sea ms acorde, ms
conforme con estas garantas. Les voy a proponer un ejemplo tomado de un libro que se llama: Hurto y Robo,
donde yo trato de reinterpretar el robo con violencia, con inclinacin en las personas. El robo simple: En este caso
Douglas se apropia de una cosa mueble ajena empleando la violencia, golpea a la Vivian Marta y se apropia de su
collar sin cometer homicidio, sin cometer lesiones graves, llega hasta perpetrar el robo con violencia con inclinacin
en las personas. Y saben la pena que tiene en Chile el robo simple? No es para que lo pasemos por alto cierto?
Pero tampoco es una infraccin tremendamente grave Tiene una pena que va desde 5 aos y un da a 20
aos. Una pena que es superior a la del homicidio. Entonces, nuestra doctrina dicen que basta con que se
emplee, por ejemplo, la intimidacin, o que se amenace a la vctima con una pistola descargada o con una pistola de
fogueo y la victima crea que la pistola es de verdad y entregue la cosa bajo la amenaza. Basta con eso de
intimidacin y al huevito hay que mandarle 5 aos y un da a 20 aos. Yo propongo una reinterpretacin, una
interpretacin distinta cultivando, como les digo, una dogmtica valorativa. Uno de los valores del sistema
de las garantas penales es el principio de proporcionalidad, un principio muy importante. Las penas tienen
que ser proporcionadas a la gravedad del delito. Entonces lo que yo digo, en resumen, la relacin aqu es ms
complicada, lo que yo digo es que el robo que se comete con un robo con una pistola de fogueo, por
ejemplo, constituye un hurto, no un robo, aunque hay intimidacin, porque la intimidacin es un concepto
subjetivo. Pero lo que yo exijo, partiendo del principio de proporcionalidad de la pena es que se atente no solo
entonces a la propiedad y no solo en contra de la libertad de disposicin de los bienes sino que adems cmo uno
justifica en los juicios una pena tan alta es que en el caso concreto tiene que haber atentado en contra de la
integridad fsica. Porque ah s que igual la pena es desproporcionada, pero menos desproporcionada. Si es por eso
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por ejemplo, realizar una dogmtica valorativa; en este caso, una interpretacin que est de acuerdo con el principio
de proporcionalidad, uno de los principales lmites del ius puniendi, la prohibicin del exceso. 2.-Una dogmtica
poltico criminalmente orientada a las consecuencias: En segundo lugar, una dogmtica poltico criminalmente
orientada a las consecuencias. Esto parece un trabalenguas, una frase un poco hermtica. Significa que, a mi juicio,
las elaboraciones intelectuales tericas de los penalistas as como la interpretacin de las respectivas
normas penales tiene que hacerse tomando en cuenta adems de los valores del sistema, tiene que hacerse
considerando cules son las consecuencias prcticas que se van a derivar de la interpretacin que estemos
proponiendo, porque la elaboracin tericas intelectuales y las interpretaciones de las normas so son neutrales, no
son inocentes; no es lo mismo la consecuencia que se produce si yo sigo la doctrina A que la doctrina B.
Entonces mi punto es que las normas deben elaborarse e interpretarse teniendo en cuenta los objetivos del sistema
jurdico penal. Y uno de los principales objetivos de nuestro sistema jurdico penal como ocurre tambin en el
derecho comparado consiste en evitar hasta donde sea posible la desocializacin. Cuando revisamos muy de
pasadita la teora de la desocializacion como fin de la pena dijimos que el ideal desocializador ha cado en descredito
y que ahora se piensa ms bien ya que no se puede resocializar o que es muy difcil desocializar por lo menos que el
sistema jurdico penal no desocialice ms todava, evitar la desocializacin. En el mimo libro de Hurto y Robo yo
ejemplifico este punto con una agravante del hurto y del robo. Nuestro cdigo penal lo vern ustedes cuando
estudien la parte especial no contento con imponer unas penas desproporcionadas sobre todo para el robo
tambin para el hurto, contempla agravantes adicionales a las agravantes generales del art 12 C.P. para el hurto y el
robo, que no ocurren ni en el homicidio, ni en la violacin ni el secuestro ni en delitos ms graves pero les da con
adicionar lo ms duramente posible el hurto y el robo. Entonces una de estas agravantes consiste en ser dos o ms
los malhechores es la expresin que emplea el cdigo. Y que es una agravante de una aplicacin prctica muy
frecuente porque los seres humanos somos gregarios. Ustedes estudian juntos, pasean juntos, hasta los policas
andan juntitos de repente, andan haciendo parejitas Y por qu los ladrones van a tener que ser unos ermitaos?
Unos tipos como les digo lisntropos, enemigos de la humanidad? Entonces las penas que resultan
normalmente son bastantes elevadas y la consecuencia prctica que muchas veces se produce es que como exceden
cinco aos no es posible aplicar penas sustitutivas como la reclusin nocturna, reclusin de fin de semana, arresto
domiciliario, trabajo en beneficio de la comunidad, libertad vigilada, etc., y en consecuencia los condenados por
estos delitos tienes que cumplir efectivamente la pena de crcel. Ustedes dirn: Est bien, se portaron mal, hay que
darles duro El problema es que se han interpretado formalmente por los tribunales esta agravante de ser dos o
ms los malhechores y se le aplica incluso a los primerizos, a jvenes. Estamos hablando de mayores de 18, los
menores de 18 mayores de 14 tienen su propio derecho penal especial, estamos hablando jvenes supongamos entre
18 y 25 aos primerizos que no han delinquido anteriormente pero si se interpela formalmente la agravante de
manera matemtica no participaron en dos delitos la agravante se va a producir esa consecuencia de que estos
primerizos al cumplir pena efectiva de crcel se van a contagiar criminalmente y van a salir ms malos de lo que
entraron porque el hurto o robo pudo haber sido ocasional, o no? Y van a ingresar en una carrera delictiva.
Entonces, cul es mi punto? Con el fin de evitar la desocializacion que es uno de los objetivos declarados de
nuestro sistema penal, yo propongo una reinterpretacin de la expresin malhechores en el sentido de que la
connotacin semntica lingstica del idioma espaol de la expresin malhechor que el cdigo la ocupa en el
artculo 17 C.P., esa connotacin sugiere la idea de una persona que tiene un compromiso delictual, un delincuente
habitual. Si uno va al diccionario de la real academia de la lengua se encuentra con que malhechor tiene
otras acepciones. Una es la de simplemente haber participado en la comisin de un delito aunque sea por
primera vez. Pero tiene otra acepcin que es la persona como les deca que tiene un compromiso
delictivo, que es un delincuente habitual. Y los tribunales en lugar de escoger esta ltima para no quitrselo a los
primerizos y no desocializarlos unnimemente con los doctrinarios dicen: No, no, primera vez?Malhechor
27

igual Entonces ese es otro ejemplo de una dogmtica poltico criminalmente orientada a la consecuencia. Profesor,
Al fijarse en la distincin de malechor entre primerizo e incidente no se estara hablando de derecho
penal de autor? Claro, pero hay que tener presente que las garantas penales de acto estn establecidas a favor de
los imputados y no en contra. En este caso habra una irreprochable conducta anterior, sera una atenuante y nadie
se enoja que sea una atenuante a pesar de lo hecho, el pasado del sujeto lo favorece. 3.-Una dogmtica basada en
conocimientos criminolgicos: Por ltimo la dogmtica que yo intento es una dogmtica que tengo que decir en
la medida de lo posible, porque yo no soy criminlogo, en lo posible se basa en los conocimientos criminolgicos.
Le explicaba de pasadita en una ocasin anterior que hay una disciplina que tambin estudia el delito que es la
criminologa, no estudia un fenmeno jurdico, sino como un fenmeno emprico por los mtodos de las ciencias
sociales, la criminologa es un captulo de la sociologa se ocupa de establecer las causa que inciden en la
comisin de delitos, establecer los perfiles de los delincuentes segn las distintas actividades criminales y tambin
estudia el comportamiento de los operadores del sistema penal, la polica, los jueces, las autoridades penitenciarias.
Entonces mi punto es que las elaboraciones dogmticas, las interpretaciones de las normas penales tiene que basarse
hasta donde se puede y hasta donde el penalista sea competente, deben basarse en los conocimientos que ha ido
acumulando esta ciencia nueva, la criminologa naci recin a fines del siglo XIX, est un poco en paales pero ya
hay ciertas cosas que tiene asentadas, como por ejemplo que no se saca nada con subir las penas porque eso no
disuade a los delincuentes, porque lo que el delincuente teme no es tanto a lo elevado de la sancin de la
que pretende escapar si no a ser descubierto, tirita el delincuente cuando se mejora el sistema procesal
penal, cuando se le da ms recursos a fiscala cuando hay menos impunidad. Otro conocimiento bien
asentado en la criminologa es que no hay relacin entre la severidad de un sistema penal y los ndices de
criminalidad. No es cierto que un pas blandengue tenga ms delincuentes que otro con un sistema penal duro.
Estamos hablando de pases que sean homogneos. No comparar Bolivia con Holanda, pero si Holanda con
Alemania y con Suecia. Les voy a poner un ejemplo que yo desarrollo en otro libro mo que se llama Fraude civil y
fraude penal. Porque uno tiene que ser un poco astuto en la vida, primer libro importante que yo publique, que se
llam Fraude civil y fraude penal, gracias a ese libro me pidieron muchos informes del derecho, pude educar bien a mis
hijos. Despus, avanzando con el tema de los libros, escrib Hurto y robo[] Y despus, avanzando en el tiempo,
Derecho penal chileno, ese es un libro para todas. No fue una estrategia preconcebida. Esto es para contarles que en el
libro Fraude civil y fraude penal yo tambin ejercito una dogmtica basada en los conocimientos criminolgicos. Uno
de los problemas que ms se discute hasta el da de hoy en relacin con el delito de estafa cuyo elemento central es
el engao, que consiste en toda conducta idnea capaz de inducir al error a otra persona para que efecte la
correspondiente disposicin patrimonial que lo perjudica. Bueno, en relacin con el engao se discute
apasionadamente en la doctrina si basta una simple mentira, si basta el cuento del to o si requiere de un engao ms
sofisticado. No la simple mentira, si no que tendra que estar apoyada por hecho externos, cedula de identidad,
documentos, Esa es la discusin. La mayora de la doctrina, en la doctrina comprada la mayora opina que
siendo el derecho penal un instrumento de ultima ratio no basta con la simple mentira, la ley penal se
dice, lo ms duros, lo ms severos: No est para proteger a los tontos, a los ignorantes o crdulos, esta para
cosas ms serias el derecho penal. Y le niega la proteccin penal a futuro de estafa a la gente ingenua, de menos
conocimiento que son fcil presa de los estafadores. Yo defiendo la tesis de que la simple mentira si puede
configurar el engao de la estafa, y que en muchos casos una simple mentira bien elaborada es mucho
ms eficaz que un hecho anterior bruto, por ejemplo alguien muestra un carnet pero no se parece para
nada, es una simple mentira pero no es creble. En cambio, una simple mentira puede estar tan bien elaborada,
usar las debilidades de la vctima que pueden ser modificadas para provocar el error. Mi punto es que yo me baso en
mi argumentacin no solo en argumentos dogmticos sino poltico criminales, como por ejemplo que los dbiles o
ignorantes merecen quiz mayor proteccin que la gente ms educada, sino que va un argumento criminolgico
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sobre la estafa y los estafadores y la historia de la estafa est llena de casos en que una simple mentira fue
suficientemente eficaz para engaar a la vctima y no precisamente la victima sea ignorante sino que a veces gente
culta, lo pillaron desprevenido, cualquiera sea la razn. Entonces agregu a los otros argumentos este argumento de
carcter criminolgico. Esto es para que sepan la dogmtica que intento realizar. Esto me ha dado fama en
nuestro pas de ser un penalista muy garantista. [] Algunos malvados me atribuyen la puerta giratoria, la
blandura de estos jueces, lo que no tiene nada que ver con la realidad. Es totalmente falso que en Chile la
justicia criminal funcione de una manera excesivamente garantista en favor de los delincuentes, nosotros somos uno
de los pases en latino america que tiene ms presos por cada cien mil habitantes. Nosotros tenemos ms presos
por habitante que Brasil, que Colombia, que Argentina, pases que tienen problemas poltico criminales
mucho ms graves que nosotros, aqu no se ve narcotrfico, corrupcin. Y entonces teniendo menos
problemas graves tenemos uno de los sistemas ms represivos. Profesor, ello se explicara porque en
aquello pases esos problemas ms grave como en el caso narcotrfico tienen mucha ms influencia en el
tema jurdico, el tema de la corrupcin, por ejemplo?11 Estoy contrastando una paradoja, no estoy
anticipando el problema que nosotros tenemos en materia poltico criminal. Sobre todo en la propiedad, en la calle
los lanzasos, los robo a las casas. O sea, es un problema que entren a su casa a robar, pero comparado con los
secuestro por ejemplo. Secuestraron a la seora de un magnate, llaman por telfono: Tenemos a tu seora, pedimos
100 millones de pesos Ah!, no tengo y para qu No se compara con los secuestros de verdad. Yo no estoy
diciendo que no se tenga que hacer nada, hay que hacer funcionar bien el sistema con penas justas para evitar llegar
a lo otro.
De la comparacin entre el concepto legal y el concepto doctrinario de delito (Ahora s).
Ahora lo prometido, la comparacin entre el concepto legal y el concepto doctrinario de delito. El primer
elemento del delito es la conducta. Hay alguna diferencia entre el concepto doctrinario y el concepto legal en lo
que se refiere al primer elemento? Est aludida la conducta en la definicin legal? Si o no? :Es delito toda
accin u omisin voluntaria penada por la ley En la expresin accin u omisin. Claramente nuestro derecho
positivo exige para que haya responsabilidad penal que el sujeto realice ya sea una accin u omisin y accin u
omisin son las dos modalidades de la conducta, as que hasta ah estamos la raja. En segundo lugar, la tipicidad,
la conducta debe ser tpica, es el segundo elemento de la definicin doctrinaria. Es la necesidad de que la
conducta se encuentre previamente descrita en la ley, que la conducta encuadre o encaje en un tipo legal, que realice
todas las exigencias del tipo legal. La tipicidad esta aludida en la definicin legal? : Es delito toda accin u
omisin voluntaria penada por la ley Alguien quiere argumentara favor de que si esta exigida la tipicidad? En qu
parte de la definicin legal ocurrira esto? S estara dentro del artculo porque dice: Penada por ley la ley ya lo
cree12. Ya, algunos penalistas con buena voluntad, bondadosos, para no crear mayores problemas dicen
que si no explcitamente, implcitamente por lo menos estara recogida la exigencia de la tipicidad cuando
se dice que la conducta tiene que estar penada por la ley porque se asume que solamente la ley va a penar
conductas que estn descritas por la ley, pero, en rigor, que la conducta est penada por la ley significa la
exigencia de que este descrita por la ley? Es lo mismo penada por la ley que descrita por la ley? No
necesariamente13. Claro, por ejemplo cuando nuestro cdigo penal dice los daos a la propiedad sern penados
con presidio menor en su grado medio, ah, la ley es la que pena el hecho pero esa figura cumple con la exigencia
de la tipicidad? Se est describiendo alguna conducta? Ninguna, solo se est nombrando a la conducta, los daos.
Lo mismo cuando la ley dice la sustraccin de un menor de 18 aos ser sancionado con tal pena, se est
11

Pregunta de un compaero.
Respuesta de un compaero.
13
Respuesta de un compaero.
12

29

describiendo la conducta? Se la est nombrando, se est nombrando el delito, la sustraccin del menor y se crean
problemas en los tribunales. Qu pasa por ejemplo si Douglas que tiene derecho a visita de su hijito Samuelito
Patricito de 6 aos, la custodia la tuicin la tiene su madre, est divorciada la seora Sandra Jaqueline y Douglas
retira al nio un viernes a las 7 de la tarde como de costumbre para restituirlo el domingo antes de los 8 de la noche
de acuerdo con el derecho de padre que tiene, no aparece el viernes, no aparece tampoco el sbado ni el domingo
desesperada la madre denuncia de presunta desgracia que ella por sustraccin de menores en contra del padre, de
Douglas y a la semana aparece Douglas cagado de la risa con Samuelito Patricito que tambin viene feliz porque
vienen llegando de unas vacaciones que se pegaron en el sur, fabulosas en el fundo de un amigo, la pasaron bomba
con Samuelito Patricito. Problema, se ha cometido el delito de sustraccin de menores? Douglas ha cometido el
delito de sustraccin de menores? Si no saben lo que es sustraer, es sacar algo de la esfera de seguridad, l saco
al nio de la esfera de la tuicin de la madre, de la que tena la tuicin? Algunos van a decir, s cometi el delito.
Sin embargo en Chile pareciera que no cometi el delito porque el bien jurdico protegido en la sustraccin
de menores no son los derecho tutelares de la madre sino que es la seguridad del menor en la tradicin
hispanoamericana, es de suponer que el nio est igualmente seguro con el padre aunque no tenga la tuicin. Pero
a lo que voy es que se plantean estos problemas de interpretacin porque? Porque el legislador en este caso no
hizo bien su pega, cul es la pega del legislador penal? Describir con cierta precisin las conductas, no estar
entregado al criterio del juez. Entonces esto es apropsito que pareci que de la definicin legal no se deriva la
exigencia de la tipicidad. Nos vamos a deprimir, nos vamos a poner a llorar? oh en chile no se exige la tipicidad!
Vamos a tener pesadillas? No, porque el concepto legal de delito no se construye solamente a partir de este
artculo primero inciso primero, qu es la base? Desde luego, si no que se va a construir con otras disposiciones
legales que se refieren a la materia, y con respecto a la tipicidad tenemos nada menos que a la Constitucin Poltica
de la Repblica, ustedes ya saben eso, en al artculo 19 3 inciso final exige expresamente que la conducta se
encuentre expresamente descrita en la ley, expresamente significa que se encuentre descrita con claridad, as
que no hay ningn problema con la tipicidad. As que tiene un reconocimiento constitucional. Si queremos otros
argumentos, lo encontramos en el artculo 63 en el Cdigo Penal que ya estudiaremos es su oportunidad dice no
producen el efecto de agravar la pena la agravantes que por s mismo constituyan un delito o que la ley haya
expresado al describirlo y penarlo. Ah distingue entre distinguir y penar. Hay un indicio directo que la conducta
tiene que estar descrita, no solamente penada como en la sustraccin de menores sino que escrita por la ley.
De la antijuridicidad.
Bien sigamos avanzando. La antijuridicidad, en breve la antijuridicidad significa lo contrario a derecho. No
basta con que la conducta encuadre en un tipo legal si no que tiene adems que estar reprobada por el
ordenamiento jurdico, tiene que contradecir al ordenamiento jurdico considerado en su conjunto. Este
elemento donde est recogido en la definicin del artculo primero, la exigencia de que la conducta no est
autorizada por el derecho que sea contraria a las normas jurdicas? Se encuentra exigida en la definicin legal? De
nuevo, los bondadosos los comprensivos podran intentar hacen una argumentacin similar a lo de la tipicidad que
consistira en que: Toda accin u omisin voluntaria pero penada por la ley, en que se entiende la antijuridicidad?
En el sentido que habra que asumir la ley solamente sanciona las conductas contrarias a Derecho, algunos se han
agarrado de la expresin penada por la ley con un exceso de compresin al legislador en el sentido de que la ley no
va a ser tan aweonada para penar conductas que no sean contrarias a derecho. Pero eso es una especulacin muy
vehemente. Claramente no se ve por donde en la expresin legal se desprenda que se exige expresamente la
antijuridicidad. Nos vamos a poner tristes? Vamos a decir: Ah! en Chile no es necesario que la conducta sea
contraria a a Derecho de manera que se hable de legtima defensa a la par? Sera eso razonable? No porque la
antijuridicidad se desprende del artculo 10 C.P. El artculo 10 C.P. es bueno que lo sepan desde ya
30

contiene las eximente de la responsabilidad penal y, entre la eximentes, figuran las justificantes, no son las
nicas, tambin estn las ex culpantes que eximen la culpabilidad. Las justificantes llamadas tambin causales
de justificacin que excluyen precisamente cul es el efecto que produce la concurrencia de una causal de
justificacin? Que excluir una causal de justificacin si alguien mata en legtima defensa, cul de los cuatro
elementos del delito falta? La antijuridicidad. El efecto que produce una causal de justificacin en el caso que se
mate en legtima defensa, est autorizado que alguien mate a otro en legtima defensa? S, la causales de
justificacin son normas permisivas que autorizan la realizacin de conductas tpicas. Bueno, y si est autorizado por
el derecho ese comportamiento, por ejemplo matar en legtima defensa, la justificante de la legitima defensa que
elemento del delito eliminara y por eso no habr responsabilidad penal? Obviamente la antijuridicidad, la
antijuridicidad es lo contrario a derecho y si a ti te autorizan a realizar la conducta evidentemente esa conducta es
conforme a derecho y no contraria a derecho. Entonces, si la justificantes consagradas expresamente en nuestro
cdigo, legtima defensa propia, de parientes 5, de extraos 6, estado de necesidad justificante 7, ejercicio de un
derecho de autoridad, oficio, cargo o cumplimiento del deber 10 y en los delitos de comisin, actuar impedido por
causa ilegitima es otra justificante de los delitos de omisin. Bueno, si nuestro Cdigo se tom las molestia de incluir
dentro de las eximentes de responsabilidad penal a las causales de justificacin que eliminan la antijuridicidad, la
conducta es conforme a derecho cuando concurre la causal, y si esto es as quiere decir que la antijuridicidad es un
elemento del delito, de la responsabilidad penal. Entonces, hasta aqu vemos que el concepto doctrinario,
conducta, tpica y antijurdica, coincide con el concepto legal, concepto legal que se integra como vemos se
integra principalmente con el artculo primero inciso primero pero adems con otras normas algunas de carcter
constitucional como en el caso de la antijuridicidad otras de carcter legal como es el caso de las justificantes. Y
veamos por ultimo lo que ocurre con la culpabilidad. Aqu los quiero ver aunque no tienen lo elementos pero
por cachativa, por descarte, de que parte de la definicin legal podra deducirse la culpabilidad? Les voy a
recordar en que consiste la culpabilidad el ltimo elemento del delito. En breve, la culpabilidad consiste en la
capacidad de obrar de otra manera, en la capacidad de auto determinarse conforme a derecho, se basa en
el libre albedro de la persona. Si el sujeto pudo actuar de otra manera, pudo no cometer el homicidio, la
violacin, del delito que se trate, si l pudo comportarse de acuerdo con la norma y prefiri, opt por infringir la
norma ese sujeto ser culpable. Lo que se le reprocha es que pudiendo actuar conforme a derecho, pudiendo es la
palabra clave, pudiendo obrar conforme a derecho no lo hace. Como es el caso de una persona que esta
coaccionada, amenazada de muerte si no realiza determinada conducta. Eso es la culpabilidad. No tienen los
elementos ustedes pero por cachativa, de donde podra deducirse la exigencia de la culpabilidad? Lo nico que
no ha salido al carrete hasta ahora, la expresin voluntaria. La doctrina actual considera que la palabra
voluntaria en esta disposicin alude a la culpabilidad. La interpretacin de la expresin voluntaria ha sido
muy cambiante en nuestra doctrina penal hasta entrados los aos 70 del siglo pasado, la mayora de
nuestra doctrina interpretaba la palabra voluntaria como dolosa. Vea casi toda accin u omisin dolosa
penada por la ley, crean que se estaba aludiendo al dolo porque el articulo 2 alude a la culpa, entonces se
interpretaba voluntaria en el sentido de dolo. Ahora, esa interpretacin fue abandonada ya prcticamente ningn
autor chileno moderno la sostiene porque era una aberracin, era una aberracin porque el inciso 2 del artculo 1
despus de definir el delito dice que las acciones u omisiones se reputan, es decir se establece una presuncin legal
se reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario. O sea se establece en el inciso segundo una
presuncin legal a no ser que conste lo contrario, de voluntariedad. Se reputa que todas las acciones u omisiones
que realicemos las personas son voluntarias a no ser que conste lo contrario. De acuerdo con la interpretacin
histrica tradicional elegido como vimos hasta los aos 70 del siglo XX entonces las acciones u omisiones segn
esta interpretacin n se reputaban dolosas a no ser que constara lo contrario. Es eso razonable? Presumir que
todas las acciones y misiones que realizamos son dolosas y tener que probar nosotros en caso de una acusacin
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criminal que actuamos sin dolo? No, porque eso atenta en primer lugar contra la presuncin de inocencia
adems atenta una presuncin de dolo en contra del sentido comn y seria contra fctica. Qu significa
esta expresin? Cuando uno se bota a macanudo as como ahora y digo que es contrafctico Que es contraria a
la realidad. Piense en un accidente automovilstico comn y corriente: Vctor Alfonso va conduciendo su
automvil de manera descuidada infringe un disco pare choca con otro auto que tena preferencia y queda
gravemente lesionado el chofer del otro automvil, lesiones graves. Sera sensato presumir que causo estas lesiones
o en otros casos, la muerte, con dolo? Sera sensato presumir que ese automovilista actu con dolo? Ustedes
todava no saben lo que es el dolo, es la conciencia, el saber y el querer hacer le tipo legal. Saba que estaba
realizando el tipo legal? Quera realizar el tipo legal ese conductor del ejemplo? Saba que estaba matando o
lesionando? Quera lesionar o matar? Un conductor comn y corriente que va despistado y choca Tena dolo
de lesiones u homicidio? En un caso extraordinario vio a su enemigo y se aprovech, y lo peor es que es uno de
los casos normales. Evidentemente que no, ese sujeto actu con culpa y un cuasidelito de homicidio culposo tiene
una pena mucho ms baja que uno doloso por eso que se abandon esa interpretacin de que voluntaria significaba
dolo porque conduca a la aberracin que el dolo se iba a presumir legalmente a no ser que constara lo contrario,
por eso les digo que atenta a la presuncin de inocencia esa interpretacin atenta contra el sentido comn y por lo
mismo es contra fctica, es contraria a la realidad de la vida, porque ese conductor acta con imprudencia,
negligencia y es con culpa, estamos hablando del 99 % de los casos, estamos hablando de lo normal. Entonces, se
abandona esa interpretacin y ahora se interpreta voluntaria en el sentido de culpabilidad, se presume que el sujeto
es culpable a no ser que conste lo contrario. Y ustedes me van a decir: Pucha, y qu sacamos, descartamos el dolo
que era aberracin y ahora usted est hablando que se presume legalmente que el imputado es culpable? Sin
embargo, les voy a demostrar que no hay ningn inconveniente para las garantas en aceptar que la
culpabilidad se presuma legalmente. Primero vamos a recordar cules son los elementos de la
culpabilidad, son 3; la inimputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra
conducta. Cul es la regla de oro de las presunciones legales, qu es lo que la ley presume, cuando presume algo
legalmente al querer demostrar lo contrario? Est presumiendo loe extravagante, lo inslito, lo que nunca ocurre?
La normalidad, lo que habitualmente ocurre, eso es lo que se est presumiendo. Vamos a ver cada uno de los
elementos de la culpabilidad y si hay problema en que se presuma que el sujeto es imputable hasta demostrar lo
contrario. La imputabilidad es la capacidad de comprensin de la norma, la capacidad intelectual de
comprender la norma, y de actuar conforme con esa comprensin. La inmensa mayora de las personas son
imputables, solamente los menores de 14 aos, solamente lo que el Cdigo llama locos y dementes esto es,
enfermedades mentales muy serias que producen enajenacin mental, son inimputables. En esta ocasin, para la
explicacin basta con esto. La inimputabilidad es una situacin muy excepcional que se deriva de la edad o
de una anomala o trastorno mental. Hay algn problema en que la ley presuma y por lo tanto el juez presuma
cuando est juzgando a una persona en principio esta frente a un imputable? No, bueno un menor de 14 aos va
a salir bien y si est loco en su defensa va a llegar a la circunstancia en que ser absuelto y no ser culpable por ser
inimputable. Entonces pareciera que no hay ningn pecado en que se presuma la imputabilidad. Se debilitan las
garantas? Pareciera que no porque se est presumiendo lo normal, en cambio en el caso del dolo se est
presumiendo lo anormal. Veamos ahora la conciencia de la antijuridicidad, el sujeto para ser culpable tiene que saber
que su conducta es contraria a derecho. Esto es bien complicado porque lo que se exige no es un
conocimiento real y efectivo sino que un conocimiento potencial, el sujeto empleando la debida diligencia haya
podido saber que su conducta era contraria a derecho. Para que no se asusten, porque si no todos los frescos diran:
Ay! Yo no saba no saba que esto estaba tipificado!. En principio hay algn problema que se presuma a los
imputados de un delito cualquiera, saban que su conducta era contraria a derecho? Matar, robar, falsificar,
secuestrar, violar, evadir impuesto, etc. Hay un problema que en principio se presuma que si saba que era
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antijurdica, contraria a derecho su conducta pudiendo probar lo contrario? Una sueca llega al pas creyendo que
el aborto est permitido dentro de los primeros 3 meses y se practica un aborto con dos meses de embarazo. La
procesan y todo porque en chile no se autoriza ninguna clase de aborto su abogado va a alegar que ella no es
culpable porque no tena conciencia de la antijurdica, no saba y lo va aprobar Pero el juez que va a sumir de
acuerdo al inciso 2? Va a presumir que si tena ella conciencia y su defensa va a tener que probar que no. Hay
algn problema con que se presuma eso? Tampoco porque de nuevo se est presumiendo lo normal, o no? Y si
alguien se encuentra fuera de lo normal puede probar lo contrario. Y por ltimo la exigibilidad de otra
conducta, que es el elemento central de la culpabilidad, la exigibilidad de la conducta es la capacidad de
actuar de otra manera solamente le es exigible otra conducta distinta al delito que cometi a quine poda
auto determinarse conforme a la norma. Hay algn problema que el principio se presuma? Que la persona
pudiendo actuar de otra manera, Douglas mato, Vctor Alfonso violo hay algn problema en que se presuma que
Douglas pudo no haber matado, que Vctor Alfonso pudo no haber violado, que se presuma que podan
comportarse de acuerdo a derecho? De nuevo no hay ningn problema porque es lo normal, los delincuentes
podan haber actuado de otra manera. Entonces nos quedamos que la expresin voluntaria alude a la
culpabilidad y comprende los tres elementos de la culpabilidad y por lo tanto de nuevo se da una perfecta
coincidencia entre el concepto doctrinario de delito y nuestra definicin legal. Hay otro argumento para
considerar que la culpabilidad si es un elemento del delito en Chile, un elemento relativo a las ex
culpantes, que son las que eliminan la culpabilidad as como las justificantes eliminan la antijuridicidad y
en el artculo 10 se contemplan 3 ex culpantes: La fuerza en el art 1 9 C.P. la fuerza moral irresistible y el
medio insuperable son causales que excluyen la culpabilidad, en ese caso las personas no pueden auto determinarse
conforme a derecho. Si esta intimidado o si tiene un miedo que no puede controlar. Y en los delitos de omisin
hay otra exculpantes que consiste en omitir la conducta omitida por casusa insuperable. Entonces el
mismo argumento, si el Cdigo Penal contempla causales de exculpacin, excluyen la culpabilidad, es
porque la culpabilidad integra el concepto legal de delito.

7.- Mircoles 25 de marzo de 2015:

De la teora del delito.
Sabemos que el primer elemento del delito es la conducta, las modalidades de sta son la accin y la omisin, nos
concentraremos en la accin. Sobre la accin se han elaborado las ms diversas teoras a partir de fines del siglo
XIX, sin embargo, se advierte en las ltimas dcadas, la tendencia en la doctrina a quitarle importancia a la
elaboracin terica de la sta, ya no es usual tocar las disputas doctrinarias, porque lo importante en materia de
accin, son los casos de ausencia de la sta, como por ej. Los actos realizados durante el sueo, actos reflejos, etc.
De esta manera, los penalistas dicen que no tiene mucho sentido discutir sobre teoras de la accin si al final todas
van a coincidir en los casos de ausencia de sta. Ha habido intentos de elaborar un supra concepto de accin que
explique simultneamente la accin y la omisin, Roxin, plantea un supra concepto de accin que comprendera
tanto a esta como a la omisin, a los delitos dolosos y a los culposos. El profesor discrepa de esto, ya que no cree
que se pueda elaborar un supra concepto porque le parece que accin y omisin tienen una naturaleza diferente,
explica que la accin propiamente tal, tiene un componente bsicamente fctico (se pueden verificar empricamente,
ocupan un lugar en el tiempo y espacio) en cambio la omisin es completamente distinta, esta es de carcter
normativo, sin perjuicio de que tambin pueda tener ciertos caracteres facticos. Ej. Supongamos que a la salida de la
clase yo me dirijo al metro y Hiptesis 1: Me cruzo con un desconocido y no lo saludo; e, Hiptesis 2: Me
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cruzo con un conocido, y no lo saludo. Desde el punto de vista objetivo, para un observador externo que ve
ambas situaciones, no hay ninguna diferencia desde el punto de vista factico, en ambos casos hay dos
personas que se cruzaron y no se saludaron. Diran que en el primer caso se incurri en una omisin? No, sin
embargo en el segundo s, entonces Cul es la diferencia? Es una construccin compleja, decimos que en la
omisin alguien no realiza algo esperado, de manera que desde el punto de vista jurdico se espera que el sujeto
realice lo que tiene el deber jurdico de realizar. Ejemplo: Si la madre no alimenta al hijo y este muere incurre en
una omisin, porque el derecho espera que la madre alimente al hijo porque tiene el deber jurdico de hacerlo.
De la accin.
Un concepto propuesto por Roxin, dice que: La accin consiste en comportamientos, actos externos del
sujeto que son una manifestacin de la personalidad humana, para que se hable de accin en el sistema
jurdico penal no basta que exista un comportamiento externo, este debe ser una manifestacin de la
personalidad humana, para que hablemos de accin este acto se debe poder atribuir al sujeto como obra suya, de
esta manera, en el caso de una lesin causada durante el sueo, esos resultados no se le pueden atribuir al sujeto
como obra suya. Para que exista una accin propiamente tal, el comportamiento tiene que realizarse con
intervencin de la conciencia y de la voluntad del sujeto. Para efectos pedaggicos se dar un concepto de
accin: La accin consiste en un movimiento corporal que produce un cambio en el mundo exterior y que
se realiza con intervencin de la conciencia y de la voluntad de accin, podemos advertir dos clases de
elementos:
a) Objetivo: Tiene que haber un movimiento corporal y, adems, este debe producir un resultado, se habla de
cambio en el mundo exterior. Ahora, el resultado muchas veces es imperceptible, pero tiene que existir.
b) Subjetivo: la conciencia y la voluntad, tienen que estar presente en el movimiento corporal, si no estn no
habr accin
Teoras sobre la accin.
Ambas coinciden en los elementos objetivos, ya que ambas exigen movimiento corporal y resultado, la diferencia
est en el elemento subjetivo:
a) Causalista: Se contentan, desde el punto de vista subjetivo, con lo que se llama la voluntad de la causa del
resultado Cul es la causa del resultado? El movimiento corporal, este debe ser voluntario, basta con
que sea voluntario para que exista una accin.
b) Finalista: No basta, desde el punto de vista subjetivo, con la voluntad de la causa, adems, debe haber
voluntad respecto del resultado, la finalidad del sujeto tiene que ser producir el resultado.
Ejemplo: Supongamos que Douglas, mdico, engaa a su enfermera Sandra Jacqueline y le pide que ponga una
inyeccin de penicilina a Samuel Patricio, le pasa la inyeccin en circunstancias que el malvado de Douglas ha
preparado una inyeccin de novocana y engaa a la enfermera. Va la enfermera, inyecta el lquido y Samuel Patricio
muere a la hora, envenenado. Qu accin ha realizado la enfermera para los causalistas? Para ellos, la
enfermera ha realizado la accin de matar, ya que hay movimiento corporal y resultado, hay un movimiento
voluntario ya que no fue forzada, sin embargo, no se va a condenar a Sandra Jacqueline como autora de homicidio,
solo dirn que realiz la accin de matar, pero se le va a absolver por falta de culpabilidad o dolo (los causalistas lo
tratan de igual manera). Para los finalistas, en cambio, se exige no solo que el movimiento corporal sea
voluntario, sino que adems exige la voluntad respecto del resultado, esto es: La finalidad. Para los finalistas
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si el movimiento corporal se realiza voluntariamente, pero no existe la finalidad, no se ha realizado la accin. Para
los finalistas la enfermera no ha realizado la accin de matar porque ese no era su fin, para ellos solo se
realiz la accin de inyectar. Esta es una diferencia puramente sistemtica. Por qu es importante esta
discrepancia entre causalistas y finalistas? Porque produce consecuencias sistemticas diferentes. Para los
causalistas, el dolo forma parte de la culpabilidad, en cambio para los finalistas el dolo forma parte del
tipo legal, es decir, de la tipicidad. Por qu se dar que para los finalistas el dolo forma parte del tipo
legal? En este sentido, el dolo es lo mismo que la finalidad, es la finalidad tipificada. Ahora, los tipos
legales describen la accin, absolutamente toda la accin con elementos objetivos y subjetivos, entonces como el
tipo legal describe la accin y para los finalistas esta se integra subjetivamente con la finalidad, es lgico que la
finalidad o dolo forme parte del tipo legal. En cambio, para los causalistas el dolo no lo podemos ubicar
dentro del tipo legal porque para ellos la voluntad de resultado o finalidad no forma parte de la accin, por
lo tanto surge la duda Qu hacen los causalistas con la finalidad o dolo? Simplemente relegan el dolo a
la culpabilidad.
Casos de ausencia o de falta de accin.
1.-Primer grupo de casos de ausencia o falta de accin: En primer lugar, estn los actos inconscientes, el
ejemplo ms claro es el que se realiza durante el sueo. Ejemplo: Douglas completamente dormido da un
manotazo fuerte y lesiona a su acompaante, l no tiene responsabilidad penal porque ni siquiera ha realizado una
accin, ya que los actos realizados durante el sueo se ejecutan sin intervencin de la consciencia y sin intervencin
de la voluntad. Lo mismo ocurre con los actos realizados durante el sueo sonamblico, los actos de estos se
excluyen por la misma razn anterior. 2.-Segundo grupo de casos de ausencia o falta de accin: En segundo
lugar, estn los acto reflejo, estos son reacciones corporales de carcter espontaneo mecnico frente a
determinados estmulos, sin intervencin de la consciencia y sin intervencin de la voluntad. El acto
reflejo ms famoso es el del golpe en la rodilla. Ejemplo: Qu pasara si Samuel Patricio est sentado a poca
distancia de la seora Vivian Marta y pasa Douglas y le pega en la rodilla, de manera que la seora Vivian Marta cae
al suelo y se fractura la cadera? Cmo vamos a defender a Samuel Patricio? Diremos que no tiene
responsabilidad penal porque falta el primer elemento del delito que es la accin, concretamente falta el elemento
subjetivo de sta porque ese movimiento corporal que produjo esos resultados se realiz sin intervencin de la
consciencia ni de la voluntad. Otro acto reflejo famoso es el estornudo. Ejemplo: Alguien se encuentra en una
biblioteca examinando un documento antiguo como un papiro, y estornuda ya que haba pltanos orientales afuera y
no se dio cuenta, de manera que daa el documento. Cmo se va a defender? Diciendo que se trata de un acto
reflejo que excluye la accin. Respecto de los actos reflejos, hay que tener cuidado porque no siempre excluyen la
accin, va a depender si la reaccin del individuo se produce con o sin influencia psquica. Ejemplo: El
automovilista va conduciendo y entra un insecto grande que se le va directo al ojo, Qu es lo que hace? Casi
instintivamente, tratara de sacrselo. Pero Qu ocurre si en esta maniobra defensiva, le da un golpe al copiloto o
pierde el control del auto y atropella a un peatn? Se discute si hay o no accin, Roxin dice que si hay porque el
sujeto ha realizado un movimiento defensivo y con un objetivo determinado, entonces de alguna manera intervino
la consciencia y la voluntad, sin embargo, eso no quiere decir que castiguemos penalmente al conductor ya que a
pesar de haber accin de todas maneras se le va a absolver ya que podemos alegar falta de dolo o que no le es
exigible otra conducta porque cualquier otro podra haber actuado igual en la misma situacin. Va a depender si la
excitacin de los nervios motores fue o no bajo la influencia psquica, en un caso habr accin, en el otro no. Qu
pasa con los hipnotizados y narcotizados? En el primer caso, la doctrina reconoce que hay accin. Ahora, es
un problema de imputabilidad y de culpabilidad, pero las opiniones son tan divididas que la diferencia segn la
escuela de Viena est en que el hipnotizador, por muchos poderes que tenga no puede obligar a una persona a
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realizar un acto aun bajo hipnosis, que repugne a sus convicciones morales profundas. De todas maneras va a
depender de la escuela que se siga. Respecto a los actos realizados por una persona narcotizada, la mayora acepta
que no hay accin 3.-Tercer grupo de casos de ausencia o falta de accin: En tercer lugar, tenemos a la fuerza
fsica irresistible: Aqu el sujeto se comporta como una masa fsica, se comporta como un objeto, ya sea porque es:
3.A.-Instrumentalizado por un tercero; o, ya sea 3.B.-Porque acta bajo la influencia de un fenmeno de la
naturaleza. 3.A.-Instrumentalizado por un tercero (caso): Douglas se encuentra en la caja de un supermercado
esperando pagar, delante de l esta Samuel Patricio y delante de ste est la seora Vivian Marta, est pagando y se
demora mucho, entonces Douglas empuja violentamente y de manera sorpresiva a Samuel Patricio y la seora
Vivian Marta queda gravemente lesionada. Cmo vamos a defender a Samuel Patricio? Vamos a decir que no tiene
responsabilidad penal ya que falta el primer elemento del delito que es la accin porque el movimiento corporal
realizado por Samuel Patricio, fue ejecutado sin intervencin de su consciencia ni de su voluntad, fue utilizado como
un objeto, como una masa fsica. 3.B.-Porque acta bajo la influencia de un fenmeno de la naturaleza
(caso): Samuel Patricio se encuentra admirando el escaparate de una tienda y se desata una ventolera y este lanza a
Samuel Patricio en contra del escaparate provocando daos a la propiedad. En este caso no hay accin por la misma
razn anterior, el sujeto es solo un objeto. La doctrina nacional ha discutido sobre el fundamento de la
impunidad en el caso de la fuerza fsica irresistible, Cul sera el argumento dogmtico de Derecho Positivo
que podra invocarse? La mayora de los autores considera que en este caso habra que aplicar la eximente del Art
10 9 del C.P. que dice que estn exentos de responsabilidad criminal los que obran violentados por una fuerza
irresistible, el cdigo no precisa si se trata de fuerza fsica o moral, pero se entiende que ambas estn incluidas. Cury
y el profesor dicen que no se puede aplicar esta eximente, porque el supuesto para la aplicacin de la
eximente consiste en que el sujeto haya obrado y obrar significa actuar, as que hay que leerlo: Los que
actan violentados, y supone que existe una accin, por eso que creen que esta eximente solo es aplicable a la
fuerza moral y no a la fsica porque se incurriran en una contradiccin. Quiere decir que hay que sancionar
penalmente? Claro que no, pero el fundamento no es el 10 9 sino ms bien el Art 1 inciso 1 del C.P.

8.- Jueves 26 de marzo de 2015:

Resolucin de casos.
CLASE RESOLUCIN DE CASOS.
ACCIN
26 de MARZO 2015.
JORGE VITAR
1.-Douglas y Samuel Patricio ven por televisin una noticia del robo a mano armada que ha ocurrido en un
importante banco de la capital. Se miran uno al otro y asienten ambos con la cabeza al mismo tiempo y, sin
necesidad de hablarse, se dan a la tarea de planificar el robo que cometern. Douglas le comenta a Samuel Patricio
que su cuado fue guardia en el mismo banco que quieren robar y, a su vez, Samuel Patricio le cuenta que un amigo
suyo es cajero en la misma sucursal, por lo que ambos podran colaborar informndoles de los movimientos al
interior del banco. Son acciones castigables penalmente las que efectan Douglas y Samuel Patricio? Por qu?

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Respuesta: Las acciones de Douglas y Samuel Patricio no son penalmente castigables, ya que son
pensamientos exteriorizados pero no constituyen ni siquiera principio de ejecucin de ningn hecho
ilcito. La mera declaracin de intenciones, en este caso, no constituye principio de ejecucin de una
conducta ilcita.

2.-Douglas y Samuel Patricio son los gerentes generales de dos empresas que poseen la exclusividad dentro del pas
en el negocio de las farmacias y se ponen de acuerdo para fijar los mismos precios en medicamentos de venta
directa sin receta, con el consecuente atentado a la libre competencia. Las empresas con investigadas y la fiscala
considera que se comete el delito del artculo 285 del Cdigo Penal. Deben responder penalmente Douglas y
Samuel Patricio por su conducta colusiva? Por qu?
Respuesta: Deben responder penalmente, ya que son los representantes legales de las empresas y, en
principio, las personas jurdicas no son capaces para la comisin de delitos. Adems, son ellos quienes
desarrollan las conductas tpicas descritas por el tipo penal.

3.-Douglas quiere asustar a Samuel Patricio, a quien se le acerca por la espalda y le grita muy cerca de su odo. A
causa de ello, Douglas da un salto y en su movimiento golpea con una de sus manos en el rostro a Sandra Jacqueline
que se encontraba a su lado, lesionndola seriamente en su tabique nasal que resulta fracturado. De acuerdo a los
textos seguidos en el curso Ejecuta Douglas una accin con relevancia penal? Por qu?
Respuesta: De acuerdo a Roxin, se trata de un movimiento defensivo transmitido psquicamente y
dirigido a un objetivo, por lo que s constituye accin.

En este caso, considerando la discutible y sutil diferencia entre este hecho y el movimiento reflejo, esta
ltima opcin tambin constituye una alternativa vlida.

4.-Douglas es un chef con mucha experiencia, que con un cuchillo de tamao considerable est dndole cortes
reiterados y sucesivos a un trozo de carne para obtener cuadraditos pequeos, cuando Samuel Patricio cruza
repentinamente una de sus manos por delante de Douglas para coger un salero, siendo alcanzado por el afilado
cuchillo, el que cercena uno de sus dedos. Se da el elemento accin en el actuar de Douglas? Por qu?
Respuesta: Aqu tambin hay accin, pues de acuerdo a Roxin se trata de un movimiento que pertenece a
la estructura de la personalidad de Douglas y no es, por el contrario, un mero movimiento reflejo.

En relacin a las teora relevantes para concluir si constituye o no accin, debe precisarse que el elemento
volitivo, propio de las teora finalistas, dice relacin directamente con el acto objeto de anlisis, y no con la
intencionalidad de producir el dao. Es decir, desde un punto de vista finalista, si hubo voluntad de
realizar un corte, an cuando en sede de culpabilidad, podremos excluir la responsabilidad del autor por
otras razones.
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9.- Martes 31 de marzo de 2015:

Tipicidad.
La conducta (accin u omisin) tiene que ser tpica para poder generar responsabilidad penal. En qu consiste la
tipicidad? La tipicidad consiste en adecuacin, conformidad o coincidencia entre la conducta y el tipo legal.
Vamos a hablar de la accin como modalidad de conducta. La accin, queridos huevitos, para ser tpica tiene que
encuadrar/encajar en el tipo legal; es decir, la accin tiene que realizar todas las exigencias del tipo o requisitos del
tipo legal. La tipicidad, podemos decir, que es un juicio, no en el sentido procesal, sino que en el sentido lgico, es
decir, en que se comparan dos extremos (con un modelo o ideal abstracto). En el juicio de la tipicidad lo que se
compara es la accin concreta realizada por el sujeto, Douglas dispar en contra de Samuel patricio con la intencin
de matarlo, Douglas ha realizado la accin tpica de matar, la cual encuadra perfectamente en el tipo legal de matar.
LA ACCIN NO DEBE SAFISFACER NO UNO, SINO QUE TODOS LOS REQUISITOS DEL TIPO
LEGAL. Demos un ejemplo: Douglas sustrae la moto de su vecino, Samuel Patricio, sin su consentimiento, y se
va con su enamorada (Sandra Jacqueline), a la playa por el fin de semana, y se la devuelve a primera hora el lunes.
Ha cometido el delito de hurto Douglas? Primero hay que ver el tipo legal: El que se apropie de una cosa
ajena sin la voluntad de su dueo, que se apropie de cosa mueble ajena con nimo de lucrarse, pero en
este caso, Douglas no se apropia de la cosa y por lo tanto no habra hurto, sino que hurto de uso, que es impune en
chile, ya que falta el requisito subjetivo del nimo de apropiacin, el nimo de seor y dueo de la cosa. Otro
ejemplo: Si Douglas se apropia, con nimo de seor y dueo, de dos de las corbatas que Samuel Patricio ha trado
de Italia, finsimas, muy caras ($150.000 cada una), y en un sobre le deja una nota que dice: Aweonao teni buen
gusto, gracias, te dejo 350 lucas, 50 ms por las molestias que puedo causar Ha cometido Douglas el delito de
hurto? Aqu existe el nimo de apropiacin, pero no el de lucrar, ya que no hay enriquecimiento del patrimonio,
es ms, el patrimonio de Douglas ha disminuido.
De la eterna insatisfaccin de la analoga para que aparezca el tipo legal (con la excepcin de la analoga
in bonam parte).
En el derecho penal no cabe la analoga, no basta con que una conducta se parezca a la del tipo legal, no basta
tampoco que exista la misma razn para sancionar una conducta que no est descrita de la que s est para sancionar
otra que si est descrita, el principio de tipicidad, una consecuencia de este, la ms importante, es que se prohbe,
en derecho penal, la analoga, en derecho penal es inconcebible que exista una laguna o un vaco legal
respecto a la tipicidad, por qu? Porque la conducta est o no est descrita, en cuanto a la tipicidad no existe
una zona gris que pueda ser llenada por la interpretacin del juez, lo que se prohbe la analoga in malam parte,
que perjudica al imputado, lo que si se autoriza, es la analoga in bonam parte.
De la variedad de elementos dentro del tipo legal.
Ahora nos vamos a enfocar en el tipo legal. El tipo legal consiste en el conjunto de elementos objetivos y
subjetivos que determinan la materia de la prohibicin para cada delito especfico. De acuerdo con esta
definicin existen: 1.-Elementos objetivos del tipo legal; y, 2.-Elementos subjetivos del tipo legal. A los
elementos objetivos, se les llamar (para efecto de la ctedra) tipo objetivo y a los elementos subjetivos, se les
llamar tipo subjetivo. 1.-Elementos objetivos del tipo legal: Nos vamos a concentrar en el tipo objetivos, en los
elementos objetivos del tipo legal, pero antes, vamos a nombrar otro tema, muy importante, referido a la naturaleza
de los elementos objetivos del tipo legal; segn su naturaleza, los elementos del tipo objetivo se clasifican en: 1.A.Elementos descriptivos del tipo objetivo; y, 1.B.-Elementos normativos del tipo objetivo. 1.A.-Elementos
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descriptivos del tipo objetivo: Cuando hablamos de elementos descriptivos, se refieren a aquellos que se pueden
comprender o aprehender intelectualmente mediante una simple operacin cognitiva que puede realizar cualquier
persona normal psquicamente. No requieren, estos elementos descriptivos, de ninguna valoracin. Por ejemplo:
cuando la ley dice del infanticidio: El ascendiente que mate a la criatura dentro de las 48 horas despus del
parto, 48 horas y despus del parto son elementos descriptivos, porque para entender lo que son 48 horas se
basta una operacin cognitiva o cognoscitiva, y lo mismo para entender lo que es el parto. 1.B.-Elementos
normativos del tipo objetivo: En cambio, cuando el cdigo tipifica el delito de ultraje a las buenas costumbres y
dice l que, de cualquier modo, ofendiere el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo,
ofender el pudor es un elemento descriptivo?, no, ya que requiere una valoracin y se puede discrepar. Por
ejemplo: Sandra Jacqueline est pasendose en Reaca en topless, en verano, pasendose por la playa a las 16:00
hrs, se puede decir que se est ofendiendo el pudor o a las buenas costumbres?, la seora Vivian Marta puede decir
que s. Cundo un hecho se puede considerar de grave escndalo en materia sexual? Se requiere una valoracin.
Los elementos normativos son los que se requieren una valoracin, no basta una pura operacin cognitiva
para comprenderlos, se requiere una apreciacin, de una ponderacin, de una valoracin, y estos elementos pueden
ser de dos clases: 1.B.1.-Socioculturales (pudor, buenas costumbres, grave escndalos); y, 1.B.2.-Jurdico (ej:
cuando en el cdigo define el hurto, dice que el objeto material tiene que ser una cosa mueble
(elemento normativo de carcter jurdico, porque para saber que es una cosa mueble hay que hacer una
valoracin jurdica) Por ejemplo: qu pasa si Douglas se apropia una parte del ganado de Samuel Patricio? Se sabe
que el ganado es un bien inmueble o mueble, no es una cosa determinada, determinarlo no es algo que puede hacer
cualquier persona. La inmensa mayora de los tipos legales se conforman de elementos normativos.
Pequea trampa: El tipo legal del homicidio el que mate a otro, la accin consiste en matar, el sujeto pasivo es
quien recae la accin, el que mate a otro, estos elementos, son descriptivos o normativos?, basta solo una
operacin cognitiva para saber que alguien a matado a otro o hace falta una valoracin? La valoracin natural
sera que son elementos descriptivos, sin embargo, al profundizar, por ejemplo, en el concepto de otro, el cual
se refiere a una persona humana viva, pero que pasa con la criatura que est por nacer, Qu delito se
comete? Se puede hablar de aborto u homicidio, pero esa diferencia no la puede hacer una persona comn,
por este motivo, el sujeto pasivo pasara a ser un elemento normativo. O, qu pasa cuando se desconecta una
persona que est muerta cerebralmente? Teniendo en cuenta que se entiende muerta la persona cuando el corazn
deja de latir y no seguir latiendo (en sentido tradicional). Samuel Patricio es una persona con muerte cerebral (cese
definitivo de la actividad enceflica), que lo mantienen respirando artificialmente, pero est vivo biolgicamente o
en sentido tradicional, al ser desconectado por Douglas, muere. Si se considera en el sentido tradicional, Douglas es
culpable de la muerte de Samuel Patricio, pero si se atiene al concepto de muerte cerebral, no sera culpable, ya que
Samuel Patricio ya estaba muerto. La importancia entre esta clasificacin (descriptivos o normativas) tiene
que ver con la interpretacin de la ley penal, en qu casos el juez tendr ms espacio para interpretar el tipo
legal? Esos casos son los elementos normativos, ya que estos siempre o casi siempre se pueden proponer
distintas interpretaciones. Ejemplo: Douglas y Vctor Alfonso son copropietarios de un camin, y Douglas, en un
apuro econmico, vende el camin, Douglas comete el delito del hurto? se ha apropiado de una cosa ajena?
Segn los juristas ms estrictos s hay delito, porque es solo dueo de la mitad, pero la mayora de los penalistas
dicen que la cosa no es ajena, que se trata de un problema civil, ya que Douglas no tiene la capacidad para disponer
de la cosa (responsabilidad civil)
Elementos objetivos del tipo legal:
Dentro de los elementos objetivos del tipo legal tenemos: 1.-La accin; y, 2.-Las modalidades de la accin. En
esta ocasin nos preocuparemos de las modalidades de accin las cuales son: 2.A.-El sujeto activo; 2.B.-El sujeto
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pasivo; y, 2.C.-El objeto material. 2.A.-El sujeto activo: Sujeto activo (el que realiza la conducta), est
designado por las expresiones el que por ejemplo, el que mate ; el que robe, etc., la regla general es que el
sujeto activo se encuentra indeterminado, ya que cualquier persona puede ser sujeto activo. Existen excepciones,
delitos especiales, en los cuales el sujeto activo est determinado o establecido por el tipo legal que exige
determinada calidad. Por ejemplo delitos funcionarios en malversacin de caudales pblicos (tiene que ser un
funcionario pblico) o parricidio (tiene que ser familiar o parentesco con la vctima) Estos delitos tienen
importancia en materia de autora y participacin. 2.B.-El sujeto pasivo: Sujeto pasivo (en contra de quien se
realiza la conducta), es el titular del bien jurdico protegido. Para determinar el sujeto pasivo se necesita: 2.B.1.Determinar cul es el bien jurdico protegido y 2.B.2.- Determinar quin es el titular del bien jurdico
protegido, cmo se llama jurdicamente. 2.C.-El objeto material: El objeto material es la persona o cosa sobre la
que recae la accin tpica; hay que considerar que no siempre el sujeto pasivo coincide con el objeto material, por
ejemplo en el caso de hurto, el objeto material es la cosa y el sujeto pasivo es el dueo de la cosa, y en caso de que
coincidan. Estas tres son las principales modalidades, pero hay algunos tipos legales que exigen: 2.1.-Medios de
comisin (realizar la conducta con fuerza, mediante sorpresa, etc.) 2.2.-Circunstancias del lugar (robo lugar no
habitado, etc.) Son muy excepcionales.
De los delitos formales y materiales.
Existen: 1.-Delitos formales; y 2.-Delitos materiales. 1.-Delitos formales: el tipo legal describe solamente la
accin y las modalidades de la accin y el tipo legal no exige la produccin de ningn resultado como por ejemplo el
tipo legal de las injurias (ofender a otro, atentar en contra del honor del otro). 2.-Delitos materiales: Se exige la
produccin de un resultado, es decir, no se contenta con que el sujeto activo produzca la accin. La diferencia
entre estos delitos no es una diferencia fctica, sino que normativa, es decir, la distincin entre ambas
clases de delitos no radica en si efectivamente se produjo o no se produjo un perjuicio, sino que radica que
si el tipo legal exige o no el perjuicio, lo que no es lo mismo, porque se sabe que todo delito hay un resultado,
porque se realiza una accin, pero en delitos formales ese resultado no le interesa al legislador, en cambio en los
delitos materiales, al legislador si le importa que se produzca ese resultado.
De los elementos objetivos del tipo legal en los delitos materiales.
En los delitos materiales, los elementos objetivos del tipo legal son: 1.-La accin; y 2.-Las modalidades de la
accin. Pero se exigen tres elementos ms que son: 3.-Resultado; 4.-Relacin causal entre la accin y el
resultado; y, 5.- La imputacin objetiva. 3.-Resultado: El resultado consiste en la lesin o en la puesta en
peligro del bien jurdico protegido, la puesta en peligro se divide en: 3.1.- Puesta en peligro concreto (el tipo
legal exige que el bien jurdico se ponga en peligro); o, 3.2.-Puesta en peligro abstracto (la ley presume de derecho
que por la sola circunstancia, aunque no se cause daos, se pone en peligro un bien jurdico protegido). 4.-Relacin
causal entre la accin y el resultado: La accin debe ser causa del resultado, los juristas comprenden que el tema
de la causalidad, es un tema de las ciencias duras, y que por tanto, los juristas no pueden crear teoras sobre esto, ya
que ni siquiera los cientficos han llegado a respuestas firmes sobre la causalidad; se sigue la teora de la
equivalencia de las condiciones, esta teora sostiene que todo resultado es la consecuencia de una serie de
condiciones, todas necesarias para la produccin del resultado, todas equivalentes, y por tanto no se
puede considerar una condicin ms importante que la otra y si se suprime una de estas condiciones el
resultado no se habra producido. Cundo una accin es causa de un resultado? Esta teora utiliza el
mtodo de la supresin mental hipottica, sostiene que una accin es causa de un resultado cuando suprimida
mentalmente la accin, el resultado desaparece, no se produce. Ejemplo: Douglas, golpea a Samuel Patricio y lo
deja lesionado de mediana gravedad (en ningn caso son heridas mortales), el lesionado es conducido por una
40

ambulancia al hospital, y antes de llegar al hospital, la ambulancia choca con un camin, y debido al choque, Samuel
Patricio muere de un TEC. De acuerdo a esta teora, La accin de Douglas, de golpear y causar lesiones de mediana
gravedad a Samuel Patricio, es causa de la muerte de este ltimo? S, ya que, al suprimir mentalmente la accin de
los golpes por Douglas, no se habra producido el resultado, pero no responde por el asesinato. Esta teora ha sido
criticada y ha sido reformulada con el nombre de la teora de la condicin conforme a leyes, la que pretende
resolver las falencias o debilidades de teora de la equivalencia de condiciones Consiste en una serie precisiones a la
teora equivalencia de condiciones entre las cuales: El resultado que se considera y las circunstancias que se
consideran, es el resultado efectivamente producido; ejemplo: Si Douglas mata a Samuel Patricio que se
encuentra moribundo, y que morir en unos minutos ms comete homicidio Douglas?existe relacin causal? Se
puede defender Douglas diciendo que se iba a morir de cualquier manera? Douglas comete homicidio a pesar de
que Samuel Patricio estuviese moribundo, porque, segn esta nueva teora, hay que atenerse al resultado concreto
producido, y quin mata a un moribundo, igual comete homicidio, porque debe considerarse ese resultado no un
resultado hipottico anterior. Segundo ejemplo: Douglas mata a Samuel Patricio, en circunstancias en que se saba
que este ltimo iba a morir porque un grupo de sicarios estaba entrando a la casa de Samuel Patricio, con
instruccin de matar a Samuel Patricio puede defenderse Douglas diciendo que de todos modos Samuel Patricio
iba a morir? No, porque hay que atenerse al resultado concreto producido. Tercer ejemplo: A y B, actuando por
separado, vierten una dosis de veneno mortal en el vaso de C, cada dosis por separado puede matar a C Qu pasa si
se aplica el mtodo de supresin mental hipottica? Si se aplica este mtodo para ambos casos el resultado no
desaparece y la teora falla. En este caso, que la doctrina lo conoce como cursos alternativos, hay que afirmar la
relacin causal siempre que cada una de las acciones consideradas por separado hayan sido suficientes en el caso
concreto para producir el resultado. Otro problema se refiere al a supresin de los cursos salvadores.
Ejemplo: Supngase que existe solo una medicina disponible para salvar a Samuel Patricio, y Douglas destruye ese
nico medicamento, y Samuel Patricio muere la accin de Douglas es causa o no es causa de la muerte?, se afirma
que existe una relacin causal en ese caso, en caso de supresin de los cursos salvadores, siempre que el resultado se
hubiese producido con una probabilidad alta rayana en la certeza 5.- La imputacin objetiva: La imputacin
objetiva nos dice que no basta con la relacin causal, sino que el resultado tiene que ser imputable objetivamente a la
accin.

10.- Mircoles 1 de abril de 2015:

De la teora de la causalidad adecuada.
Para terminar con el tema de la causalidad vamos a explicar brevemente otra teora que ya se encuentra superada
pero fue muy importante y que en cierto modo es precursora de la imputacin objetiva; la teora de la causalidad
adecuada: De acuerdo con esta teora una accin es causa de un resultado cuando es idnea, normalmente,
para producir. Es una teora distinta a la equivalencia de las condiciones porque apela a la normalidad. Dice que
una accin es causa de un resultado solo cuando normalmente esto es de acuerdo con lo que habitualmente
ocurre, de acuerdo con las experiencias general cotidianas esa accin es idnea, es adecuada para producir el
resultado. En el ejemplo de manual del hemoflico14: Douglas en una pelea rasgua en la mejilla a Samuel
Patricio quien muere desangrado porque sufre de hemofilia. Douglas no saba que Samuel Patricio padeca de esta
14

La hemofilia es una enfermedad gentica recesiva que impide la buena coagulacin de la sangre. Est relacionada con el
cromosoma X y existen tres tipos: la hemofilia A, cuando hay un dficit del factor VIII de coagulacin, la hemofilia B, cuando hay un
dficit del factor IX de coagulacin, y la hemofilia C, que es el dficit del factor XI.

41

enfermedad. De acuerdo a la teora de la equivalencia de las condiciones hay una relacin de causalidad entre el
rasguo y la muerte? S, porque si no se hubiese efectuado el rasguo tampoco se hubiese producido la muerte. Pero
de acuerdo con la teora de la causalidad adecuada en ese caso hay relacin de causalidad entre el rasguo y la
muerte? No, porque un rasguo no es idneo normal para producir una muerte. Por qu ser entonces que si la
accin no es idnea para producir la muerte, sin embargo, se produjo la muerte? En esos casos se interpone entre la
accin y el resultado, lo que la doctrina llama una concausa. En el ejemplo la concausa es la hemofilia. La
concausa se puede definir como hecho o suceso extraordinario, desconocido para el hechor e imprevisible
para l. Es un hecho extraordinario que determina la produccin del resultado. La concausa desde un punto de
vista cronolgico puede ser anterior al hecho, como en el caso de la hemofilia. Tambin puede ser
coetnea al hecho e incluso puede ser posterior al hecho. Ejemplo: Douglas lesiona a Samuel Patricio de
mediana gravedad y Samuel Patricio, de manera negligente, no se hace curar las heridas que eran perfectamente
sanables, se le gangrenan y muere. Ah la concausa sera la negligencia de la vctima, un hecho posterior que fue el
que determin la produccin del resultado.
El caso del Wari Wari (relacionado intrnsecamente con el concepto de concausa y la causalidad
adecuada)
Les voy a contar como les promet ayer un hecho anecdtico, caso del Wari Wari (jerga policial para llamar al
tetracloruro de carbono15). Jvenes que concurran al parque forestal a fumar marihuana, conocan este tetracoluro
de carbono. Ocurri que mi cliente, un joven estudiante de qumica, al que los padres le tenan un laboratorio en la
casa, se dedic en su laboratorio a elaborar Wari Wari, que se aspira. La gente con olfato normal soporta 5-6 veces
aspiraciones porque despus de nauseas. Este cabro se hizo popular, iba todos los das con su wally wally, hasta que
un mal da lleg otro joven, se puso a aspirar y no dejaba de aspirar hasta que muri. Gran escndalo. Hubo proceso
criminal contra el estudiante que estuvo un ao preso no debera haber estado ningn da pero lo defendi un
abogado de familia que no saba nada de derecho penal hasta que me lo derivaron a m. Lo que me llam la
atencin fue el por qu este muchacho muri y los otros no; me puse a estudiar en los libros de medicina legal el
tetracloruro de carbono y ah descubr que la gente que olfato normal rechaza una aspiracin excesiva. Entonces,
debera haber tenido un problema la vctima. Y como tena una familia adinerada, les suger contratar un detective
privado para conseguir la ficha mdica de la vctima, y la consigui. En la ficha mdica apareca que la vctima haba
tenido un accidente automovilstico dos aos atrs y haba sufrido una lesin en su olfato, y que lo haba privado
justo de esta capacidad de rechazar una inhalacin excesiva. Con este antecedente le ped al juez que ordenara la
exhumacin del cadver y la realizacin de una segunda autopsia. As sucedi y en la segunda autopsia qued
previamente acreditado que la vctima efectivamente tena esta lesin en el olfato que le impeda como a la gente
normal rechazar una dosis excesiva. Ah alegu la teora de la causalidad adecuada, que no haba relacin causal
entre la accin de mi defendido y la muerte de la vctima porque la accin no era idnea normalmente para producir
el resultado de la muerte y fue absuelto. Hubo apelacin y la Corte de Apelaciones de Santiago confirm la

15

El cloruro de carbono (IV) o tetracloruro de carbono, CCl4 es un compuesto qumico sinttico, organoclorado, no inflamable,
antiguamente utilizado como extintor y en la produccin de refrigerantes, pero actualmente abandonado debido a su toxicidad. Es
2
un lquido incoloro de olor ligeramente dulce. Se obtiene haciendo pasar cloro (Cl2) por sulfuro de carbono (S2C), en presencia
de pentasulfuro de antimonio, y separando el tetracloruro de carbono del monocloruro de azufre formado (p.eb. 135,6 C)
por destilacin fraccionada. Puede encontrarse en pequeas cantidades en el aire. El tetracloruro de carbono se us en la industria
como un buen lquido refrigerante, un potente plaguicida y fungicida, un potente producto desengrasante -elimina con suma
facilidad ceras, aceites y grasas, tanto las saponificables como las que no lo son-, desinfectante genrico, como solvente en pinturas
de aeromodelismo y de uso domstico, y como agente extintor por la liberacin de fosgeno. Cuando se degrada, forma sustancias
qumicas que pueden ser perjudiciales para la capa de ozono.

42

absolucin. Ese fue mi primer profesional. Me ofrecieron pagarme los honorarios con una parcela en Quilicura pero
yo estaba independizndome de mis padres as que prefer el billete. Ese es el caso del Wari Wari.
De la imputacin objetiva (en extenso)
Ahora nos vamos a concentrar en ltimo elemento objetivo de los tipos legales materiales: La imputacin
objetiva. Este es un elemento distinto y adicional a la relacin causal; adems de que la accin tiene que ser
causa del resultado, el resultado producido tiene que ser imputable objetivamente a la accin. Esto no lo
dice la ley, el tipo legal no exige la imputacin objetiva. Es una creacin de la doctrina alemana de hace 30-40 aos
atrs y ha sido desarrollada por Claus Roxin16. De lo que se trata con este requisito es determinar cundo un
resultado es imputable objetivamente a la accin del sujeto activo. Hay dos elementos fundamentales para
establecer esta imputacin objetiva: 1.- La creacin de un riesgo no permitido para el bien jurdico protegido:
Este primer elemento se refiere a la accin, la accin tiene que ser idnea para crear un riesgo no permitido para el
bien jurdico no permitido; 2.- El resultado como realizacin del riesgo creado por la accin: El resultado debe
ser la realizacin del riesgo creado por la accin. Veamos primero el primer elemento o requisito de la imputacin
objetiva. 1.- La creacin de un riesgo no permitido para el bien jurdico protegido: La accin tiene que ser
idnea, esto es adecuada, tiene que ser capaz por s misma. Tiene que ser idnea per se para crear un riesgo o
peligro para el bien jurdico protegido, ese es el primer requisito; volviendo al caso del hemoflico, se cumplira este
primer requisito, la muerte del hemoflico es imputable objetivamente a la accin del sujeto que consisti en
rasguarle la mejilla? Tenemos que preguntar si esa accin es idnea, es capaz por s misma para crear un
riesgo para la vida? Evidentemente que no, un rasguo es casi una caricia. Entonces el juez tiene que
absolver de inmediato al imputado porque el resultado no es imputable objetivamente a la accin. Esta
teora de la imputacin objetiva se basa en la finalidad de los tipos legales: Prevenir o evitar riesgos para
los bienes jurdicos. Por eso que los tipos legales solamente incluyen acciones que sean peligrosas para los bienes
jurdicos. En relacin con este primer requisito se han planteado distintos problemas donde examinaremos dos de
ellos. A.-Un primer problema se refiere a los casos en que la accin del sujeto activo crea un peligro para el
bien jurdico pero esa accin, aunque sea gradualmente, disminuye el peligro para los bienes jurdicos de
la vctima; Qu pasa cuando la accin que cre un peligro por ejemplo para la integridad corporal disminuye el
peligro porque le salv la vida? Vamos a examinar dos ejemplos, uno que me parece a m excesivamente de
laboratorio pero que aparece en los manuales y que lo cita hasta el mismo Roxin, y otro caso que invent yo en una
falsa noche de insomnio. Veamos primero el ejemplo de Roxin y la literatura alemana de disminucin del
riesgo: Alguien le lanza una piedra en contra de un tercero, una piedra que va derecho a la cabeza. Y qu hace el
sujeto activo del ejemplo? Desva esa piedra para que le impacte en el hombro, causndole lesiones para no
matndolo; lo que hace el sujeto es disminuir el riesgo porque conjur el peligro de un dao ms grave como es la
muerte. Se supone que una accin crea un peligro ante un bien jurdico pero esa accin disminuye el
peligro de un bien jurdico mayor17. En el ejemplo, la accin crea un riesgo que se concret en la integridad
corporal pero impact en el hombro debido a que el sujeto desvi esa piedra que iba a la cabeza. Entonces el
desvo es la accin?18 Claro, evidente. Estamos viendo no el que lanz la piedra, sino el que la intercept.
Entonces, cre un peligro para la identidad corporal? Evidentemente, pero apreciando la situacin globalmente,
16

Claus Roxin (15 de mayo de 1931, Hamburgo Alemania) es un abogado y jurista alemn destacado por su labor en el mbito del
Derecho Penal, Derecho Penal Internacional, Derecho Procesal Penal y Teora del Derecho. Es uno de los penalistas de mayor
influencia en discusin contempornea del Derecho Penal de la tradicin romano-germnica, lo que le ha hecho acreedor de casi
una veintena de Doctorados Honoris Causa y reconocimientos acadmicos como la orden Raimundo Peafort en Espaa.
17
Acotacin de un compaero
18
Pregunta del mismo compaero

43

disminuy el riesgo porque la piedra podra matar. Yo invent en una falsa noche de insomnio otro ejemplo:
Samuel Patricio y la seora Vivian Marta (que est de espalda) estn esperando locomocin en un paradero. Cuando
de repente un bus pierde el control y se dirige derechito a donde est la seora Vivian Marta a gran velocidad.
Samuel Patricio se percata de esta situacin y atina a empujar a la seora Vivian Marta para dejarla fuera de la accin
del bus y la seora va a parar a un pilar y se golpea la cabeza sufriendo lesiones de mediana gravedad pero salva su
vida. Este es un buen ejemplo en que la accin del sujeto activo crea un riesgo de un bien jurdico (lanzar a alguien
en contra de un pilar del paradero evidentemente crea un riesgo corporal) pero apreciada la situacin globalmente,
en su conjunto, no cabe ninguna duda de que la accin de Samuel Patricio represent una disminucin del riesgo
porque si l no hubiese actuado el bus hubiese atropellado y mata a la seora. Profe pero este tipo de acciones
se dan no con una intencin de hacer dao, entonces, que no necesariamente se est en un escenario
donde una persona quiere daar a otra?19 S pero ese tema tiene que ver con el dolo. [Aqu el profesor se
empieza a desviar un poco de la imputacin objetiva para decantar en materias de clases que vendrn ms
adelante sobre el dolo, por favor leer con precaucin e intentando no perder el hilo conductor del escrito]
El concepto de dolo penal no coincide con el sentido comn porque alguien dira que lo hizo sin
corromper. Vamos a ver cuando estudiemos el dolo que aqu hay dolo, porque dolo no es maldad jurdico
penalmente sino que dolo significa que el sujeto sabe que est realizando una accin tpica, sabe que est lesionando
a una persona. No tiene nada que ver en que ese sea su deseo, qu se yo. Ese es el elemento intelectivo. Y el
elemento volitivo se refiere a que l quiere hacerlo pero no querer en el sentido de desear, sino que el
movimiento corporal no es deseado sino que voluntario. En eso consiste el dolo. No es maldad ni
perversidad sino que son dos elementos: A.-Saber que se est realizando el tipo legal; y, B.- Querer realizar el
tipo legal pero no en el sentido de desearlo, sino que en el sentido de que la conducta es voluntaria. Entonces no
tiene nada que ver con el dolo; [volvemos con la imputacin objetiva] ah hay dolo pero se salva Samuel Patricio
porque el resultado no es imputable objetivamente a la accin; y, por qu no es imputable? Porque cre un
riesgo para la integridad corporal que se concret, pero su accin en definitiva disminuy el riesgo, y como la
finalidad de los tipos legales es proteger los bienes jurdicos sera contradictorio decir que hay imputacin objetiva.
Y si disminuyendo un riesgo, por ejemplo la seora Vivian, hubiese muerto con el golpe cuando la
empuja, cmo se equilibra que se disminuy efectivamente un riesgo? 20 O sea, qu si muere la vieja?
Ese tema est bueno para una pregunta de la prueba, a nadie se le haba ocurrido plantear esa situacin. Es
complicado. Yo creo que hay soluciones, por ejemplo, que no le era exigible otra conducta porque cualquier otro en
esa circunstancia hubiese actuado de la misma manera. Por ah sera reconocer que hay imputacin objetiva, que hay
dolo, que la conducta es antijurdica y lo salvaramos diciendo que el autor no es culpable porque cualquier otro
hubiera actuado de la misma manera. As que lo podramos salvar por la exigibilidad de otra conducta. Otro
problema que vamos a examinar en relacin con este requisito de que la conducta tiene que crear un
riesgo, tiene que ver con los cursos causales hipotticos: Algunos ejemplos que propone la doctrina de nuevo
son de sper de laboratorio y rebuscados. Roxin dice: Imaginemos en los pases en donde existe la pena de muerte
que alguien se adelante al verdugo. Va a ser ejecutado en los prximos 15 minutos y se mete Douglas, se las arregla
y lo mata l. Iba a morir de todas maneras. Esa muerte es imputable objetivamente a la accin, porque alguien
podra decir que no porque el resultado se iba a producir de todas maneras. Alguien podra decir que la accin no
cre ni aument un riesgo para el bien jurdico protegido porque de todas maneras iba a morir. Otro ejemplo es el
robo, que de todas maneras, otra banda iba a entrar a esa casa y se iba a apropiar de las cosas. Lleg primero
Douglas y se defiende de que no cre ningn riesgo porque de todas maneras se iba a atentar en contra la propiedad
del seor. La doctrina seala que los cursos causales hipotticos son irrelevantes y que hay imputacin
19
20

Pregunta de una compaera

Pregunta de un compaero

44

objetiva no obstante que el resultado se fuera a producir con otros medios o en otras circunstancias. Por qu?
Porque si ustedes piensan en un robo que iba a ser cometido por otra persona, se cumplen los requisitos: el
ladrn cre un riesgo para la propiedad y el segundo requisito: realiz ese riesgo. El argumento fundamental
para afirmar que la imputacin objetiva en los casos de cursos causales hipotticos es el siguiente: No se puede
admitir que por las circunstancias de que otro estuviese dispuesto a cometer el delito, el que lo cometi
finalmente quede impune, no tenga responsabilidad. Yo no puedo decir: Mire, a m no me pueden castigar
porque de todas maneras otro lo iba a realizar. Pero es que t lo cometiste, t creaste el riesgo, t lo ungiste al
resultado. Qu importa que otro tambin estuviese dispuesto a cometerlo, si no lo cometi. No s si el caso de la
pena como pena de muerte que acaba de poner como ejemplo sea un curso de causal hipottico porque
un curso de causal hipottico es cuando se especulaba con respecto a lo que habra pasado. En el texto
sala el caso de los soldados. Cuando se especulaba, el soldado deca: No, si yo no lo mataba,
probablemente es que otro soldado lo hubiera matado. Ah estara especulando, no tena certeza de que si
otro soldado lo hubiese matado. Ac si haba certeza de que la muerte se hubiese producido igual 21
Tienes razn pero la doctrina lo incluye en esta constelacin de caso, lo mismo que el hurto. En el hurto podemos
discutir porque nunca podemos saber si la otra banda efectivamente lo hubiera hecho. Hay una alta probabilidad en
la certeza. Pero tienes razn, ah hay un matiz. Pero en todo caso ese es el concepto: Cuando se trata de cursos
causales hipotticos hay imputacin objetiva y no se puede alegar que de todas maneras el resultado se
hubiera producido. El primer elemento se establece por el juez mediante un juicio ex antes, qu significa
esto? Que lo que se valora es la accin en s misma, si la accin es idnea para producir el resultado. No se
atiende al resultado, se valora la accin en s misma. El rasguo no es idneo para producir el resultado, no hay
imputacin objetiva. El segundo requisito tiene que ver con el resultado: Para que el resultado sea imputable
objetivamente a la accin, es necesario que el resultado realice el peligro creado por la accin. Este es el elemento
que histricamente le ha costado entender al promedio de los alumnos. Ejemplo: Douglas lesiona de extrema
gravedad a Samuel Patricio. Las heridas son potencialmente mortales. Samuel Patricio es conducido en la
ambulancia al hospital. La ambulancia choca una cuadra antes de llegar al hospital y Samuel Patricio muere de un
TEC debido a un choque de la ambulancia con un camin. La muerte, ese resultado, es imputado objetivamente a
la accin de Douglas que consisti en herirlo de extrema gravedad? Lo que tienen ustedes que analizar es si esa
muerte concreta, es la realizacin del peligro creado por la accin, si, la accin de lesionar por extrema gravedad,
crea el peligro de que la persona muera por el choque? Pareciera que no, y en ese caso hay que negar la
imputacin objetiva. En el ejemplo, Douglas no puede ser sancionado como autor de homicidio consumado porque
la muerte no realiza el peligro creado por la accin. La accin, herir mortalmente a otro, cre que muriera a
consecuencias de las heridas pero no cre el peligro que muriera por un TEC. En resumen, en los casos como el del
ejemplo, en que el curso causal es extraordinario e imprevisible, no hay imputacin objetiva porque en esos
casos el resultado no es la realizacin del peligro creado por la accin. Eso quiere decir que, el autor de estas
lesiones va a quedar impune? No, quiere decir solamente que no puede ser sancionado como autor de homicidio
consumado porque el resultado no le es imputable a su accin pero va a responder por las lesionas producidas y,
eventualmente, por tentativa de homicidio. Otro ejemplo absurdo: Douglas se encuentra con Samuel Patricio en
un barrio de la ciudad muy elegante, muy protegido, donde no hay perros vagos ni nada. Lo golpea brutalmente, lo
tira al suelo y lo sigue golpeando en la cabeza. Escucha una sirena policial y se va dejndolo muy gravemente herido
con lesiones potencialmente mortales. Ocurre en que en ese barrio protegido, tan seguro, nadie se explica cmo un
puma (que fue un caso real unos aos atrs) aparece en el lugar y atrado por la sangre, le come la cabeza a Samuel
Patricio. Esa muerte es imputable objetivamente a la accin de Douglas que consisti en golpearlo brutalmente?
Tenemos que preguntarnos si esa muerte tan inslita es la realizacin del peligro creado por la accin. La accin de
21

Duda de un compaero

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golpear brutalmente a Samuel Patricio cre el peligro de que se lo comiera un puma? Pareciera que no. Entonces
no va a poder ser sancionado de homicidio consumado porque falta el requisito que estamos examinando. Ese
resultado no es imputable objetivamente a la accin porque ese resultado no realiza el peligro creado por la accin.
La accin cre el peligro que muriera a causa de las heridas. En eso consiste este segundo requisito que
no les gusta para nada a los alumnos. Si ustedes internalizan dos cosas: primero, que si el curso causal es inslito
e imprevisible, no va a haber imputacin objetiva. En esos casos el resultado no va a realizar el peligro creado por la
accin. Estos son los dos criterios o elementos fundamentales para establecer imputacin objetiva. Hay otros
elementos que hay que considerar complementariamente para determinar si el resultado es o no imputablemente
objetivamente a la accin. Vamos a analizar uno de estos criterios: 3.- La finalidad de norma de cuidado: Se trata
de casos excepcionales porque la mayora de las actividades que realizamos los humanos, afortunadamente para
nuestra libertad, no se encuentran reguladas. La ley regula, para prevenir lesiones a los bienes jurdicos,
actividades peligrosas, como por el ejemplo el trnsito automotriz, la ley explotacin de las minas subterrneas.
Pero el resto de las actividades que realizamos nosotros cotidianamente no se encuentran reguladas. Entonces este
criterio va a ser siempre excepcional, va a estar referido a las normas de cuidado para prevenir lesiones a
los bienes jurdicos. Las ms importantes de las normas de cuidado en este sentido son las normas del trnsito.
Este criterio consiste en lo siguiente: El resultado producido para ser imputable objetivamente a la accin
tiene que ser uno de aquellos resultados que la norma de cuidado pretenda evitar. El resultado para ser
imputable tiene que estar relacionado con uno de la finalidad de las normas de cuidado. Ser uno de aquellos que la
norma pretenda evitar. Ejemplo de la jurisprudencia alemana: Dos ciclistas transitaban por una carretera sin
luces y era de noche, infringiendo la norma de cuidado que obliga a los ciclistas ir con las luces encendidas en la
noche. El primer ciclista, que iba adelante, fue arrollado por un camin que no lo vio. En una curva no lo vio y lo
mat. Han de creer ustedes, Huevitos, que la fiscala alemana acus al segundo ciclista como responsable por culpa
de la muerte del primer ciclista, argumentando que si el segundo ciclista hubiese ido con las luces encendidas,
probablemente no se hubiese producido la muerte del primero porque el camin habra advertido la presencia del
primer ciclista. Se sigui todo el proceso y, en definitiva, los tribunales alemanes absolvieron al segundo ciclista
aplicando este criterio de la finalidad de la norma de cuidado. El tribunal Alemn se pregunt: Cul es la finalidad
de la norma que obliga a los ciclistas a transitar con las luces encendidas? Concluy que la nica finalidad de esa
norma de cuidado es evitar accidentes protagonizados por el infractor, no evitar accidentes protagonizados por
terceros. En este caso no se daba ese requisito porque el infractor no sufri ningn accidente. En consecuencia el
resultado producido de la muerte del primer ciclista no tiene nada que ver con la finalidad de la norma de cuidado,
la muerte del primer ciclista no es uno de los resultados que la norma de cuidado se propone evitar. La norma de
cuidado se propone evitar solamente los accidentes protagonizados por el infractor. Se absolvi entonces
al segundo ciclista. Por ltimo, vamos a examinar otro criterio complementario que hay que considerar en ciertos
casos. Dice relacin con: 4.-La finalidad del tipo legal: totalmente distinto del criterio anterior. El tema anterior
era la finalidad de la norma de cuidado, que son situaciones excepcionales porque les dije que normalmente la
actividad humana no se encuentra regulada. Hay tres situaciones diferentes que vamos a examinar y en lo que
nos tenemos que preguntar es si el resultado que se pretende evitar est incluido dentro de la finalidad del tipo legal.
Esto aparentemente es complicado pero no lo es tanto. El primer grupo de casos corresponde cuando hay una
cooperacin de un tercero en la autopuesta en peligro del bien jurdico. Por qu se habla de autopuesta en
peligro? Porque en estos casos, el que realiza la accin es el propio titular del bien jurdico, por eso se habla de
autopuesta en peligro. Uno mismo pone en peligro su vida, por ejemplo, pero un tercero le coopera. Sera el caso
mencionado en la literatura, de Douglas que le proporciona grandes dosis de herona a Vctor Alfonso, y Vctor
Alfonso se droga con esta herona en grandes cantidades y muere a consecuencia de la herona. El problema es
determinar si la muerte de Vctor Alfonso era imputable o no objetivamente a la accin de este tercero que cooper,
46

le proporcion la droga. Si nosotros aplicramos solamente los dos criterios bsicos tendramos que decir que s,
porque este tercero cre un riesgo y la muerte de este drogadicto fue la realizacin del riesgo creado por la accin.
Entonces si aplicramos los dos criterios fundamentales tendramos que llegar a la conclusin de que si hay
imputacin objetiva. Por eso decimos que estos dos ltimos criterios son complementarios y nos pueden llevar a
una conclusin diferente porque atendiendo al fin del tipo legal vamos a llegar a la conclusin de que la muerte en
ese caso no es una de aquellas del tipo legal del homicidio se propone evitar y por tanto no hay imputacin objetiva.
Ms concretamente: el argumento principal de la doctrina alemana para rechazar la imputacin objetiva en estos
casos de cooperacin en la autopuesta en peligro es que el titular, la vctima, es una persona adulta, por lo tanto una
persona responsable de sus actos, con capacidad de discernir, que tiene libertad, que tiene autonoma. Si esa persona
asume ese riesgo de manera voluntaria, y de manera consciente, l es el nico responsable de su muerta y no el que
cooper con esta autopuesta en peligro. Esa es la solucin mayoritaria en la doctrina alemana respecto de este
primer grupo de casos, de la cooperacin en la autopuesta en peligro. NO HAY IMPUTACIN OBJETIVA.
Cooperador queda impune. Cul es la finalidad en s de los dos criterios?Es para descargar la
responsabilidad de la otra persona? 22 Estamos examinando este criterio complementario que se refiere a la
finalidad del tipo, en el caso del tipo del homicidio, no es evitar las muertes producidas como consecuencia de la
propia accin de la vctima. No es ese el fin del tipo legal del homicidio porque los seres mayores de edad, adultos,
se supone que somos responsables de nuestros actos. Uno puede discrepar o no pero ese es el criterio. El segundo
grupo es parecido pero diferente: Se trata de una puesta en peligro del bien jurdico consentida por la
vctima. Aqu el que ejecuta la accin es un tercero, en el caso anterior el que ejecutaba la accin era la propia
vctima. Ahora ejecuta un tercero pero la victima es consiente. Un caso que propone la doctrina es el del
contagio del SIDA23: Supongamos que Samuel Patricio est contagiado de SIDA, ustedes dicen pero cmo si
Samuel Patricio es un wen bueno, en fin. Se cas con la Sandra Jacqueline que le fue infiel. La cosa es que
Samuel Patricio se encuentra contagiado de SIDA. Sandra Jacqueline est enamorada de Samuel Patricio y este
decepcionado con la infidelidad de su mujer, cede a la tentacin, van a un motel a realizar el acto obsceno, y como
es honesto, le dice a Sandra que tiene SIDA. Sandra le dice que no importa y se consuma el acto impuro, obsceno,
indecoroso. La cosa es que la contagia de SIDA y enferma gravemente, muere. Entonces, hay imputacin objetiva
en este caso? La lesin, la muerte de Sandra Jacqueline, es imputable objetivamente a la accin de Samuel Patricio?
Lo que hay que responder, lo mismo que en el caso anterior, si el tipo legal del homicidio, tiene por finalidad evitar
las muertes en que la puesta en peligro del bien jurdico de la vida fue consentida por la propia vctima. La solucin
de la doctrina alemana es la misma que en el caso anterior. Se considera que la vctima es un adulto responsable,
autnomo y que con plena consciencia consinti en poner en peligro su vida, ese riesgo lo asume la vctima y ella es
solamente la responsable. El tercero que realizo la accin de poner en peligro ese bien jurdico queda impune. En
ambos casos se entiende que la finalidad del tipo legal del homicidio no es proteger a la gente de s misma. Se
puede homologar en los casos donde hacen huelga de hambre? 24 Ese es otro tema porque ah no hay un
problema penal, hay un problema de proteccin. Muchos tribunales en esos casos, cuando hay peligro de muerte en
los huelguistas de hambre, han ordenado la alimentacin forzosa con la argumentacin de que la vida sera un bien
jurdico indisponible y obligan a la gente a vivir aun en contra de su propia voluntad. Yo creo que la vida es el bien
jurdico ms disponible de todos y que hay un derecho a suicidio y todas esas cosas pero estamos en minora. La
22

Pregunta de un compaero
El sndrome de inmunodeficiencia adquirida, conocido por su acrnimo sida, es el conjunto de enfermedades de muy diverso tipo
(generalmente, procesos infecciosos o tumorales) que resultan de la infeccin por el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH). El
uso de medicamentos combinados puede controlar la replicacin del virus y fortalecer el sistema inmunitario; la consecuencia es
que la infeccin se convierte en crnica y no deriva en sida, algo que, en su evolucin natural y en la mayora de los pacientes,
ocurrira, como media, a los diez aos del contagio, producindose la muerte en un periodo de tres a cinco aos.
24
Pregunta de una compaera
23

47

mayora cree que como Dios da, solamente l puede quitarla y hay que dejar que la naturaleza haga su tarea sin
interferir, sin adelantar nada. Por ltimo: un tercer grupo de casos que tiene que ver con la finalidad del tipo
se refiere a aquellas situaciones en que el deber de evitar el resultado depende de un tercero. La doctrina
habla de esfera de responsabilidad de un tercero. En estos casos, el tercero, por ejemplo el mdico, tiene el
deber de evitar el resultado. Vamos a explicar el caso ms importante que es de la negligencia mdica: Qu pasa si
Douglas le causa a Samuel Patricio lesiones de media gravedad (para nada mortales). Samuel Patricio es conducido a
un hospital, supongamos el hospital de Talca que tiene fama de incompetente donde cambian a las guaguas, y le
toca un mdico incompetente que en lugar de prescribirle el tratamiento adecuado, que es un tratamiento estndar
que cualquier mdico le hara, le hace otro tratamiento a raz del cual muere Samuel Patricio. Entonces, esa muerte
debido a la negligencia del mdico, es imputable objetivamente a la accin del autor que solo le caus lesiones
medianas? La doctrina sostiene que hay que distinguir la gravedad de la negligencia del mdico. Solamente se
excluye la imputacin objetiva cuando la imprudencia del mdico es una imprudencia extrema, cuando se trata de un
imprudencia temeraria, una terrible imprudencia. Ah no hay imputacin objetiva y solo responde el mdico por la
muerte. En cambio dicen los alemanes cuando la negligencia del mdico, es leve o mediana que no llega a este
extremo de ser temeraria, ah est cagado el pobre autor de las lesiones y responde por la muerte, aun cuando la
muerte la caus el mdico incompetente. La razn de eso segn los alemanes es que todo el mundo que realiza
una accin peligrosa para la integridad corporal de otro, aunque cause lesiones menos graves, debe contar con que
muchos mdicos son, efectivamente, incompetentes. Por tanto, hay imputacin objetiva a menos que la negligencia
sea extrema.

11.- Jueves 2 de abril de 2015:

TALLER RESOLUCIN DE CASOS.
CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA
02 DE ABRIL 2015.
JORGE VITAR
1.-Douglas, un conocido narcotraficante, temido y odiado en su poblacin, es sorprendido desprevenido en la
noche por Vctor Alfonso, integrante de una banda rival, quien lo golpea con violencia, en una ocasin, con una
contundente barra metlica en la cabeza. Sin embargo, al notar que una radiopatrulla de Carabineros se acerca al
lugar, Vctor Alfonso se da a la fuga dejando a Douglas gravemente lesionado. Minutos ms tarde, cuando la polica
se haba alejado, Sandra Jacqueline, madre de un joven a quien Douglas haba dado muerte en un ajuste de cuentas
slo unos meses antes, se encuentra sorpresivamente con aqul en el suelo, herido e indefenso. Sin pensarlo dos
veces, la atribulada madre asesta a Douglas un violento golpe en la cabeza, con la misma barra abandonada en el
lugar por Vctor Alfonso, y se aleja rpidamente. Alertada por vecinos que presenciaron los hechos desde una
ventana, una ambulancia llega a asistir a Douglas, quien sin embargo muere en la ambulancia camino al hospital.
Horas ms tarde, Sandra Jacqueline se entrega a la justicia y confiesa los hechos, mientras que Vctor Alfonso es
rastreado y sorprendido, confesando tambin su participacin. Las pericias tanatolgicas indican que Douglas muri
a consecuencia de un traumatismo encfalocraneano, que fue provocado slo por uno de los dos impactos
realizados con la barra metlica, sin que sea posible determinar cul de los dos intervinientes fue su autor; el otro
golpe, concluye el informe, por la zona del crneo que alcanz y su ngulo de impacto, no pudo haber provocado
tal efecto. Existe relacin de causalidad entre la accin de Sandra Jacqueline y la muerte de Douglas? Por qu?
48

Respuesta: De acuerdo a Roxin, en este caso hay que afirmar el nexo causal y ambos responden por
tentativa.
Se debe considerar que el presente caso tiene evidente similitud con el ejemplo del veneno, puesto por
Roxin en su texto. Por lo mismo, debera identificarse que existe una hiptesis de cursos alternativos,
existencia de nexo causal y sancin a ttulo de tentativa, conforme a lo sealado por Roxin (la
imposibilidad de determinar el autor y una interpretacin pro reo).
2.-En el mismo caso anterior y utilizando los misma informacin proporcionada, suponga que el informe
tanatolgico sobre la naturaleza de las lesiones concluye que el golpe que Vctor Alfonso propin a Douglas, fue el
que le provoc la muerte, por lo que el golpe propinado luego por Sandra Jacqueline, no obstante ser en s mismo
letal, no tuvo influencia en el deceso. Existe relacin de causalidad entre la accin de Sandra Jacqueline y la muerte
de Douglas? Por qu?
Respuesta: En este caso igualmente hay que sostener el nexo causal y Sandra Jacqueline responde por
homicidio intentado.
Se debe sostener que la accin es de aquellas capaz de producir el dao, no resulta necesario establecer
que en el caso particular tuvo o no relacin de causalidad con la muerte. Si no, sera imposible justificar
imputacin a cualquier ttulo, cuando se niega la causalidad (no puedo ser responsable de algo que no he
causado directa o indirectamente).

3.-Douglas convence a Vivian Martha para que realice un viaje junto a Sandra Jacqueline, sabiendo que recin
obtuvo su licencia de conducir, con la esperanza de que debido a su inexperiencia al volante tenga un accidente y
mueran ambas, lo que efectivamente se produce, ya que en una curva Vivian Martha pierde el control del automvil
y cae a una quebrada, muriendo junto a su acompaante. Es imputable objetivamente a Douglas la muerte de las
dos mujeres? Por qu?
Respuesta: No hay creacin de un riesgo no permitido para la vida de Vivian Martha, por lo que no le es
imputable objetivamente la accin a Douglas.
El hecho relevante es que no se crea un riesgo jurdicamente relevante, al igual que cuando se incentiva
un paseo por el bosque, con la esperanza de que un rayo alcance a quienes transitan por el lugar.
No puede considerar que hay una autopuesta en peligro, ya que la conduccin en automvil, constituye
un riesgo socialmente aceptado, y por lo tanto la respuesta correcta es aquella que indica esto, y exime a
Douglas de la imputacin por falta de un riesgo.
4.-Douglas dispara en contra de Samuel Patricio y el proyectil lo alcanza en uno de sus hombros, causndole una
lesin de mediana gravedad. Minutos ms tarde, mientras Samuel Patricio era trasladado al hospital para recibir
atencin de urgencia, sufre una crisis de pnico a causa de lo ocurrido, lo que le produce un paro cardiorespiratorio
y muere antes de recibir asistencia mdica. Es imputable objetivamente a Douglas la muerte de Samuel Patricio?
Por qu?

49

Respuesta: Si bien se crea un riesgo no permitido para la vida de Samuel Patricio al dispararle, no existe
imputacin objetiva ya que no es ese riesgo para la vida de Samuel Patricio el que se realiza en el
resultado.
El riesgo se crea, el problema es que no se realiza en el resultado. No se llega a evaluar si est cubierto o
no por el tipo, ya que es posible identificar en una etapa anterior, que el riesgo creado no se relaciona con
el hecho que le produce la muerte.

12.- Martes 7 de abril de 2015:

De los elementos subjetivos del tipo legal.
El tipo subjetivo est integrado por el dolo en los delitos dolosos y la culpa en los delitos culposos. En el
caso de los delitos dolosos, o mejor dicho, en ciertos casos de delitos dolosos, adems del dolo el tipo legal a veces
exige lo que la doctrina llama elementos subjetivos del injusto que son distintos o adicionales al dolo, los cuales
son ciertos nimos o intenciones con los que se realiza la conducta tpica. Por ejemplo: el nimo de lucro, el nimo
de apropiacin en el hurto. Pero, pensemos en delitos como la violacin, el homicidio, en un secuestro.
Normalmente, ser importante para que se configure el tipo legal el que mate a otro ser importante para el
tipo legal el nimo con que se realiz la conducta de matar? No, no tiene nada que ver, da lo mismo (salvo en los
casos excepcionales en que el legislador exige adems del dolo, que la conducta sea realizada con un nimo
determinado). El problema tiene mucha relevancia tratndose del delito de injurias, y est vinculado con la
proteccin de la libertad de expresin y el derecho a la crtica, bastante importantes en una sociedad
democrtica. Existe una tendencia moderna por ejemplo a descriminalizar el delito de injuria, que solo tenga
consecuencias civiles y no penales, porque mientras exista el delito de injuria siempre va a estar la posibilidad de que
los criticados, especialmente las autoridades, se querellen por injurias y eso presenta problemas desde el punto de
vista de la libertad de expresin y el derecho a la crtica. Si alguien injuria a otro, es decir, profiere expresiones
ofensivas, agraviantes, puede ser absuelto porque profiri esas expresiones con el nimo de criticar, o quiz, en el
caso de un escritor con el nimo de narrar. El profesor da un ejemplo de la jurisprudencia chilena de la
dcada de los 50, que tiene que ver con el animos injuriandi o nimo de injuriar. El caso trata de un poltico de
la poca, de oposicin al gobierno (gobierno del general Ibaez25), en una entrevista dada a una revista poltica, se
refiri al Ministro del interior de aquella poca, Don Guillermo Del pedregal26, diciendo que era una sabandija, la
cual significa ser un tipo sin principios, arrastrado, traidor. En vista de lo sucedido Don Guillermo se querella en
contra del parlamentario, el cual fue absuelto por la Corte Suprema. La pregunta es: Por qu fue absuelto?
Bueno, porque el tribunal consider que se trataba de una crtica poltica. La Corte Suprema estim que el acusado
no quiso decir que el Ministro fuese una sabandija como persona privada, sino que se refera a que era una sabandija
poltica. Y estableci que la crtica, por dura que sea, no puede acarrear responsabilidad penal, ya que est protegida
por la Constitucin y forma parte de la libertad de expresin.
El Dolo (como elemento subjetivo del tipo legal)
25

General Carlos Ibez del Campo (Linares, 3 de noviembre de 1877 Santiago, 28 de abril de 1960) fue un militar y poltico
chileno, presidente de la Repblica en dos ocasiones: en los periodos 1927-1931 y 1952-1958.
Algunas de las obras de sus gobiernos son: Carabineros de Chile siendo su Comandante General durante 2 meses, Banco del
Estado de Chile, LAN Chile, Ministerio de Minas, IANSA, Caja de Crdito Minero, Instituto de Crdito Industrial, Departamento del
Cobre, Salario mnimo campesino, Cdigo del Trabajo de Chile de 1931.
26

Guillermo del Pedregal Herrera (19 de junio de 1898-1981) Ingeniero civil y poltico chileno, ministro de estado de diversos
gobiernos.

50

Es una de las construcciones jurdico/penales ms importantes de las dogmticas penales. La primera advertencia es
que se debe olvidar por completo del dolo civil (artculo 44 C.C), ya que el dolo penal no tiene relacin con este, no
es ms que un alcance de nombre. El derecho civil contempla el dolo en tres ocasiones: A.-Como vicio del
consentimiento; B.-Como elemento de la responsabilidad contractual; y, 3.-Como elemento de la
responsabilidad extra-contractual. El dolo penal consiste en la consciencia y la voluntad de realizar los
elementos objetivos del tipo legal. De acuerdo con esta definicin, el dolo se integra con: 1.-El elemento
intelectivo (saber); y, 2.-El elemento volitivo (querer). 1.-El elemento intelectivo (saber): Se refiere a si el
sujeto sabe o tiene consciencia de que est realizando la circunstancia objetiva del tipo legal. En el homicidio,
tiene que saber que est matando a otro, en el hurto tiene que saber que se est apropiando de una cosa mueble
ajena, etc. Este saber, no se refiere a la antijuridicidad de la conducta ni a su tipicidad. Es decir, no tiene
relacin con que el sujeto deba saber que su conducta es antijurdica, o que deba saber que su conducta se encuentra
tipificada. Si no que consiste en que el sujeto tiene que saber que est realizando las circunstancias objetivas
del tipo legal. En el homicidio, el que mate a otro tiene que saber que est matando. En el hurto tiene que saber
que se est apropiando de una cosa mueble ajena. Por ejemplo: En el caso de la enfermera que engaada por el
mdico le inyecta a un paciente no penicilina27 si no que otro medicamento mortal, y mata el paciente. Esta
enfermera tiene responsabilidad penal? No, por cuanto falta un elemento de la responsabilidad penal de los
cuatro elementos ya conocidos, la tipicidad. Por qu falta la tipicidad? Porque no concurre el tipo subjetivo, ya
que el imputado actu sin dolo debido a que faltaba el elemento intelectivo, y esta ltima falta debido a que el
imputado no saba que estaba matando a otro. Segundo ejemplo: Douglas invita a su parcela a Vctor Alfonso
para practicar tiro al blanco, disparndole a unos sacos supuestamente llenos de papas. Douglas le dice a Vctor
Alfonso que intente disparar y darle al saco de al medio, sin embargo ese saco tenia a Samuel Patricio quien haba
sido narcotizado por Douglas y se encontraba dentro del saco. Vctor Alfonso dispara, le da al saco y mata a Samuel
Patricio. Cmo se defiende a Vctor Alfonso? Primero, estableciendo que no tiene responsabilidad penal, ya que
falta el elemento de la tipicidad. Esto debido a que no concurre el tipo subjetivo por cuanto Vctor Alfonso actu
sin dolo, y adems porque falta el elemento intelectivo ya que la persona no saba que estaba matando a otro. Un
tercer ejemplo: En el caso de un delito de violacin impropia (la conducta en la cual se accede carnalmente a una
persona, y la cual se lleva a cabo con una persona menor de 14 aos, aunque el menor consienta). Douglas es
invitado a una fiesta a beneficio en donde conoce a Sandra Jaqueline y se enamora inmediato de ella y quiere
accederla carnalmente. Sandra Jaqueline tiene 13 aos, sin embargo aparenta 17 y tambin se siente atrada por
Douglas. Ambos bailan y coquetean durante la fiesta, hasta que Vctor Alfonso, amigo de Douglas, le advierte que
tenga cuidado porque Sandra Jaqueline es menor de 14. Douglas no le toma atencin, pero le queda rondando en la
mente, por lo que cuando vuelve donde ella le pregunta su edad. Sandra Jaqueline niega que es menor de edad,
incluso le muestra un carnet donde sale su foto y la fecha de nacimiento que dice que es mayor de edad. Douglas
accede carnalmente a Sandra Jaqueline con el consentimiento de ella. Al da siguiente la madre de Sandra Jacqueline
se entera de la situacin, e interpone una querella criminal en contra de Douglas (Sandra Jaqueline haba utilizado el
carnet de su hermana mayor para engaar a Douglas). Se utiliza el mismo criterio que en los ejemplos anteriores.
Ahora, cada vez que alguien realiza los elementos objetivos de un tipo legal, pero no sabe que es lo que
est realizando (ejemplos anteriores), quiere decir que el sujeto se encuentra en un error de tipo. Es decir,
la contrapartida del elemento intelectivo del dolo. Por lo tanto, cada vez que falta el elemento intelectivo del dolo es
27

Las penicilinas son antibiticos del grupo de los betalactmicos empleados profusamente en el tratamiento de infecciones
provocadas por bacterias sensibles. La mayora de las penicilinas son derivados del cido 6-aminopenicilnico, difiriendo entre s
segn la sustitucin en la cadena lateral de su grupo amino. La penicilina G o bencipenicilina fue el primer antibitico empleado
ampliamente en medicina; su descubrimiento ha sido atribuido a Alexander Fleming en 1928, que obtuvo el Premio Nobel en
Fisiologa o Medicina en 1945 junto con los cientficos Ernst Boris Chain y Howard Walter Florey, creadores de un mtodo para
producir el frmaco en masa.

51

porque el sujeto se encuentra en un error de tipo. El error en s mismo consiste en una falsa representacin de
la realidad. El sujeto cree una cosa, en circunstancias que la realidad es otra. En cambio en el error de tipo,
la falsa representacin del sujeto activo, recae o se refiere a las circunstancias objetivas del tipo legal. El
sujeto en el error de tipo, tiene una falsa representacin de las circunstancias objetivas del tipo legal. En el error de
tipo el error debe recaer siempre sobre alguna circunstancia del tipo legal. En el caso de Douglas y la violacin
impropia (tercer ejemplo) Sobre qu recae el error de Douglas? Sobre la edad de Sandra Jaqueline. Por eso se
llama error de tipo, el sujeto realiza el tipo objetivo pero no sabe que realizando.
Efectos que produce el error de tipo.
Estos efectos dependen de la naturaleza del error de tipo. El criterio para diferenciar entre un error evitable y uno
inevitable va dirigido a la diligencia o el nivel de cuidado con que se realiza la accin. El error de tipo puede ser: 1.Inevitable: Si el sujeto realiza la accin observando el cuidado o la diligencia debida en el mbito de relaciones
segn la doctrina. Uno para obrar diligentemente tiene que observar el cuidado debido. 2.-Evitable: Cuando el
sujeto pudo no haber incurrido en el error si es que hubiese observado el cuidado debido. Por ejemplo en el caso de
la violacin impropia de Douglas con Sandra Jaqueline, es un error inevitable. Ahora, los efectos concretos que
produce el error de tipo son: A.-Error inevitable excluye dolo y culpa: Cuando el error de tipo es inevitable
excluye tanto el dolo como la culpa, porque el sujeto obro con el debido cuidado y la culpa es la falta de cuidado.
B.-Error evitable excluye dolo pero subsiste la culpa: Cuando el error es evitable se excluye el dolo pero
subsiste la culpa. Sin embargo, en la prctica, dar lo mismo que el error sea inevitable o evitable, porque en
Chile por regla general no se responde por la culpa. La culpa segn nuestro Cdigo Penal, art. 10 13, es una
eximente de responsabilidad criminal. Por su parte el art. 4 C.P. dice que los hechos culposos se sancionan solo en
los casos previstos por la ley. Por ejemplo, en el caso de la violacin impropia, en donde el cdigo sanciona solo la
violacin impropia dolosa, no la culposa. Qu hubiese pasado si el error de tipo de Douglas hubiese sido evitable y
por lo tanto se hubiese excluido el dolo? Tericamente subsiste la culpa, pero como no est sancionada la
violacin culposa, el hecho quedara impune. No as en el ejemplo del tiro al blanco y de la enfermera, ya que,
excepcionalmente la ley si sanciona el homicidio culposo.
Casos especiales de error de tipo.
El error de tipo no est regulado en nuestro cogido penal. 1.-Error en la persona: El error en la persona es el nico
error de tipo que se encuentra expresamente regulado en nuestro Cdigo Penal, en el art. 1 inciso final: El que
cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a
quien se propona ofender. En tal caso no se tomaran en consideracin las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran
su responsabilidad; pero si aquellas que la atenen. En el artculo primero se da una regla general y luego dos excepciones.
La regla general es la que establece, que el que cometiere delito ser responsable de l aunque el mal recaiga sobre
persona distinta a la que se propona ofender. Se produce un error en la persona. Por ejemplo: Douglas espera la
llegada de su vecino, Samuel Patricio, escondido detrs de un rbol una tarde de invierno para matarlo a balazos. Sin
embargo confunde a un extrao de apariencia similar a su vecino y lo mata. Teniendo en cuenta el artculo 1 inciso
final; Douglas responde como autor del homicidio aunque se haya equivocado de persona. Entonces en el caso de
error en la persona, en que existe una confusin de identidad (el autor confunde a una persona con otra), se
responde por el homicidio. En consecuencia, el error en la persona tiene relevancia jurdico-penal? No, no tiene
por cuanto segn el inciso final, el que cometiere delito, deber responder por l aunque el mal recaiga sobre
persona distinta. Esa es la regla general; la irrelevancia del error en la persona, sin embargo hay dos
excepciones que se encuentran tratadas en el mismo artculo, en donde el Cdigo emplea un lenguaje muy
oscuro, dice en tal caso (en qu casos? En el caso que exista error en la persona) no se tomara en consideracin las
52

circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen A.-Error en el
objeto material; B.-Error en la relacin causal; C.-Error en el golpe o Aberratio Ictus; y, D.-El dolo de
Weber. Volitivo: El sujeto tiene que tener la voluntad, tiene que querer realizar el tipo legal. Querer matar a otro.

13.- Mircoles 8 de abril de 2015:

El elemento intelectivo del dolo (en extenso).
Estbamos estudiando el elemento intelectivo del dolo esto es: Que el sujeto activo debe saber que est
realizando las circunstancias objetivas del tipo legal, qu ocurre cuando el sujeto realiza objetivamente las
circunstancias objetivas del tipo legal, pero no sabe que las est haciendo? Se encuentra en un error de tipo.
Habamos comenzado a clasificar los principales casos especiales de error de tipo. En primer lugar, el error en la
persona es el nico que est regulado en nuestro cdigo, en este caso existe una confusin de identidad, la
regla general adelantbamos en materia de error en la persona es su irrelevancia. Por qu ser esto que el
error en la persona es irrelevante? Por qu da lo mismo que Douglas se equivoque y en vez de matar al
vecino mate al otro? La razn dogmtica se encuentra en que el objeto material es la persona o la cosa sobre la
que recae la accin tpica del homicidio, es decir en la persona, normalmente el objeto material en los tipos legales se
encuentra indeterminado, en el homicidio es una persona, cualquier persona, es por eso que no es relevante, no
tiene importancia el error, que el sujeto se confunda igual responde por homicidio doloso. Sin embargo, el propio
inciso final del artculo 1 del Cdigo Penal contempla dos excepciones, que veremos a continuacin. 1.-La
primera excepcin: La primera excepcin consiste en que, no se tomar en consideracin las circunstancias no
conocidas por el hechor que agravaran su responsabilidad, esta excepcin es un poco enigmtica, el ejemplo que
pone la Comisin redactora para ilustrarla fue: El hijo que quiere matar a un extrao y confunde al extrao con su
pap y mata a su querido pap, Cmo podemos sancionar a este hijo? Lo podemos sancionar como autor de
parricidio? No, porque si bien realiz el tipo legal del parricidio objetivamente, no actu con dolo de parricidio, l
no saba que estaba matando a su padre, en consecuencia ese hijo responde como autor de homicidio. Lo mismo
pasara con Edipo28?29 Edipo no saba que estaba matando a su padre, y tampoco saba que se estaba acostando
con su madre, Qu es lo que hace Edipo a pesar de que acta sin dolo y sin culpa? Se saca los ojos. Es un gran
ejemplo en opinin del Profesor Mera. 2.-La segunda excepcin: La segunda excepcin es inversa, si se tomarn
en cuenta las circunstancias no conocidas que atenuaran la responsabilidad, o sea, el hijo que odia a su padre y
quiere matarlo y mata a un tercero, cmo sancionaramos a ese hijo? Lo sancionaramos cmo parricida? No,
porque ni siquiera cuenta con el objetivo de matar al padre, la solucin es la misma al anterior, es decir, responde
como autor de homicidio.
El error en el objeto material.
En segundo lugar, tenemos el error en el objeto material, esto es una de las modalidades de la accin, consiste en la
persona o en la cosa sobre la que recae la accin tpica, el error en la persona, es en realidad un caso de error en el
objeto material que lo tratamos a parte por la importancia que tiene por ser el nico en encontrarse regulado. Qu
pasa cuando el hechor incurre en error respecto al objeto material? Normalmente este error tambin ser
irrelevante, porque el objeto material se encuentra indeterminado en los tipos legales, en el homicidio; en las
28

Edipo (en griego antiguo , cuyo significado es pies hinchados) era un rey mtico de Tebas, hijo de Layo y Yocasta que, sin
saberlo, mat a su propio padre y despos a su madre.
29
Pregunta de un compaero.

53

lesiones; en la violacin, da lo mismo de la persona que se trate, en todos esos casos hay error, sin embargo cuando
el objeto material est determinado, el error s tiene relevancia y s excluye el dolo, como veamos ayer en el ejemplo
de la violacin impropia, Quin es el objeto material en la violacin impropia? Los menores de 14 aos, ah el
objeto material est determinado, en esos casos si se excluye el dolo. Cmo defenderan ustedes a Douglas? Que
queda de acuerdo con Jessica Ivette, para introducirse en su pieza a las 1:00 hrs. Para realizar el acto obsceno, resulta
que Sandra Jacqueline de 13 aos, convence a su hermana para que la deje suplantarla, y entra Douglas y creyendo
que est realizando el acto impuro con Jessica Ivette, lo est realizando con Sandra Jacqueline, Tiene
responsabilidad penal Douglas? Realiza el tipo objetivo? Si Hay dolo? No. Concurre el elemento intelectivo
del dolo? No, porque no saba que estaba accediendo a una menor de 14 aos. Entonces, el error en el objeto
material normalmente ser irrelevante porque le objeto material se encuentra indeterminado en el mayor
nmero de casos pero cuando se trata de un objeto material determinado ah s que adquiere relevancia y
excluye siempre el dolo sea evitable o inevitable.
El error en la relacin causal.
Veamos ahora otro caso, especial de error de tipo, el error en la relacin causal, este tiene cierta complejidad.
Consiste en la divergencia o discrepancia entre el curso causal que el sujeto se representa y el curso causal
que efectivamente ocurre o que efectivamente acaece, este tipo de errores son muy frecuentes porque
afortunadamente para la gracia de la vida raras veces las cosas ocurren de la misma manera que nosotros nos las
hemos imaginado y eso le da el encanto a la existencia humana. Entonces, veamos dos ejemplos extremos, y
veremos en qu casos se excluye o no el dolo. Primer ejemplo: Supongamos que Douglas empuja a su enemigo, lo
lanza al lecho de un ro para que muera ahogado a Samuel Patricio, porque sabe que l le tiene terror a esa muerte,
Samuel patricio no muere ahogado sino que muere a raz del golpe con una piedra en el ro, muriendo por un
traumatismo encfalo craneano30. En este caso, hay un error sobre la relacin causal, Por qu cual fue la relacin
causal que se represent el sujeto? La consecuencia del empujn la victima muriese ahogada y muere pero no
ahogada sino que debido a un traumatismo. Ese error es relevante y hay que absolver al autor por falta de dolo?
No. En cambio que diran del siguiente caso. Segundo ejemplo: Douglas golpea y lesiona de mediana gravedad a
Samuel Patricio, es trasladado al Hospital y muere esa noche debido a que el Hospital se incendia, ah tambin hay
una divergencia en el curso causal que el autor se represent, y el resultado final fue la muerte, Esa desviacin en el
curso causal ser relevante? Evidentemente que s. Cul es la solucin que propone la doctrina para resolver
estos casos de error en la relacin causal (divergencia entre lo representado y lo verdaderamente acaecido)? Hay
que atender a si el error es esencial o si no es esencial. Si el error es esencial se excluye el dolo, de lo contrario,
el autor responde por el correspondiente delito doloso. Todo el asunto, va a depender, de cuando el error es
esencial, hay muchas teoras respecto de este tema, el profesor Mera se queda con la teora de Welzel31, dice que el
error es esencial cuando la divergencia o discrepancia entre lo representado y lo verdaderamente ocurrido se aparta
de la experiencia general cotidiana, esto es, cuando la divergencia se aparta de lo que normalmente ocurre, se aparta
de la previsibilidad normal, en ese caso el error ser esencial y excluir el dolo. En cambio, cuando el error est
dentro de lo que normalmente ocurre en ese caso el error no es esencial y por tanto, se mantiene el dolo. En el caso
del empujn del ro que muere debido al golpe de la piedra, ese error ser esencial o no esencial? No es esencial,
30

El traumatismo craneoenceflico (TCE) es la alteracin en la funcin neurolgica u otra evidencia de patologa cerebral a causa de
una fuerza traumtica externa que ocasione un dao fsico en el encfalo. El TCE representa un grave problema de salud y es la
causa ms comn de muerte y discapacidad en la gente joven, sin contar las grandes repercusiones econmicas relacionadas.
Tambin puede definirse como la lesin directa de las estructuras craneales, enceflicas o menngeas que se presentan como
consecuencia de un agente mecnico externo y puede originar un deterioro funcional del contenido craneal.
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Hans Welzel (Artern, Turingia, 25 de marzo de 1904 - Andernach, 5 de mayo de 1977) fue un jurista y filsofo del derecho alemn.

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porque est dentro de lo previsible, est dentro de la experiencia general cotidiana, nadie dira que si lanzo a una
persona al lecho de un ro, y se muere de un golpe, que ese sea una hecho absolutamente impensado, inslito,
extravagante. En ese caso la divergencia existe entre lo representado y lo acaecido, pero est dentro de lo que
normalmente ocurre. En cambio, en el caso del hospital, una persona que slo sufre lesiones menos graves a raz de
unos golpes muera quemada porque se incendi el hospital. Est dentro de lo que normalmente ocurre? No, ese
es un hecho extraordinario que est fuera de la experiencia general cotidiana.
El error en el golpe o Aberratio ictus.
Veamos ahora, el error en el golpe, tambin llamado aberratio ictus, en este caso hay tres protagonistas, en los
otros casos bastaba con dos (autor y victima). La situacin en el error en el golpe o aberratio ictus es la siguiente,
el ataque dirigido en contra de un objeto determinado no alcanza a este, sino que alcanza a otro objeto
tpicamente equivalente, por ejemplo: A dispara en contra de B, va en la calle y ve a su enemigo B que va
acompaado de un amigo C, pero ya sea por su mala puntera, ya sea por un perro que interfiere, ya sea por el
viento, la cosa es que su ataque no mata a su enemigo y alcanza a otro objeto como al amigo C, pero debe ser
tpicamente equivalente, se trata de dos vidas humanas, de dos personas, no sera error en el golpe si el disparo
alcanza al perro, tiene que ser un objeto tpicamente equivalente. Ha sido un problema para la dogmtica penal
para resolver este caso del error en el golpe, hay varias teoras que propone la doctrina. 1.-La primera teora:
Una primera solucin que aboga por aplicar la regla del error en la persona, lo que dice el inciso final del
artculo 1: El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre la
persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En tal caso no se tomarn en consideracin las circunstancias,
no conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen., Sin embargo no parece una
solucin adecuada, porque la regla del error en la persona presupone que existe una confusin de identidad, cuando
alguien confunde a su vecino con el padre y lo mata. Aqu en la aberratio ictus no hay confusin de identidades,
el autor sabe perfectamente que el del lado izquierdo es su enemigo, y el del lado derecho no es su enemigo, y por
tanto, no los confunde. 2.-La segunda teora: Otra solucin, propone que se trata de un error en la relacin
causal, porque habra una divergencia entre el curso causal que el hechor se represent con el curso causal que
efectivamente ocurri. Cul fue el curso causal que se represent el autor? Que como consecuencia de su accin
iba a morir su enemigo, pero lo que ocurri que debido a su accin muri un tercero. Alguien podra decir:
Dejmonos de webeo! error en la relacin causal, sin embargo, tambin vamos a rechazar esta segunda teora,
conduce a aplicar la regla sobre el curso de la relacin causal, es decir, ver si el error es esencial o no esencial. Habra
que ver si est dentro de lo normal, de lo previsible, en este caso es previsible que la bala pudiera alcanzar a otro, es
decir, en este caso no se excluye el dolo y el autor respondera por un delito consumado doloso. A la mayora de la
doctrina nos parece inadecuada, porque si sancionramos solamente por homicidio doloso consumado, no
estaramos valorando completamente el hecho, estaramos dejando fuera que el autor intent matar a su enemigo,
esa tentativa posible estara completamente excluida de la solucin, es por eso que la mayora de la doctrina se
inclina por una tercera teora. 3.-La tercera teora: La tercera teora sostiene que existira un concurso ideal de
delitos, esto se estudia en el prximo curso, los concursos de delitos, esto es, cuando persona comete dos o ms de
un delito, puede ser un concurso material, cuyo caso los delitos estn desconectados unos de otros. Douglas un da
mata, otro da viola, otro da roba. En cambio, en el concurso ideal se trata de un slo hecho, no de varios hechos,
y ese nico hecho es tan ostentoso, que constituyen dos o ms delitos. Sera el caso de la violacin con fuerza.
Douglas quiere acceder carnalmente a doa Vivian Marta que a los fines de sus 40 aos, est bastante apetecible, y
doa Vivian Marta que es karateka se resiste, ante lo cual Douglas que es ms fuerte la doblega pero tiene que
emplear la fuerza, la golpea, le quiebra las costillas, le causa lesiones graves. En este caso, hay concurso ideal, un
mismo hecho (la violacin con fuerza), constituye los delitos de violacin y lesiones graves. En la aberratio ictus
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del ejemplo del disparo, cuntos hechos hay? Uno, que consisti en disparar, ese nico hecho configura un
concurso ideal porque, hay dos delitos el primer delito en relacin con el objeto, una tentativa de homicidio
respecto a un enemigo, y en relacin con el muerto existira un homicidio pero no sera doloso, sino que sera un
homicidio culposo, era previsible que se le poda desviar el disparo. Esa es la solucin que me parece ms adecuada
porque se hace cargo de los dos ilcitos o injustos, uno en relacin con el objeto pretendido por el sujeto y el otro en
relacin con la muerte del tercero.
El dolo de Weber.
El ltimo caso de error de tipo, es el llamado dolo de Weber, en homenaje al penalista que ide este caso, es un
caso de laboratorio para poner en jaque a la dogmtica. La situacin es la siguiente: el delito se consuma debido a la
accin con la que se pretenda encubrir el hecho. El ejemplo que pone Weber para ilustrar la situacin es el
siguiente: Ocurre en un puente, hay un ro, est Douglas y Samuel Patricio discutiendo, Douglas est propinndole
una paliza a Samuel Patricio, y da la impresin que Samuel Patricio ha muerto, Douglas pensando que su enemigo
ha muerto, para encubrir el homicidio lo arroja al ro, pero est vivo, y debido a la cada muere ahogado. Cuntas
acciones hay? Primero, golpea a la vctima; la segunda accin es arrojarlo al ro con el propsito de encubrir el
homicidio. La primera accin condujo a la muerte de la vctima? No, fue la conducta que pretenda encubrir el
hecho la que causa la muerte. Y esa accin se realiz dolosamente en relacin con la muerte? No, porque el
hechor crea que estaba muerto. Parece un caso insoluble que ha desconcertado hasta el da de hoy a la doctrina y se
han propuesto distintas soluciones. 1.-Primera solucin: De acuerdo a una primera solucin, se tratara tambin
de un concurso ideal, entre tentativa de homicidio, si hubiese llegado la polica antes de que lo lanzara la ro, habra
homicidio consumado doloso? No, porque estaba vivo, habra tentativa de homicidio. Entonces, la mayora dice
concurso ideal entre tentativa de homicidio y homicidio culposo, a Mera no le gusta la solucin porque es un poco
forzada, esta solucin funciona respecto de la tentativa de homicidio, objetivamente hay tentativa de homicidio, no
parece claro que respecto de la muerte haya culpa y que se trate de un homicidio culposo. La culpa siempre
consiste de la falta de diligencia o del cuidado debido, le parece muy forzado y artificial sostener en un caso
como este que respecto de la muerte el hechor actu sin el cuidado debido, que actu con culpa respecto de la
muerte, el hechor crea que la vctima estaba muerta, tena buenas razones para creerlo, como habra culpa respecto
de la muerte si la vctima estaba viva, esta es la solucin mayoritaria. 2.-Segunda solucin: Al profesor Mera le
gusta ms la solucin propuesta por Welzel, desde el punto de vista fctico es cierto que hay dos acciones, se
pueden dividir en el tiempo: la accin de golpear y causar lesiones graves; y una accin posterior que es empujar con
el objeto de encubrir el homicidio. Pero dice Welzel, desde el punto de vista normativo existe un slo hecho y ese
hecho relevante el homicidio encubierto, ese es el hecho relevante desde el punto de vista normativa, porque el
hechor se propona matar a su enemigo y se propona encubrir el homicidio, entonces, mat al enemigo y encubri
el homicidio, de una manera distinta a lo que l haba previsto, pero eso fue lo que hizo finalmente, aprecindolo ex
post. Hay un slo hecho desde el punto de vista normativo, hay un homicidio encubierto. En consecuencia, la
solucin sera sancionar a este autor, como autor de homicidio consumado doloso. Qu pasa con el encubrimiento,
si ya sancionamos el homicidio? No se puede sancionar al autor del homicidio como encubridor de su propio
homicidio. La calidad de autor de un delito subsume, absorbe al cmplice y al encubridor, no se puede ser autor y
cmplice de un mismo delito.
Introduccin del Elemento volitivo del dolo.
Consiste en querer realizar las circunstancias objetivas del tipo legal, este querer se est empleando en la acepcin
de verbo auxiliar, el sujeto quiere matar a otra persona, este querer no coincide con el sentido natural y obvio del
trmino salvo en el caso del dolo directo, en que el objetivo del sujeto es realizar el tipo legal, pero en el caso del
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dolo eventual, sera correcto decir que la partera quiere matar a la madre a la que le realiza un aborto riesgoso y
muere la madre, y ella asume las consecuencias, esa partera quera matar a la madre? En lenguaje comn
corriente NO!, en lenguaje jurdico, normativamente SI!, hay voluntad de realizacin tambin en el dolo
eventual, en que se aceptan las consecuencias del hecho que el sujeto se representa como hecho posible, lo acepta
en su voluntad. Hay que tener cuidado con esto del querer, porque los alumnos tienen la tendencia a identificar el
dolo slo con el dolo directo, con la intencin de producir el resultado. De acuerdo con el elemento volitivo, el dolo
se clasifica en: 1.-Dolo directo; 2.-Dolo de consecuencias necesarias; 3.-Dolo eventual. 1.-Dolo directo:
Cundo hay dolo directo? Cuando el objetivo del sujeto es realizar el tipo legal. Cuando el objetivo del
sujeto es matar, hay dolo directo de homicidio. 2.-Dolo de consecuencias necesarias Cundo hay dolo de
consecuencias necesarias? Cul es el elemento intelectivo del dolo de consecuencias necesarias? El sujeto se
representa el hecho tpico como una consecuencia segura o necesaria de su accin El elemento volitivo del
dolo de consecuencias necesarias? Que pese a realizar esta representacin el sujeto de todas maneras acta. El dolo
de consecuencias necesarias, la doctrina actual lo asimila al dolo directo, de ahora en adelante se hablar de
dolo directo y dolo eventual, entendiendo que en el dolo directo queda comprendido el dolo de
consecuencias necesarias. Respecto del dolo directo hay que hacer dos precisiones respecto del objetivo,
qu lo que debe entenderse por objetivo para estos efectos? No necesariamente el objetivo final perseguido por
el sujeto, por ejemplo: Douglas mata a su ta Vivian Martha para heredarla, el objetivo de Douglas no es heredar,
desde el punto de vista jurdico penal el objetivo es matar, se toma el objetivo comprendido en el tipo legal. La
segunda precisin que hay hacer respecto del dolo directo es que es irrelevante no tiene ninguna
importancia, vale callampa, la naturaleza de la representacin que el sujeto se hace respecto de las probabilidades
de consumar el delito, en consecuencia hay dolo directo aunque el sujeto le atribuya a su accin poca chance de
consumacin, escasas de probabilidades de consumar el delito, igual habr dolo directo si pese a eso acta y su
objetivo era realizar el tipo legal. Ejemplo: Douglas, se propone a matar a Samuel Patricio, pero solamente dispone
de una pistola como la carabina de Ambrosio, psima casi nunca funciona, y cuando funciona tiene un alcance de
dos o tres metros, pero a veces, tiene alcance de 20 metros, fabulosa. Con poca fe Douglas dispara sobre Samuel
Patricio creyendo incluso que no pase nada, pero justo la pistola se pone buena y mata a Samuel Patricio. Ese
homicidio se cometi con dolo directo? S, porque lo que prevalece es el objetivo, por sobre las probabilidades
que el autor se atribuya para la consumacin. 3.-Dolo eventual: El dolo eventual, que es el ms complicado de
todos, el elemento intelectivo el sujeto se representa el hecho tpico como una consecuencia posible de su
actuar, a diferencia del dolo se consecuencias necesarias, se lo representa como una consecuencia posible. El
elemento volitivo es que el sujeto acepta (voluntad de aceptacin) el hecho tpico para el caso hipottico
de que se produzca. El problema principal del dolo eventual consiste en precisar en qu consiste la
voluntad de aceptacin como elemento volitivo del dolo eventual, porque muchas veces el sujeto se representa
el hecho tpico como una consecuencia posible, pero no tiene voluntad de aceptacin, tiene voluntad de evitacin,
confa en que el hecho no se va a producir, cmo saber cundo habra voluntad de aceptacin o no habra voluntad
de aceptacin? En casos en que no hay voluntad de aceptacin se responde por culpa, entonces la
doctrina ha elaborado una serie de teoras para proporcionarles a los jueces criterios racionales para que
distingan entre el dolo eventual en que hay voluntad de aceptacin de la culpa consciente en que hay
voluntad de evitacin y no hay voluntad de aceptacin. Esto tiene importancia porque en un caso se
respondera por ejemplo: por homicidio doloso con una pena ms alta, que por homicidio culposo. Ejemplo: La
partera practica un aborto riesgoso, tiene cerca de 4 meses de gestacin la criatura, la madre ha tenido un embarazo
complejo y la partera se representa que como consecuencia del aborto se produzca la muerte de la madre,
efectivamente se produce la muerte de la madre. Cmo se responsabilizar a esa partera en relacin con la muerte,
como autora de homicidio doloso eventual o de homicidio culposo? La dogmtica tiene que cumplir con su deber
57

acadmico, cientfico, de proporcionar criterios racionales para poder decidir en uno y otro sentido, se han
propuestos teoras de la representacin, de la voluntad, que examinaremos la prxima clase.

14.- Jueves 9 de abril de 2015:

CLASE RESOLUCIN DE CASOS.
DOLO Y ERROR DE TIPO
09 DE ABRIL 2015.
JORGE VITAR

1.-Douglas entra a robar a la casa de Samuel Patricio. Entre las cosas que sustrae est una billetera con dinero que
cree pertenecerle a Samuel Patricio, pero que en realidad es de Sebastin Adolfo, quien la dej olvidada en su visita
del da anterior. En qu tipo de error incurre Douglas y qu influencia tiene a nivel del dolo?
Estamos ante uno de los casos comprendidos en el art. 1 inciso 3ro. Particularmente frente a
un
error en el sujeto pasivo, que para los efectos de la tipicidad subjetiva, no tiene consecuencia
alguna, subsistiendo el dolo.

2.-Douglas se encuentra en una armera y toma una pistola en sus manos, la que parece ser de coleccin y el
encargado le dice que pierda cuidado ya que no est cargada, sin embargo al apretar el gatillo el arma se dispara y el
proyectil impacta a Samuel Patricio, quien acompaaba a Douglas, causndole la muerte de inmediato. Qu
relevancia tiene determinar si en el caso planteado el error en que incurre Douglas es evitable o inevitable?
La distincin entre error evitable o inevitable cobra relevancia en la medida que en el primero
de
los casos, la culpa subsiste, mientras en el segundo se excluye el dolo y la culpa.
En este caso, puede sostenerse que el error es inevitable, dado el lugar en que se encontraba
Douglas y la informacin recibida por el funcionario. No obstante, si se alega que el nivel de
diligencia exigido para estos casos es mayor, puede afirmarse lo contrario. La barrera entre
58

ambas
situaciones viene dada por el contexto, y por lo tanto una buena argumentacin hara posible
ambas hiptesis.

3.-Douglas, herido y humillado porque Vivian Martha lo abandon, presumiblemente enamorada de Vctor
Alfonso, simula un intento para que Vivian Martha reconsidere su decisin, envindole una carta de amor junto a
una caja de bombones, que secretamente haba rellenado con un mortal txico, con el propsito de causarle la
muerte. Cuando la encomienda llega a la casa de su ex pareja, la caja es recibida por su hermana Jessica Ivette, a
quien le encantan los chocolates. Vivian Martha, quien est decidida a no volver con Douglas, destruye la carta y
come un bombn de la caja, que slo le produce malestares estomacales horas ms tarde, a diferencia de Jessica
Ivette, quien consume todos los restantes, muriendo envenenada. Cmo se debe apreciar la situacin planteada en
relacin con el dolo en el actuar de Douglas?
Es un claro caso de error en el golpe, que admite sancin bajo el ttulo de una figura homicida
tentada, junto a otra consumada pero culposa. El error no excluye el dolo en la primera
hiptesis

4.-Douglas pone un cojn en el rostro de Vctor Alfonso, cuando ste se encuentra durmiendo en el coche comedor
del tren en el que ambos viajan. Creyendo haberlo matado y para deshacerse de su cuerpo, lo lanza por la ventana
hacia fuera del vagn, pero en realidad Vctor Alfonso no muri producto de la asfixia, sino que a raz del impacto
que sufre al caer del tren. Cmo debe apreciarse la situacin planteada en relacin con el dolo en el actuar de
Douglas?
Caso de dolo de weber y sancin bajo la lgica del concurso ideal entre dos figuras penales

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5.-Patricio y Lorena, encargados de un jardn infantil, retiraron a un menor de un ao de edad desde el lugar de
trabajo de su madre para trasladarlo a la sala cuna que se encontraba a cargo de ellos. Por ser la primera vez que el
nio concurra a la sala cuna llor gran parte del da y frente al insistente llanto, Patricio le tap la boca con una
cinta adhesiva y luego escribi sobre ella soy un llorn, mostrndoselo a sus compaeros, todo quienes se ren
con la situacin. Lorena, sin sacar la cinta, acuesta al nio junto a todos los dems, lo que le provoca una
obstruccin de las vas respiratorias y una asfixia por sofocacin, falleciendo horas ms tarde al no poder ser
reanimado. Hay dolo o culpa en la conducta de Patricio y Lorena? Por qu?
Se trata de un caso lmite sancionable bajo ttulo culposo. Se descarta dolo directo, y en
relacin
a la culpa, debe indicarse que el resultado, de acuerdo a los antecedentes, no fue representado
por
los autores y por lo tanto jams hubo aceptacin del hecho. Por lo tanto su actuar no satisface
las exigencias del hecho doloso, y se sanciona a ttulo culposo.

6.-En el mismo caso anterior y tomando como referencia la misma informacin, suponga ahora que una auxiliar de
la sala cuna les advierte a Patricio y Lorena que el nio poda ahogarse con la cinta en su boca, sin embargo le
responden que no les importaba si le pasaba algo, ya que los tena demasiado aburridos. Hay dolo o culpa en la
conducta de Patricio y Lorena? Por qu?
A diferencia del caso anterior, ac existe representacin y aceptacin. A los autores les parece
irrelevante el posible resultado de muerte, lo que permite afirmar al menos dolo eventual.

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15.- Martes 14 de abril de 2015:

Del dolo (en extenso)
Dijimos que el dolo tena dos elementos: 1.-El elemento intelectivo: Uno de carcter intelectivo que consiste en
saber que se est realizando las circunstancias objetivas del tipo legal, cuando no se sabe se incurre en un
error de tipo cuyos efectos son la exclusin del dolo y si el error es inevitable, adems, se excluye la culpa. 2. El
elemento volitivo: Consiste en querer realizar las circunstancias objetivas del tipo legal, aqu el verbo querer
es un verbo auxiliar, querer realizar en este caso las circunstancias objetivas del tipo legal. Este querer se
manifiesta penalmente de distintas maneras, no siempre coincide con el sentido natural y obvio de la
expresin querer realizar que uno la asocia con la intencin o el deseo de alguien, eso solo ocurre en el dolo
directo, pero no en los dems. (No podemos decir que la partera que realiza un aborto riesgoso en que puede
morir la madre, quiere la muerte de la madre). De acuerdo con el elemento volitivo, el dolo se clasifica en tres
clases: 2.A.-Dolo directo: Cuando el objetivo de la conducta del sujeto es realizar el tipo legal, aqu la palabra y
concepto clave radica en el objetivo, Ejemplo: Si el objetivo de Douglas es matar a Samuel Patricio y dispara
contra l, acta con dolo directo. Respecto del dolo directo, hay dos principales problemas que se plantean en la
dogmtica penal: 2.A.1.-Primer problema: Un primer problema dice relacin con la definicin del trmino
objetivo, Qu se entender por objetivo? Por objetivo no se entiende el objetivo final, Ejemplo: El objetivo
es heredar, debe matar a la vctima para heredar, pero para los fines penales el objetivo es matar, se considera el
objetivo comprendido en el tipo legal El que mate a otro. 2.A.2.-Segundo problema: La segunda precisin
dice relacin con la naturaleza de la representacin que el sujeto se hace desde su conducta y del curso causal, Qu
ocurre si el sujeto activo se representa a si mismo pocas posibilidades de conseguir el resultado tpico? No
obstante eso, acta con el objetivo de conseguirlo. Ejemplo: Douglas, cuyo objetivo es matar a Samuel Patricio y
dispara en contra de l en circunstancias que utiliza un arma defectuosa, y sin ninguna fe dispara pero su objetivo es
matarlo, porque tal vez sale la bala y lo mata. Acta con dolo directo? S. 2.B.-Dolo de consecuencias
necesarias o seguras: El sujeto se representa el hecho tpico como una consecuencia necesaria o segura de su
accin (elemento intelectivo). Ej. Douglas pone una bomba en el avin, su objetivo es matar a su ta para heredarla,
pero l se representa que como consecuencia de su accin va a morir no solo su ta, sino que adems morirn todos
los pasajeros. Respecto de los que no son la ta, Douglas actuar con dolo de consecuencia necesaria o segura
porque l se represent estas muertes como uno de los efectos seguros de su accin. Ahora, cuando hablamos de
consecuencias necesarias o seguras lo hacemos en trminos humanos, porque los cientficos nos dirn
que nada es absolutamente seguro o necesario. Hay algunos que dirn que basta con el elemento intelectivo
para que exista este tipo de dolo, sin embargo la mayora considera que el elemento volitivo en esta clase de dolo
consiste en que el sujeto acta no obstante saber que el hecho tpico va a ser una consecuencia segura, necesaria de
su accin. 2.C.-Dolo eventual: An se discute su naturaleza, no podemos decir que la dogmtica ha resuelto
completamente este problema. El elemento intelectivo consiste en que el sujeto se representa el hecho tpico
como una consecuencia posible de su accin, como algo que puede ocurrir o tambin puede no ocurrir. El
elemento volitivo consiste en que el sujeto frente a esta representacin, la acepta en su voluntad, hay
voluntad de aceptacin de esta consecuencia para el caso hipottico de que ella se produzca. En cambio
en la culpa consciente, no existe voluntad de aceptacin por parte del sujeto activo, sino voluntad de
evitacin. El problema radica en decidir cundo y conforme a qu criterios el juez va a estimar cuando el sujeto
actu con voluntad de aceptacin o con voluntad de evitacin.
Casos para ayudar a entender las prximas teoras.
61

1.-Primer ejemplo: Partera que realiza un aborto riesgoso, la partera se representa que como consecuencia de
su accin, pueda morir la madre (consecuencia posible). Muere efectivamente la madre, se produce una de las
alternativas posibles, Qu tena que ocurrir para que la partera respondiera como autora de homicidio doloso y no
solo culposo? Tendra que haber por parte de la partera voluntad de aceptacin. 2.-Segundo ejemplo: Dos
jvenes de conciertan para robarle a un anciano y necesitan neutralizarlo para aduearse de las especies, planean
originalmente anudarle el cuello con una correa de cuero para adormecerlo, no matarlo, pero como les parece
riesgoso ese procedimiento cambian el plan y resuelven neutralizarlo golpendolo con un saco de arena. Para mala
suerte, el saco de arena se rompi, entonces los jvenes volvieron a su plan original y estrangulan al anciano no con
la intencin de matarlo, pero calculan mal y este sujeto muere. Hasta el da de hoy se discute en la doctrina alemana
si los jvenes actuaron con dolo eventual o solo con culpa consciente.
Pero En qu consiste la culpa consciente?
Primero que todo, la culpa consiste en la falta del cuidado debido en el mbito en relacin, acta con culpa aquel
que no acta con la debida diligencia. Esta puede ser: 1.-Culpa consciente; o, 2.-Culpa inconsciente. 1.-Culpa
consciente: En la culpa consciente, el sujeto se representa el hecho tpico como una consecuencia posible de su
accin, entonces la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual no est en el elemento intelectivo, este es
idntico en ambas. 2.-Culpa inconsciente: En cambio en la culpa inconsciente el sujeto no se representa el hecho
tpico, existe de todas maneras una falta de cuidado.
Teoras para distinguir entre dolo eventual y culpa consciente.
La dogmtica las ha elaborado para ofrecer a los jueces criterios racionales frente a casos complejos para decidir si el
imputado ha actuado con dolo eventual o solamente con culpa consciente. Podemos dividirlas en dos grandes
grupos por una parte estn: 1.-Las teoras de la representacin; y, por otro lado estn: 2.-Las teoras del
consentimiento. 1.-Las teoras de la representacin: Son 2, apelan al elemento intelectivo del dolo: 1.A.Primera teora de la representacin; y, 1.B.-Segunda teora de la representacin. 1.A.-Primera teora de la
representacin: De acuerdo con una primera teora de la representacin habra dolo eventual si el sujeto se
representa el hecho tpico como una consecuencia posible de su accin. Ejemplo: El de la partera y el de los
jvenes del robo, segn esta primera teora, habra dolo eventual. Esta teora tiene un trasfondo moralista, porque la
lgica es que si la partera se represent esta consecuencia como algo posible lo que corresponda era que no
practicara el aborto, y si lo hizo no se puede lamentar y tiene que responder dolosamente a ttulo de dolo por
homicidio, esta teora nadie la defiende porque no sera posible distinguir entre dolo eventual y culpa consciente.
1.B.-Segunda teora de la representacin: Segn una segunda teora de la representacin se considera que hay
dolo eventual cuando el sujeto se representa el hecho tpico no ya como una consecuencia meramente posible sino
como una consecuencia probable de su accin, Es lo mismo lo posible que lo probable? No, prcticamente todo
es posible, pero no todo es probable. Esta teora es la ms utilizada, pero el profesor discrepa por distintas razones,
primero por una razn prctica ya que esta teora no es til para el juez ya que no se puede establecer fcilmente que
el sujeto se haya representado el hecho tpico, otra crtica es que esta teora, suponiendo que el juez si puede
establecer en qu grado se represent el hecho tpico, de todas maneras habra otro problema porque esta teora
podra funcionar solo para los casos extremos cuando el sujeto se represent de forma muy probable la
consecuencia del acto o se la represento como muy poco probable, el problema est en los casos intermedios,
cuando se representa de manera ms o menos probable, estas teora que apelan a criterios cuantitativos no resuelven
los casos intermedios que son los mayoritarios. 2.-Las teoras del consentimiento: Apelan al elemento volitivo
del dolo. En la evolucin historia de la dogmtica podemos distinguir 2 etapas: 2.A.-Primera etapa de las teoras
del consentimiento; y, 2.B.-Segunda etapa de las teoras del consentimiento. 2.A.-Primera etapa de las
62

teoras del consentimiento: En una primera que, aunque parezca increble, los partidarios de la teora del
consentimiento sostenan que haba dolo eventual cuando el sujeto activo no solo aprobaba la realizacin
del hecho tpico, sino que lo aprobaba con entusiasmo y se alegraba! Esto es un completo absurdo y esta
primera faceta de la teora del consentimiento fue abandonada. 2.B.-Segunda etapa de las teoras del
consentimiento: Las modernas teoras del consentimiento sostienen que hay dolo eventual cuando el sujeto
aprueba, acepta, tolera, consiente, cuenta, se resigna a la realizacin del hecho tpico. El profesor cree que estas
teoras modernas del consentimiento solo reemplazan una palabra por otra, porque estamos tratando de dilucidar
cuando existe voluntad de aceptacin y cuando existe voluntad de evitacin, de manera que se produciran
tautologas, Ejemplo: Si digo que hay voluntad de aceptacin al aceptar la realizacin del hecho tpico, estoy
cayendo en una tautologa32, Y cundo acepta? Entonces se proponen otro sinnimo, lo acepta cuando lo
aprueba. Todos son trminos sinnimos que no dan cuenta del contenido de la voluntad de aceptacin.
Teoras alternativas.
3.-La teora de la indiferencia: Explica que hay dolo eventual cuando al sujeto le es indiferente la realizacin del
hecho tpico, y habra culpa consciente cuando al sujeto no le es indiferente. Este podr ser un criterio til para los
jueces? Se plantea el mismo problema que con la representacin, no podemos saber si al imputado le era o no
indiferente la realizacin del hecho tpico, no nos podemos introducir en su fuero interno. Aparte de eso, esta teora
presenta el mismo problema que la teora de la probabilidad, salvo en los casos en donde al imputado le es muy
indiferente (dolo eventual) o poco indiferente (culpa consciente) pero qu pasa en el grueso de los casos donde al
sujeto le es ms o menos indiferente? Esos casos quedaran sin solucin en los trminos de la propia doctrina. 4.La teora de Kauffman: Proporciona criterios ms sustantivos para resolver el problema, de acuerdo a esta teora
existira solo culpa consciente y habra que excluir el dolo eventual cuando el sujeto pone en prctica su voluntad de
evitacin de resultado, no se conforma el sujeto con confiar en que el resultado no se va a producir, sino que el este
realmente toma medidas concretas para evitar la produccin del hecho tpico, por eso esta doctrina se llama la
puesta en prctica de la voluntad de evitacin, si no se pone en prctica ser dolo eventual, si se pone en prctica
habr solo culpa consciente Ejemplo: Una partera inexperta ha realizado pocos abortos y no puede llevar a cabo
este aborto riesgoso, por lo tanto esta llama a otra partera ms experimentada y toma toda clase de medidas para
evitar la muerte de la madre. De acuerdo a esta teora no podemos reprochar a ttulo de homicidio doloso el actuar
de la partera, la tendramos que culpar por homicidio culposo, porque puso en prctica la voluntad de evitacin. El
profesor cree que esta teora es til para esos casos en donde se pone en prctica la voluntad de evitacin, pero es
dbil porque no resuelve siempre los casos inversos en donde no se pone en prctica la voluntad de evitacin, esto
para porque a veces a pesar de no poner en prctica la voluntad de evitacin de igual manera puede seguir
existiendo culpa consciente y no dolo eventual. Ejemplo: Samuel Patricio y su familia van en la carretera y tambin
va un camin, ste desesperado trata de adelantarlo pero no puede porque en la va contraria vienen muchos autos,
en un momento se arriesga y adelanta, pero tiene tan mala suerte que choca con el camin y muere el conductor del
camin Podemos decir que hubo dolo eventual respecto de esa muerte? Si siguiramos la doctrina de Kauffman
diramos que s, porque ese conductor no solo no tomo las medidas para evitar el resultado, sino que adems realiz
una accin riesgosa, pero Podemos decir que en este caso concurre el elemento volitivo del dolo eventual,
podemos decir que haba voluntad de aceptacin de esa posible muerte? Pareciera que no, porque si dijramos
que hay voluntad de aceptacin, deberamos decir que l quera su propia muerte y la muerte de su familia porque
32

La palabra tautologa puede ocuparse tanto en el contexto de la lgica como en el contexto de la retrica, en este caso el
profesor Mera la ocupa en el contexto de la retrica: En retrica, una tautologa (del griego , decir lo mismo) es una
afirmacin obvia, vaca o redundante. Es repeticin de un pensamiento expresado de distintas maneras. Algunas veces se le puede
considerar repeticin intil y viciosa.

63

tambin era posible que se produjera. 5.-Las frmulas de Frank: De acuerdo con una primera frmula, Frank
deca que haba dolo eventual cuando la representacin del hecho tpico como segura, no habra detenido
al autor. Esta frmula es muy poco operativa para los jueces, cmo van a saber que el sujeto se represent el hecho
tpico como seguro y que aun as actu, no se puede introducir en el fuero interno. Una segunda frmula, deca
que hay dolo eventual cuando la actitud anmica del imputado es pase lo que pase, yo acto. Los jueces
no se sienten respaldados con esta frmula. 6.-La teora de Roxin: Se inscribe dentro de las teoras del
consentimiento de la voluntad, dice que habra dolo eventual cuando el sujeto adopta la decisin por la posible
lesin del bien jurdico, el sujeto ha decidido lesionar el bien jurdico. Es por eso que Roxin cuestiona la
denominacin de este dolo Dolo eventual l dice que lo eventual no est en la voluntad de aceptacin, no est
en la decisin, lo eventual est en la contingencia de que el resultado se vaya o no se vaya a producir, pero
habra decisin de lesionar el bien jurdico, claro que esa decisin se refiere a la posible lesin del bien jurdico, pero
est tomada esa opcin. Como esto puede parecer un poco abstracto, Roxin aterriza este criterio terico de
manera que pueda ser aprovechable por los jueces para que resuelvan racionalmente en uno o en otro
sentido, el criterio practico que propone es que hay dolo eventual cuando el imputado ha incluido dentro
de su plan la posible lesin del bien jurdico, porque lo que le interesa al imputado es conseguir su propsito y
asumen el riesgo.
De la culpa chilena para contrastar a las teoras.
Debemos tener en cuenta que nuestro cdigo distingue entre distintas clases de culpas segn su gravedad, de esta
manera, la culpa ms grave es la imprudencia temeraria, esto es no tomar las mnimas precauciones para evitar la
lesin de los bienes jurdicos, tambin est la simple negligencia, que consiste en no obrar como habra obrado el
hombre medio. El punto del profesor es el siguiente: Para la legislacin chilena, la imprudencia temeraria
sigue siendo culpa y no dolo y consiste en no tomar las mnimas precauciones que una persona tendra
que tomar para evitar las lesiones de los bienes jurdico, entonces el profesor cree que ese criterio (no tomar las
mnimas precauciones) tiene que servir de estndar que contraste en la revisin de todas las teoras.
De los elementos subjetivos del injusto.
El tipo subjetivo se integra con el dolo o la culpa (en caso de ser delito doloso o culposo) y en algunos delitos
dolosos, la minora, el tipo legal adems del dolo exige elementos subjetivos del injusto, que son distintos del
dolo y que tienen que ocurrir adicionalmente a este, estn representados por ciertos nimos o mviles con los que se
realiza la conducta tpica, normalmente esto es indiferente, da lo mismo en el homicidio matar por codicia, por
temor o por cualquier razn en particular, sin embargo, hay casos excepcionales en donde el nimo pasa a ser
relevante, de suerte que si no concurre este animo la conducta no es tpica o da lugar a otro delito, por ejemplo en
el hurto se exige el nimo de apropiacin, no basta con sustraer la cosa ajena, sino que tiene que obrar con nimo de
seor y dueo, incorporarla a su patrimonio. Lo mismo que el nimo de lucro, o en el abuso sexual se exige el
nimo libidinoso, porque de manera contraria el gineclogo cometera abusos deshonestos. Otro caso importante
se presenta en la ley antiterrorista, en Chile los delitos terroristas consisten en delitos comunes grave, como
matar, secuestrar, incendiar, por ejemplo, que se comenten con un determinado fin o nimo, este ser infundir o
provocar temor en la poblacin o en una parte de la poblacin. Ahora, la doctrina atendiendo a la naturaleza de
estos elementos subjetivos del injusto, distingue entre: 1.-Delitos de tendencia; y, 2.-Delitos de resultado
cortado o anticipacin punitiva. 1.-Delitos de tendencia: Se habla de delitos de tendencia cuando en el hurto,
por ejemplo, el nimo de seor y dueo es necesario para la antijuridicidad del hecho, si no existe ese nimo el
hecho es impune. 2.-Delitos de resultado cortado o anticipacin punitiva: Se habla de delitos de resultado
cortado o anticipacin punitiva en casos en los cuales, por ejemplo, en el hurto no basta con apropiarse de una cosa
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ajena mueble, esta apropiacin debe ser con nimo de lucro, es de resultado cortado porque el hurto no exige que el
sujeto activo haya conseguido el lucro, basta con que este haya sido el nimo, y anticipacin punitiva porque se
anticipa la pena no obstante que no se consigui el lucro, porque el solo hecho del despojo de la cosa ya constituye
una lesin del bien jurdico. Los propios autores reconocen que esta clasificacin no tiene mucha
significacin.

16.- Mircoles 15 de abril de 2015:

Saldando deudas: Comparacin entre el dolo civil y el dolo penal.
Siguiendo con el tipo subjetivo y habiendo ya explicado en que consiste el dolo y en algunos delitos dolosos del
justo o injusto, corresponde ahora estudiar la culpa. Pero antes de estudiar la culpa vamos a hacer una
comparacin entre el dolo civil y el dolo penal. Recuerdan ustedes que cuando comenzamos con la explicacin
del dolo yo les dije que tenan que apartar de su mente la nocin del dolo civil porque no tena nada que ver con el
dolo penal, entonces ahora vamos a hacer esa demostracin. Cmo define el dolo civil, don Andrs, en el artculo
44 C.C? dice: Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave,
negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido
leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin,
significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado
ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es
responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo
consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Entonces dice que el dolo es la intencin positiva de causar injuria o dao, a quin? A la persona o propiedad de
otro. Entonces, vamos a examinar esta definicin y la vamos a ir comparando con la definicin de dolo
penal que ustedes ya manejan. En primer lugar, la intencin positiva, En el dolo penal existe siempre la
intencin de realizar las circunstancias objetivas del tipo legal, de suerte que el que acta sin esa intencin acta sin
dolo? Es as para el derecho penal? Se equipara la intencin con el dolo en el derecho penal? S o no? Nadie
responde Me voy a suicidar!, s estuvimos toda la semana pasada insistiendo en esto. En el dolo eventual, esa
partera que confa en que el resultado no se produzca, que tiene voluntad de aceptacin pero el objetivo de ella no
es la muerte de la madre y muere la madre; Podemos decir que la partera, que acto con dolo eventual, tena la
intencin de matar a la madre? No pues, la intencin coincidira con el dolo penal directo, pero en el dolo de
consecuencias necesarias y menos en el dolo eventual el sujeto no tiene la intencin de producir el resultado. O sea
aqu hay una diferencia muy importante, para el derecho civil en trminos de derecho penal el nico dolo que
existira es el dolo directo porque el concepto penal de dolo es mucho ms amplio, va ms all de la
intencin. Despus, intencin positiva de causar injuria o dao, el derecho civil por su propia naturaleza es un
derecho de daos, un derecho de reparacin, la sancin ms importante es la indemnizacin de los perjuicios; en
cambio en el derecho penal existen solamente los delitos de dao o lesin de los bienes jurdicos? De qu otra
forma se puede afectar los bienes jurdicos, aparte de daarlos o lesionarlos? Ponindolos en peligro, para el de
derecho civil esta nocin de peligro es completamente ajena y no es que el derecho civil sea menos que el derecho
penal, sino que tiene una distinta naturaleza. Entonces tambin encontramos una diferencia en ese aspecto, el
derecho penal no protege solamente los bienes jurdicos de su lesin efectiva, sino que tambin los
protege de su puesta en peligro. Y por ltimo, intencin positiva de inferir injuria o dao a la persona o
propiedad de otro. Por persona en el derecho civil se entienden los bienes jurdicos individuales, la vida, la
integridad corporal, el honor, la privacidad; en cambio, en el derecho penal, Se protegen solo los bienes jurdicos
individuales, que tienen por titular una persona determinada? No, en el derecho penal tambin existen los
bienes jurdicos colectivos como la seguridad del Estado, el orden pblico, la fe pblica, etc. Esto sera

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otra diferencia. Bueno, esto sera para saldar la deuda de que son conceptos totalmente distintos el dolo civil y el
dolo penal.
La culpa como elemento subjetivo del tipo legal.
Vamos ahora a nuestro tema del da, la culpa como elemento subjetivo del tipo legal. Sabemos los elementos
dolosos: el dolo y elementos culposos: la culpa. Bueno, la culpa histricamente ha sido un poco menospreciada por
la dogmtica penal al extremo que se ha manejado la culpa como la hijastra del derecho penal, porqu Quin se
lleva toda la gloria? El dolo, como un resabio tambin del machismo, el dolo, como el gran protagonista del tipo
subjetivo dejando a la culpa en un segundo plano, en ese sentido el derecho penal es un poco flico. Es curioso que
en todas las lenguas romances, espaol, portugus, alemn, francs, incluso en ingls el dolo pertenece al gnero
masculino y la culpa al gnero femenino por eso hacia algunos aos yo compuse un poema que se llama Romance del
Dolo y la Culpa donde se explica como el dolo se las arregl para seducir a la culpa; ese no se los puedo recitar
todava porque implica conocimiento de la dogmtica de la tentativa, de la participacin que vamos a estudiar el
prximo semestre, s sigo con ustedes el prximo semestre a fines de semestre ah s que les voy a recitar el poema
del Romance del Dolo y la Culpa y a lo mejor el examen va a consistir en identificar los problemas dogmticos que
aparecen en el poema. Bueno, vamos a la culpa, un primer punto que hay que tratar es el de la punibilidad de
la culpa, en qu casos es punible la culpa. En el derecho comparado existen dos sistemas, en un primer sistema
(que no es el nuestro) hay un paralelismo entre los delitos dolosos y delitos culposos, a cada delito doloso le
corresponde un delito culposo, el mismo hecho tpico puede ser realizado con dolo o con culpa; sin embargo,
nosotros pertenecemos al segundo sistema en que los delitos culposos la culpa se sanciona muy
puntualmente. No existe este paralelismo en Chile, la culpa se sanciona solo en los casos especiales previstos por la
ley, como se deduce en los artculos 4 y 10 13 del Cdigo Penal. Dicen: Art. 4. La divisin de los
delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en los casos especiales
que determina este Cdigo., El Cdigo llama a los delitos culposos cuasidelitos, y Qu dice el artculo

cuarto? Que se castigan los cuasidelitos solo en casos especiales que determina este cdigo, o sea, es excepcional
la sancin de la culpa: Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal: 1. El loco o

demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn.
2. El menor de
dieciocho aos. La responsabilidad de los menores de dieciocho aos y mayores de catorce
se regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil. 3. Derogado.
4. El que obra en defensa de su persona o derechos,
siempre que concurran las
circunstancias siguientes: Primera. Agresin ilegtima. Segunda. Necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocacin suficiente por
parte del que se defiende. 5 El que obra en defensa de la persona o derechos de su
cnyuge, de sus parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta y en la
colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legtimos en toda la lnea recta
y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o
ilegtimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias
prescritas en el nmero anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocacin de
parte del acometido, no tuviere participacin en ella el defensor. 6 El que obra en
defensa de la persona y derechos de un extrao, siempre que concurran las circunstancias
expresadas en el nmero anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegtimo. Se presumir legalmente que concurren las
circunstancias previstas en este nmero y en los nmeros 4 y 5 precedentes, cualquiera
que sea el dao que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento
en los trminos indicados en el nmero 1 del artculo 440 de este Cdigo, en una casa,
departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local
comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos
sealados en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este
Cdigo. 7. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad
ajena, siempre que concurran
las circunstancias siguientes:
1a. Realidad o peligro
inminente del mal que se trata de evitar. 2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. 8. El que con
ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero
accidente. 9. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un

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miedo insuperable. 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo

de un derecho, autoridad, oficio o cargo. 11. El que obra para evitar un mal grave para
su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias
siguientes: 1. Actualidad o inminencia del mal que se trata de
evitar. 2. Que no
exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3. Que el mal causado
no sea sustancialmente superior al que se evita. 4. Que el sacrificio del bien amenazado
por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a
aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento
del que acta. 12. El que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa
legtima o insuperable. 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos
expresamente penados por la ley.. Quiere decir que cometer un delito culposo o cuasidelito es una

eximente de responsabilidad penal, salvo en los casos expresamente penados por la ley. En consecuencia,
todos los delitos contemplados en el Cdigo Penal y en las leyes especiales se sancionan en el caso que se
hayan cometido con dolo; si son realizados con culpa el sujeto queda exento de responsabilidad criminal,
el sujeto queda impune, como una violacin culposa, un secuestro culposo, una falsificacin de documentos
culposa, etc. quedan impunes. Se puede dar una violacin culposa?33Bueno, veamos ese ejemplo de Douglas,
verdad, ese ejemplo tan bonito que yo les puse de la fiesta de los bomberos, donde haba visto la pelcula, no haba
ledo a Kant; todo este asunto del que el error fuera evitable, eso sera una violacin culposa pero sera impune. En
otro caso, que por ejemplo el hombre tiene dudas si la mujer consiente o no consiente y crea que es un no
diplomtico, protocolar, un no coqueto y realmente se estaba resistiendo. Podemos imaginar muchos casos. Una
excepcin en que si se sanciona la culpa muy importante, ser en delitos contra la vida y la integridad
corporal. Existir delito culposo s est expresamente tipificado, en los artculos 490 y siguientes del Cdigo, lo
mismo existen lesiones culposas, homicidios son casos especialmente tipificados; tampoco existe una injuria culposa
por ejemplo. Este es un principio general muy importante. Como ancdota les voy a contar como este pechito hace
unos 8-10 aos atrs, me embols, cobr muy barato, $5.000.000 (cinco palitos), por un informe de derecho que me
pidi Codelco. Codelco me encarg muchos informes de derecho porque el jefe jurdico de Codelco 34 era muy
amigo mo, entonces cada vez que haba un problema me encargaba el informe. Es la forma ms fcil que tiene un
abogado de embilletarse sin ir a tribunales, sin litigar; a uno le presentan unos hechos y le dicen Seor Jorge esto
ser delito o no ser delito y uno se sienta hace su informito y ms encima ahora les gustan los informitos cortos,
mximo 10 hojitas. En este informito, sin mentirles y s no es as que se muera mi nieto, me habr demorado en
total ms de 6-7 horas, una hora y media o dos para estudiar los antecedentes, que eran cortitos, y lo dems para
escribir; el trabajo ms grande fue como llenar 6-7 carillitas, que el problema era absolutamente obvio, y lo aclar
inmediatamente. El problema era el siguiente: Codelco estaba realizando unas faenas mineras, cerca de la Laguna
Carn, cerca de la salida de Santiago hacia Valparaso, cerca de Melipilla y Codelco haba metido la pata, haba
contaminado la laguna, haba diseminado grmenes patgenos, haba producido un dao considerable a los
agricultores de la zona y haban dos delitos que le calzaban como anillo al dedo, uno diseminar grmenes patgenos,
otro contaminar las aguas. Codelco haba reconocido que haba hecho todo esto, haba pedido disculpas, haba
ofrecido indemnizar a los perjudicados. Qu pas? Pas que un Senador de la zona y el alcalde de Melipilla
presentaron una querella criminal por estos delitos hacia la salud pblica contra los ejecutivos del Codelco. Y me
encargaron a m el informe del derecho, el informe del derecho podra haber tenido un prrafo, pero habra sido feo
justificar cinco palos con un prrafo por lo que haba que ponerle por aqu por all, doctrina, todo el hueveo porque
resulta que esos dos delitos que se estn imputando solo podan cometerse de acuerdo a las reglas generales con
dolo. Y en la querella, el abogado era tan malo, quedaba de manifiesto que lo que estaban imputando era culpa,
decan: imprudencia, imprudencia temeraria, negligencia, falta de cuidado; o sea, estaban achacando culpa y resulta
que esos delitos solo se podan cometer con dolo porque no eran de los casos especialmente penados. Cmo se da
cuenta uno cuando en un caso la ley quiere sancionar la culpa?Por los trminos que se emplean, se emplean el que
hace tal o cual cosa en forma negligente, en forma descuidada, en forma imprudente son esos trminos, s no se dan
esos trminos quiere decir que solamente el tipo legal puede ser realizado con dolo. Les cuento huevitos, que el
33

Pregunta de dos compaeros.

La Corporacin Nacional del Cobre de Chile (Codelco) es una empresa estatal chilena dedicada a la explotacin mineracuprfera,
rubro en el que es la mayor compaa del planeta. Codelco opera ocho centros de trabajo, ubicados entre la Regin de Antofagasta y
la Regin del Libertador General Bernardo O'Higgins; la Casa Matriz se encuentra en Santiago.
34

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tribunal declar inadmisible la querella porque los hechos no eran constitutivos de delito. Esto respecto a la
juridicidad. Ahora, respecto al concepto de la culpa, as como vimos que el concepto de dolo, no tiene nada que
ver el concepto de dolo penal con el concepto de dolo civil, en la culpa el concepto es similar al del Derecho
Civil, completamente similar: la culpa consiste en la falta de cuidado debido en el mbito de relaciones, la
infraccin del cuidado debido o de la diligencia debida en el mbito de relaciones. Todos tenemos el deber
de ejecutar nuestras conductas con el debido cuidado o con la debida diligencia, s no lo hacemos incurrimos en
culpa. Ahora, Cul es el parmetro para apreciar s una persona observa o no observa el estndar del
debido cuidado o el de la debida prudencia? El estndar es el del hombre medio, el del buen padre de
familia del Derecho Romano, del Derecho Civil; la medida de la prudencia de la diligencia es la que establece don
Andrs en el artculo 44 CC.: Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa
leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen
padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levsimo es la
falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin
de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o
cuidado. El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro., entonces lo que tiene que hacer el juez para determinar si un imputado ha actuado o no

con culpa es comparar el comportamiento de este imputado con este modelo ideal, abstracto del hombre medio,
preguntarse si el hombre imputado se comport como lo hubiera hecho un hombre prudente en la administracin
de sus negocios jurdicos. Ahora, en la mayora, no en todos, pero s en la inmensa mayora de los delitos
culposos el tipo legal exige la produccin de un resultado, los delitos culposos o cuasidelitos, como lo
llama nuestro cdigo, son por tanto delitos materiales. Se ha discutido hasta la saciedad en la dogmtica penal,
cul es el papel que cumple el resultado, porque la situacin es bien curiosa como vamos a explicarlo. Hiptesis A:
Douglas va conduciendo su automvil infringe un disco pare, choca y muere el conductor del vehculo que vena
manejando bien. No cabe ninguna duda de que Douglas va a ser sancionado como autor de homicidio culposo, se
comport de manera descuidada infringiendo su deber de diligencia y produjo a raz de eso la muerte de un tercero.
Hiptesis B: Vctor Alfonso va conduciendo por esa misma calle y hace exactamente lo que haba hecho Douglas e
infringe el disco pare, la conducta es idntica, pero como tiene buena cueva Vctor Alfonso, porque hay algunos que
nacen con buena estrella y otros huevones que nacen estrellados ustedes saben, entonces Vctor Alfonso como tiene
buena estrella hizo lo mismo que Douglas, pero no vena nadie o vena alguien que lo esquiv, en consecuencia solo
le podramos pasar un parte por la infraccin del trnsito, no responde por nada penalmente. Las conductas son
exactamente iguales, el resultado viene dado por una consecuencia azarosa. Entonces, a primera vista parece
irracional que en una te carguen con responsabilidad penal y en otra no, entonces para que consideren la dificultad
que tiene este tema, Cul es el papel que tiene, para que haya delito culposo, el resultado? Bueno, no los voy a
enredar con todas las teoras, lo pueden leer de los manuales, porque se ha producido cierta tirana de la doctrina
mayoritaria en el sentido, de que el resultado cumple un papel seleccionador, basado en polticas de ndole criminal,
porque qu pasara s los jueces tuvieren que ver en los delitos culposos aquellos solamente con la infraccin del
deber regulado y que eso cargara una responsabilidad penal y no importara el resultado, Sera posible castigar a
todas las personas que infringieron el disco pare, aunque no hayan causado ningn dao?, Sera eso sensato?
Sera eso imposible, por eso se deja que el resultado cumpla un rol seleccionador, en qu sentido, en que se
van a sancionar aquellos delitos culposos, solamente aquellos que acarrean consigo un resultado, que
hayan provocado el resultado o sino quedan fuera del derecho penal.

68

En relacin con la conducta.

Ahora, en relacin con la conducta, a diferencia de lo que ocurre en los delitos dolosos, en los delitos culposos
al sujeto no se le reprocha la realizacin de la conducta en s misma, la conducta en s misma es
completamente lcita, es completamente normal, por ejemplo, conducir un vehculo. Lo que se le reprocha al
sujeto es la forma en que ejecuta su accin, a saber realiza la conducta de manera descuidada infringiendo
el deber de diligencia, el deber de cuidado, eso es lo que se le reprocha no la conducta misma. En los
delitos culposos como son delitos materiales que se exige la produccin de un resultado, el tipo objetivo se integra,
lo mismo que los delitos dolosos materiales, con la relacin causal y con la imputacin objetiva. Respecto a la
relacin causal no hay nada que agregar a los delitos dolosos, se establece la relacin causal con el mismo
mtodo de la supresin mental hipottica de la Teora de la Equivalencia de las Condiciones que a ustedes
tanto les gusto, que manejan absolutamente, no voy a ofenderlos recordndole en que consiste esta teora, se aplican
lo que es los principios. Respecto de la imputacin objetiva, en el fondo, tambin rige los mismos
parmetros para establecer la imputacin objetiva: la creacin de un riesgo no permitido, la creacin del
peligro creado por la accin, en fin. Ahora, ustedes se van a encontrar respecto a la relacin causal y la
imputacin objetiva una frmula que se emplea en algunos manuales, que se emplea la misma idea de la imputacin
objetiva: la conexin de antijuridicidad, aqu pongan en alerta las neuronas, no es difcil pero para que entiendan
esto de la conexin de antijuridicidad. En los delitos culposos, si ustedes observan bien, se presentan dos
antijuridicidad; la primera consiste en la infraccin del deber de cuidado, s el sujeto que se pasa una luz roja
o un disco pare est infringiendo el deber de cuidado que le impone el ordenamiento, est realizando un hecho
antijurdico, contra el derecho, este el primer acto anti jurdico del deber de cuidado, que tiene que ver con la accin
que el sujeto realiza. La segunda antijuridicidad en los delitos culposos, radica en la lesin del bien jurdico,
en caso de homicidio culposo se atenta contra la vida de la vctima, no dice relacin con la accin sino con el
resultado, que tambin es antijurdico porque se est infligiendo la prohibicin de matar a otro. Estas dos
antijuridicidades, por eso es que se habla de colusin de antijuridicidades, no se presentan de manera
separada, sino que estn conectadas entre s, Cul es esta conexin? Esta conexin es lo mismo que la
imputacin objetiva que ustedes van a ver, esta conexin consiste en que la segunda antijuridicidad, la del
resultado la muerte por ejemplo tiene que ser imputable objetivamente a la primera antijuridicidad y Cundo
es imputable la segunda antijuridicidad? Cuando la muerte (el resultado) es la realizacin del peligro creado por la
infraccin del deber de cuidado. Nadie se los explicar as huevitos porque est clarito. Queda claro entonces que
se trata de dos antijuridicidad, una dedicada a la accin que consiste en infligir el deber de cuidado y la
segunda que se concentra en el resultado que consiste en lesionar el bien jurdico protegido. Ests dos
antijuridicidades tienen que estar conectadas, De qu forma deben estar conectadas? De una manera
similar a la imputacin objetiva de los delitos, De qu manera similar?De que el resultado de la
segunda antijuridicidad (el resultado de muerte por ejemplo) tiene que ser la realizacin del peligro
creado por la infraccin del deber de cuidado. Ejemplo: S Douglas va conduciendo en contra el trnsito y se le
arroja a las ruedas Vctor Alfonso, que pasa un periodo de extrema depresin, sali mal del examen de Penal, lo
abandon la novia, el padre lo desheredo y se parapeta detrs de un rbol dispuesto a lanzarse a las ruedas del
primer auto que pase Le va importar que el auto vaya contra el trnsito? Sera demasiado ahuevonado Cierto?,
Entonces Douglas va manejando tranquilamente contra el trnsito y se le arroja sorpresivamente contra las ruedas
un suicida y lo mata, Responde Douglas como autor de homicidio culposo? Primero, por sentido comn uno
no responde si alguien se te lanza a las ruedas, entonces como podramos argumentar para eximir de
responsabilidad a este conductor que va contra el trnsito, podramos decir que el resultado producido no
es la realizacin del peligro creado por la infraccin al deber de cuidado. Qu peligro cre la infraccin al
deber de cuidado, s t vas contra el trnsito? Chocar a otro auto, atropellar a peatones, pero t por el hecho de ir
69

contra el trnsito Creas el peligro de atentar en contra de la vida de los suicidas? Pareciera que no, no hay
imputacin objetiva, no hay conexin de antijuridicidad porque el resultado no es por la infraccin del deber de
cuidado; la infraccin de deber de cuidado creo otros peligros para la vida o integridad corporal de los peatones o de
otros conductores, pero no creo que peligro de matar a un suicida.
De los delitos culposos: La previsibilidad tanto del resultado como de la relacin causal.
Siguiendo con el desarrollo de los tipos culposos, tenemos ya el concepto, la forma en que se realiza. Otro
elemento muy importante de los delitos culposos es la previsibilidad tanto del resultado como de la
relacin causal, ambos tienen que ser previsibles para el autor. La previsibilidad es muy importante en la
culpa porque es lo que distingue a la culpa del caso fortuito, Cmo define caso fortuito don Andrs? Al
imprevisto que no es posible resistirse. Un caso fortuito en el Derecho Penal jams podra ocasionar
responsabilidad penal, por la previsibilidad. Pero no solo el resultado tiene que ser previsible, sino que tambin
el nexo causal como lo grafica Cury en el texto que ustedes han ledo en el caso de un conductor que con uno de los
neumticos del automvil pisa una piedra y lanza esa piedra a gran velocidad y da en la cabeza de un peatn y lo
mata, esa muerte Puede ser imputada a ttulo de culpa de ese conductor, aunque fuera contra el trnsito, siendo
imprudente?, Podramos decir que ese curso causal era previsible? No, porque el curso causal en el ejemplo es
anormal es inslito y por consiguiente no habra culpa, porque la culpa requiere la conexin del nexo causal.
De los delitos culposos: La evitabilidad del resultado.
Otro elemento de los delitos culposos consiste en la evitabilidad del resultado, para que haya culpa el
autor debe estar en condiciones de poder evitar la culpa, en condiciones fcticas de poder evitar la
produccin del resultado, porque el derecho es racional y por tanto solo puede ordenar y mandar conductas que
las personas estn en condiciones de realizar, ese es el fundamento de que se exija la evitabilidad del resultado.
El principio de culpa.
Vamos a examinar el ltimo tema respecto a la culpa, que es el Principio de Confianza. Este principio
actualmente es reconocido por la unanimidad de la doctrina. Este principio consiste, en primer lugar, se aplica
en ciertas actividades que se realizan en conjunto o con interaccin de otras personas, no se aplica a las
que se realiza en solitario, sino en la que se tiene la interaccin de dos o ms personas, como por ejemplo, el
trnsito, el trfico vehicular donde los conductores interactan con otros conductores, o peatones, etc. Otro
ejemplo en donde se aplica el Principio de Confianza es en las operaciones quirrgicas donde hay un equipo a cargo
de ella: el cirujano, el arsenalero, enfermera, asistente que manejan las agujas, etc. Entonces qu pasa con este
Principio de Confianza de acuerdo con este principio las personas pueden contar, tienen derecho a contar
con los dems que estn interactuando van a comportarse correctamente, que los dems van a contar, van
a cumplir con su deber de cuidado, de diligencia, entonces si la persona confiando que los otros van
actuar correctamente lesionan un bien jurdico, matan a otro por ejemplo, no tienen responsabilidad
penal, porque tena derecho a confiar en el otro, ahora esto tiene ciertos lmites, no se consagra este
principio de forma ilimitada, Cul ser el lmite razonable de acuerdo con la lgica? Siempre que no
haya razones de desconfiar de los otros. Supongamos, que un mdico top, neurocirujano de renombre que
atiende en varios hospitales, le toca operar a una persona del cerebro en un hospital que sabe que es como el
hospital de Talca, malo que cambian a las guaguas. Podra exonerarse de culpa este cirujano que acta en este
hospital de fama de negligente s se le muere el paciente porque no tomo las precauciones y confi en los dems?
No, porque ah no haba razones para que se aplicara el principio de confianza y tiene estos lmites, si alguien sabe
70

que hay razones de desconfiar de los dems evidentemente no puede aplicar el Principio de la Confianza. Hubo en
Chile hace aos atrs, aunque ustedes eran chicos probablemente no se recuerdan aunque cada cierto tiempo lo
vuelven a recordar, un caso interesante que afecto a un ministro de la Corte Suprema que tena una artrosis severa y
tena que operarse de la cadera derecha, se interna en una clnica para que le hagan la intervencin, en una clnica de
renombre y se equivocaron y lo operaron de la cadera izquierda que la tena sana, parece chiste y el huevn en vez
de poder sanarse qued cojo de por vida patuleco el huevn no poda caminar, entonces querella criminal, demanda
civil y fue condenada la clnica y el mdico por delito culposo de lesin. Ah se presenta el Principio de Confianza,
yo no conozco el caso en detalle pero no importa porque seguramente la defensa del mdico ocup el
Principio de Confianza, s llega y pregunta cul hay que operar y le dicen la izquierda, tiene que confiar porque hay
profesionales competentes para que le digan algo tan bsico como cual cadera. Bueno, este caso me record una
cancin que haba una cancin grosera, media picaresca que era: cirujano, cirujano no me corte el coco sano,
debera aplicarse por analoga.
Alguna consulta sobre la culpa?
En qu se distingue el dolo directo del dolo de consecuencias necesarias? 35Se distinguen bsicamente en
que el dolo directo, el objetivo del sujeto es realizar el tipo legal, el tipo legal de Douglas es matar a su ta para lo
cual pone una bomba en el avin donde va la ta con cien personas ms. Respecto a la muerte de la ta hay dolo
directo porque su objetivo era directo porque quera matarla ya que quera heredar. Respecto del resto, de los
pasajeros Hay dolo directo?No porque su objetivo no era matarlos a ellos, sino que dolo de consecuencias
necesarias porque el sujeto se representa que como consecuencia de su accin de poner la bomba, de manera segura
o necesaria va a morir el resto de los pasajeros.
En el texto se da el ejemplo de un pasajero que pone la bomba en un barco y el objetivo era matar a su
vctima, pero obviamente iba a matar al resto de la gente. Entonces el texto deca que el conocimiento de
lo iba a pasar se entenda tambin como querido.36 Obviamente, si eso es lo que hablamos la clase pasada del
elemento volitivo del dolo es querer realizar las consecuencias objetivas del tipo legal. En el dolo eventual tambin
existe normativamente el querer, no el querer popular que la gente lo asimila con objetivo, por eso que esa cita que
t dices es correcta, porque en el dolo eventual y de consecuencias necesarias se realiza el tipo objetivo, el querer en
tipo normativo no en sentido de objetivo sino que el sujeto lo acepta en su voluntad, de querer realizar. Esto
siempre produce un problema porque en el idioma castellano el querer en su sentido natural y obvio sugiere que es
el objetivo, pero normativamente va ms all del objetivo (tambin lo comprende), pero tambin comprende las
consecuencias necesarias y tambin comprende las consecuencias adoptadas como posibles (dolo eventual), la
partera que practica ese aborto riesgoso desea que se muera la mujer? No, requiere ayuda de otra partera con ms
experiencia y se muere, s ella aceptaba en su voluntad que se muriera la mujer acta con dolo eventual, o no tomo
las precauciones (para que sea ms fcil el caso), Normativamente ella quiere el resultado?S, lo quiere, aunque
no sea su objetivo.
Entonces en el dolo de consecuencias necesarias, lo que sucede es querido en sentido de aceptado pero
no es parte del objetivo37 Claro, no era el objetivo matar al resto.
En el dolo directo, pese a que sucede, el sujeto lo acepta como querido tambin. 38 S es el objetivo
obviamente, si objetivamente quera matar a la vctima.
35

Pregunta de una compaera.

Pregunta de la misma compaera anterior.
37
Pregunta de la misma compaera anterior.
36

71

Pero s muere ms gente adems de la vctima39 S ese resultado si es querido, aunque no sea el objetivo,
porque se emplea en un sentido ms amplio de voluntad de aceptacin, en un sentido normativo, es una convencin
de la dogmtica, en cien aos ms se van a cagar de la risa de estas cosas as como nos cagamos de la risa de la
dogmtica del siglo XVIII, son convenciones de los penalistas que se han puesto de acuerdo con entender ciertas
cosas de una determinada manera.
De la adecuacin social o los lmites tcitos de los tipos legales
Ahora s alcanzamos a decir algo de esta institucin que en Chile no se le da mucha importancia (no forma
parte de nuestro programa, pero que de todas maneras lo vamos a explicar), que se llama la adecuacin social o
los lmites tcitos de los tipos legales. Los tipos legales, tienen lmites expresos y lmites tcitos; los lmites
tcitos es interesante; los lmites expreso por ejemplo una violacin impropia la vctima tiene que ser menor de 14
aos, pero los lmites tcitos consiste en que las conductas que no obstante encuadrar formalmente en un
tipo legal no trasgreden las valoraciones ticos sociales y socioculturales fundamentales bsicas de una
sociedad, esas conductas por mucho que encuadren en el tipo legal hay que entender que quedan fuera
del tipo legal, porque no van en contra de las conductas socialmente respetadas. Por ejemplo, la circuncisin
que la practican ciertas religiones, o etnias como lo hace la raza juda o los rabes de extirparle el prepucio a los
nios recin nacidos, sale sangre, se causa una lesin, s nos ponemos formalistas hay un tipo legal que dice el que
injiriere a otro, ese es una herida, una lesin, pero a nadie se le ocurrira perseguir responsabilidad penal aunque
fueran leves del mdico o padre que ordena la circuncisin a pesar de que sea una lesin Por qu? Porque los
tipos legales tienen lmites tcitos, porque la circuncisin es una conducta socialmente adecuadas, tolerada por la
sociedad. O cundo se hace agujerito a la niita recin nacida en la orejita, ah se le causa un dao a la niita porque
le sale un poquito de sangre, sobre todo cuando nace un poquito feta, cuando nace un poquito hinchadita, cmo la
Marianita que va a ser visitada por sus tas va a estar hinchadita, entonces le mandan a comprar aritos, graso error
porque se destaca ms la fealdad por comprar a la niita con el arito de oro bonito, pero a nadie se le ocurra poner
querella criminal. Bueno, para no poner ejemplos tan absurdos, Douglas y Samuel Patricio dos muchachos
veinteaeros de similar fuerza fsica, se engarzan en una pelea a puetes por el amor de Sandra Jaqueline, hay
equiparidad de armas, no es que uno sea un pendejo y el otro un gigante, ambos son bastante parecidos, nadie los
obliga a pelear, hay mutuo consentimiento, seguramente se van a causar algn tipo de lesiones aunque sean menores
o menos graves. Le va peor en la pelea a Douglas y va a constatar las lesiones al instituto mdico legal y presenta
querella criminal en contra de Samuel patricio, formalmente se ha incurrido en el tipo legal de las lesiones. Cmo
podramos defender a Samuel patricio? Una de las defensas, que no tendra mucha cabida en el
ordenamiento jurdico chileno, sera el consentimiento, que estas lesiones fueron consentidas, pero en
Chile no se acepta la justificante del consentimiento donde trata de la integridad corporal, en Alemania s, pero no
en Chile por nuestra tradicin. Entonces, una forma de defender a Samuel Patricio sera la teora de la
adecuacin social, que lesiones en ese contexto con igualdad de armas, con fuerza fsica similares,
consentidas y que tiene lesiones que no pasan de ser medianamente graves, porque si queda moribundo es
distinto, podramos decir que es socialmente adecuadas, que no transgreden significativamente las valoraciones
tico sociales y socioculturales fundamentales bsicas de la comunidad chilena. Esa era la idea que quera
explicarles de la adecuacin social.

38
39

Pregunta de la misma compaera anterior.

Pregunta de la misma compaera anterior.

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17.- Jueves 16 de abril de 2015:

PAUTA DE RESPUESTAS
CLASE RESOLUCIN DE CASOS.
DOLO Y CULPA
16 DE ABRIL 2015. JORGE VITAR
1. A consecuencia de una conduccin a exceso de velocidad el automvil de Ernesto patina en una curva cerrada,
arrollando a Csar, un peatn que cruzaba la calle por un lugar no habilitado al efecto; el automvil habra
igualmente impactado a Csar si Ernesto hubiese conducido observado el lmite de velocidad exigido.
Analiza la conducta de Ernesto desde el punto de vista subjetivo del tipo.
RESPUESTA: De acuerdo a los criterios de imputacin objetiva seguidos en el curso, en este caso existe vnculo
causal entre la accin y el resultado, existe adems creacin de un peligro no permitido representado por el exceso
de velocidad, pero no es ese riesgo el que se realiza en el resultado, ya que aun sin ese riesgo el resultado habra
tenido lugar, por lo que se debe descartar la imputacin a ttulo culposo.
2. Adrin conduce su automvil respetando el lmite de velocidad impuesto por la ley, cuando sbitamente en la ruta
aparece Claudio, un peatn que resulta arrollado por Adrin, quien no logra frenar ni desviar el vehculo, falleciendo
Adrin de manera inmediata en el lugar.
Analiza la conducta de Adrin desde el punto de vista subjetivo del tipo.
RESPUESTA: Se debe descartar la imputacin culposa, ya que Adrin no crea un riesgoso permitido, toda vez que
circula en su vehculo dentro del lmite de velocidad permitido. Por lo dems en este caso el resultado es
imprevisible (otro requisito de la imputacin a ttulo culposo)

3. Sebastin, un conductor, ve el letrero que indica que a continuacin el camino presenta una curva peligrosa, pero
no reduce la velocidad confiando en su habilidad de conduccin. Al entrar en la curva, pierde el control del
vehculo, chocando de frente con otro vehculo, a consecuencia de lo cual muere Juvenal, el acompaante de
Sebastin.
Analiza la conducta de Sebastin desde el punto de vista subjetivo del tipo.
RESPUESTA: En este caso el hecho s es imputable a ttulo culposo, ya que existe creacin de un peligro no
permitido y es ese precisamente el riesgo que se realiza en el resultado, el que por lo dems es perfectamente
previsible y evitable.

4. Sebastin, un conductor, no ve el letrero que indica que a continuacin el camino presenta una curva peligrosa, de
modo que no reduce la velocidad de desplazamiento del vehculo. Al entrar en la curva, pierde el control del
vehculo, chocando de frente con otro vehculo, a consecuencia de lo cual muere Juvenal, el acompaante de
Sebastin.
73

Analiza la conducta de Sebastin desde el punto de vista subjetivo del tipo.

RESPUESTA: Aqu rige lo mismo que para el caso anterior, con la nica diferencia que se trata de culpa
inconsciente o sin representacin, ya que Sebastin no ve el letrero, infringiendo con ello su deber de cuidado, ya
que en ese caso se trata de un resultado previsible y evitable si hubiera conducido su vehculo dentro del riesgo
permitido.

18.- Martes 21 de abril de 2015:

De la antijuridicidad.
Corresponde ahora, nada ms, nada menos que entrar al estudio del tercer elemento del ius puniendi: la
antijuridicidad. El tiempo transcurre inexorablemente, pareca que nunca bamos a llegar a la antijuridicidad, no
cierto? cuando estbamos en la accin... Pero henos aqu que estamos ahora en la antijuridicidad. Un primer punto
chiquitito tiene un nombre este elemento del delito. Lo correcto, aunque cueste ms, es decir antijuriDIcidad.
Algunos minimalistas, en vez de decir antijuridicidad, que parece como un trabalenguas un poco, dicen
antijuricidad, que es como ms cortito, pero eso es errneo en nuestro idioma, porque la antijuridicidad, el
sustantivo del que proviene es jurdico, si fuera correcto decir antijuricidad, el sustantivo sera jurico. Entonces
hay que decir aunque cueste ms antijuridicidad. Bien, en qu consiste la antijuridicidad? Si ustedes se ven
muy apurados pueden decir la antijuridicidad es lo contrario al Derecho, no cierto? Una conducta tpica es
antijurdica cuando es contraria al Derecho, al ordenamiento jurdico. Una definicin ms tcnica, dogmtica
de antijuridicidad es la siguiente: La antijuridicidad como vamos a ver es un juicio de valor, de valor
objetivo, de valor unitario que consiste la antijuridicidad en la contradiccin que existe entre la conducta
tpica por una parte y el ordenamiento jurdico considerado en su conjunto por el abogado. Hay una
contradiccin entre dos extremos entonces, uno es la conducta tpica y el otro extremo la comparacin es
el ordenamiento jurdico que debe ser considerado como un saber en su conjunto para realizar este juicio
de la antijuridicidad.
De la antijuridicidad como juicio.
En primer lugar es un juicio. Yo ya les dije cuando estudiamos la juridicidad lo que es un juicio en el sentido lgico
de la expresin. Un juicio sabemos es una comparacin entre dos extremos, una comparacin. Cules son los
extremos de comparacin en este juicio de valor de la antijuridicidad? Qu es lo que se compara con qu para
concluir o establecer si la conducta tpica es contraria a derecho es antijurdica? Cules son los extremos de la
comparacin? La conducta tpica?40 La conducta tpica por una parte, la conducta tpica. Y por el otro lado?
El ordenamiento jurdico. Eso es lo que se compara para saber si una conducta es conforme a Derecho o es
una conducta invaliosa, contraria a Derecho. Y es un juicio de valor (...), es un juicio de valor, porque como
consecuencia de este juicio, de esta comparacin, entre estos dos extremos, se va a concluir si la conducta es valiosa,
esto es si est acorde, conforme con el Derecho esa conducta, o si por el contrario es invaliosa la conducta, porque
contrara el estado de ordenamiento jurdico. Por ejemplo: Si Samuel Patricio defendindose de una agresin
legtima emplea un medio necesario, racional, para defender su vida, y mata al agresor, Samuel Patricio acta en
legtima defensa y su conducta tpica matar a otro no es contraria a Derecho, sino que es conforme a Derecho,
est autorizada, en ese caso, por el ordenamiento jurdico. Ahora, este juicio de valor que consiste la
antijuridicidad es de carcter objetivo, en primer lugar, y unitario; entonces, tenemos: 1.-La antijuridicidad
como juicio objetivo; y, 2.-El juicio de valor de la antijuridicidad es unitario. Esto significa que la
40

Respuesta/pregunta de una compaera.

74

antijuridicidad sea un juicio verdico, esto es muy importante desde el punto de vista de la convencin dogmtica,
porque la culpabilidad, vamos a ver, es un juicio de valor subjetivo. Quien entienda bien la diferencia,
podemos decir que ha captado la esencia de la dogmtica penal de la Teora del Delito. 1.-La antijuridicidad como
juicio objetivo: Entonces, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo, esto significa que lo que se evala, lo que
se valora entre el juicio de valor de antijuridicidad es la conducta en s misma, la conducta per se, la conducta en s
misma. Eso es lo que valora, la conducta en s misma, independientemente de su autor. En el juicio de la
antijuridicidad no nos metemos para nada con el autor de la conducta. En el juicio de la culpabilidad ah vamos a
apreciar si el autor es o no es culpable; si poda o no poda actuar de otra manera. Pero en este juicio de la
antijuridicidad todava no se valora al autor, sino que la conducta considerada en s misma. Vamos a
poner un ejemplo para que quede claro este punto: Supongamos que Douglas de 13 aos, esto es inimputable,
la imputabilidad es un elemento de la culpabilidad, es inimputable porque tiene 14 aos, las personas de esta edad
no son culpables, (...) no pueden ser perseguidos parcialmente ni castigados, solamente se les puede aplicar una
medida de seguridad dentro de la gravedad del hecho. Entonces Douglas, inimputable, agrede, un muchacho fuerte,
agrede a don Samuel Patricio, se le lanza encima con un cuchillo te voy a matar viejo desgraciado Samuel Patricio
tendr derecho a ejercer la legtima defensa? O va a decir mtame no ms huen eres inimputable? Sera
absurdo! Ridculo! Evidentemente, las vctimas de la agresin de los inimputables, pongmonos en el caso de un
loco domstico, tienen derecho a ejercer la legtima defensa; evidentemente. Y si tienen derecho a ejercer la legtima
defensa quiere decir que la agresin de ese menor o de ese enajenado mental, esa agresin es ilegtima, porque uno
de los requisitos de la legtima defensa consiste en impedir o detener una agresin ilegtima. Si la agresin es
legtima, como un polica en cumplimiento de una orden policial detiene a una persona, el detenido no puede
defender su libertad personal golpeando al polica y arrestarlo, porque esa agresin a su libertad personal era
legtima: Estaba cumpliendo una orden judicial. Entonces, tenemos que si el agredido por un inimputable puede
ejercer la legtima defensa, eso significa que la agresin perpetrada por el inimputable es ilegtima, es antijurdica, es
contraria a Derecho. Por qu? Porque como la antijuridicidad es un ejercicio de valor objetivo, lo que se
valora para establecer si la conducta es tpica, conforme a derecho o no, lo que se valora es la conducta en
s misma, independientemente de su autor. Si es imputable o inimputable da lo mismo, porque lo que se est
valorando es la conducta per se. No s si se entiende Es inimputable, no puede ser procesado, el agredido va a ser
absuelto, porque acto en legtima defensa. Ese es el primer tema que quera tratar ahora. Ese carcter objetivo que
tiene la antijuridicidad. No hay que ponerse nervioso porque no se considere para nada al autor, porque el autor va a
ser considerado de acuerdo con la dogmtica penal, en don convenciones: esta es la convencin dogmtica
actual, siglo XX, siglo XXI Pero dentro de esta convencin la antijuridicidad tiene este carcter objetivo.
2.-El juicio de valor de la antijuridicidad es unitario: Y, en segundo lugar, este juicio de valor es unitario.
Tambin esto es una convencin dogmtica. Qu significa que la antijuridicidad sea unitaria? Significa que si una
conducta tpica es conforme a Derecho, para el Derecho penal, tambin va a ser conforme a Derecho para las otras
ramas del ordenamiento jurdico. De acuerdo a esta visin dogmtica que establece a la antijuridicidad como un
juicio unitario, no es concebible que una misma conducta sea conforme a Derecho para el tribunal y sea jurdica
contraria al ordenamiento para el Derecho civil, lo uno o lo otro; lo uno o lo otro y respecto de todo el
ordenamiento jurdico. Por eso es que yo insista cuando me refera con la antijuridicidad en esto de que consiste en
una contradiccin ante la conducta tpica por una parte y el ordenamiento jurdico considerado en su conjunto. No
solamente en el ordenamiento jurdico penal, sino el ordenamiento jurdico considerado en su conjunto. En
consecuencia, tengo un ejemplo que me gusta a m: Un piloto civil, un domingo por la tarde, sale a volar, en el
pequeo avin de su club areo, y se ve obligado a aterrizar, un aterrizaje de emergencia, porque un pjaro se
incrust en la hlice, qu se yo, la cosa es que para salvar su vida est obligado eso s a realizar lo ms pronto posible
un aterrizaje porque o si no se va a morir y el nico lugar viable que encuentra es una plantacin de frutillas, es una
75

plantacin preciosa de frutillas que tendrn que ser cosechadas la prxima semana, el dueo ah se ha sacrificado
para vender sus frutillitas, para mandar a su hijo a la universidad... y este piloto para salvar su vida aterriza en el
nico lugar disponible y arrasa y destruye absolutamente esa siembra, arruina al pobre dueo. Ese piloto est exento
de responsabilidad penal, eximido de responsabilidad penal, porque l acta en estado de necesidad justificada. Es
una causal de justificacin, lo mismo que la legtima defensa, las causales de justificacin estudian la antijuridicidad.
Si alguien realiza una conducta tpica como en este caso dao a la propiedad, ese es el delito, dao a la propiedad,
ese piloto est exento de responder realmente su conducta tpica, pero no es antijurdica, no es contraria a Derecho,
porque est autorizada por el ordenamiento, el estado de necesidad justificada que consiste en sacrificar un bien
jurdico de menor valor para salvar un bien jurdico de mayor valor, en el caso de que exista una situacin de
necesidad esto es que no se pueda sobrevivir a ambos bienes jurdicos, una situacin dramtica, no pueden
sobrevivir ambos bienes jurdicos, hay que optar por uno, y obviamente el Derecho autoriza a sacrificar el de menor
valor, los bienes jurdicos no todos valen lo mismo, se pueden sacrificar entonces la propiedad, como en este caso,
para salvar la Vida. Entonces, no cabe ninguna duda desde el punto de vista penal que la conducta tpica en este
piloto es conforme a Derecho. Ahora, el pobre parcelero sufri un dao cuantioso, econmico, demanda civilmente
al piloto civil, al piloto para que le repare los daos, responsabilidad extracontractual que ustedes no has estudiado
todava, supongo Cmo le ira al parcelero con su demanda civil? La ganara? Nuestros tribunales civiles
condenaran al piloto a indemnizar, a reparar los daos? S o no? De acuerdo a lo que estamos viendo carcter
unitario de la antijuridicidad cmo era la conducta tpica para el Derecho penal? Cmo era? Conforme a
Derecho. Si es un juicio unitario, cmo debe ser para el Derecho civil? Tambin conforme a Derecho.
Tambin tiene que ser conforme a Derecho. Esta consecuencia dogmtica puede parecer injusta, y de hecho es
injusta, pero por la convencin dogmtica, estamos obligados a llegar a esa conclusin. Algunos autores como
Novoa en Chile, Politoff, en el texto tambin con cierta ambigedad han planteado que deben prevalecer los
deberes de solidaridad, pero esas son como variedades, pero no creo que sean aceptables por nuestros tribunales,
porque aparecera este carcter unitario de la antijuridicidad para reforzar esa demanda civil. Lo que yo propongo de
lege ferenda. Saben lo que significa lege ferenda? No41 Pero cmo?! Nunca han escuchado esa expresin? Lege
ferenda se contrapone a Lege data. Lege data es: La ley que est vigente en el Derecho positivo. Lege ferenda es: La
ley ideal, la que debiera existir. De lege ferenda yo he propuesto pero nadie me ha dado pelota tiene que ser
indemnizado, indemnizado la vctima civil, en este caso de los daos, no obstante que la conducta del piloto sea
conforme a Derecho. Pero no debiera ser indemnizado por el piloto, porque el piloto no ha cometido ninguna
conducta contraria a Derecho. Sera injusto que recayera sobre A la responsabilidad civil por los daos. Yo creo
que debiera ser indemnizado por el Estado. Tendra que haber un tem chiquitito del presupuesto del Estado. Se
desangrara el Estado? No, porque son hechos muy excepcionales. Mi fundamento es el siguiente: Si es el Estado
es que el autoriza a realizar esos daos, no cierto, sin responsabilidades para su autor, el Estado en el mismo nivel
que autoriza esa conducta perjudicial para un tercero, por autorizarlo est obligndolo a reparar los daos. Los
ministros siempre pondran el grito en el cielo: Nos vamos a arruinar! Pero cmo se arruinaran, cmo digo son
situaciones extremadamente excepcionales. Bien, entonces el carcter unitario de la Justicia. Vamos a poner un caso,
para adentrarnos en la materia, para ilustrar este carcter unitario de la Justicia y sus consecuencias dogmticas.
Ustedes por ejemplo van a ver cmo es un concepto muy til y que nos puede resolver algunos problemas, algunos
problemas importantes. Tienen que concentrarse los huevitos, porque vamos a hacer razonamiento de grado 2. (...)
Vamos a hacer un ejercicio de grado 2, carcter unitario de la antijuridicidad. Pero antes de hacer el ejercicio tengo
que explicar que este carcter unitario de la antijuridicidad no consiste solo, s principalmente, pero no solo
en que si la conducta es conforme a Derecho, al Derecho penal, tambin lo es para el resto del
ordenamiento, y de lo contrario, si es contraria al derecho penal tambin es contraria al resto de
41

Respuesta generalizada de los alumnos.

76

ordenamiento, tiene otra consecuencia, otra secuela, que consiste en lo siguiente: Todas las personas que
intervienen en la comisin de un delito, ya sea como autor, cmplice, instigador, encubridor, en cules
son las formas de intervencin penal, todas las personas que intervienen en un mismo hecho actan de la
misma manera desde el punto de vista de la antijuridicidad. No es concebible que el autor acte conforme a
Derecho y que el cmplice del autor acte antijurdicamente. Todos actan de la misma manera desde el punto de
vista de la antijuridicidad. Esa es otra consecuencia de este carcter unitario que tiene la antijuridicidad. Y ahora s
que les voy a poner el ejercicio dogmtico: En el Cdigo de la Justicia militar est regulada la obediencia de vida
o cumplimiento de rdenes superiores. En nuestro sistema jurdico penal militar, el subordinado que comete un
delito cumpliendo la orden impartida por su superior est exento de responsabilidad penal. El subordinado entonces
impune. Quin responde? El superior. El superior quien dio la orden delictiva, torture a este prisionero, violen a
esta detenida, maten a este otro. El subordinado cumpliendo ciertos requisitos que no viene al caso examinar, no
tiene responsabilidad penal, por obediencia de vida, incluyendo rdenes superiores. En Chile tenemos un sistema
decimonnico antidemocrtico de obediencia absoluta. En todos los pases democrticos no existe esto, los pases
democrticos los subordinados estn solo obligados a cumplir las rdenes legales y no las rdenes ilegales y menos
las rdenes delictivas. En Chile, sin embargo, donde estamos atrasados en esta materia, el subordinado est obligado
a cumplir la orden. El Cdigo de Justicia Militar dice aunque la orden sea manifiestamente ilcita, aunque se trate
notoriamente de cometer un delito segn el Servicio? Militar el subordinado tiene que cumplir. Nada de decir,
chuta qu pasa con mi conciencia, tiene que cumplir. SI no la cumple, comete el delito de desobediencia militar. El
subordinado es el autor material del delito. El que realiza el tipo legal? Es el autor material. El superior se llama,
desde el punto de vista de la participacin criminal, es un instigador. Un instigador es el que hace nacer en otro
la decisin de cometer un delito. Responde por la misma pena que el autor. Est el autor y los partcipes.
Participes son el cmplice, que coopera, y el instigador, que es el que persuade, el que determina a otro a cometer un
delito. Entonces, autor material e instigador. Se ha discutido cul es la naturaleza jurdica de la eximente de
que goza el subordinado. Si el subordinado est exento de responsabilidad criminal es porque falta un elemento
del delito. Algunos una posicin minoritaria ha sostenido que la naturaleza del eximente es una
justificante, una causal de justificacin, una justificante. Esto es que el subordinado actuara conforme a
Derecho cuando cumple la orden ilcita del superior. La conducta se dice del subordinado no es contraria a
Derecho, sino conforme a Derecho usted est obligado a cumplir la orden, tanto que si no la cumple comete un
delito militar, desobediencia. Aparentemente se trata de un argumento razonable, sin embargo, ha sido rechazado
bsicamente por el carcter unitario que tiene la antijuridicidad. Y la razn de ser de esta eximente no sera la
falta de antijuridicidad, no sera que est amparado por una justificante, sino que la razn de ser sera de
la eximente tendra relacin con la falta de culpabilidad del subordinado. Porque el subordinado porque si no
cumples ahora, van a caer sobre l las penas del Infierno, lo van a echar del servicio, lo van a meter preso, etc. Pero
lo que me interesa es el argumento que se ha dado para rechazar ese trato de una justificante. El argumento que se
ha dado para decir que el subordinado s acta antijurdicamente, s acta antijurdicamente el subordinado y que
est exento de responsabilidad penal, porque no es culpable. Como en cualquier otra circunstancia del Derecho Y
por qu ser que el subordinado acta antijurdicamente? Por el carcter unitario de la antijuridicidad. Tenemos un
dato de que el superior responde. El superior es un instigador. Sabemos que responde, si responde penalmente es
porque ha realizado una conducta tpica antijurdica, porque si no, no respondera como culpable. Como dato de la
causa tenemos que este superior con esta orden ilcita ha actuado antijurdicamente. Y de acuerdo con el carcter
unitario de la antijuridicidad todos los que intervienen en un mismo delito, todos los partcipes de un mismo delito,
actan de la misma forma respecto de la antijuridicidad. Si el instigador de manera indiscutible acta contrariamente
a Derecho, jurdicamente quiere decir que el autor material tambin acta antijurdicamente. Bonito razonamiento,
no? Adems, tengo otra perla, complementando lo anterior, por lo que les acabo de decir es puntual del punto de
77

vista del carcter unitario de la antijuridicidad. Pero les tengo otra perlita anexa al tema: Imagnense ustedes,
tenemos aqu al superior que le da la orden al inferior, no cierto, por ejemplo para que le d una paliza a un tercero.
(hueones decididos con brillo) Pero la vctima es macho alfa y se le viene encima (...). Esta vctima est
jurdicamente obligada a aceptar la agresin (...) solamente porque est cumpliendo rdenes? (...) Sera
completamente absurdo. La vctima evidentemente que tiene derecho a defenderse, hay que hacer la legtima
defensa. Y si tiene derecho a ejercer la legtima defensa significa que la agresin es ilegtima, que es el requisito
bsico de la legtima defensa, la agresin tiene que ser ilegtima. Entonces por esta otra va se corrobora lo mismo
que les estoy diciendo que el subordinado acta antijurdicamente. Pero me contento con que retengan el argumento
primero porque ese hace relacin directo con este carcter unitario que tiene la antijuridicidad. Entonces para que
vean ustedes que estas disquisiciones que sea unitario o no sea unitario, coexistente no da lo mismo: Permite
resolver algunos problemas dogmticos.
Del contenido de la antijuridicidad.
Ahora vamos al contenido de la antijuridicidad. La antijuridicidad se integra con dos clases de desvalores: 1.Desvalor de acto o accin; 2.-Desvalor del resultado. Ambos desvalores tienen que concurrir copulativamente
para que la conducta tpica sea antijurdica. 1.-Desvalor de acto o accin: Veamos primero en qu consiste el
desvalor de acto o accin. Consiste en la intencin de contrariar el derecho, en los delitos dolosos consistente en la
intencin de contrariar el derecho. Ese es el desvalor de acto, o sea, tiene un carcter subjetivo. 2.-Desvalor del
resultado: En cambio, el desvalor de resultado tambin llamado daosidad social consiste en la lesin o por lo
menos en la puesta en peligro del bien jurdico protegido, en eso consiste el desvalor del resultado. Para que una
conducta tpica sea desvaliosa desde el punto de vista del resultado y sea antijurdica es necesario que se
ponga en peligro el bien jurdico protegido. En esto consiste el desvalor del resultado qu tcnicamente desde el
punto de vista de la dogmtica se denomina antijuridicidad material, cuando a ustedes les pregunten en qu
consiste la antijuridicidad material? Tienen que contestar que consiste en la lesin o puesta en peligro del bien
jurdico protegido. De acuerdo con las concusiones dogmticas la tipicidad se estudia dentro de la antijuridicidad
como desvalor de resultado. Esto es muy importante que ustedes lo comprendan bien. El derecho penal tiene por
finalidad la proteccin subsidiaria de los bienes jurdicos fundamentales, entonces coherentemente con
esta finalidad del derecho penal, debe exigirse que la conducta tpica para ser punible lesione o ponga en
peligro un bien jurdico. El derecho penal no sanciona la pura y simple desobediencia a la norma, si alguien
realiza una conducta tpica va a estar desobedeciendo la norma pero eso no es suficiente para incurrir en
responsabilidad penal, en otras ramas del derecho basta con la desobediencia de la norma para incurrir en
responsabilidad penal, si alguien no respeto un rojo en un semforo aunque no se mate a nadie y no pase nada, esa
persona ser igualmente sancionada, pero en el derecho penal no es as porque la pura y simple desobediencia de
la norma no origina por si misma responsabilidad penal. Es necesario que haya una vctima, es necesario que el
bien jurdico de alguien haya sido lesionado o puesto en peligro, si no hay vctima no hay responsabilidad penal, por
eso por ejemplo el incesto ha desaparecido del catlogo de los cdigos modernos porque el incesto son relaciones
sexuales voluntarias. Consentidas entre parientes (padre e hijos, hermanos) y no se vislumbra ningn bien jurdico
protegido, sino que se tratara simplemente de una inmoralidad de acuerdo con los estndares mayoritarios o
religioso, lo mismo con la pornografa dirigida a los adultos, tampoco hay algn bien jurdico que se est
protegiendo, por eso la antijuridicidad material la conducta tpica tiene que lesionar o poner en peligro un bien
jurdico. El bien jurdico que es puesto en peligro o lesionado, para que sea considerado como tal es
necesario que sea ajeno? Por ejemplo, en el caso de que yo consuma drogas y me pillan consumiendo

78

alguna cosa, probablemente me van a llevar detenido. Pero, cul es el bien jurdico lesionado? 42Bueno,
eso se ha discutido mucho, yo pienso que el caso de consumo de drogas sera inconstitucional castigarlo, en Chile se
sanciona el consumo de drogas en caso muy excepcionales, cuando l consumo se realiza en pblico o en privado
previo concierto y constituye una falta. En Chile el consumo aun es impune, pero aun en los casos de excepciones
en que se sanciona yo creo que es anticonstitucional porque se est atentando en contra de la libertad personal y de
la autonoma de la persona, se su derecho a trazar su propio plan de vida y de comportarse como le venga en gana,
con el lmite de no daar a los terceros, que no sera el caso sino una autolesin cometida por un adulto responsable
de sus actos a quien el Estado debera reconocer su capacidad de discernimiento, y no creer el Estado que l sabe
ms que el interesado y portarse como un hermano mayor o como un padre viejito no ten que tomar tanto, tonto
huen, te va a dar cirrosis y vas a dejar hurfanos a tus hijos tonto huen y no ten que practicar esos deportes de
montaismo huen, estas exponiendo tu vida, vas a dejar viuda a tu seora huen. Huen irresponsable, hueon.
Cada uno, hace lo que quiere si es autnomo. Bueno, entonces estbamos en que se requiere una vctima para que
intervenga el derecho penal, tiene que haber sido afectado el titular de un bien jurdico, ya sea porque le lesionaron
su bien jurdico o porque lo pusieron en peligro, antijuridicidad material. Vamos a revisar algunos casos. Creo
que les cont de este viejito en Rancagua, jubilado con una pensin chiquitita y que para aumentar sus ingresos no
encontr nada mejor que plantar cannabis en el patio de su casa y despus se lo vendi a sus vecinos les cont el
caso o no? Repasmoslos de nuevo desde el punto de vista de la antijuridicidad material. Caso del viejito de
Rancagua: En este caso el informe del ministerio de salud, porque el ministerio tiene que emitir un informe
respecto de la calidad de la sustancia sicotrpica o estupefaciente, porque el objeto material de esta ley son
conductas relacionadas con no cualquier sustancia, sino con sustancias estupefacientes. A qu conclusin lleg el
informe en este caso del viejito? Lleg a la conclusin de que las sustancias que l haba traficado y vendido a los
vecinos, no eran sicotrpicas ni estupefacientes, porque parece que haba cado una helada sobre las plantas y la cosa
es que no producan ningn dao a la salud y el bien jurdico protegido en la Ley de drogas es la salud pblica. Esto
sucedi a mediados de los 90 y en ese tiempo no existan las salas especializadas en la Corte Suprema, ahora
probablemente la sentencia habra sido distinta, pero en ese caso condenaron al viejito por dos delitos: el primero
por sembrar cannabis y segundo por trfico. Yo creo que mal ponderado, porque me parece a m que en este
caso manifiestamente falta la antijuridicidad material, porque esa conducta tpica de sembrar cannabis
reconocida por el imputado, no tena la capacidad de lesionar y ni siquiera poner en peligro la salud pblica,
entonces tiene que existir el desvalor de resultado. Caso del veterinario: En el texto de Politoff aparece el llamado
caso del veterinario gust caso del veterinario? Alguien podra explicar el caso del veterinario que fue absuelto por
los tribunales holandeses? Este caso tiene que ver con la fiebre aftosa43, se vacuna al ganado vacuno en contra de
la fiebre aftosa, ustedes que las vacunan consiste en ocular grmenes patgenos (de la misma infeccin). Entonces
en Holanda hay un delito en contra de la salud animal, un delito que protege la salud animal, ese es el bien jurdico
protegido. El delito consiste en el que ponga ganado infectado con ganado sano, en eso consiste la figura delictiva
en contra de la salud animal. Este veterinario se le acabaron las vacunas y paras salvar al ganado infringi la norma
que prohbe la norma de poner ganado sano con ganado infectado, y los puso deliberadamente en contacto, con
todas las precauciones del caso, porque de esa manera se produca el mismo efecto de la vacuna y en consecuencia
se lesionaba el bien jurdico salud animal? Poner en contacto a los enfermos con los sanos produca el mismo
efecto que si el ganado sano hubiese sido vacunado contra la fiebre aftosa. Bueno, los tribunales holandeses con
buen criterio absolvieron al veterinario, porque si bien el veterinario haba realizado la conducta tpica, esa conducta
42

Pregunta de un compaero.
La glosopeda (del griego, glossos, lengua y peda, pata, pezua) o fiebre aftosa del ganado es una enfermedad
epizotica de causa viral, altamente contagiosa, de los ganados bovino, ovino, porcino y caprino, que se manifiesta por fiebre alta y
por el desarrollo de lceras pequeas en la boca, llamadas aftas y erosiones originadas de vesculas y flictenas en las pezuas y
la ubre.
43

79

no haba lesionado el bien jurdico protegido que era la salud animal, y al contrario la haba protegido, entonces es
muy importante esto de la antijuridicidad material. Vamos a poner dos casos ms que puedan darse en la
realidad. Primer caso: Un primer caso se refiere al delito de sustraccin de menores. Consiste, la Ley es muy
escueta, el que sustraiga a un menor de dieciocho aos sufrir tal pena Supongamos que Sandra Jaqueline,
madre de Samuelito Patricito tiene su tuicin, ella est divorciada hace 4 aos y el nio tiene aos. Douglas, el padre
de l tiene derecho de visita, lo recoge semana por medio los viernes a las 8:30 de la noche y lo devuelve a las 8:30
de la noche del da domingo. Esa es la regulacin de su visita. Un da lo pasa a buscar a las 8:30 de la noche del
viernes pero no lo reintegra el da domingo, pasa al da lunes y la madre desesperada interpone una denuncia de
sustraccin de menores. Pasan cinco da y llega Douglas cagado de la risa te asustaste tonta hueona? Y la otra
como fiera lo insulta de desgraciado y de que lo va meter preso y, Sandra Jaqueline contrata un abogado y presenta
una querella por sustraccin de menores, porque ella tena la tuicin. La sustraccin consiste en sacar a una persona
o cosa de la esfera de cuidado o custodia donde se encuentra, desde el punto de vista de la tipicidad pareciera que el
padre realiz la sustraccin de menores si la madre tena la tuicin del menor. Sin embargo, en Chile ningn juez
condenara a Douglas como autor del delito de sustraccin de menores, en Alemania s porque all el bien jurdico
protegido mediante el delito de sustraccin de menores son los derechos tutelares, la vctima sera la madre en este
sentido. En cambio, siempre se ha entendido entre nosotros que el bien jurdico protegido no seran los derechos
tutelares sino la seguridad del menor y, en consecuencia, salvo que el padre tenga un problema mental la conducta
de Douglas sera materialmente antijurdica? Lesion el bien jurdico de la seguridad del menor? En Chile no hay
duda que ese acto no constituye responsabilidad penal porque faltara la antijuridicidad material. Estoy tratando de
entusiasmarlos huevitos con la antijuridicidad material, pero los huevitos se resisten. A ver si con este otro
ejemplo recupero mi capacidad de motivacin: Este caso es ms complicado, para resolverlo tuve que escribir
un libro que se llama hurto y robo. Hay un delito que se llama robo simple con violencia o intimidacin y el ejemplo
que vamos a poner se contemplan estos dos medios de comisin alternativos: apropiarse de cosa mueble ajena sin la
voluntad del dueo con nimo de lucrar, valindose de la intimidacin, a lo ms se producen lesiones menos graves,
es un delito bastante menor en Chile. Este delito de robo simple est sancionado, esto es lo importante para el
ejercicio, 5 aos y un da a 20 aos de presidio, tiene una pena mayor que el homicidio que va de 5 aos y un da a
10 aos, todo el mundo reconoce que se trata de una figura pluriofensiva qu quiere decir esto? Que atenta
contra dos o ms bienes jurdicos, en este caso no solo se atenta en contra de la propiedad, sino tambin en contra
de la libertad de disposicin de los bienes, esa es la posicin mayoritaria de la doctrina. Yo considero que el robo
simple no solo atenta en contra de la propiedad y libertad de disposicin, sino que dems atenta en contra de la
integridad corporal, vamos viendo. Si el robo simple con intimidacin solo atentara en contra de la integridad y
libertad de disposicin, en el fondo solo se estara protegiendo el patrimonio porque se trata de la libertad de
disponer de los bienes, o sea que la figura quedara dentro del mbito patrimonial y es concebible de acuerdo al
principio de proporcionalidad de las penas que un hecho se sanciona con esta pena que es tan elevada si solamente
se atenta contra la propiedad es razonable pensar eso, que un atentado en contra de la propiedad merezca una pena
ms alta que un homicidio? Pareciera que no, entonces y sostengo y mi opinin ha ido ganando terreno, es la
opinin de la defensora penal pblica, por ejemplo, yo sostengo que lo debido a lo elevado de esta pena de acuerdo
al principio de proporcionalidad, hay que exigir que en el caso concreto e haya incorporado en contra de la
integridad corporal del vctima o a lo menos puesto en peligro, como cuando se utiliza un arma de fuego. Yo
sostengo que si no se pone en peligro la integridad corporal, como cuando se amenaza a la vctima con una arma de
fogueo, creyendo la vctima que se trata de un arma de verdad, yo sostengo que en esos casos no estamos en
presencia de un robo que atente en contra de la integridad corporal sino frente a un hurto que debiera ser un hurto
con agravante, porque la intimidacin es un concepto subjetivo y lo que importa es que la vctima se haya sentido
intimidada, de manera que si alguien amenaza a otro con una pistola de fogueo y la victima cree que es de verdad,
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desde luego que hay intimidacin, yo no estoy negando de que en ese caso exista intimidacin ,evidentemente que la
hay y en ese caso el imputado realiz el tipo legal del robo simple, pero mi punto es que su conducta no es
antijurdica materialmente, ya que el robo simple implica no solo atentar en contra de la propiedad sino tambin de
la integridad corporal y manifiestamente si se utiliza una pistola de fogueo no se atenta en contra de la integridad de
la corporal ni psquica. Los casos anteriores son para que ustedes vean como estos conceptos tericos y que
parecen abstractos pueden llegar obtener mucha relevancia en la prctica. Ya, entonces tenemos desvalor de
acto y desvalor de resultado, les deca que ambos deben ocurrir copulativamente para que la conducta sea
antijurdica. Vamos a poner ejemplos en que hay desvalor de acto pero falta el desvalor del resultado y otros
casos en que hay desvalor de resultado pero falta el desvalor de acto. Qu me dicen ustedes de la tentativa
absolutamente inidnea? Esto es: Alguien comienza a ejecutar el delito pero ese delito nunca puedo
haberse consumado, un delito imposible, por ejemplo degollar a una persona muerta y que el homicida crea que
estaba viva Se puede sancionar si l crea que la vctima estaba viva si en realidad estaba muerta? No, porque la
misin del derecho penal es proteger un bien jurdico pero en ese caso no haba ningn bien jurdico que proteger,
no haba antijuridicidad material. Pero Hay desvalor de acto, es decir la intencin de contrariar al derecho?
Evidentemente que la conducta es desvaliosa desde el punto de vista de la accin, l actu con la intencin de
cometer el delito, con la accin de contrariar el derecho, pero su conducta queda impune porque falta l segundo
desvalor que es el de resultado. Por el contrario puede haber desvalor de resultado sin haber el desvalor de la
accin, esta situacin se presenta en las causales de justificacin, por ejemplo en la legtima defensa: Samuel
Patricio mata a su agresor a Douglas concurriendo los requisitos de las justificantes, lo hace con nimo de defensa.
En ese caso, si se mat al agresor hay desvalor de resultado, pero Samuel Patricio va a quedar impune porque
falta el desvalor de acto, el sujeto actu sin la intencin de contrariar el derecho, por el contrario l actu en la
misma direccin de derecho que es proteger los bienes jurdicos.

19.- Mircoles 22 de abril de 2015:

De las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad.
Ayer comenzamos el estudio de la antijuridicidad, el tercer elemento del delito, dijimos que la antijuridicidad es un
juicio de valor objetivo porque se considera solamente la conducta y un juicio de valor. Adems en cuanto al
contenido de la antijuridicidad, deben concurrir copulativamente valor de acto o de accin y el desvalor de resultado
y esto la antijuridicidad material. Bien me voy a referir brevemente antes de entrar en las causales de justificacin a
las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad, este punto ha sido muy debatido por la doctrina y la
opinin ampliamente mayoritaria que suscribimos es que se trata de elementos claramente diferenciados del delito,
la tipicidad y la antijuridicidad tienen autonoma recprocamente, sin perjuicio de que la tipicidad sea normalmente
un indicio de antijuridicidad si una conducta es tpica lo ms probable es que adems sea antijuridicidad pero
perfectamente la conducta tpica puede no ser antijurdica en dos situaciones: 1.-Primera situacin: La primera
cuando sea cubierta por una causal de justificacin el que mata otro realiza la conducta ilegal de homicidio pero no
es antijurdica porque est autorizada por el ordenamiento. 2.-Segunda situacin: El segundo caso en que una
conducta tpica puede no ser antijurdica se presenta cuando no lesiona o pone en peligro ningn bien jurdico
porque en ese caso faltar la antijuridicidad material, pero hay un opinin minoritaria que sostiene que son lo mismo
y que si una conducta es tpica entonces tambin ser antijurdica y ustedes se preguntaran qu Boludo sostendr
eso, no se dan cuenta que alguien puede matar en legtima defensa, sin embargo la fundamentacin de esta posicin
minoritaria es interesante y se la explicar brevemente porque se la pueden encontrar en los manuales, la posicin
minoritaria sostiene que la conductas tpicas son tambin antijurdicas apelando a una doctrina llamada
de los elementos negativos del tipo, como por ejemplo, el tipo del homicidio el que mate a otro eso es lo que
dice la ley los partidarios de la minorara sostienen que el tipo completo del homicidio no es solamente el que mate a
otro sino que el mate a otro a menos que, concurra una justificante, entonces como leen los partidarios de esta
81

teora minoritaria todos los tipos legales, por ejemplo el tipo legal del homicidio que solamente dice el que mate a
otro ellos los leen el que mate a otro a menos que lo haga en legtima defensa a menos que concurra una causal
de justificacin, y uno les pregunta: De dnde sacan esa idea tan rara? Entonces, ellos dicen el legislador por
economa porque es una lata no es necesario porque la justificantes se encuentran incluidas en la parte general
del cdigo penal como eximente de responsabilidad penal, por esto no es necesario que el legislador a cada
momento a cada rato reiterare la justificante es por esto que esta doctrina se llama elementos negativos del tipo,
ellos creen que la justificantes estn incluidas en los tipos legales de manera tcita y negativa en consecuencia en esta
posicin, en consecuencia de si Samuel Patricio mata a Douglas en legtima defensa, realiza una conducta tpica?
Segn esta teora no, porque el tipo sera el que mate a otro, a menos que concurra una justificante, si ocurre una
justificante entonces no se est realizando el tipo legal. Bueno les advierto que existen estas dos posiciones no se
aplican en la prctica, ya que se adhiere a la teora mayoritaria.
De las causales de justificacin o justificantes.
Las causales de justificacin o justificantes, la ms conocida, la reina de las justificantes es: La legitima defensa, se
cree la muerte, glamorosa, que s yo, ustedes tienen que estar emocionados, algunos entran a esta carrera solo para
saber en qu consiste la legtima defensa es un momento estelar este. Bueno, las justificantes, Qu elemento del
delito elimina las justificantes? Qu elemento falta cuando Samuel Patricio mata en legtima defensa a Douglas?
Cuando uno analiza el tipo legal, si no hay responsabilidad penal es porque falta un elemento del delito? (silencio) :
Pero huevitos si que miechica estamos estudiando!. Cul de los cuatro falta? La antijuridicidad huevitos! Por
qu lo dudan? Se elimina la antijuridicidad. Si la conducta est legalizada por el ordenamiento. Qu son las
justificantes? Las justificantes son normas permisivas en primer lugar. Aqu ustedes se encuentran con estas
normas, normalmente son prohibitivas, este es un caso de permisivas, autorizan a las personas para realizar
conductas tpicas, incluso matar a otro. Las justificantes se acostumbra a clasificarlas en tres categoras atendiendo a
su fundamento. 1.-Primera categora segn su fundamento: En primer lugar est el consentimiento como
justificante, se funda en la ausencia o la falta de inters del titular del bien jurdico protegido, falta de intereses del
interesado, estudiaremos en otra ocasin el consentimiento, les advierto que es una justificante cuyo mbito de
aplicacin es restringido porque no se aplica a todos los delitos sino que solamente a los delitos que protegen bienes
jurdicos disponibles por su titular, ese es el mbito de aplicacin del consentimiento como justificante. 2.-Segunda
categora segn su fundamento: En segundo lugar estn las justificantes que se fundan en el inters
preponderante, en todas las justificantes se presenta un conflicto de inters que el derecho resuelve de determinada
manera, por ejemplo en la legitima defensa se presenta un conflicto de intereses en entre el agresor y el agredido,
pero que conflicto de intereses, efectivamente eso es as pero eso no significa que el agresor carezca de todo
derecho, un ejemplo Douglas intenta apropiarse de una cajetilla de cigarros de Samuel Patricio, Douglas es ms
fuerte que Samuel Patricio, este no tiene ms remedio que dispararle al agresor de su propiedad a Douglas y lo mata
defendiendo su cajetilla Sera razonable concederle derecho a la legitima defensa por una accin tan
desproporcional? Entonces es por eso que la legitima defensa tiene lmites tico sociales, entonces hay un
conflicto de intereses entre agresor y agredido evidentemente, es evidente que la ley protege los intereses del
agredido por sobre los del agresor pero este no significa que no tenga derechos el agresor, por eso se dice que la
legitima defensa se funda en el inters preponderante, por la legislacin tico social. Lo mismo ocurre con el estado
de necesidad justificante tambin se funda en el preponderante, tambin existe un conflicto entre bienes jurdicos
porque no pueden salvaguardase ambos bienes jurdicos sino que la situacin es tal que la supervivencia de un bien
supone el sacrificio de otro, son bienes de distinta jerarqua, se da el de menor valor para que sobreviva el de mayor
jerarqua. (Ejemplo propiedad v/s vida) 3.-Tercera categora segn su fundamento: Justificante que se funda en
la actuacin de un derecho, aqu figura el ejercicio legtimo de un derecho, y el cumplimiento de una ley.

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Legtima Defensa.
Vamos a comenzar con la reina de las justificantes con la legtima defensa, vamos a dar un concepto pedaggico, me
da vergenza darlo porque es una definicin rasca que se saca de los propios requisitos legales: Obra en legtima
defensa el que impide o repele una agresin ilegitima mediante un medio racionalmente necesario
siempre q el agredido no haya provocado suficientemente la agresin. En primer lugar, nos vamos a ocupar
del fundamento de la legtima defensa; este tema se ha discutido hasta la saciedad. Tres teoras modernas: 1.Primera teora moderna: Famosa durante la primera mitad del siglo 20, sostiene que el fundamento de la legitima
defensa se encontraba en que nadie est obligado a soportar lo injusto. En consecuencia si a una persona lo agreden
ilegtimamente esa persona tiene derecho a defenderse, esta fundamentacin que parece a primera vista razonable.
Pero actualmente fue abandonada porque conduca a excesos en una sociedad democrtica, garantista de los
derechos humanos. Excesos como la cajetilla de cigarros, de acuerdo a esta teora deberamos haber absuelto al
agresor porque nadie est obligado a soportar lo injusto y era injusto apropiarse de la cajetilla evidentemente, por
esa razn se abandon esta teora, vamos a ver que el elemento clave dice relacin con el medio empleado. El
agredido por muy agredido que sea no puede crear cualquier medio, el medio debe ser necesario y racional y este
requisito no se cumple frente a grandes desproporciones, entre los bienes jurdicos en conflicto. 2.-Segunda teora
moderna: Una segunda teora que es la que sigue dada por Sergio Politoff se basa en la necesidad donde el que
se defiende de una agresin ilegitima se encuentra en una situacin de necesidad. es que existe otro camino que
ejercer la legitima de defensa y sacrificar bienes jurdicos del agresor. Y esto justificara la legtima defensa como
justificante, es por esto que el derecho autoriza a defender la necesidad fctica. 3.-Tercera teora moderna: Lo que
dice la doctrina mayoritaria a la cual Cury adhiere, sostienen que el fundamento de la legitima defensa es de
carcter prctico en el sentido de que la legitima defensa se justificara porque el Estado es el que tiene el deber de
defender. Se encuentra el derecho de las personas siempre en cualquier circunstancias en cualquier tiempo o lugar,
el Estado no tiene la capacidad fctica de defender siempre y en todo momento, para que eso ocurriera nos deberan
pagar guardaespaldas, entonces existiera una imposibilidad de proteger los derechos de las personas, porque sobre
quien pesa el deber constitucional de proteger los bienes jurdicos de las personas, el que tiene ese deber es el
Estado, entonces como no puede cumplir porque no puede, lo que hace el Estado es delegar sus funciones
policiales en los particulares para que sean estos los que ejerzan las defensa de sus derechos y realicen hechos tpicos
sobre sus agresores, esta idea de la imposibilidad material del estado de protegernos siempre, no delega todas sus
funciones, solo nos delega sus funciones policiales, no delega en los particulares sus funciones punitivas, el agredido
no pude castigar al agresor, solo puede defenderse.
De los bienes jurdicos susceptibles de ser defendidos y los que pueden ser sacrificados.
Vamos a ver ahora los bienes jurdicos susceptibles por una parte de ser defendidos por el agredido, en legtima
defensa y por otra parte los que pueden ser sacrificados. Qu bienes pueden defenderse y qu bienes pueden
sacrificarse? Todos, en principio todos. Por otra parte Qu bienes jurdicos del agresor pueden sacrificarse en
legtima defensa? Todos, en principio todos incluso la vida del agresor pero esta respuesta tan simple debe
matizarse y relativizarse con la exigencia de una cierta proporcionalidad racional, entre los bienes jurdicos en
conflicto para evitar los excesos, pero en principio todos pueden ser defendidos y todos sacrificados.
De los requisitos para que concurra la legtima defensa.
Para observar los requisitos de la legtima defensa tenemos que leer el art. 10 4 C.P, que regula la legitima defensa
propia: Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal: 4. El que obra en defensa de
su persona o derechos,

siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera.

83

Agresin ilegtima.

Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o

repelerla. Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. ;

es decir,
tenemos: 1.-Relativo a la agresin: Relativos a la agresin, cmo debe ser, elemento clave. La agresin tiene 4
caractersticas. 2.-El medio empleado: Medio empleado, el agredido no debe emplear cualquier medio debe ser un
medio racional. 3.-Un elemento subjetivo: El elemento subjetivo se discute en la doctrina si se requiere o no el
nimo de defensa por parte del agredido, las posiciones se encuentran dividas en la dogmtica nacional y
comparada. 1.-Relativo a la agresin: Tiene que existir una agresin, se entiende por agresin a cualquier hecho,
acciones u omisin que ponga en eminente peligro un bien jurdico, en eso consiste una agresin. La agresin
necesariamente tiene que ser la obra de un ser humano (si me ataca un perro y lo mato, no ser legtima defensa)
distinta es la situacin si Douglas manda a Nern su perro favorito en contra de Samuel Patricio ah si tiene derecho
a ocupar la legitima defensa, en este caso el agresor es Douglas. Esa es la primera observacin, debe ser un ser
humano. La agresin debe cumplir las 4 caractersticas debe ser: 1.A.-Real; 1.B.-Actual; 1.C.-Ilegtima; y, 1.D.No tiene que haber sido provocada por el agredido. 1.A.-Real: La agresin debe ser real, se contrapone a una
agresin imaginaria que existe solo en la mente del supuesto agredido pero que no tienen correspondencia en la
realidad fctica, en el mundo objetivo, en el mundo real. La agresin debe existir en el mundo fctico, en
consecuencia en el siguiente ejemplo ustedes me dirn si en ese caso se puede evocar o no la legitima defensa.
Ejemplo: Samuel Patricio est muy preocupado, asustado por la situacin en materia de delincuencia, vive en un
barrio apartado, llega tarde, est oscura la calle y se ha comprado una pistola por si las moscas. Sus amigos que le
quieren dar una broma porque es exagerado su pensamiento sobre la delincuencia, por esto la broma consiste en
simular un asalto a su queridsimo amigo Samuel Patricio, grupo encabezado por Douglas, una noche lo esperan a la
entrada de su casa disfrazados de delincuentes con pasamontaas, completamente irreconocibles y armados con
pistolas de utilera, lo rodean entrando a la casa y le dicen: La bolsa o la vida desgraciado entrganos todo wen, y
lo que hace Samuel Patricio es que saca la pistola y se echa a Douglas, los otros se sacan el disfraz y le dicen la
cagaste, por lo que, Samuel Patricio les dice y que iba a saber yo tontos weones. Cmo defender a Samuel Patricio?
Es formalizado por homicidio. Samuel Patricio actu en legtima defensa? No, no porque la agresin no es
real, importa un pito si l tena como saber si era real o no, la agresin debe existir efectivamente, debe ser real.
Estaba en peligro la vida de Samuel Patricio? No y por lo tanto no actu en legtima defensa. Siempre se pone
este tema, porque se olvidan que la dogmtica tiene un carcter sistemtico, se olvidan de cmo le ense a nadar a
la Wally y piensan que porque se rechaza la legitima defensa Samuel Patricio ser condenado, pero no, no ser
condenado, lo absolveremos porque no es culpable porque uno de los elementos de la culpabilidad, el segundo
elemento consiste en la consciencia de la antijuridicidad, el inculpado para ser culpable tiene q haber sabido
que se encontraba ante una conducta tpica y en este caso se encontraba errnea, el crea que estaba actuando
conforme a derecho, se llama error de prohibicin y si ese error es inevitable entonces ser absuelto. 1.B.-Actual:
La agresin debe ser actual, significa que la agresin es actual en dos hiptesis 1.B.1.-Primera hiptesis: Se
presenta cuando la agresin se est realizando, se est cometiendo, cuando est en desarrollo. Ejemplo; Douglas se
abalanza sobre Samuel Patricio y empieza a golpearlo, en ese momento nace el derecho de Samuel Patricio de
defenderse porque la conducta se est realizando 1.B.2.-Segunda hiptesis: En que todava no ha comenzado a
realizarse, cuando la agresin es Inminente. Significa que est prxima a ocurrir, que est a punto de ocurrir, como
cuando la Jessica le comenta a su hermana Sandra Jaqueline que es inminente que Douglas le pida matrimonio,
quiere decir q est a punto de ocurrir la agresin. Ejemplo Samuel Patricio ve que Douglas viene con un cuchillo
verde gritando te voy a matar desgraciado!, para actuar en legtima defensa Samuel Patricio tendra que esperar
que la accin se realizara? No, basta con que la accin sea inminente, que est a punto de sobrevenir. Y eso se
considera por la dogmtica que es actual. Sergio Politoff y otros autores tienen un concepto distinto de inminencia
ellos consideran que basta con que la accin sea predecible para que sea inminente. Yo considero que son
84

dos cosas distintas, la previsibilidad con la inminencia, si consideramos esto sera extender demasiado el
campo de la actualidad de la agresin. Por lo tanto la legtima defensa no accede a hechos ocurridos en el
pasado ni a hechos ocurridos en el futuro. Ejemplo de acciones que se encuentran en el pasado, Samuel
Patricio le sac la mugre a Douglas la semana pasada y se encuentran de nuevo tres das despus, Douglas se venga
y le saca la cresta a su agresor de 3 das atrs. Puede invocar legtima defensa? No, faltara el requisito de la
actualidad de la agresin. Qu pasara si Samuel Patricio se encuentra un viernes con Douglas y ste le dice mira
wen te lo doy jurado, sobre la vida mis hijos y mis nietos que vo no llegai maana a las 12 del da, te mato si o si
antes de esto? Y Samuel Patricio se preocupa porque sabe que Douglas cumple las amenazas, por lo que va
calladito en la noche a las 2 de la maana a la casa de Douglas y vaca un bidn de bencina sobre el techo de la casa
y le prende un fsforo y muere Douglas quemado y en consecuencia no puede cumplir la amenaza, descubren a
Samuel Patricio pero se defiende diciendo que actu en legtima defensa porque si no Douglas lo iba a matar.
Puede invocar en el ejemplo Samuel Patricio la legtima defensa? No porque la agresin no fue actual. 1.C.Ilegtima: Debe ser ilegtima, significa que debe ser antijurdica, debe ser contraria a derecho, el agresor no est
facultado para agredir el bien jurdico del agredido de manera que si Douglas golpea al polica que lo est deteniendo
con orden de detencin, Douglas no puede invocar la legitima defensa, ya que, falta que la agresin sea ilegtima, en
teora el polica est actuando legtimamente por tener la orden. Por ltimo un requisito negativo que tiene que
tener la agresin, es que el agredido no tiene que haber provocado la agresin, no tiene que haberla
provocado suficientemente, la ley le niega la legtima defensa al provocador. Provocar es incitar al otro para que
cometa una accin agresiva. Pero como les deca la ley niega la legitima defensa solo en caso de que la provocacin
haya sido suficiente, es importante precisar este concepto de la suficiencia. Dos ejemplos extremos. Primer
ejemplo extremo: En un reunin social donde asiste gente importante, Samuel Patricio sabiendo que Douglas es
extraordinariamente vanidoso, dice fuertemente t Douglitas er bastante vanidoso te cre la muerte andai con el
pelo teido y te hiciste una operancioncita, ante tal provocacin Douglas que no tiene muy buen humor se lanza
sobre Samuel Patricio el provocador, y lo golpea muy feo, Samuel Patricio que es karateca se defiende y le causa
lesiones menos graves, racionalmente para protegerse. Podra invocar Samuel Patricio la legtima defensa? Su
provocacin fue suficiente para justiciar la agresin de ese tipo? No fue suficiente. Segundo ejemplo extremo:
En otra reunin social Douglas provocada a Samuel Patricio que es un funcionario pblico y delante de todos le
dice: Y vo wen er un corrupto de la peor especie, te hay llevado la plata pa la casa y se te las das de santito y eres
el peor de todos y Samuel Patricio indignado se abalanza sobre su provocador Douglas y le causa lesiones menos
graves, pero Douglas se defiende y le causa lesiones graves a Samuel Patricio, en este caso es suficiente la
provocacin? Es ms discutible. Los criterios que ha dispuesto la doctrina para este punto: Politoff y otros
autores sostienen que es imposible determinar objetivamente si la provocacin en un caso de terminado fue
sufriente o no suficiente, debe ser un tema que debe quedar entregado a la discrecionalidad del juez y tiene
que ver caso a caso si la provocaciones suficiente o no. Yo discrepo de mi gran amigo Politoff, l dice que
hay que dejarlo entregado al juez, yo creo que la doctrina no puede renunciar a proporcionar a los jueces
de criterios racionales para la aplicacin de la ley penal, no basta decir caso a caso, yo creo que hay dos
criterios que nos pueden servir y servir al juez para apreciar en un caso concreto si la provocacin fue suficiente o
no. 1.-Criterio de la proporcionalidad: Debe haber cierta proporcin entra la provocacin y la agresin, para que
sea suficiente. En el primer caso decirle a alguien vanidoso y que ese se lance y produzca lesiones hay proporcin?
Evidentemente que no, cuando falta la proporcin entonces la provocacin no es suficiente. 2.-Criterio de la
razonabilidad: Se apunta a cmo habra reaccionado un hombre razonable un hombre prudente el buen padre de
familia el hombre medio, frente a la provocacin. En el segundo ejemplo se puede explicar que un buen hombre
haya tratado de agredir al provocador, es discutible pero ese es el criterio la razonabilidad, cmo habra actuado una
85

persona razonable. Si el hombre medio habra actuado agrediendo entonces quiere decir que la provocacin es
suficiente y que el agredido no tiene derecho a ejercer la legitima defensa.

20.- Jueves 23 de abril de 2015:

CLASE RESOLUCIN DE PROBLEMAS Y CASOS.
ANTIJURIDICIDAD. LEGTIMA DEFENSA
23 DE ABRIL 2015.

1. Julio tiene un altercado con otro sujeto llamado Andrs, en un centro comercial a raz de la disputa por un
estacionamiento. Julio le reclama en duros trminos que se ha ubicado en un lugar que era esperado por l, llegando
a proferirle insultos y descalificaciones. Andrs reacciona y se lo embiste con la intencin de agredirlo con sus
puos.
a) Puede Julio defenderse de dicha agresin y argumentar una legtima defensa en su favor?
Podr embestir contra Andrs justificadamente en la medida que preceda a su actuar una
Agresin ilegtima. En el caso, la reaccin de Andrs resulta ilegtima o no en la medida
Qu se argumente si la disputa puede considerarse o no una provocacin suficiente, y as
Habilitar la defensa justificada de Andrs, lo que condiciona si la agresin es ilegtima o no
b) Qu efecto jurdico producira su accin defensiva?
En caso de configurarse la agresin ilegtima, podra eximirlo de responsabilidad. En su
Defecto, una eximente incompleta.

c) Cambiara tu respuesta si en lugar de insultarlo, Julio amenaza a Andrs con golpearlo si no sale del
estacionamiento, Andrs reacciona y Julio pretende defenderse?
Si se considera que esta amenaza si constituye una provocacin, pues entonces no tiene
Lugar la LD. En caso de no serlo (amenaza de agresin no actual), entonces hay una
Agresin ilegtima y procede la LD.

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2. Carlos y Daniel han sido enemigos por mucho tiempo. Un da se encuentran en la calle y Carlos se acerca a
Daniel con el fin de darle un abrazo y poner fin a las disputas. Daniel interpreta la accin de Carlos como un intento
de agresin en su contra, reaccionando violentamente y golpendolo causndole una fractura nasal. Analizando la
licitud o ilicitud de la conducta de Daniel, responde si:
a) existe legtima defensa?
No. La agresin ilegtima debe cumplir con el criterio de realidad. Aqu no hay agresin.

b) tiene influencia su accin sobre el elemento culpabilidad?

Si. En el caso sera imposible exigirle una conducta alternativa, ya que en su situacin era
Razonable concluir que poda tratarse de una agresin. Eso lo eximira de responsabilidad.

c) Podra Carlos, a su vez, reaccionar legtimamente contra la accin de Daniel?

Si, la agresin proferida no es defensiva y por lo tanto satisface los requisitos de la
Agresin ilegtima.

3. Csar, tras un partido de ftbol amateur muy disputado y no resignado con la derrota sigue a Nicols, capitn del
equipo vencedor, hasta los estacionamientos para hostigarlo, intentando darle un golpe de puo en el rostro.
Nicols elude el golpe y saca rpidamente un revlver desde su auto y le dispara a Csar, a quien impacta en su
pecho y muere de inmediato.
a) Se configura legtima defensa en la accin de Nicols?
Estamos ante un caso de agresin ilegtima, sin embargo resulta imposible sostener que la
Reaccin es proporcional en los trminos exigidos por la ley y la dogmtica.

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b) Qu efecto jurdico produce su accionar?

Configurar una eximente incompleta de responsabilidad penal.

c) Cul sera tu respuesta si efectivamente Csar hubiera golpeado a Nicols, quien luego lo espera en las
inmediaciones del recinto y lo golpea abordndolo por la espalda para desquitarse de su agresin?
Descartar la configuracin de una legtima defensa toda vez que la agresin proferida no
Satisface el requisito de actualidad.

21.- Martes 28 de abril de 2015:

Requisitos para que concurra la legtima defensa (segunda y tercera categora)
La clase anterior estbamos viendo la legtima defensa propia y sus requisitos, recuerden que tambin la ley regula la
legtima defensa de los parientes, de los extraos y una figura especial que se denomina legtima defensa privilegiada.
Los requisitos de la legtima defensa propia los habamos agrupado en tres categoras, primero, la agresin
y sus caractersticas, debe ser real, actual, ilegtima y no provocada suficientemente por el agredido; el segundo
requisito, que es el que veremos ahora, se refiere al medio empleado para impedir o repeler la agresin (la
doctrina habla de la reaccin defensiva y cmo debe ser); finalmente, existe un tercer requisito que es discutido
es el ndole subjetivo, esto es, el nimo de defensa.
Del medio empleado para impedir o repeler la agresin (segunda categora de requisito para que concurra
la legtima defensa)
Veamos entonces el segundo elemento, el medio empleado. El art. 10 4 del C.P., que regula la legtima defensa,
exige la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin, en consecuencia, el agredido no
puede emplear para defenderse cualquier medio, sino que uno que sea racionalmente necesario, concretamente,
segn la definicin legal: En primer lugar debe ser necesario, y en segundo lugar debe ser racional. Este
requisito de la legtima defensa es clave porque expresa el equilibro entre la proteccin de los derechos e
intereses del agredido y del agresor, por eso es que la doctrina dice que ste segundo requisito lo que en realidad
hace es exigir una proporcionalidad racional entre la agresin y la defensa, para evitar, entre otras cosas,
injusticias que podran producirse en caso de proteger, a modo de defensa, un bien de poco valor sacrificando uno
de valor superior. La doctrina ms moderna habla de que la legtima defensa tiene lmites tico-sociales, por
lo que el agredido no puede defenderse como le parezca. Y el primero de estos lmites, es justamente el de
proporcionalidad para evitar, insisto, desproporcin entre los bienes jurdicos en pugna. Adems otro lmite,
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aunque discutible, se refiere a la subsidiariedad de la legtima defensa, aunque esto an no es aceptado por la
totalidad de la doctrina. Politoff, por ejemplo, ha sido uno de los que ms ha propiciado la idea de ste principio,
Qu quiere decir esto? Quiere decir que el agredido antes de reaccionar en contra del agresor realizando un
hecho tpico, lesionndolo o matndolo, por ejemplo, debe procurar proteger su bien jurdico por otros medios
diferentes. Entendemos entonces, por ejemplo, que si el agredido puede encerrarse, para evitar la agresin, eso es
ms adecuado que matar al agresor. Por lo tanto, se debe procurar la defensa del bien jurdico evitando la realizacin
de hechos tpicos. Un tema que tambin se ha abordado respecto al punto anterior es el de la huida. Algunos
plantean que si el agredido puede evitar la agresin huyendo, entonces debe hacerlo. Esto se discute porque hay un
problema de dignidad personal, dado que la huida puede ser deshonrosa o vergonzosa. A qu solucin se
ha llegado entonces? El agredido tiene el deber de huir siempre que sea posible una retirada digna. Cmo sera
una retirada digna? Nadie lo sabe. Bien, entonces tenemos como lmites la proporcionalidad y la
subsidiariedad. Sigamos ahora con los requisitos que debe tener el medio empleado en la legtima defensa: 1.-El
medio empleado debe ser necesario: En primer lugar, el medio empleado debe ser necesario, eso significa que sea
suficiente para impedir o repeler la agresin, por tanto, proteger el bien jurdico puesto en peligro. A qu se
contrapone? Al exceso, el cual podra ser intensivo o extensivo. Veamos un ejemplo: Supongamos que Douglas,
que va a ser el agredido, es campen de artes marciales; y su agresor va a ser Vctor Alfonso, un renacuajo, chico,
flaquito, malo para los combos, pero aliao, y un da se le va encima a Douglas y le grita: Te voy a matar! Y
Douglas, para defenderse le pega un golpe terrible en el cuello y lo deja gravemente herido. Puede Douglas alegar
legtima defensa? El problema va a estar en decidir si el medio empleado por el agredido era o no necesario,
Haban otros medios menos invasivos o perjudiciales para el agresor? Poda Douglas proteger su integridad fsica
de otra manera? Pareciera que s, quiz pudo evadirlo o simplemente detenerlo, ya que l es un campen de artes
marciales y Vctor Alfonso slo un debilucho, por lo que pudo defenderse de muchas otras maneras. En ese caso
habra un exceso intensivo en la defensa, que excluira la justificante del medio necesario y suficiente. Ahora,
evidentemente, para apreciar si el medio es o no necesario, hay que considerar las circunstancias objetivas
en que ocurra, ya que no es lo mismo atacar a un campen de artes marciales, que atacar a una persona comn y
corriente, pero ojo, insisto, slo caractersticas objetivas, como edad, sexo o estado de salud del agredido y del
agresor. Las caractersticas subjetivas no se consideran, por ejemplo, las caractersticas psquicas de la
persona agredida. Las circunstancias subjetivas van a ser consideradas, pero en el juicio de valor de la culpabilidad,
o sea, para decidir si el agredido poda o no actuar de otra manera, y si no poda no ser culpable. El cdigo dice:
Necesidad racional para impedir o repeler la agresin, estos verbos alternativos tienen relacin con el
requisito de la actualidad que debe tener la agresin. La clase pasada dijimos que la agresin era actual tanto
cuando se encontraba en curso y tambin cuando era inminente. Hecho ese recordatorio, Cules agresiones se
impiden y cules se repelen? Cuando se impide una agresin hablamos de una agresin inminente y cuando se
repele una agresin hablamos de una agresin en curso.
Del problema de las ofendculas.
Vamos a agregar un par de problemas interesantes, uno es el de la ofendculas. Las ofendculas son dispositivos
mecnicos que se activan mecnicamente frente a ciertos estmulos, por ejemplo, los cercos elctricos o
las trampas. Se discute si stas calzan dentro de la justificante de la legtima defensa, dado que el propietario
podra decir que sufri una agresin y que tiene derecho a proteger su propiedad. La doctrina en general las
rechaza, porque son un riesgo para cualquier persona, no slo para los delincuentes; adems algunos dicen
que se opone con el requisito de la actualidad, dado que las ofendculas estn diseadas para responder frente a
cualquier estmulo.
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Del problema del pretexto de la legtima defensa.

Otro problema es el del pretexto de la legtima defensa. Qu significa esto? Significa que la persona que ejerce el
derecho a la legtima defensa ha dispuesto todo para fabricarse artificialmente una situacin de legtima defensa y as
matar al agresor. Es todo parte de una puesta en escena, una planificacin. Evidentemente, existe un rechazo total a
sta situacin de pretexto y se niega la justificante.
Del medio racional (seguimos dentro de la segunda categora de requisitos para que concurra la legtima
defensa)
Sigamos con el siguiente requisito, esto es que el medio no solamente tiene que ser necesario, sino que tambin
racional. La racionalidad es un principio que exige que el medio empleado por el agredido sea un medio
que habra empleado el hombre medio, el hombre prudente, el buen padre de familia, si es que se hubiese visto
en las mismas circunstancias objetivas del agredido. A eso apunta sta segunda exigencia.
Del nimo de defensa (tercera categora de requisitos para que concurra la legtima defensa).
Finalmente, existe un tercer requisito para emplear el medio, y es el ms discutido de todos, a saber, el nimo de
defensa. La opinin mayoritaria dira que es necesario, vale decir, que el agredido debe actuar con el nimo
de defenderse. Normalmente, en la prctica, no debiese haber problema, la mayora acta con ste nimo, pero
veamos los siguientes casos, Primer caso: Un joven alemn de 18 aos haba sido permanentemente abusado junto
a su madre por su padrastro, y ste los humillaba y maltrataba. l creci con la idea de matar a su padre, y cuando
cumpli la mayora de edad compr un rifle y lo mat. Luego se acredit que justo cuando mat al padrastro, ste
estaba a un paso de asesinar a su madre. Habra legtima defensa si examinamos los requisitos objetivos? Hay
agresin inminente por sobre la madre, una agresin ilegtima y no provocada; el medio empleado pareciera ser
racionalmente necesario para impedir la muerte de la madre, el tema es si actu o no con nimo de defender a su
madre, y la respuesta es que no, por ignoraba que ella sera agredida, en consecuencia, no habra nimo de defensa,
por lo que una parte de la doctrina dira que la legtima defensa no se cumplira. Otro caso de la jurisprudencia
alemana es el siguiente: Una seora aburrida de su mal marido, decide ponerse detrs de la puerta para golpearle
la cabeza con un sartn para darle una leccin por llegar siempre tarde y borracho al hogar. A pesar de esto, en lugar
de entrar su marido, entra un ladrn (todo esto de noche y oscuro), por lo que ella lo golpea sin saberlo y le causa
lesiones. Puede la seora invocar la justificante de la legtima defensa respecto de las lesiones ocasionadas? Hay
una agresin a la propiedad que es real, ilegtima y no provocada. El medio es racionalmente necesario? Pareciera
que s, por lo tanto, la discusin estara respecto a este elemento subjetivo, vale decir, que exista el nimo de
defensa, lo que en este caso no existira. Los partidarios del nimo de defensa que son mayora argumentan
con el texto de la ley. El cdigo dice: El que obra en defensa de su persona, por lo que la proposicin en,
estara indicando la finalidad de la defensa, se sera el gran argumento, pero a m me parece que la proposicin
en no necesariamente representa finalidad, dado que tambin puede representar una circunstancia de
lugar, por ejemplo: En dnde te encuentras?, o de tiempo, por ejemplo: En qu poca hubieses deseado
vivir?. Por tanto, no me parece un argumento decisivo, sino ms bien dbil. Sin embargo, a pesar de que soy
contrario a sta idea, descubr un argumento a favor de la posicin de exigir el nimo de defensa. El
argumento consiste en la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin, aqu la ley
emplea la proposicin para, y esta en castellano alude a la finalidad indiscutiblemente. En consecuencia, esa
expresin legal sera un argumento mucho ms convincente. Estos casos en los que se discute el nimo de
defensa son excepcionales, dado que rara vez a una persona se le va a negar la legtima defensa porque en
general esos casos son inexistentes. A pesar de esto, podra llegar a tener relevancia en ciertas situaciones
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especiales, pensemos en el ejemplo de la seora y el sartn; de acuerdo con la opinin mayoritaria la seora no
actu en legtima defensa, porque su nimo no era defenderse, entonces, agredi ilegtimamente al ladrn, y en
consecuencia, si el ladrn se defiende y la lesiona ste s podra alegar la legtima defensa. Es razonable desde el
punto de vista del sentido comn? Pareciera ser que no, pero imaginen cmo esta discusin puede llegar a
repercutir en la realidad. Con esto terminamos la legtima defensa propia, vamos a ver ahora la legtima
defensa de parientes.
De la legtima defensa de parientes.
Debemos atender al artculo 10 5 del Cdigo Penal, ya que ah se consagra la legtima defensa de parientes,
donde est incluido adems el cnyuge y otros cercanos. Los requisitos son, en principio, los mismos de la
legtima defensa propia. La diferencia con la legtima defensa propia dice relacin con el requisito de la
falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende, porque de acuerdo con el 5, el pariente
tiene derecho a defender a su pariente agredido, aunque el pariente agredido haya sido el que provoc
suficientemente la agresin. Supongamos que un hijo provoc suficientemente una agresin, por lo tanto, no
tiene derecho a ejercer legtima defensa, sin embargo, si su padre lo defiende, este si es capaz de ejercer la legtima
defensa en favor de su hijo. A pesar de esto hay que destacar algo, esto ocurrir siempre y cuando el pariente
defensor no haya participado en la provocacin. Ejemplo: En un pueblucho por ah estn tomndose unos tragos
el padre, con su hijo y un conocido del hijo que invitaron cuando estaban curaos, sin embargo, dentro de la
borrachera, el hijo empieza a molestar a su amigo y le dice: Bien buena moza tu mujer ah!, y no es muy selectiva,
no se hace na de rogar, no es muy selectiva, aqu se le han conocido a varios. ste entonces (el amigo),
reaccionando frente a esa provocacin lo agrede. Hasta ah entendemos que el hijo no puede actuar en legtima
defensa porque fue l quien provoc la agresin de su amigo al molestarlo con su seora. El padre a pesar de
escuchar, se sigue tomando su trago, pero cuando se ponen a pelear defiende a su hijo y le causa lesiones leves al
amigo. Puede el padre decir que actu en legtima defensa de su hijo? Debemos determinar si tuvo participacin
en la provocacin. Saba que su hijo estaba provocando al amigo? Si saba, estaba escuchando, pero lo que la ley
exige para excluir es que el pariente defensor haya tenido participacin en la provocacin, si no la tuvo, si puede,
aunque haya tenido conocimiento de la provocacin, por lo que no basta el conocimiento. En definitiva, en ste
caso, el padre su poda defender a su hijo.
De la legtima defensa de extraos.
Veamos por ltimo la legtima defensa de extraos que est contemplada en el artculo 10 6 del Cdigo Penal.
Aqu lo que se hace es actuar en la defensa de un extrao y los requisitos son los mismos que en la
legtima defensa de parientes, vale decir, tampoco se debi participar de la provocacin, sin embargo,
aqu lo interesante es que expresamente por primera vez la ley exige un requisito subjetivo que consiste en
que el tercero defensor del extrao no tiene que haber actuado impulsado por venganza, resentimiento u
otro motivo ilegtimo. Caso hipottico (este ejemplo no fue dicho as en clase, los nombres de los
personajes han sido cambiados deliberadamente por el transcriptor): Supongamos que Sergio Coderch est
agrediendo a Paco ilegtimamente. Jos Pablo Patio va a ser el defensor de Paco, pero resulta que Jos Pablo
Patio odia al agresor (Sergio Coderch), porque le quit la novia de mala manera con trucos de filosofa. Entonces,
van por la calle, en un parque, y Jos Pablo Patio ve que Sergio Coderch le est sacando la cresta a Paco. Paco es
medio debilucho, entonces Jos Pablo Patio, que es fuerte como Putin, interviene y defiende a Paco empleando un
medio racionalmente necesario. Puede invocar Patio legtima defensa? El fiscal debera decir que Patio actu
por venganza o resentimiento porque Coderch le quit la novia. Parece sensato excluir de la legtima defensa al
tercero porque tiene diferencias en contra del agresor? Debiera eso importar si alguien est siendo agredido si
91

finalmente se est defendiendo a alguien? Se discute mucho este requisito subjetivo y unnimemente se lo
reprueba, porque lo importante es que los bienes jurdicos puedan ser protegidos, puedan ser defendidos. La
solucin prctica que ha encontrado nuestra jurisprudencia (y que generalmente acoge la legtima defensa a pesar de
que haya un sentimiento de venganza o resentimiento) es conceder la legtima defensa si ste obra con nimo de
defensa, aunque coexista con el otro nimo de venganza. Adems, hay otro argumento doctrinal para conceder la
legtima defensa, el cual es de carcter poltico-criminal, pues se dice que ese requisito desincentiva que los terceros
acten en legtima defensa de otros, lo que es un argumento algo irreal, porque casi nadie est en conocimiento de
dicho requisito.

22.- Mircoles 29 de abril de 2015:

De la legtima defensa dentro de la clasificacin general de las justificantes.
Estbamos estudiando la legtima defensa como causal de justificacin, esta se funda en el inters preponderante, al
saber eso, estamos en condiciones de comprender mejor la ubicacin sistemtica de la legtima defensa dentro de la
clasificacin general de las justificantes. Dijimos que se fundaba en el inters preponderante en el sentido de
que en el conflicto de derechos de intereses que se produce entre el agresor y el agredido, el ordenamiento
hace prevalecer el inters del agredido por sobre el inters del agresor, pero no lo hace prevalecer en trminos
absolutos porque la legtima defensa tiene lmites tico-sociales que se manifiestan en su segundo requisito la
necesidad racional del medio empleado.
De los lmites tico-sociales que tiene la legitima defensa.
Cules son los lmites tico-sociales que tiene la legtima defensa? 1.-La proporcionalidad; y 2.-La
subsidiariedad. 1.-La proporcionalidad: Tiene que haber cierta proporcin racional entre la agresin y la
reaccin defensiva, no se permite la legtima defensa cuando hay una gran desproporcin entre el bien jurdico
sacrificado por el agresor y el bien de mucho menos valor del agredido. 2.-La subsidiariedad: Respecto a la
subsidiariedad significa que el agredido hasta donde le sea posible debe procurar defender en su persona derechos,
sin necesidad de tener que realizar hechos tpicos sobre la persona del agresor.
Tipos de legtima defensa segn nuestro Cdigo Penal.
El cdigo distingue 4 clases de legtimas defensas: A.-La propia; B.-La de parientes; C.-La de extraos; y, D.-La
privilegiada. Los requisitos de las 3 primeras son bsicamente los mismos, a saber: La agresin ilegitima, y la
necesidad racional del medio empleado. B.-La de parientes: En el caso de la legtima defensa de parientes, se
presenta la particularidad de que se autoriza aunque el agredido haya sido el que provoco suficientemente la
participacin con la nica limitacin de que el pariente defensor no haya participado en la provocacin. C.-La de
extraos: En la de extraos, vemos que por primera vez el cdigo introduce un elemento de carcter subjetivo, ya
que, el que ejerce la defensa no tiene que estar impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo. D.-La
privilegiada: Nuestro cdigo, introduce esta curiosa figura, que consiste en que la ley presume legalmente, es
decir, con posibilidad de pruebas contrario, presume que existen los requisitos de la legtima defensa en
los dos casos o supuestos que regula. Aunque la ley hable en general de los requisitos de la legtima defensa, la
doctrina y la jurisprudencia estn de acuerdo en que en verdad lo que se presume legalmente no son todos los
requisitos sino que solo uno de ellos: la necesidad racional del medio empleado, y esta presuncin legal se aplica
a cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor, aunque se mate.
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Casos donde se aplica la legtima defensa privilegiada.

1.-El primer caso: El rechazo del escalamiento a los lugares que seala la ley. Qu es lo que se entiende
por escalamiento? La ley se remite al Art 440 1 C.P.: Art. 440. El culpable de robo con fuerza en
las
cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la
habitacin o en sus
dependencias, sufrir la pena de
presidio mayor en su grado mnimo si cometiere el
delito: 1. Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por va no
destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de
puertas
o ventanas. 2. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido
substrada, de ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
3. Introducindose en el lugar del robo mediante la seduccin de algn domstico, o a
favor de nombres supuestos o simulacin de autoridad. . Escalamiento consiste entrar a un lugar por

va no destinada al efecto, la nica va destinada al efecto, en principio es la puerta y la segunda hiptesis consiste en
ingresar al lugar mediante forado (agujero) o ingresar mediante rompimiento de puertas o ventanas. Entonces, se
presume la necesidad del medio empleado cuando se rechaza el escalamiento a un lugar habitado (vivienda,
departamento u oficina) sea que el escalamiento se produzca de da o de noche, se rechaza el escalamiento y se
presume que se actu en legtima defensa. En el caso del rechazo al escalamiento a lugares no habitados (locales o
recintos industriales), ah se aplica esta presuncin solo si el escalamiento se produce de noche. Ejemplo: Samuel
Patricio, dueo de casa, en plena noche siente unos ruidos en el primer piso de su casa y baja con una pistola porque
sospecha que puede ser un ladrn, efectivamente encuentra a Douglas en el living y lo mata. Douglas haba entrado
por una ventana que estaba abierta. En este caso se presumira que ese dueo de casa actuara en legtima defensa y
no tendra que probar que emple un medio que era necesario ni que emple un medio que era razonable, en eso
consiste el privilegio. Ha sido criticada la legtima defensa privilegiada por nuestra doctrina, esta que existe
desde el cdigo original, fue ampliada en 1992 por nuestro legislador democrtico, originalmente la legtima defensa
privilegiada se refera solo al rechazo del escalamiento en un lugar habitado y siempre que fuera de noche, hasta ah
llegaba la presuncin legal de que haba legtima defensa. Se critica mucho porque se presta para abusos, representa
una desvalorizacin al derecho a la vida, pero la crtica fundamental que se le hace a esta institucin es que
desnaturaliza, distorsiona la esencia misma de la legtima defensa, porque el requisito de sta consiste en que el
agredido no puede emplear cualquier medio, no puede excederse sino que puede emplear un medio que sea
suficiente considerando las circunstancias objetivas y un medio que hubiera empleado un hombre racional, en
cambio aqu se concede una verdadera licencia para matar. Se ampli ya que coincidi la vuelta a la democracia
con una crisis subjetiva ciudadana de inseguridad nacional que subsiste hasta el da de hoy, en ese contexto es que se
ampli la legtima defensa privilegiada, no es tan raro que haya coincidido, porque las dictaduras se encuentran
empeadas en mantener el orden y la seguridad entonces la delincuencia comn es minimizada y ellos controlan los
medios de comunicacin, en cambio cuando hay libertad se sabe lo que est pasando en cuando a la delincuencia.
Ejemplo: El ejemplo principal era el del honesto comerciante que era asaltado por los maleantes y usaba una pistola
que tena en el cajn para defenderse, de manera que l disparaba, lo normal era que este comerciante fuera a parar a
la crcel mientras esto se investigaba, pasando meses y meses hasta aos en prisin preventiva. Entonces se justifica
ampliar la legtima defensa privilegiada para que este sujeto no pasara un da en prisin. El profesor cree que si lo
que se estaba argumentando para ampliar esto era una deficiencia en el sistema procesal penal (probar que existiera
la legtima defensa), lo que corresponda era modificar el proceso penal, regular de otra forma la prisin preventiva,
pero lo que no proceda era desnaturalizar este elemento de la legtima defensa, cuyo elemento central es la
necesidad racional del medio empleado, esto debe probarse siempre para evitar excesos, o si no estaramos en la ley
de la selva. 2.-El segundo caso: Cuando se impide o se trata de impedir la consumacin de los graves
delitos que se sealan: Los delitos son los siguientes: El que impide o procura impedir la consumacin de un
secuestro, de una sustraccin de menores, de una violacin, de un homicidio simple o calificado o de un parricidio,
se presume que emplea un medio necesario y racional aunque se haya excedido.
DUDAS HACIA EL PROFESOR
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No se entiende el principio de solidaridad mnima, Es solo en caso de que el agresor sea imputable? NO, el
principio de solidaridad mnima est destinado al principio de la subsidiariedad y de la proporcionalidad, por eso es
un principio tico-social, en el hecho de que por muy agredido que t seas, t no tienes que tener por primera
opcin ejercer la legtima defensa, debe ser solidario con el agresor.
La agresin tiene que ser necesariamente dolosa? NO, tambin hay derecho a la legtima defensa respecto a
lesiones culposas. Ej. La situacin del ciclista.
La agresin, sabemos que tiene que ser ilegitima, pero necesita ser tpica? NO, basta con que sea
antijurdica. Ejemplo: El hurto de uso, aqu no existe el propsito de aduearse de la cosa sino solo usar la cosa
temporalmente reconociendo dominio ajeno.
Qu pasa en los casos en que la agresin ha cesado, pero que subsiste el peligro del bien jurdico del
agredido? El ejemplo del texto es el del dueo de una cosa, que va persiguiendo al ladrn. En ese caso la
doctrina dice que la agresin se consum cuando el ladrn se apropi de la cosa, cuando sali de la casa, pero el
dueo tiene derecho a ejercer la legtima defensa porque la agresin si bien esta consumada no est agotada porque
subsiste el peligro para el bien jurdico, entonces si el dueo le da alcance al ladrn y se lo quita a la fuerza
causndole lesiones leves, estas agresiones estn justificadas porque la agresin principal no est agotada y el peligro
del bien jurdico estara aun en peligro, en esos casos la agresin seguira siendo actual. Al profesor le parece que en
este ejemplo se trata de un falso problema, porque cree que la apropiacin no se ha consumado ya que en el hurto
se consuma cuando el ladrn se encuentra en condiciones fcticas de disponer de la cosa y mientras no pueda
disponer hay que entender que no hay apropiacin consumada. En este caso para el profesor hay solo tentativa,
pero no hurto consumado porque si va arrancando, no se encuentra en condiciones de disponer de la cosa.
Diferencia entre la antijuridicidad formal y material.
Tenemos a: 1.-La antijuridicidad formal; y, 2.-La antijuridicidad material. 1.-La antijuridicidad formal:
Contradiccin entre la conducta tpica y el ordenamiento jurdico considerado en su conjunto. 2.-La
antijuridicidad material: Tambin llamada daosidad social, es la accin o puesta en peligro del bien jurdico.

23.- Jueves 30 de abril de 2015:

CLASE RESOLUCIN DE PROBLEMAS Y CASOS.
ANTIJURIDICIDAD. LEGTIMA DEFENSA
30 DE ABRIL 2015. JORGE VITAR
1. Un grupo de nios concurre con cierta frecuencia a la casa de Samuel Patricio a arrojarle piedras a sus ventanales
quebrando sus vidrios. Un da que los menores se aprestaban a repetir la prctica, teniendo piedras de gran tamao
en sus manos, son advertidos desde el interior de la casa por Samuel Patricio, quien para impedir la accin apunta a
uno de los nios con su arma de fuego y le dispara, impactndole en uno de sus hombros dejndolo gravemente
herido, mientras los dems del grupo huyeron despavoridos, logrando as evitar que se consumara un nuevo ataque
a su vivienda. Se elimina la antijuridicidad en el actuar de Samuel Patricio? Por qu?

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No. En este caso debe descartarse la configuracin de la legtima defensa ya que Samuel
Responde desproporcionadamente a la agresin de los menores. En particular puede
Discutirse la existencia de una respuesta racional y proporcionada, considerando los
Hechos del caso.

2. Douglas se encuentra realizando compras en un centro comercial, cuando un nio de tres aos, mientras viajaban
en la escalera mecnica, comienza a golpear repetidamente con su pie en las piernas de Douglas, quien muy
ofuscado por la situacin y junto con recriminar a los padres del nio, golpea con su mano al menor en el rostro
dejndolo seriamente lesionado. Puede defenderse Douglas afirmando que actu en legtima defensa para hacer
frente a la agresin de que era objeto por parte del nio? Por qu?
En este caso impera respecto de Douglas un deber de elusin. No puede considerarse que
El actuar del menor constitua una agresin ilegtima en sentido estricto. En particular, no
Existe provocacin suficiente ni respuesta racional por parte de Douglas, quien pudo
Eludir la accin o tomar un curso de accin diferente.

3. Samuel Patricio pasea por un parque cuando aparece un sujeto que lo apunta con una pistola de colores
llamativos. Para evitar que el sujeto le dispare, Samuel Patricio corre hacia l trenzndose en un forcejeo, dndole
unos golpes de puo en el rostro, fracturando su nariz y logrando quitarle el implemento. Una vez que observa el
artculo, se da cuenta que es una arma de plstico que lanza pintura y su supuesto agresor le seala que se encuentra
en medio de una competencia con sus amigos que deben encontrarse en algn otro lugar del parque. Se elimina la
antijuridicidad en el actuar de Douglas? Por qu?
Resulta imposible considerar que la conducta se encuentra justificada, toda vez que la
Agresin no es real. Sin embargo, esto no determinar su punibilidad, ya que estamos ante
Un claro ejemplo de falta de culpabilidad y error que exime de responsabilidad penal a
Samuel Patricio.

95

4. El hijo de Samuel Patricio, de 12 aos de edad, forma parte de una pandilla dedicada a efectuar robos con
intimidacin a transentes. Un da que va pasando Douglas, el menor lo intimida con un arma de fuego exigindole
la entrega de todas sus pertenencias. Douglas logra desviar la atencin del joven y le asesta un certero golpe de puo
en su rostro causndole graves lesiones en su ojo y nariz, logrando as zafarse de la agresin inminente en su contra
y quitarle el arma al asaltante, que se encontraba cargada y lista para ser disparada. Puede alegar en este caso
Douglas legtima defensa, a pesar de que el asaltante es inimputable ante la ley penal? Por qu?
Se puede alegar. La exigencia de ilegitimidad en la agresin no se modifica por la edad
Del sujeto que lleva adelante la agresin. En el caso, mientras se configure una conducta
Tpica y antijurdica, la vctima se encuentra habilitada para emprender una accin
Defensiva, an cuando por razones de culpabilidad el victimario se encuentre exento
De responsabilidad o acceda a un sistema de valoracin diferenciado de la misma.

24.- Martes 19 de mayo de 2015:

Del estado de necesidad justificante.
Continuando con las justificantes corresponde ahora estudiar el estado de necesidad justificante. En qu consiste?
En este caso se produce un conflicto, una colisin irremediable entre dos bienes jurdicos dismiles o de desigual
valor, tal como vida v/s propiedad, y la situacin es de tal naturaleza en el estado de necesidad justificante que la
salvaguarda del bien jurdico de mayor valor (vida) solo puede ser salvado, en este conflicto, por el sacrificio del bien
jurdico de menor valor. Un ejemplo caracterstico del estado de necesidad justificante, aunque en Chile se
discute, pero es doctrinariamente enigmtico, es el aborto teraputico, situacin dramtica en que no es posible
salvar a la vez la vida de la madre y la vida del feto, y se autoriza el sacrificio de la vida del feto que jurdicamente,
independientemente de las condiciones morales y religiosas de cada uno, vale menos que la vida de la madre. Para
que tengan en la mente ejemplos de estado de necesidad justificante, y para seguir mejor con las explicaciones, les
recuerdo ese ejemplo que me gusta a m del aviador que sufre un percance por caso fortuito en su avin y se
ve obligado a aterrizar en una plantacin de frutillas. En este caso no hay otro medio para salvar su vida por lo
que sacrifica la propiedad del pobre granjero. El aviador no responde legalmente, ya que est cubierto por este
estado de necesidad justificante. Otro ejemplo: Samuel Patricio va siendo perseguido por un perro rabioso y para
salvar su vida, entra a una casa sin autorizacin del morador cometiendo el delito de violacin de morada.
Responde por delito de violacin de morada? No, est amparado por la justificante del estado de necesidad.
Bueno, lo primero que hay que decir respecto al estado de necesidad justificante es que hay dos
regulaciones en nuestro derecho: 1.-La regulacin tradicional: La regulacin tradicional del cdigo original del
96

Art. 10 7 C.P.; y, 2.-La nueva regulacin de 2010: La nueva regulacin que data del 2010 en que se introdujo
en trminos mucho ms amplios el estado de necesidad justificante. Primero nos ocuparemos de la regulacin
tradicional.
De la regulacin tradicional.
1.-La regulacin tradicional: Veamos qu es lo que dice al respecto el Cdigo Penal: Art. 10. Estn exentos
de responsabilidad criminal: 7. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca
dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1a.
Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2a. Que sea mayor que el
causado para evitarlo. 3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo..

De los requisitos del art. 10 7 C.P.

Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.: El primer requisito es que
tiene que existir una situacin de necesidad, que lo que el cdigo llama el mal que se trata de evitar.
En qu consiste la situacin de necesidad? Consiste en un peligro inminente para un bien jurdico, como lo
es para el ejemplo del aviador y el del perro rabioso. En cuanto al origen de la situacin de necesidad hay una
diferencia notable con la legitima defensa, porque en la legitima defensa, cul es el origen del peligro para el
bien jurdico del agredido? La agresin ilegtima. Ese es el nico origen del peligro para el bien jurdico de la
justificante de la legtima defensa. En cambio ac la situacin de necesidad puede tener cualquier origen o
cauce. Por ejemplo: Puede darse por un hecho de la naturaleza tal como en una avalancha, caso fortuito ejemplo
del aviador que se le mete un pjaro en la hlice, puede deberse al hecho de un tercero, puede verse, incluso, la
situacin de necesidad, a la propia culpa o imprudencia de la persona que se encuentra en dicha situacin. Poniendo
un ejemplo por la propia culpa para entenderlo mejor podra ser el que coloca el profesor Jorge Mera: En La
montaa mgica, de Thomas Mann44 una de las mejores novelas de la primera mitad del siglo XX: Hans Castorp,
el protagonista, est hacindose un tratamiento para la tuberculosis en pleno periodo del Imperio Austrohngaro.
En el almuerzo l comenta que piensa ir en la tarde a hacer alpinismo y los expertos le dicen: No vayas Hans por
favor, porque est anunciada una tormenta terrible y te puedes morir! y Hans, porfiado, va no ms. Dicho y hecho,
viene la tormenta y para salvar su vida tiene que violar la morada ajena. Entonces se agarra y entra a una cabaa. Ah
la situacin de necesidad fue originada por la culpa del afectado. Puede invocar el estado de necesidad justificante
aunque se deba a su propia imprudencia? S, la doctrina dice que s. En cambio, qu pasa si la situacin de
necesidad se debe a una actuacin dolosa suya? En este caso la doctrina rechaza la posibilidad de invocar esta
justificante. Un ejemplo de lo ltimo (de laboratorio): Douglas decide suicidarse y se lanza a un rio, y cuando se
est ahogando se arrepiente porque empieza a pensar en las cosas buenas de la vida que se est perdiendo. Bueno, y
este ahuevonao intenta salvarse y sale a la superficie, y se apropia de una embarcacin. Estara justificada la
apropiacin de la embarcacin? No, pues la doctrina dice que la situacin de necesidad tiene origen en el
dolo del sujeto, por tanto este sujeto est obligado a soportar las consecuencias de su accin y no puede invocar la
justificante. Tambin la situacin de necesidad se podra originar en una agresin ilegtima. Imagnense
ustedes que Douglas va persiguiendo a Samuel Patricio con un cuchillo verde afilado y le va gritando: Te voy a
matar desgraciado! y Douglas que va corriendo ingresa a la morada de Vivian Marta; viola la morada para proteger
44

La montaa mgica (Der Zauberberg, en el original alemn) es una novela de Thomas Mann que se public en 1924. Es
considerada la novela ms importante de su autor y un clsico de la literatura en lengua alemana del siglo XX que ha sido traducido a
numerosos idiomas.

97

su integridad corporal o vida. Este sera un caso de estado de necesidad justificante en que la situacin de
necesidad, el mal que se trata evitar, se origina en una agresin ilegitima. Cul sera la diferencia con la
legtima defensa? Esto es legtima defensa? No, ya que en la legtima defensa la agresin va dirigida en contra del
injusto agresor. En cambio el estado de necesidad justificante se origina en una agresin ilegitima que afecta a un
tercero ajeno o inocente por completo de la situacin de necesidad.
Ahora, esta situacin de necesidad que vemos que puede tener variados orgenes tiene que ser:
-

Real: Existir efectivamente y no solo en la imaginacin del afectado.

Actual: Tiene que estarse produciendo la situacin o ser inminente, a punto de sobrevenir. Qu pasara si
un perro aparentemente rabioso va persiguiendo a Samuel Patricio y Samuel Patricio viola la morada? Pero,
resulta que el perro est siendo manipulado por Douglas que es un bromista y es un perro sumamente
amistoso con los humanos, pero Douglas tiene amaestrado al perro para que asuste a los humanos, y le pone
jabn al perro para AAAAHHH! porque as es Douglas (reaccin del profesor). Podra invocar Samuel
Patricio en ese caso estado de necesidad justificante respecto violacin de morada? No, porque faltara el
requisito de que la situacin de necesidad fuera real. Vamos a condenar a Samuel Patricio? No, pero la
razn no ser la antijuridicidad de la conducta, sino que su falta de culpabilidad.

Que sea mayor que el causado para evitarlo.

2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.: El segundo requisito tiene que ver con la jerarqua
de los bienes jurdicos en conflicto. En el estado de necesidad justificante el bien sacrificado tiene que tener
menor valor que el bien que se intenta salvar o proteger. En la regulacin tradicional de nuestro Cdigo Penal Art.
10 7 solo se autoriza el sacrificio de la propiedad para salvar un bien jurdico superior. Esta regulacin
haba sido objeto de muchas crticas porque en el derecho comparado basta que los bienes jurdicos tengan diferente
valor, en cambio, en Chile solo se permita el sacrificio de la propiedad. Y entonces, como se desprende del Art. 145
C.P.: Art. 145. La disposicin del artculo anterior no es aplicable al que entra en la
morada ajena para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, ni al
que lo hace para prestar algun auxilio a la humanidad o a la justicia. Tampoco tiene
aplicacin respecto de los cafs, tabernas, posadas y dems casas pblicas, mientras
estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada. , adems se autorizaba el sacrificio de la
privacidad o ignorabilidad del hogar. El Art. 144 C.P. tipifica la violacin de morada: Art. 144. El que
entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, ser castigado con reclusin
menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Si el
hecho se ejecutare con violencia o intimidacin, el tribunal podr aplicar la reclusin
menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias
mensuales.. Pero el Art. 145 C.P. dice que no se aplica esta disposicin si es que el que viola la morada ajena lo

hace para evitar un mal grave a s mismo, tal como el caso en que una persona est siendo perseguida por
efectivamente un perro rabioso y se mete a una casa ajena. Esta persona no tiene responsabilidad penal. Tambin si
lo hace para evitar un mal para los propios moradores. Por ejemplo: Los moradores no se dieron cuenta que haba
empezado un incendio en su propia casa y Samuel Patricio entra a la casa sin su autorizacin, ya que estn
durmiendo una siesta o haciendo cochinadas y dicen: Qu te hay imaginao que entrai a nuestra casa! y les
responde: Ahuevonao se te est quemando la casa!. Tampoco, obviamente respondera por violacin de morada ya
que habra actuado por estado de necesidad justificante. Adems de eso, el Art. 145 C.P. se pone lrico ya que dice:
para prestar un auxilio a la humanidad o a la justicia. Cul sera este caso en que se preste
auxilio a la humanidad o justicia? Sera el caso de violacin de morada cuando hay un delincuente flagrante. Por
ejemplo: Samuel Patricio sabe que Douglas acaba de cometer un delito y Samuel Patricio entra a la casa ejerciendo el
derecho constitucional de toda persona de detener a las personas por delincuencia flagrante. En el caso que los
moradores se querellen en contra de Samuel Patricio no valdr pues Samuel estara prestando un auxilio a la
humanidad.
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Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. : El tercer
requisito del estado de necesidad justificante tiene que ver con el medio empleado. La ley dice que el medio debe
ser practicable y el menos perjudicial. En primer trmino que deba ser practicable quiere decir que se trate de
un medio viable considerando las circunstancias objetivas que ocurran. En segundo lugar, quien se
encuentra en una situacin de necesidad no puede emplear cualquier medio de los que tenga a su
disposicin para proteger sus derechos sino que debe emplear el medio menos perjudicial. Por ejemplo:
Vctor Alfonso va siendo perseguido por un perro rabioso, pero este perro rabioso no corre muy rpido y ms
encima Vctor Alfonso es campen de los 400 metros planos. Sin ningn esfuerzo se puede poner a salvo del perro.
Entonces, Vctor Alfonso tiene tres alternativas para proteger su vida. La primera sera ingresar a la casa va
violacin de morada para proteger su vida. La segunda sera que estuviera armado y matara al perro. Y la ltima sera
solo correr. Podra invocar el estado de necesidad justificante en caso de violacin de morada? No, porque existe
un medio menos perjudicial que es huir y se debera agregar que tampoco podra sacrificar al animal. Entonces se
debera decir que el estado de necesidad justificante es subsidiario; expresamente nuestro Cdigo exige que se
aplique el medio menos perjudicial. En este caso, por qu la ley es tan exigente para el estado de necesidad
justificante? Si vemos la legitima defensa solo se necesita que se emplee un medio racional y necesario. La razn
es que mientras en la legitima defensa la reaccin defensiva se dirige al injusto agresor y el injusto agresor es el nico
que recibe el dao, en el estado de necesidad justificante quien sufre la lesin de su bien jurdico es un tercero
inocente por completo ajeno a la situacin de necesidad. Si leen todos los ejemplos que hemos dado en todos existe
un tercero inocente que sufre o soporta la lesin de su bien jurdico.
La nueva regulacin de 2010.
2.-La nueva regulacin de 2010: Nueva regulacin del estado de necesidad justificante; esto se discute porque la
eximente del 11 del Art. 10 C.P. es muy reciente pues fue introducida el ao 2010. Cuando estudiemos las
exculpantes nos referiremos con mayor profundidad a esta eximente al Art. 10 N11. Esta eximente estaba derogada
desde los aos 50, incluso, si vemos el C.P. anterior este artculo se ve derogado. Esto porque en el cdigo original,
en el 11 se exima de responsabilidad al marido que mataba a su mujer y a la amante de su mujer si lo sorprenda
en flagrante delito de adulterio. Pero a comienzos de los aos 50 se derog esta disposicin machista y retrograda.
Entonces, en diciembre del 2010 se restableci una eximente distinta de la anterior cuyo propsito original era
resolver el problema de las mujeres que son vctimas permanentes de abusos sevicia se le llama a esto de su
marido, y en un momento determinado reaccionan en contra del marido matndolo. Lgicamente en estos casos no
se puede invocar la legitima defensa que la agresin sea actual. Por ejemplo: Llega el marido a la casa muy estresado,
y les dice a todos que los va a matar. Aqu la mujer se siente amenazada por este hombre ya que cree que la va a
matar a ella y a sus hijos. Es por esto que en la noche ella lleg mientras dorma y lo mat. Esta eximente tiene
como fin resolver este problema, pero en la tramitacin del proyecto las cosas fueron cambiando y la eximente
qued configurada de tal forma que no resuelve el problema que pretenda resolver porque mantuvo la exigencia de
que la situacin de necesidad fuera actual o inminente. Y el actual 11 del Art. 10 dice lo contrario. Veamos de
nuevo este artculo: Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal: 11. El que obra para
evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran
las circunstancias siguientes: 1. Actualidad o inminencia del mal que se trata de
evitar. 2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3.
Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4. Que el sacrificio
del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de s
o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar
en conocimiento del que acta.. Nadie discute que esta eximente del Art. 10 N11 es una exculpante. Esto

est fuera de duda, pues se incluye el estado de necesidad exculpante. A diferencia del estado de necesidad
justificante, en el estado de necesidad exculpante los bienes jurdicos en pugna son de igual valor. Ejemplo

99

griego: el experimento de la vida contra vida en el caso de la tabla de Carnades 45. Los bienes jurdicos en pugna son
de igual valor. En un naufragio hay dos nufragos que se disputan una tabla y el ms fuerte ahoga al ms dbil
porque la tabla solo poda soportar a un nufrago. En este caso el estado de necesidad es exculpante porque los
bienes jurdicos al ser de igual valor el derecho no puede autorizar a castigar a uno en perjuicio del otro. Lo que se
discute en la doctrina y el punto es que dada la redaccin del 11 del Art. 10 C.P. hay buenos argumentos para
sostener que tambin est incluido el estado de necesidad justificante, ya que cmo se expresa el requisito en
relacin con los bienes jurdicos en pugna. El requisito de esta eximente consiste en que el mal causado no sea
significativamente superior que el mal que se evita. Por ejemplo: Piensen en el aborto teraputico, se cumple este
requisito? Cul es el mal causado? La muerte del feto. El mal causado no debe ser significativamente superior al
mal que se evita, que es la muerte de la madre. Pregunta: La vida del feto es significativamente superior a la vida de
la madre? Evidentemente no es, incluso es inferior. Entonces dada la redaccin que tiene esta eximente del 11,
un sector de la doctrina, como Jaime Couso, en el libro Cdigo Penal Comentado es el libro de Derecho Penal
ms caro de Chile, cuesta 116 lucas ($116.000) en que hubo cuatro profesores de esta escuela que participaron de
la redaccin de ese libro, incluido yo. Bueno, a Jaime le toc comentar el Art. 10 C.P., esta disposicin y l es
partidario de incluir, tambin, el estado de necesidad justificante porque se dan todos los requisitos del estado de
necesidad justificante. Bueno, hay otro profesor de apellido Hernandez, cuando comenta las exculpantes se
manifiesta reticente a considerar que est incluido el estado de necesidad justificante dado el origen que tuvo la
disposicin que era solo para el estado de necesidad exculpante. Segn Mera, lo que importa es la voluntad de la ley
y no la voluntad de legislador. Por ejemplo: Cuando estudiemos la imputabilidad de la comisin redactora del C.P.,
en las actas consider que nunca un delito cometido en estado de ebriedad deba quedar impune. Pero todos
estamos de acuerdo en que si se nos fuerza o se nos engaa a tomar no hay responsabilidad penal. Esto se
desprende del texto de la ley y es independiente de la voluntad del legislador. En todo caso esto es un tema que est
en discusin, y yo solo cumplo con decirles que junto con la regulacin tradicional del estado de necesidad que era
muy criticada por lo limitada que era, ya que solo se permita el sacrificio de la propiedad y el hogar, y algunos,
incluyndome, creemos y pensamos que esta nueva eximente resuelve el problema, y si se acepta debera aplicarse
de manera general. Les pondr un ejemplo para que aprecien el mrito que tiene esta interpretacin de aceptarla
como justificante. Samuel Patricio que huye de un perro rabioso viola la morada ajena y sabemos que est
justificada, pero en su carrera desesperada choca a Vivian Marta y le produce lesiones menos graves. Esas lesiones
menos graves se justifican con la regulacin tradicional? Qu sacrificio autoriza el Estado? Solo el sacrificio de la
propiedad y la violacin de morada. Estaran incluidas las lesiones producidas? No. En cambio, si se acepta que
el 11 tambin incluye el estado de necesidad justificante y no exculpantes esas lesiones si se encontraran
justificadas, ya que el 11, qu exige en relacin con la relacin de la jerarqua de los bienes jurdicos? Exige
que los daos causados, tal como la violacin de morada, no sea significativamente superior al mal que se evita.
Qu ms se est evitando? La vida que peligraba por el perro. Entonces se cumple este requisito, o sea el mrito
de este 11 es que cubre todos los casos y sirve tanto como exculpante como justificante, ya que el requisito clave
es que el mal causado no sea significativamente superior al que se evita, incluso el mal causado puede ser superior al
que se evita, con tal de que solamente no sea significativamente superior.
Del cumplimiento de un deber.
Siguiendo con las causales de justificacin, corresponde ahora examinar el cumplimiento de un deber: El que
realiza un hecho tpico en cumplimiento de un deber no responde penalmente, su conducta est justificada. Esto se
localiza en el art. 10 10. Hay que aclarar varias cosas respecto a este cumplimiento de un deber:
45

En tica, la tabla de Carneades es un experimento mental propuesto por primera vez por Carnades de Cirene que explora el
concepto de defensa propia en lo referente al asesinato. En el experimento mental, hay dos marineros naufragados, A y B. Ambos
ven una tabla en la que se puede apoyar solamente uno de ellos y ambos nadan hacia ella. El marinero A consigue llegar a la tabla
primero. El marinero B, que va a ahogarse, empuja a A lejos de la tabla y, as, hace en ltima instancia que A se ahogue. El marinero
B consigue la tabla y se salva ms adelante gracias a un equipo de rescate. El experimento mental plantea la cuestin de si el
marinero B puede ser acusado de asesinato porque si B tena que matar a A para vivir, podra ser interpretado como un caso de
defensa propia. El caso de los exploradores de cavernas del filsofo legal Lon Fuller es una exploracin similar de la moralidad y la
legalidad in extremis.

100

1.-Naturaleza de este deber: Evidentemente se trata de un deber jurdico que debe ser impuesto por la ley, y solo
de rango legal. No vayan a ser huevones y no se caigan con esto en el examen. En consecuencia esta justificante no
incluye los casos en que hay un deber moral o deber social, solo debe tratarse por un deber jurdico impuesto por la
ley.
2.-Este deber jurdico tiene que ser impuesto directamente por la ley: Esto pasa en el caso del verdugo o el
polica que est obligado a detener a los delincuentes flagrantes. Los que no somos policas tenemos el derecho de
detener a los delincuentes flagrantes, pero no el deber como s lo tienen los policas, ya que eso les impone la ley.
Qu significa que el deber tenga que estar impuesto directamente por la ley? Que esta justificante no incluye los
casos en que el deber de actuar se deriva de la orden de un superior. Eso se llama cumplimiento de rdenes
superiores u obediencias de vida, donde el inferior cumple una orden del superior en que no da para el
cumplimiento de un deber puesto que no es un cumplimiento de un deber respecto de lo que impone la ley (art. 10
10), y eso da lugar a una exculpante: Se excluye la culpabilidad. Con rojo tambin, ya que en el examen puede
haber una preguntita as huevitos.
Normalmente tratndose de un cumplimiento de un deber impuesto de carcter jurdico por la ley, esta justificante
va a afectar a los funcionarios pblicos que realizan un hecho tpico en un acto del servicio. Es difcil imaginarse
que la justificante del cumplimiento de un deber pueda referirse a un particular, pero no es imposible
como lo ha sugerido la doctrina en este ejemplo: Ustedes saben que los testigos tienen la obligacin de declarar
si son requeridos por la justicia y en su declaracin tienen la obligacin de decir la verdad. Qu pasa si un testigo
declarando deja como la mona a un tercero? S, yo conozco a la Sandra que haca fiestas cuando no estaba el
marido, haciendo verdaderas fiestas con orgas y la deja como putilla. Y la Sandra Jacqueline se querella por injurias
ya que la est ofendiendo. Cmo vamos a defender a ese testigo? Diremos que ese testigo obr en el
cumplimiento de un deber. Qu deber? Deber del testigo de ser veraz. Mala cuea si alguien se ofende.
Del cumplimiento de un deber y la violencia policial.
Uno de los principales problemas dogmticos que se presenta en relacin con esta justificante respecto del
cumplimiento de un deber dice relacin con la violencia policial. [Alumno: profesor, le est sonando el celular.
Profesor: muchas gracias. No me importa nada. Me carga que me llamen, me carga todo. Lo nico que quiero es
que me dejen tranquilo. Muchos se preguntan: Qu es lo ms importante en la vida? Muchos responden: ser
amado, ser respetado, ser admirado, ser envidiado, ser temido, y yo les digo: lo ms importante para m es que NO
ME HUEVEN! Bueno, gracias por avisarme. Pero, la mayora de las veces es para molestarlo a uno, no es para
decirme: seor, se gan la lotera. Bueno, se fijan? Sigamos]. En principio en materia de cumplimiento de un deber
para apreciar la procedencia de la justificante es que el cumplimiento del deber debe realizarse conforme a dos
criterios: 1.-Criterio de la adecuacin; y, 2.-Actuar de manera proporcionada.
Criterio de la adecuacin.
1.-Criterio de la adecuacin: El funcionario debe actuar adecuadamente y no de cualquier forma
Actuar de manera proporcionada.
2.-Actuar de manera proporcionada: Es aqu cuando vemos el tema del uso de armas por parte de la polica.
Qu pasa si la polica emplea una violencia innecesaria en contra de Vctor Alfonso que se resiste a la detencin?
Igual la polica le pega un buen balazo. Esas lesiones no estaran justificadas porque habra habido un exceso, se
habra infringido el principio de la proporcionalidad.
101

De acuerdo a estos criterios se resuelven los problemas de la violencia policial. El exceso no est cubierto por las
justificantes.
Del disparo mortal y el cumplimiento de un deber.
Otro tema interesante es lo que la doctrina llama un poco en lenguaje de telenovela: El disparo mortal. Hay
algunos policas tipo rambo, aficionados a la violencia en contra de los delincuentes, entonces imagnense ustedes
detienen a Douglas por robo, y este se escapa, y uno de los policas pega un tiro al aire y el polica le grita: Para de
correr huevn! Douglas sigue no ms. Entonces este polica tipo rambo, esos huevones que no se pueden contener
para que no escape y no eluda la justicia, le dispara y lo mata. Ese homicidio est justificado o no? La mayora
con la revalorizacin de los D.D.H.H. y el derecho a la vida dice que si se responde penalmente, salvo que el disparo
mortal sea para repeler una agresin. Pero si el disparo mortal no se hace para repeler una agresin, sino que para
reafirmar la autoridad ah no ser justificacin. La mayora estima que no porque el valor de la vida superior no
puede quedar sujeto a la discrecionalidad de la autoridad.
Del ejercicio legtimo de un derecho.
Otra justificante que est en el Art. 10 10 es el ejercicio legtimo de un derecho dice la ley porque el ejercicio de
una autoridad de oficio o cargo son especificaciones del ejercicio legtimo de un derecho. Un primer problema que
se ha discutido en la doctrina es lo que debe entenderse por derecho. Hay dos interpretaciones: 1.-Interpretacin
restringida; 2.-Interpretacin amplia.
Interpretaciones de lo que debe entenderse por derecho.
Interpretacin restringida.
1.-Interpretacin restringida: Esta la defiende especialmente el penalista Alfredo Etcheberry. Para Etcheberry y
los dems que adhieren a esta interpretacin, las justificantes se configuran solo en los casos en que el derecho se
encuentre expresamente establecido en la ley, tal como: El derecho a los padres a corregir moderadamente a los
hijos, derecho legal de retencin para asegurarse el pago de la renta, etc. El criterio de Etcheberry y cia. sera que
esta justificante solo se aplica para derechos que estn expresamente descritos en la ley.
Interpretacin amplia.
2.-Interpretacin amplia: Esta la defiende Mera y Cury. Basta con que el derecho se deduzca o desprenda del
conjunto del ordenamiento jurdico debidamente interpretado, aunque no se trate de un derecho expresamente
establecido.
Del ejercicio legtimo de un derecho y el derecho de los padres a educar a sus hijos.
Los principales casos que dan cuenta del ejercicio legtimo de un derecho expresamente puede ser el derecho de los
padres a corregir moderadamente a los nios. Hasta antes de la Convencin de los Derechos de los nios vigente
en Chile se consideraba que los castigos corporales leves estaban permitidos, tal como bofetones, agarrarlos del
pelo, cachetazos, etc. Esto se comprenda dentro del derecho de los padres, pero ahora eso es mucho ms discutible
y estn totalmente proscritos. Los padres tambin pueden educar a los hijos en ejercicio legtimo de los derechoses el encierro o secuestro segn Mera que encuadra en el tipo legal de un castigo. Los padres pueden hacer
esto? S. Otro hecho tpico que puede entrar en conflicto con esto son las injurias, no cierto, cuando los padres
retan a los hijos, le dicen cosas sumamente agraviantes: Flojo, sin vergenza, no vas a llegar a ninguna parte. Claro,
102

ah es ms difcil trazar el lmite. Los padres tambin pueden violar la correspondencia de los hijos menores de 18
aos dentro del derecho de patria potestad. El C.P expresamente as lo seala, y tambin no solo los hijos sino que
tambin para los conyugues. Ejemplo: Douglas est casado con Sandra Jacqueline y l le revisa la correspondencia
porque es celoso y cree que le gusta Samuel Patricio. Tampoco responde penalmente con la mujer. Pero la razn
tratndose de los conyugues no est en una justificante, porque a diferencia del padre, el marido no tiene derecho
jurdicamente a revisar, sin embargo igual est exento de responsabilidad penal, pero no porque su figura est
justificada penalmente, sino que por la figura de excusa legal absolutoria. En qu consiste esto? La impunidad
de los conyugues que se revisan la correspondencia no es la justificante de un ejercicio de un derecho ya que no
tienen tal derecho, sino que una excusa legal absolutoria. En este caso el Estado renuncia a ejercer el ius puniendi o su
poder penal, no obstante, aunque se haya cometido una conducta tpica antijurdica del culpable. Por qu renuncia
a ejercer su poder penal? Porque se considera que en estos casos que por sobre el inters general del Estado en
perseguir y castigar los delitos, por sobre ese inters, en ocasiones, hay otro inters superior; en este caso la armona
y la paz familiares. Ustedes se preguntarn: Bueno, y qu importa que el conyugue est exento de responsabilidad
penal porque ejerce un derecho que no lo es? En la prctica, pensaremos, da lo mismo, el conyugue no responder
y diremos que estos son malabarismos de la doctrina. Pero esto si tiene importancia para la legitima defensa.
Veamos un primer caso en que el padre le est revisando la correspondencia a la hija. La hija se enoja con el
padre, trata de impedirlo y en este intento le causa lesiones al padre. Estn justificadas esas lesiones? No porque
la agresin del padre a la privacidad de la hija es legtima. En cambio, en un segundo caso, el marido celoso es
sorprendido por la mujer, y ste es un petaco raqutico, que se yo y la wona [dice wona, no huevona] es una
voleibolista campeona nacional de volley. La mujer le dice: Qu te hay imaginao renacuajo revisndome mis
papeles? Esta le da unos empujones y el renacuajo recibe unos golpes ms o menos graves. Esas lesiones estaran
justificadas? S, porque la agresin del marido seria ilegitima. Cacharon? Ms o menos? Pa los que cacharon
le cuentan despus a sus amigos que no cacharon. Pero no basta con ejercer un derecho para estar exento de
responsabilidad penal sino que el ejercicio del derecho tiene que ser legitimo Qu significa que el ejercicio del
derecho deba ser legitimo? Significa dos cosas:
1.- El derecho tiene que ejercerse de acuerdo a los medios legales que provee el ordenamiento jurdico o la
ley. Aqu se excluye la autotutela.
2.- Debe ser proporcionado, tal como en el ejemplo en que los padres corrigen a los hijos de manera
moderada.
Pero, hay otra interpretacin amplia de que la justificante no solo se referira a los derechos expresamente
establecidos sino que otros decimos que basta con que el derecho se desprenda del conjunto del ordenamiento
jurdico debidamente interpretado. Esta interpretacin tiene mucha importancia porque resuelve en el 99 % de los
casos los problemas que se presentan en otros pases en que existe un catlogo cerrado de justificantes y, que ha
obligado a la doctrina y jurisprudencia de crear las figuras de las justificantes supralegales. Los profesores Mera y
Cury creen que en Chile no es necesario acudir a estas figuras supralegales porque si interpretamos de manera
amplia la expresin el ejercicio legtimo de derechos y el derecho se deduce del conjunto ordenamiento jurdico no
estamos obligados a recurrir a esta figura doctrinaria que muchos formalistas se resisten a creer que existen figuras
supralegales. Por ejemplo: En Alemania, en la dcada de los 30 del S. XX no estaba regulado el aborto teraputico.
La legislacin alemana no deca nada al respecto. Pero sin embargo la jurisprudencia alemana, recurriendo a esta
figura doctrinaria de las justificantes supralegales, valid el aborto teraputico como una conducta conforme a
derecho en el caso que haya que preferir por sacrificar al vida del feto por sobre la vida de la madre. Por qu es
supralegal? Simple, porque no estaba establecida en la Constitucin.
103

El consentimiento como causal de justificacin.

En los minutos que nos faltan hemos hecho una proeza veremos el consentimiento como causal de
justificacin. Cuando nosotros clasificamos, semanas atrs, las causales de justificacin, dijimos que el
consentimiento se fundaba en la ausencia o falta de inters. En el caso del consentimiento como justificante el
titular del bien jurdico autoriza a otro para que lesione su bien jurdico. Esta justificante no se aplica a todos los
delitos sino que solamente se aplica a los delitos que protegen bienes jurdicos disponibles por su titular, como la
propiedad, libertad, intimidad, honor o la honra; todos estos son bienes jurdicos disponibles que interesan
solamente a su titular. Es lgico que si su titular autoriza para que lesione su bien jurdico el autor de la agresin no
responda penalmente puesto que ha actuado con el consentimiento del interesado. Ahora, el consentimiento para
que tenga eficacia justificante debe cumplir con ciertos requisitos:
1.-Tiene que ser prestado por una persona capaz de consentir. Aqu se plantea un problema respecto de la
edad en que el titular del bien jurdico est autorizado para disponer de su bien. La ley, salvo de los delitos sexuales,
no ha resuelto este problema. En materia de abusos sexuales hay un criterio: la capacidad para consentir. La
actividad sexual en Chile se adquiere a los 14 aos de edad. Pero, el legislador no ha dicho nada respecto a qu edad
se adquiere la capacidad para disponer de la propiedad. El juez, caso a caso, deber aplicar su criterio.
2.-El consentimiento tiene que ser un consentimiento libre, consciente y voluntario. Son los requisitos
generales del consentimiento.
Del consentimiento expreso o tcito.
El consentimiento puede ser expreso o tcito. Se discute si tiene eficacia justificante el consentimiento presunto que
no debe confundirse con el consentimiento tcito, ya que en el consentimiento tcito se ha prestado el
consentimiento de manera inequvoca, pero lo ha prestado, en cambio, en el consentimiento presunto no se ha
prestado el consentimiento. Por ejemplo: Piensen en un accidente de trnsito en que hay una persona lesionada por
un atropello. El mdico le informa a la familia que se le debe imputar la pierna porque o si no se va a morir. Le
amputan la pierna y no est consciente la persona, por lo cual no ha prestado el consentimiento para que le amputen
la pierna, o sea que es consentimiento presunto. Aqu se presume que si la persona hubiera estado consciente lo
hubiese hecho, a no ser que sea tonto huevon y haya dicho que no. La doctrina en general se opone al consentimiento
presunto, tal como en materia sexual. Por ejemplo: Una pareja ha quedado de acuerdo para cometer el acto obsceno
en la fiesta de la noche. Y resulta que llega Sandra Jacqueline media cura y se duerme como un tronco. Una
hiptesis de violacin es realizar el acceso carnal la persona privada de sentido, inconsciente. Douglas asume que si
estuviera despierta igual le dira que s y si sera tambin consentimiento presunto. La doctrina por lo general le tiene
reticencia al consentimiento presunto. Cmo se resuelve el caso de la amputacin? Bueno, en el caso el mdico
estara ejerciendo legtimamente su derecho de autoridad u oficio, pues su primer deber es proteger la vida de las
personas.
De los bienes jurdicos disponibles.
Con los minutitos que quedan hablaremos de los bienes jurdicos disponibles, como los mencionados. Se ha
discutido en la doctrina qu pasa con la integridad corporal y la vida como bienes jurdicos. En la tradicin alemana
la integridad corporal es un bien jurdico disponible. En la tradicin hispanoamericana es indisponible. Mas
discutible es en la guinda de la torta es hablar sobre si el derecho de la vida es un bien disponible o indisponible y la
tradicin jurdica occidental, mayoritariamente, dice que es un bien jurdico indisponible. Hay un sector minoritario
que creemos el profesor Mera dice que la vida es un bien jurdico disponible consustancialmente con la dignidad
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humana y con la libertad de conciencia y la autonoma de la persona, pero estamos en minora. Para ser
completamente honestos, los que consideran que la vida es indisponible, sus defensores tienen un buen argumento
en el C.P. Para cuando estudien la parte especial hay un delito que se llama auxilio al suicidio en que se sanciona al
que lo auxilio, y si se sanciona querra decir que el bien jurdico es indisponible. Cmo me saco yo el pillo? Esa
figura del auxilio del suicidio es inconstitucional porque la C.P.R. consagra el derecho a la vida y no consagra el
deber de vivir. Bueno, pero esto es un tema de la filosofa del derecho.

25.- Mircoles 20 de mayo de 2015:

Resolucin de casos*.

26.- Martes 26 de mayo de 2015:

Corresponde ver el ltimo elemento del delito a culpabilidad, una vez que el juez ha concluido que el imputado
realiz una conducta ya sea propiamente de una accin o de una omisin y que esa conducta es tpica esta descrita
por la ley y a la vez es contraria al ordenamiento, tiene que examinar por ultimo si el imputado es o no es culpable,
por eso es que hay una cierta incoherencia en la definicin de delito en la dogmtica cuando dice que delito es la
conducta tpica, antijurdica y culpable, porque no tiene sentido afirmar que la conducta sea culpable, es culpable
quien realiza la conducta (esto es solo apreciacin conceptual).
La culpabilidad consiste en juicio de valor de carcter subjetivo (a diferencia de la antijuricidad que es un de carcter
objetivo) es personal, individualizador, que consiste en el reproche que se le formula al que conociendo la norma y
pudiendo actuar conforme a ella, no lo hace, el ncleo del reproche que se le formula al culpable, consiste en que
pudiendo actuar de otra manera, no lo hizo, es por esto que el ncleo es el poder actuar de otra manera, el derecho
solo culpa a quien tena la capacidad de haber elegido comportarse de acuerdo al ordenamiento jurdico, el verbo ac
es de poder, pudiendo actuar de otra manera, NO lo hizo, eso es lo que se reprocha. El juez le dice que usted
huevito pudiendo actuar de otra manera no lo hiciste y por eso te declaro culpable.
Se dice que el derecho penal de alguna manera se humaniza a este nivel de la culpabilidad, porque antes solo se vea
si el sujeto haba actuado conforme a derecho, con este criterio se atiende al sujeto mismo que realiz la conducta.
Se humaniza porque no le exige a los ciudadanos el herosmo, no le exige que se sacrifique para respetar el derecho,
el derecho penal comprende las debilidades del ser humano y no le reprocha el hecho tpico si es que considerando
al promedio de las personas cualquier otro en esa situacin habra actuado de la misma forma, examinaremos dos
ejemplos histricos de fines del siglo XIX, ya que, la moderna teora de la culpabilidad se inici con la jurisprudencia
de fines del siglo XIX.
Un primer caso de la cigea, que nos ayuda a entender la esencia, este caso sucede en en el pequeo poblado
minero en Alemania donde prcticamente todos los varones trabajaban en la mina y la empresa haba dado un
beneficio en que el da que naca un hijo la empresa le daba feriado, era muy valorado en ese tiempo por todo lo que
trabajaban, pero como siempre hay gente bofetada que la nacan los hijos los domingos, entonces los huevitos se
dieron cuenta de esto y (se me haba olvidado decir que en estos pueblos no exista registro civil y que la partera
daba el certificado que tena valor de instrumento pblico) empezaron a presionar a la partera para que falsificara el
documento y acreditara que el bebe haya nacido un da laboral, la partera rechaz esta propuesta, pero los
trabajadores la amenazaron con que iban a ir a la partera de pueblo vecino, lo que le iba a dejar la escoba
econmicamente, por lo que, al final termin accediendo a la propuesta del delito de fraude de documentos
pblicos, bueno y as lo hizo, la empresa estaba cachua porque nunca naca un niito un domingo, por lo que,
iniciaron una investigacin donde descubriendo que la partera estaba cometiendo el delito de falsificacin de
documentos pblicos, alterando la fecha de nacimiento, el Tribunal finalmente absolvi a esta partera, formando as
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la teora normativa de la culpabilidad, la absolvi porque no obstante que haba cometido una accin tpica,
dolosamente, no obstante el tribunal consider que no era culpable, porque cualquier otra persona en este caso otra
partera puesta en las mismas condiciones hubiera hecho lo mismo, porque no se le puede pedir a una persona que
sacrifique su nica fuente de ingreso, es por esto que con este fallo comienza a elaborarse esta nueva concepcin de
la culpabilidad, que consiste en este reproche que se le hace al imputado, apreciando este punto de vista humano,
considerando el actuar del hombre medio, comprendern ustedes que no se le exige el herosmo.
Otro caso con la misma fecha, que es interesante porque el primer caso fue doloso, ahora toca uno culposo. En este
caso el protagonista es una bestia, un caballo, en esa poca no existan los automviles y la gente se transportaba en
carruajes, haba una especia de caballos que no serva para tirar el coche, porque tena una cola muy larga y enredaba
la cola en las cuerdas del corchero. Bueno un da el amo le dice a su empleado, al cochero vamos a ir al pueblo,
prepara el coche, por lo que, el cochero le dice; amo no podemos ir porque no tenemos caballo, porque era del tipo
que no serva, pero el amo estaba apurado y lo oblig a ir con ese caballo que no era idneo, luego tal como tema el
cochero el caballo hizo la gracia, el cochero perdi el control, lo que termin con la muerte de unas personas y con
un proceso criminal en contra del pobre cochero por delito culposo de homicidio, pero tambin el tribunal
absolvi al cochero, resolviendo de una manera similar al caso anterior de la cigea, en efecto sostuvo el tribunal
este cochero no tena la capacidad de negarse a incumplir con la orden del patrn, en ese tiempo estaban obligados a
cumplir con lo que se deca, por lo que, el tribunal se dijo que cualquier otro cochero habra actuado de la misma
manera.
Bien, decamos que la culpabilidad es un juicio de valor de carcter subjetivo, personal e individualizador, a
diferencia de lo que ocurre con la antijuridicidad, ya que esta era unitaria que significaba que si alguien interviene en
un delito ya sea como cmplice o autor y lo hace antijurdicamente quiere decir que todos los otros partcipes actan
de la misma forma, de la misma antijuridicidad, no podra ocurrir que el autor actuara conforme a derecho y el
cmplice no. En cambio en la culpabilidad no acta as, supongamos que un adulto persuade a un menor de edad de
13 aos para que mate a la vctima, el menor por ser inimputable no va a responder, vamos a ver que uno de los
elementos de la culpabilidad es la imputabilidad, adelantando conceptos esta es la capacidad de comprender la
norma y actuar conforme a esa comprensin, la mayora de las personas son imputables, en un principio lo que no
son imputables son los menores de edad y los locos o dementes, entonces lo que pasa en este caso el adulto es
imputable y convence al menor como inspirador, y este nio como autor material, no se le puede imputar porque
no es culpable, en cambio el adulto s, no es como en la antijuridicidad que es unitaria, la culpabilidad es
individualizadora.
Bien vamos ahora al fundamento de la culpabilidad, el fundamento de la culpabilidad es la libertad humana, el libre
albedro, porque si nosotros estuvisemos como creen algunas teoras, si estuvisemos determinados a a actuar de
determinada forma, tendra sentido este reproche? Si los deterministas tuvieran razn, la culpabilidad carecera de
todo sentido. Entonces la culpabilidad parte del supuesto de que el ser humano tiene libertad, mas bien relativa,
pero tenemos espacio para auto determinarnos en uno u otro sentido, en este caso el ser humano tendra por regla
general tendra el poder de auto determinarse conforme a derecho, tendra la capacidad de actuar conforme a las
normas o bien de infringirlas, tendramos esa capacidad de eleccin porque gozaramos del libre albedro, este es un
problema que no se encuentra resuelto por la ciencia humana, pero todos estn de acuerdo que no se puede afirmar
ni lo uno ni lo otro. Por eso lo que vamos a ver que un sector minoritario est encontrar de la culpabilidad sea un
elemento del delito, ya que, se basa en un supuesto indemostrable, sera un acto de Fe. No obstante eso, la mayora
de la doctrina est de acuerdo con que sea un elemento del delito. Algunos autores como Muoz Conde en Espaa
y Roxin en Alemania, han tratado de sacarse el pillo, ellos admiten que el libre albedro no es demostrable
cientficamente y reemplazan este concepto por otras nociones por ejemplo Muoz Conde dice que lo se exige en la
culpabilidad es que el sujeto tenga la capacidad de motivarse por la norma, si el sujeto tiene esa capacidad y no lo
hace, entonces sera culpable, pero a poco verlo entonces no tendra sentido, porque si el ser humano no fuera libre
entonces no tendra como motivarse, yo creo que en el mismo error incurre Roxin porque dice que le basta con el
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sujeto sea asequible a la norma, asequible a la norma, la asequibilidad normativa qu chucha es eso?, se le puede
hacer la misma crtica que si el ser humano fuera determinado no podra ser asequible a la norma, ya que, hay que
tener la capacidad de elegir de si actuar conforme a derecho o no.
Bueno yo por lo menos estoy de acuerdo con que se mantenga la culpabilidad como elemento del delito, porque
mientras ms elemento tenga la responsabilidad penal, el derecho penal es ms garantista, porque si exigimos la
culpabilidad, van a haber causales que excluyen la culpabilidad como la coaccin, entonces, en principio a mi me
parece que la exigencia de la culpabilidad paradjicamente sera ms garantista que la supresin de la culpabilidad.
Ahora yo y mucho creemos que aceptando como hiptesis de trabajo algo que no que no est demostrado como el
libre albedro, hay que precisar dos cosas respecto del libre albedro como fundamento de la culpabilidad y de la
responsabilidad penal; primero es un concepto relativo, no absoluto esto de la libertad humana, ya que es ms que
evidente que los humanos estamos presionando de alguna manera, no siempre por nuestros fines, puede ser por
asuntos familiares, etc. Hay series de factores que intervienen, por ejemplo dos abogados que se casan porque
quieren tener ms dinero, evidentemente la libertad humana no es absoluta y el derecho penal tiene que trabajar con
un concepto relativo de la libertad humana, es por esto que la culpabilidad es medible, una persona puede ser ms o
menos culpable cometiendo la misma accin antijurdica, porque puede gozar de mas o menos libertad, entonces la
primera precisin que hay que hacer es que no se trata de un concepto filosfico, sino que de un concepto relativo.
En segundo lugar relacionado con lo anterior un concepto ms bien sociolgico cultural, lo que el mundo o la gente
entiende x libertad aunque no sea demostrable, pero es evidente que en occidente creemos en un cierto grado de
libertad, basta considerar que la libertad es un bien jurdico protegido por el ordenamiento, garantizado x la
constitucin. No siempre fue as en occidente, en la cuna de nuestra civilizacin, en la Grecia Clsica, en la tragedia
griega en Edipo Rey, pasaba que los griegos no crean en la libertad humana, ms bien crean en lo contrario y todas
los mitos griegos tienen el mismo concepto de determinismo, pasa lo mismo con el orculo. Este concepto del libre
albedro no estaba en los orgenes de nuestra civilizacin, hay diferentes teoras acerca del libre albedro, algunos lo
atribuyen al cristianismo, en fin.
Si tenemos tiempo les recitar un pequeo poema del libre albedro (acerca de Dios y el Libre Albedro) donde
especulo que Dios corri un riesgo al darnos esta libertad. En la tradicin religiosa de los musulmanes, ellos piensan
que el libre albedro no existe, que todos estaramos determinados a actuar como lo hacemos, todo esto por al.
Pero vamos a seguir en el supuesto como acto de fe de que existe libre albedro. Un concepto relativo de libertad y
que se puede ser mas o menos culpable. Yo les dije que haba un sector de la doctrina que niega la culpabilidad
como elemento del delito, uno de sus mximos representantes es el penalista espaol Enrique Gimbernat, a mi
gusto el mejor penalista espaol de la segunda mitad del siglo XX, que dice que la culpabilidad no es un elemento
propiamente tal. Yo s que se estarn preguntando, cmo resuelven entonces los que niegan la culpabilidad como
elemento, cmo resuelven un caso de coaccin? En ese ejemplo que me gusta a m del banco donde los guardias
coaccionan al guardia para que los conduzca a la caja de seguridad, el guardia se resiste, partidario de la propiedad
privada, del capitalismo, adems son buenos los patrones, puta si no nos dai el paso te matamos y para hacerle
sabe que era verdad le cortan el dedo, por lo que el guardia los conduce a la caja fuerte y les da la clave, acta como
cmplice, a alguien se le ocurrira penar al guardia , sera sensato? Parece que no, porque claramente que no poda
actuar de otra manera. Entonces cmo lo resuelven los que no aceptan la culpabilidad, en casos como esos la
coaccin, no tendra sentido aplicar una pena, porque no se cumplira con ninguno de los fines de la pena, entonces
los que no creen que la culpabilidad sea parte de los elementos del delito, se sacan el pillo diciendo que no tendra
sentido, porque no cumple con los fines de la pena, piensen ustedes en los dos fines principales, en la disuasin se
cumplira ese fin en el caso dicho? disuadira a los guardias prximos de que no hagan lo mismo?, no, entonces la
pena . El otro gran fin de la pena es la resocializacin se cumplira con este fin en caso de arrestar al guardia? No,
107

porque no se le tiene que resociabilizar a un guardia que ya est dentro de la sociedad. Entonces por esta va (que no
cumple los fines de la pena) este sector minoritario resuelve el problema.
Hay otro tema que en general considero que ustedes sepan la relacin entre la culpabilidad y la pena, un tema un
poco mas complicado, lo profundizaremos ms adelante. Pero esta relacin dice consiste con la medida de la pena,
la pena no puede exceder el lmite de la culpabilidad del sujeto, la culpabilidad es un lmite de la pena, no se debe
imponer una pena que exceda la culpabilidad del sujeto, ahora por el contrario la doctrina mayoritaria dice que si se
puede imponer una pena menor a la culpabilidad del sujeto, por razones de prevencin general. Algunas veces el
legislador se pone generoso e impone una pena que est por debajo de la culpabilidad, pero lo contrario no se
debera hacer nunca, castigarla a una persona para meterle miedo a la gente. Un ejemplo donde se pone una pena
menor, se presenta en las reglas de la tentativa del delito frustrado. La tentativa se sanciona con una pena inferior en
dos grados a lo que corresponde el delito consumado, el homicidio por ejemplo consumado se pone una pena de 10
das a 10 aos, la tentativa da de 3 aos y un da a 5 aos. Ahora piensen ustedes que la polica detiene a Douglas
cuando est a punto de hacer explotar una bomba en la estacin del metro a las 8:30 de la maana, tentativa de
homicidio mltiple, terrorismo, la culpabilidad del sujeto no puede ser mayor, sin embargo habra que ocupar una
pena abajo, quera llamar la atencin acerca de esa relacin.
Ahora veamos cual ha sido la evolucin histrica de la culpabilidad en la dogmtica occidental desde fines del siglo
XIX hasta la fecha. La primera teora que surge la que se inicia a fines del siglo XIX, es la teora sicolgica de la
culpabilidad, una teora superada actualmente, sostiene que la culpabilidad consiste en el nexo o vnculo que existe
entre el autor y el hecho delictivo, otros autores dicen el vinculo que existe en l amente, y ese vnculo admite solo
dos modalidades que son el dolo o la culpa, entonces para los partidarios de esta teora, la culpabilidad se reduce al
dolo y a la culpa, de acuerdo con esa teora, el dolo y la culpa no perteneceran al tipo legal como es ahora, sino que
perteneceran a la culpabilidad, y presupuesto tanto del dolo y la culpa sera la imputabilidad, esta capacidad de
comprensin que todos tenemos, entonces para esta teora, la culpabilidad estara integrada por la imputabilidad y
por el dolo y en su caso la culpa. Bueno esta teora ya se encuentra abandonada ha sido objeto de muchas crticas,
vamos a ocuparnos de tres.
Esta teora no permite medir ni graduar la culpabilidad, de acuerdo a esta teora dos sujetos cometiendo el mismo
hecho delictual, uno no podra ser ms culpable que el otro, porque el dolo y la culpa no son graduables, no se
puede actuar con ms o menos dolo o culpa, no es graduable. Uno de los primero que formul esta crtica fue
Frank, un gran penalista alemn de principios del siglo XX, pone un ejemplo bien ilustrativo, donde dice que la
culpabilidad es graduable, por eso que la falta de libertad puede dar a una eximente de la responsabilidad por falta de
culpabilidad y por qu, por la culpabilidad es medible. El ejemplo es el siguiente, un gerente de un banco se apropia
indebidamente de fondos del banco, l tiene una buena situacin econmica, lo hace para regalarle a sus amentes
joyas o que se yo, atenta contra la propiedad del banco, por otro lado un cartero se apropia de un sobre que
contiene una suma de dinero, ambos han atentado contra la propiedad ajena, han cometido el mismo hecho tpico,
ambos han actuado con el mismo dolo, pero se pregunta Frank tieenn la misma culpabilidad? El hecho ilcito es el
mismo, pero la culpabilidad es diferente, pero tambin lo es desde el sentido comn, cualquier persona que va
pasando por la calle dira que es ms culpable el banquero que el cartero, porque el grado de libertad del cartero para
mantenerse dentro de la prescripciones del sistema jurdico es menor, el gerente para hacerle regalo a las antes, el
cartero para salvar a su seora tiene varios hijos, y esa es la primera critica que se la hace a esta teora, atenta contra
del sentido comn y el sentido de la justicia.
Una segunda crtica que se la hace a esta teora es que no permite solucionar casos en que el imputado no se
encontraba en condiciones de cumplir con el ordenamiento jurdico de auto determinar conforme a la norma, como
en el caso de la coaccin volvamos al ejemplo del guardia que se obligado a actuar como cmplice porque si no lo
matan, evidentemente la coaccin elimina la culpabilidad del sujeto. Pero de acuerdo a la teora psicolgica debera
haber sido arrestado, por lo tanto, hay una gran falla por parte de esta teora.
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Una tercera crtica dice que la teora psicolgica no explica y no puede explicar, la punibilidad de la culpa
inconsciente, cuando estudiamos la culpa dijimos que haba dos clases de culpa consciente y la inconsciente, en
ambos casos se falta al deber de cuidado la diferencia est que en la culpa consciente, el sujeto representa el hecho
tpico como una conducta posible, no tiene posibilidad de aceptacin, por lado en el caso de la culpa inconsciente el
sujeto ni siquiera se representa en el hecho tpico, Si bien en el la teora psicolgica la culpabilidad consiste en el
nexo o el vnculo entre el auto y el hecho tpico, En el caso de la culpa inconsciente no se da ese vnculo, sino que
solo se da en el caso de la consciente, porque en la inconsciente no se represent el hecho tpico. Y aunque hay una
parte minorara que dice que la culpa inconsciente no debera estar dentro del tipo legal, la gran mayora est de
acuerdo que si debera estar y debe ser punible.
Es por esto que la teora psicolgica ha sido supera por la teora normativa de la culpabilidad que tiene dos
expresiones, una minoritaria, compleja, y la mayoritaria que es la pura. Se llama normativa porque lo bsico, lo
fundamental, para esta teora consiste en que la culpabilidad es un juicio de valor, no es le dio o la culpa, sino que es
un juicio de valor, lo que se pondera en la culpabilidad es que el sujeto poda o no haber actuado de otra manera, por
eso se dice que la culpabilidad ser en la cabeza del juez ms que en la del imputado, es el juez quien debe valorar si
el imputado podr actuar o no de otra manera. En este sentido se trata de una teora normativa, un juicio de valor,
entonces la culpabilidad debera quedar reducida solamente a la reprochabilidad del acto, si poda actuar o no de
otra manera. Ahora la llamada teora compleja admite que es un juicio de valor pero incluye como elemento de la
culpabilidad sigue incluyendo el dolo y la culpa, vamos a ver que la teora pura expulsa el dolo y la culpa, entonces
para la teora compleja los elementos de la culpabilidad son la imputabilidad, el dolo y la culpa y la consciencia de la
antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta que es el elemento central de la culpabilidad. Ahora esta teora es
minoritaria, los causalistas sigue mantenindola. La principal crtica que se la ha hecho, que es una crtica que cuesta
un poco explicar, pero que ms cuesta entender.
La crtica consiste en que esta teora confundira el juicio de valor con el objeto de la valoracin. Y ahora viene la
brillante explicacin, los partidarios de la teora normativa pura, dicen que la compleja es un hbrido, porque para los
partidarios de la teora pura la culpabilidad debera ser pura valoracin, ver si el sujeto poda o no actuar de otra
manera, en cambio los de la teora compleja adems de eso incluyen dentro de la culpabilidad el dolo y la culpa en
circunstancias que como vamos a ver el dolo y la culpa forman parte del objeto de la valoracin. Por ejemplo en el
caso de la cigea cul es el objeto de la valoracin que estamos valorando? Estamos valorando objetos de la
valoracin, el dolo forma parte de este objeto, si estamos valorando si la conducta dolosa de la partera le es o no le
es reprochable, es solo que estamos valorando, si le podemos valorar la conducta dolosa, por lo tanto, el dolo forma
parte del objeto de la valoracin, y por lo tanto, estamos valorando si la conducta dolosa es o no es reprochable, en
consecuencia la teora pura el dolo no puede formar parte del juicio de valor, porque ya forma parte del objeto del
que estamos valorando, si la conducta dolosa del cochero le son o no le son reprochable, entonces en ese sentido la
compleja incurra en el error, o confundira el juicio de valor con el objeto de la valoracin por lo que se est
valorando. No estamos valorando el movimiento corporal, la culpabilidad en la teora pura, solo debe verse como
juicio de valor, en ese sentido habra un hbrido; una mezcla de peras con manzanas.

27.- Mircoles 27 de mayo de 2015:

Decamos que el ncleo central de este concepto radica en la posibilidad de actuar de otra manera, la capacidad del
sujeto, considerando las circunstancias concretas, de auto determinarse conforme al Derecho. El fundamento,
por lo tanto, de la culpabilidad, radica en qu cosa? En qu atributo del ser humano, indemostrable? En el Libre
Albedro.
A propsito entonces del Libre Albedro, les voy a recitar un poema que compuse hace un tiempo, que se llama
Acerca de Dios y del Libre Albedro. Divertimento teolgico. Este tema del libre albedro yo soy ateo que nos habra
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dado el creador ha sido objeto de mucho debate y de no pocas perplejidades. La principal de las cuales, y eso lo
vamos a ver en el poema, es el por qu Dios, que es bondadoso, que quiere el bien, corri el riesgo de dotar al
hombre del Libre Albedro, sabiendo porque todos lo saben, que muchos iban a usar mal el libre albedro, iban a
dejar la cag. Entonces el poema trata de aventurar algunas hiptesis de porqu Dios nos dio el libre albedro
corriendo ese gran riesgo. Para seguir el poema me voy a asegurar de que todos entiendan algunos trminos, por
ejemplo: Hertico = Hereja. Omnisciente = Su saber es infinito. Contradiccin en los trminos: Decir por ejemplo
que el infinito tiene lmites. Externalidad: Es un trmino de la economa, la negativa es una consecuencia no deseada
pero previsible. Onanista = del Dios Onan. El que se autosatisface, un huevito aficionado a bueno Punto Omega
= Criatura ms perfecta de la creacin.
*Profesor Mera recita el poema.
Veamos ayer que haban tres teoras importantes sobre la culpabilidad: La teora psicolgica, que reduce la
culpabilidad al lexo psicolgico del dolo o culpa entre la mente del autor y el hecho; la teora normativa compleja
y la teora normativa pura. Dnde est la diferencia entre la teora normativa compleja y la teora normativa pura?
En que la compleja introduce dentro de la culpabilidad el dolo y la culpa, en cambio la teora normativa pura
mantiene a la culpabilidad solamente como valoracin, como juicio o reproche y sita al dolo y la culpa como
elemento subjetivo del tipo legal.
La teora que sigue la ctedra es la teora pura de la culpabilidad, de acuerdo con esa teora los elementos de
la culpabilidad son: La imputabilidad; conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta. El
elemento central, el ncleo de la culpabilidad, radica en la exigibilidad de otra conducta, esto es como hemos
insistido, la posibilidad del sujeto de actuar de acuerdo con la norma. La posibilidad o capacidad de auto
determinarse conforme a derecho. Algunos autores hablan de la normalidad de las circunstancias. El sujeto es
culpable cuando las circunstancias son normales. Si las circunstancias eran anormales quiere decir que el sujeto no
poda actuar de otra manera. En el mismo sentido, otros hablan de la motivacin normal. El sujeto va a ser culpable
cuando su motivacin era anormal.
Los otros dos elementos se comportan ms bien como presupuestos de la exigibilidad de otra conducta. Vamos a
explicar esto. Primero, la imputabilidad. La vamos a estudiar la prxima semana con cierta detencin. Les adelante
que la imputabilidad, es por decirlo as, la capacidad penal. Consiste en una doble capacidad que debe tener la
persona. En primer lugar tiene que ser capaz de comprender la norma y en segundo lugar tiene que ser capaz de
orientar su actuacin de acuerdo a esa comprensin. Tiene un elemento cognitivo y un elemento volitivo. La
inmensa mayora de las personas somos imputables, solo son inimputables los menores de 14 y los que el cdigo
llama enajenados mentales, quienes estn imposibilitades de comprender la norma o de actuar de acuerdo con esa
comprensin.
Por qu la imputabilidad es un elemento de la culpabilidad? Si la culpabilidad es la exigibilidad de otra conducta, la
capacidad de actuar de otra manera, los inimputables, los que ni siquiera tienene capacidad de la norma, se les podra
exigir actuar de acuerdo a la norma? No, porque ni siquiera tienen capacidad de entenderla o de actuar conforme a
la normal, por lo tanto es lgico que solamente los imputables puedan ser objeto del juicio de reproche en el que
consiste la culpabilidad.
Qu pasa con la conciencia de la antijuridicidad? Aunque la doctrina hable de conciencia, no se trata propiamente de
consciencia sino que de algo mucho ms modesto, se trata de un conocimiento de la antijuridicidad. El sujeto para
ser culpable tiene que saber que su conducta es contraria a derecho. Si no sabe que su conducta es contraria a
derecho, no es culpable. Vamos a ver que lo que se exige no es realmente un conocimiento efectivo, si no que un
conocimiento potencial. Esto es que el sujeto haya podido saber que su conducta era contraria a derecho. Un
ejemplo que me gusta a m: Un empresario Checo que se enamor de una Chilena trae su empresa a Chile e inicia su
negocio sin preocuparse de conocer nuestra legislacin econmica y comete una serie de actos ilcitos y delitos y se
defiende diciendo: yo ser inocente, no ser culpable, yo no tener conciencia, no tener conocimiento de la
110

antijuricidad de mi conducta porque yo ser extranjero. Sera admisible esa alegacin? No, porque desde el punto de
vista normativo el s tena conocimiento porque basta con el conocimiento potencial. El conocimiento que hubiese
tenido si se hubiese informado.
Por qu ser que la consciencia de la antijuridicidad es un elemento? Porque si la culpabilidad consiste en la
posibilidad de autodeterminarse conforme a la norma, es necesario que el sujeto conozca la norma.
Ahora, vamos a examinar algunos problemas importantes en relacin con la culpabilidad: Principio de culpabilidad:
nosotros aludimos de pasadita a este principio cuando estudiamos los lmites al ius poniendo. Dentro de los lmites
materiales del ius poniendo se encuentra este principio de culpabilididad. Qu significa este principio de culpabilidad
como limite al ius poniendi? Significa dos cosas: Primero, no se puede imponer una pena a quien no se encontraba
en condiciones, no tena ni la capacidad ni la posibilidad de actuar conforme a derecho. Esta primera dimensin del
principio de culpabilidad se deriva directamente del concepto mismo de la culpabilidad. Ahora, quiero concentrarme
en la segunda dimensin respecto del principio de culpabilidad. Esto es: que no hay pena sin culpa. Para
responsabilizar penalmente a una persona por el hecho delictivo es necesario desde el punto de vista subjetivo haya
actuado por lo menos con culpa. Con dolo o con culpa, pero al menos con culpa. Esto significa que en el Derecho
Penal no existe la responsabilidad objetiva. No rige en el Derecho penal un principio famoso del Versare in re
illicita. Han odo hablar de este principio? Es un principio del Derecho canonico. De acuerdo con este principio, si
una persona realiza dolosamente un hecho ilcito responde de todas las consecuencias que sobrevengan, aunque esas
consecuencias sean imprevisibles. Aunque no existe culpa respecto de esas consecuencias. En el D penal se rechaza
ese principio. Se respeta el principio que no hay pena sin culpa y nuestra legislacin rechaza el Versare in re illicita.
Sin embargo, hay una excepcin. Los llamados: Delitos calificados por el resultado: En estos casos hay una figura
simple, por ejemplo el secuestro, art 141 inciso primero del CP, se tipifica y se sanciona el secuestro, que consiste en
encerrar o en tener a una persona privndola de su libertad. Ahora, este mismo artculo 141, aparte de la figura
simple, contempla el secuestro calificado, y una de las hiptesis del secuestro calificado es el secuestro con dao
grave. El cdigo dice: Si a consecuencia del secuestro resultare un dao grave para la persona del secuestrado, se
aplicar tal pena. Segn nuestra doctrina, puesto que el Cdigo Penal empleo la expresin resultare, esto significa
que el resultado ms grave, por ejemplo la muerte, tiene que imputarse objetivamente al secuestrador aunque ese
resultado haya sido imprevisible, aunque respecto a ese resultado no haya ni siquiera culpa. Un ejemplo tpico de la
doctrina es de la persona que se encuentra secuestrado y va al bao que est fuera de la cabaa donde lo tienen,
cuando sale, se desencadena una tempestad y lo parte un rayo. Es un hecho fortuito. La doctrina dice que tiene que
responder como autor de secuestro con dao grave como delito calificado con resultado. Hay opiniones aisladas en
la doctrina. Mi maestro Eduardo Novoa, es contrario y dice que debe existir por lo menos culpa. Yo, en mi libro
defiendo la misma tesis y lo que propongo es que los jueces reinterpreten estos casos en el sentido de exigir que
respecto del resultado ms grave haya existido culpa para ser fiel a este principio fundamental del derecho penal
moderno occidental.
Ahora para que vean ustedes, que tambin en la dogmtica penal se producen ciertas perplejidades, Etcheberry por
ejemplo, gran penalista nuestro, dice que el secuestro con dao grave es un delito calificado con resultado, que se
puede castigar a la persona por el secuestro con dao fortuito aunque no haya habido culpa con respecto al dao
grave.
Y qu pasa cuando el dao grave se debe al dolo o a la culpa del secuestrador? Si el secuestrador mata al
secuestrado o debido a su culpa, lo mantiene en condiciones peligrosas y se produce la muerte por imprudencia o
por negligencia del secuestrador, ante esto Alfredo Etcheberry propone que en estos casos, que son ms graves que
si el dao se produce en el caso fortuito, un concurso entre secuestro simple o doloso y homicidio culposo, segn
el resultado ms grave, sin embargo esa solucin es completamente inadmisible porque conduce a que las penas en
caso de que haya habido dolo o culpa respecto al resultado ms grave sean menores que en el caso ms grave que
se produce por caso fortuito, porque la pena en el secuestro en caso del dao grave es altsima, que es superior que
a la que resultara si se aplican en el caso del concurso, y gracias a esto, estaran actuando como atenuante, y por
tanto esto una contradiccin.
111

Ustedes se estarn preguntando Qu ha dicho la jurisprudencia con respecto a esto?, pues la verdad ha dicho
bastante poco, porque son casos muy raros, se presentan muy pocos en los tribunales, sin embargo hay un caso
histrico en chile, en el ao 1972, recado en lo que se llam el proceso del siglo, que fue el que se sigui con
motivo del secuestro frustrado y asesinato del comandante en jefe del ejrcito chileno Ren Schneider Chereau,
ocurrido el 22 de octubre de 1970.
El caso se trata de una pandilla de ultraderecha que intent secuestrar al comandante en jefe del ejrcito, quin, en
ese operativo, muri. Este secuestro fue planeado para evitar que el congreso pleno eligiera a Salvador Allende
como presidente de la repblica, ya que ninguno de los dos candidatos alcanz la mayora necesaria para ser elegido
presidente.
el plan de este grupo, que estaba compuesto por ex militares y militares en ejercicio, consista en secuestras a los
jefes de las ramas del ejrcito, pero al ser muy complicado, se decidieron por secuestran al general Schneider, la
lgica de este plan a pesar de esto, era secuestrarlo y no queran matarlo, sino que inculpar al MIR, haciendo que los
policas y militares fueran allanar a las poblaciones de Santiago, generando as el caos y muchas muertes, y debido a
esto, los militares intervendran y tomaran el control del pas.
Una semana de antes de la fecha que deba realizarse el secuestro, uno de los conspiradores, Juan Diego Dvila
Basterrica, advirti al lder del grupo, el general Viaux que deba detener el operativo, porque quienes iban a llevar a
cabo la operacin no tenan la experiencia necesaria para realizar este operativo, que stos lo iban a matar, ya que
tanto el general como su chofer estaban armados y se iban a defender del ataque, ya que ya haban fallado dos veces
en su intento de secustralo.
Y ocurri todo tal como predijo Dvila Basterrica, el general fue asesinado al tratar de defenderse.
Se inici, en la justicia militar, este proceso, en sentencia de primera instancia, se conden a Viaux y a sus secuaces a
la pena mxima que impona la ley en esa poca, 20 aos de presidio.
Apel Viaux y sus secuaces y la corte marcial, tribunal de segunda instancia, revoc el fallo y conden a Viaux y a
los otros como autores de secuestro simple, no obstante el general haba muerto.
el Profesor Mera dice que sabe mucho del caso por haber sido abogado del Gobierno de Chile y de la familia
Schneider, junto con Sergio Politoff
Cuando se plante el tema del secuestro del dao grave, la parte querellante (profesor Mera y Potiloff), les convena
decir que era que se trataba de un delito que calificado por su resultado, como deca la mayora y en esa poca,
prcticamente por unanimidad, la doctrina, pero no dijeron eso, porque eran contrarios a los delitos calificados por
el resultado, los profesores se dieron el gusto de ironizar y de decir el general y sus compaeros de fechoras
empalideceran si miraran los libros de sus abogados defensores, ya que estos eran partidarios de los delitos
calificados por el resultado, se dio la paradoja que los abogados querellantes no estaban de acuerdo con los delitos
calificados por el resultado y los defensores s.
Los querellantes no apoyaban los delitos calificados por el resultado porque, aparte de razones de principios, de
todas maneras era evidente que haba habido culpa de Viaux en la muerte del general Schneider, culpa consciente, e
incluso haba habido dolo eventual por las advertencias de Dvila Basterrica.
La corte marcial revoc el fallo, argumentando que para que hubiese dao grave se requera dolo directo, y al no ser
la intencin matarlo no se cumpla esta condicin y, por tanto, se les conden por secuestro simple.
Al no existir un recurso de apelacin, los querellantes usan el recurso de queja para impugnar la sentencia, sin
embargo, la Corte Suprema, quien conoca los recursos de queja, en una sentencia de una lnea, sealo que al no ver
falta o abuso, no da lugar al recurso
.
112

28.- Jueves 28 de mayo de 2015:

Resolucin de casos*

29.- Martes 2 de junio de 2015:

Estamos estudiando el ltimo elemento del delito: la culpabilidad.
Antes de entrar a explicar los tres elementos de la culpabilidad, de acuerdo con la teora normativa pura: la
imputabilidad, la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta, vamos a examinar otros dos
problemas
de
carcter
general:
El primero consiste en una categora nueva para ustedes y que adems no suele aparecer en nuestros manuales, es
un principio que se ha desarrollado en el mbito de la dogmatica latinoamericana y que es el principio de coculpabilidad, tambin conocido como el principio de corresponsabilidad, ste parte de la base que la culpabilidad es
graduable, es decir, se puede ser ms o menos culpable.
Se acuerdan el gerente que se apropiaba de fondos de la compaa? Y del cartero que reparta sobres y que se
apropiaba de unos pequeos dinerillos? Ambos cometan el mismo hecho tpico y antijurdico pero su culpabilidad
segn Frank era distinta, porque el gerente tena ms posibilidades de actuar conforme a derecho que el cartero, de
acuerdo con las normas jurdicas. Y por qu se apropiaba? Porque tena por ejemplo una esposa ambiciosa que le
deca todas las otras seoras de los gerentes tienen auto y yo no, todas las otras van a veranear a todas partes y t
me llevas siempre al mismo lugar, y el tipo presionado se apropia para tener contenta a su enamorada, porque era
manipuladora.
El gerente, segn Frank, era ms culpable que el cartero que tiene una mujer enferma, varios hijos, que viva
limitadamente, entonces si esto es as, es decir, que la culpabilidad es graduable y se puede ser ms o menos culpable
segn la capacidad que la persona tenga de acuerdo con el lugar que ocupa en la sociedad, de acuerdo con estos
principios se ha desarrollado el principio de la corresponsabilidad en Latinoamrica, en donde la mayor o menor
culpabilidad de una persona va a depender del lugar y del espacio socioeconmico que ocupe en la sociedad, de
manera que se asume que no es lo mismo un pobretn a un tipo que tiene una vida normal o es millonario.
Entonces, de acuerdo con estos fundamentos, han de creer ustedes que en varios cdigos latinoamericanos de
pases capitalistas como Colombia, por ejemplo, existe una atenuante de la responsabilidad penal por el solo hecho
de ser el imputado indigente. Qu les parece? Cometa cualquier delito, no solo uno en contra la propiedad debido a
sus limitaciones econmicas, se asume que los indigentes no tienen la misma capacidad real de actuar conforme a
derecho que las personas que tienen ms o menos satisfechas sus necesidades bsicas. Tampoco pudiera objetar, a
primera vista, el carcter amplio y universal de la atenuante, alguien podra decir: perfecto, pero solo con los delitos
que tengan que ver con la situacin de su indigencia y no por ejemplo una violacin y homicidio por celos.
Bueno, en Colombia y otros cdigos latinos tienen este carcter general. En Colombia (solo aqu), con la misma
lgica formal se considera agravante el que un imputado tenga una situacin privilegiada en la sociedad. El profesor
est de acuerdo en que la indigencia sea una atenuante en trminos generales, pero no est de acuerdo en que
113

siempre vaya a ser una circunstancia agravante el hecho de que se ocupe una situacin privilegiada en la sociedad.
En
chile
la
co-culpabilidad
no
est
regulada.
Un segundo tema es la presuncin legal de voluntariedad que se contiene en el Art 1 inciso 2 del cdigo penal, ya
aludimos a ella al comienzo del curso, pero ahora se debe profundizar porque tiene relacin con la culpabilidad.
En el inciso primero del Art 1 se define al delito; delito es toda accin u omisin voluntaria penada por la ley, y el
inciso segundo dice que las acciones u omisiones se reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario,
osea se establece una presuncin legal en el sentido de que todas las acciones u omisiones son voluntarias.
Mucho se ha discutido sobre el significado de la expresin voluntaria, una antigua teora que fue la mayoritaria en
chile hasta la dcada del 60 del siglo pasado, sostena que voluntaria significaba dolosa y que por lo tanto se
estableca una presuncin legal de dolo, esa teora tiene solamente un inters histrico ya que actualmente nadie la
sostiene porque aparte de contrariar la presuncin de inocencia, es una teora contra fctica, es decir, que atenta en
contra de los hechos, en contra de la realidad, eso se ejemplifica muy bien con los accidentes del trnsito.
Samuel Patricio, va conduciendo su auto y se distrae por alguna razn, no respeta un disco pare atropella y mata a una persona. Si
voluntaria significara doloso, habra que presumir legalmente que en el ejemplo, Samuel patricio habra cometido un homicidio doloso, es
eso razonable? Normalmente en un accidente del trnsito existe culpa y no dolo y as lo entienden nuestros tribunales.
La teora de que voluntaria significa dolo, ha sido rechazada, pero entonces Qu significa voluntaria? La teora
dominante en chile, es que voluntaria significa conciencia de la antijuridicidad, el segundo elemento de la
culpabilidad, es decir, que el sujeto sepa que su conducta es contraria a derecho y si dice que no saba, va a
corresponder a l probarlo, porque es una presuncin legal, no de derecho y por lo tanto admite prueba en
contrario.
Y ustedes se preguntaran que tiene que ver la voluntad con la conciencia de la juridicidad, aqu hay un salto lgico.
El razonamiento es aparentemente complejo, pero en el fondo es simple:
En primer lugar, que una conducta sea voluntaria significa que sea libre, o no? Ustedes diran que si alguien
ejecutara una conducta bajo coaccin ha actuado libremente? Pareciera que no, entonces voluntaria significa en
primer lugar que la conducta sea libre y Que significa esto? Que el sujeto tena capacidad de auto determinarse
conforme a derecho o contrariamente a derecho. Entonces para que eso pase es necesario que el sujeto conozca la
norma, en consecuencia, una accin o una omisin ser voluntaria cuando el sujeto conozca la norma, porque si no
la conoca no tiene la capacidad de auto determinarse conforme o contraria a ella.
Este argumento, fue muy importante antes de la constitucin del 80 porque en esta prohbe que se presuma de
derecho la responsabilidad penal, en consecuencia actualmente nadie duda de que el art 8 del CC que establece una
presuncin de conocimiento de la ley no rige en materia penal, pero antes que existiera la constitucin del 80 la
mayora de nuestra doctrina deca que en chile se presuma de derecho la conciencia de la antijuridicidad en
aplicacin al art 8 del CC.
El profesor est de acuerdo con esta interpretacin moderna de la presuncin legal, le parece evidente que lo que
esta presumiendo es que el sujeto conoca la norma, pero el profesor va un poco ms all y piensa que la presuncin
del art 1 inciso 2 se refiere no solo a la conciencia de la antijuridicidad sino que a todos los elementos de la
culpabilidad, tambin se presume que el sujeto es imputable y que tena la posibilidad de actuar de otra manera.

114

Debemos ser razonables Qu problema hay con que se presuma legalmente la inimputabilidad? Cuando las
circunstancias de esta son la menora de edad, si se procesa un huevito de 13 aos, se debe presentar certificado de
nacimiento y en este caso no habra problema. Ahora, cuando es loco o demente Que va a presumir el juez? Que
se trata de una persona normal y la locura o demencia se debe probar.
En cuanto a la exigibilidad de otra conducta, Hay algn problema en que se presuma que el sujeto poda actuar de
otra manera? No y el que dice que acta bajo coaccin o por miedo insuperable tendr que probarlo, entonces el
profesor considera que se est presumiendo todos los elementos del delito y su apoyo dogmatico es que si
voluntario significa libre tampoco el imputado acta libremente, tampoco el que actu en circunstancias anormales
al que no le era exigible otra conducta, tampoco acta libremente.
Ahora s que estudiaremos los elementos de la culpabilidad:

Imputabilidad: los penalistas antiguos denominaban a la imputabilidad la capacidad penal, la capacidad del
imputado de ser objeto de un juicio penal que puede terminar con una condena, as como hay capacidad
civil tambin existira capacidad penal, sin embargo, ya no se usa esta expresin. Diremos que consiste en
una doble capacidad que debe poseer el sujeto para ser imputado, por eso que la imputabilidad tiene un
elemento de carcter intelectivo y otro de carcter volitivo.

El elemento intelectivo o cognitivo de la imputabilidad consiste en la capacidad del sujeto de conocer y comprender
el significado de la norma, la mayora de las personas tenemos la capacidad de comprensin, los que no la tienen
son los menores de 14 y los enajenados mentales. Ahora, es muy importante entender bien en qu consiste este
elemento intelectivo de la imputabilidad porque a veces se le confunde con el elemento intelectivo del dolo en
donde el sujeto deba saber que estaba realizando las circunstancias objetivas del tipo legal, pero no tienen nada que
ver, tampoco tiene nada que ver el elemento intelectivo de la imputabilidad con la conciencia de la antijuridicidad
que es otro elemento de la culpabilidad.
Pero para ser imputable no basta con este primer elemento intelectivo, sino que se requiere un carcter volitivo que
consiste en la capacidad de actuar conforme con esa comprensin, la capacidad del sujeto de actuar, de comportarse
de acuerdo con esa comprensin. Son dos cosas distintas, este elemento volitivo dice la doctrina que es la capacidad
del sujeto de orientar su voluntad de acuerdo con la comprensin de la norma, la mayora de las personas tienen esa
capacidad volitiva, pero no siempre es as, por ejemplo vamos a ver que los paranoicos son inimputables en
circunstancias que ellos suelen tener una inteligencia superior al promedio, aqu se cumple el elemento intelectivo,
pero la falla est en el volitivo, por la patologa que padecen no pueden actuar de acuerdo a la comprensin, lo
mismo
en
esquizofrenia,
epilepsia,
etc.
La ley en general, no define la imputabilidad, se limita a sealar las causales de inimputabilidad:
La menora de edad: los menores de 14 aos son inimputables. Aqu hay una verdadera presuncin de
derecho, aunque una persona de 13 aos sean maduros para su edad y puedan comprender y actuar
conforme a esta. Si el nio mata a la vecina y viola a la ta, ser inimputable, otra cosa es aplicar medidas de
seguridad
de
acuerdo
a
la
situacin
concreta.
Hubo una reforma aos atrs, ustedes saben que existe una ley especial para la responsabilidad penal de los
adolescentes que es distinta a la de los adultos.
Loco o demente: Art 10 numero 1, se ha discutido lo que significa loco o demente, no significa una
particular
patologa
mental,
sino
ms
bien
a
los
enajenados
mentales.
Qu significa la enajenacin mental? No cualquier enfermo mental, no cualquier persona que sufra de
115

trastornos sicolgicos sino que el enajenado mental es el que sufre de una enfermedad mental grave que lo
incapacidad para comprender el significado de la norma o para actuar conforme con esa comprensin,
carecen de una o de ambas capacidades de la imputabilidad. Encontramos las siguientes:
Oligofrenias: Consiste en un desfase, es una falta de correspondencia entre la edad cronolgica de la persona
y su edad mental, por ejemplo un joven de 25 aos, tiene edad mental de un nio de 3 aos. A su vez estas
se dividen segn su intensidad en la idiotez (edad mental de hasta 3 aos), imbecilidad (edad mental de hasta
los 7 aos) y por ltimo la debilidad mental (edad mental de hasta 10-11 aos) Nadie discute que las dos
primeras categoras califican como causal de inimputabilidad, pero en el caso de la debilidad mental, la
mayora de la doctrina considera que si son imputables, pero su responsabilidad se encontrara atenuada,
disminuida, se tratara de una eximente incompleta y configuran una atenuante de responsabilidad penal.
Psicosis: graves trastornos mentales que sufren las personas por causas endgenas y exgenas, las principales
son la paranoia que consiste en un delirio crnico sistematizado que rechaza el dialogo lgico el ejemplo mas
comn de la paranoia es de aquellos que se creen Napolen, hay coincidencia segn la doctrina de que son
inimputables. Y la esquizofrenia, que en los casos mas graves ser inimputable.
Neurosis: trastornos del carcter, de la personalidad del sujeto. Como la histeria, este siempre busca llamar la
atencin. La opinin generalizada es que las neurosis no califican como causales de inimputabilidad, es decir
son imputables, pero son beneficiados con una atenuante.
Personalidades psicopticas: disfunciones mentales de menor gravedad que no requieren internamiento,
como la codicia desmedida, la avaricia, la timidez excesiva. La opinin generalizada es que ellos tampoco son
inimputables, seran imputables pero dara lugar a una atenuante de responsabilidad penal.
Encontrarse el imputado privado totalmente de razn en forma transitoria y por causa independiente de su
voluntad: art 10 numero 1. El cdigo dice que estn excentos de resp penal el loco o demente, a no ser que
haya obrado en un intervalo lucido, de manera que sera imputable, segn lo que se crea en el siglo XIX.
Actualmente la inmensa mayora de los psiquiatras consideran que los intervalos lucidos no existen, solo es
una apariencia.

Qu se hace con los locos o dementes que no pueden sufrir una pena? Se les aplican medidas de seguridad, estas
medidas no se basan en la culpabilidad del sujeto, sino que en su responsabilidad, la mas grave consiste en la
privacin de libertad.

30.- Miercoles 3 de junio de 2015:

Estamos estudiando el primer elemento de la culpabilidad que se llama imputabilidad, que es una capacidad
intelectiva de comprender la norma y la capacidad volitiva de actuar conforme con esa comprensin. El cdigo no
define lo que es la imputabilidad sino que se limita a sealar las causales de inimputabilidad, que son las tres
mencionadas el da de ayer, fuera de ellas todos somos imputables.
Las causales de inimputabilidad es ser menor de 14 aos, la locura o demencia y la privacin total y transitoria de
razn por causa independiente de la voluntad. Ayer vimos la locura o demencia, ahora vamos a continuar con la
privacin total y transitoria de razn por causa independiente de la voluntad, la regla del art 10 numero 1 alude a
esta causal, privacin total de la razn por causa independiente de la voluntad y no alude a que esta privacin deba
ser transitoria, pero ayer anuncibamos que necesariamente debe serlo porque si es permanente nos encontraramos
en el caso de la locura o demencia.
Qu imagen se les viene a la mente cuando escuchan que son inimputables los que estn totalmente privados de
razn de forma transitoria? Por ejemplo las personas que estn alcoholizadas o con drogas, son en principio
116

inimputables siempre que sea independiente de la voluntad de la persona, si la persona se ha puesto en esa situacin
voluntariamente por supuesto que son imputables, y siempre que la ebriedad sea plena, no que est con la tele
apag. Bueno, aparte de estos casos hay otra situacin en que puede presentarse esta causal de inimputabilidad, me
refiero a las emociones fuertes, por ejemplo la prdida de un ser querido puede en algunos casos hacer perder la
razn transitoriamente.
Antiguamente los abogados penalistas abusaban en los tribunales con esta causal, tratndose de delitos pasionales,
en donde el marido mataba a su mujer o su amante y decan inimputable!, lo hizo en un momento en que se encontraba privado
totalmente de razn, encontr a su mujer, que veneraba como una virgen, extasiada en los brazos de otro hombre; se le ocurri llegar sin
avisar a la casa (nunca hagan eso) y perdi la razn, agarro un cuchillo de la cocina y mato al amante.
Hay casos en que efectivamente hay personas que pierden la razn, hay un caso famoso de una cantante de pera
chilena, que fue a perfeccionarse a Alemania y se hospedo en una residencial arbitrada por una seora de edad y cul sera la sorpresa de
los chilenos cuando aparece en las noticias que la cantante haba asesinado a la seora, no recuerdo muy bien los hechos, pero fue absuelta
por los tribunales alemanes por esta causal de inimputabilidad, dijeron que esta mujer se trastorno por una causa desconocida y despus
volvi a ser totalmente normal y llego a chile y empez a cantar de nuevo.
Examinemos el caso ms interesante y que tiene ms relevancia: El de la ebriedad Qu pasa cuando alguien comete
un delito, cualquiera, encontrndose plenamente ebrio? Estos problemas deben resolverse atendiendo a dos factores
para decidir si el ebrio que comete un delito es imputable o no.

El primer factor es la intensidad de la ebriedad, debe tratarse de una ebriedad plena o completa porque o
si no, no podra operar esta causal que requiere no cualquier privacin de razn
Y el segundo factor hay que atender de acuerdo a la ley al origen total de la razn, Por qu? Porque el
cdigo exige que la privacin total de la razn se deba a una causa independiente de la voluntad del sujeto, si
el sujeto se puso voluntariamente, evidentemente ser imputable.

Teniendo en cuenta el origen, suponiendo que la ebriedad es plena hay que distinguir estas 5 formas de la ebriedad:
Primero, debo advertirles que nuestra comisin redactora, cuando se trato esta eximente la opinin unnime de la
comisin fue que la ebriedad en ningn caso, por ningn motivo poda constituir una eximente de responsabilidad
penal, ni siquiera una atenuante, este es un indicio que siempre hemos sido una sociedad de borrachines. Sin
embargo, no obstante este elemento histrico, desde el comienzo de la vigencia del cdigo, tanto la doctrina como
la jurisprudencia hasta el da de hoy estn de acuerdo en que si hay casos en que la ebriedad constituye una eximente
de responsabilidad penal. Este es un interesante ejemplo de oposicin entre la voluntad del legislador y la voluntad
de la ley.
La opinin mayoritaria es que debe prevalecer la voluntad de la ley
Casos de ebriedad:
1.- La ebriedad forzada, en este caso el sujeto es obligado a beber mediante la fuerza. Por ejemplo Douglas, en su
despedida de soltero, todos apagaban tele y el nico que no beba era Samuel Patricio, entonces los otros se enojaron, los otros le dijeron
te cres mejor que nosotros? Se enojaron tanto que le abrieron la boca y le ingresaron toda una botella de vodka, quedo totalmente ebrio
y agarro el cuchillo cocinero y mato a Douglas. Samuel Patricio ser inimputable porque estaba privado totalmente de razn
por una causa independiente de su voluntad. Por qu independiente de su voluntad? Porque fue forzado a beber.
Habra que preferir el texto de la ley y no la opinin de los comisionados, porque de acuerdo a esta ltima, el sujeto
sera imputable.
117

2.- La ebriedad fortuita, aqu el sujeto no tiene conciencia de que se est embriagando, no tiene conciencia de que
est ingiriendo alcohol. En la despedida de soltero de Vctor Alfonso, tambin est invitado Samuel Patricio, pero estos amigos son
ms civilizados que los otros, y no recurren a la fuerza para embriagar a Samuel Patricio sino que recurren al engao, entonces le dicen
que ellos respetan su decisin de no beber y por eso le han trado un jugo de frutas asiticas tropical maravilloso, que le va a parecer el
sabor distinto, resulta que estos tipos pusieron un alcohol que no huele ni se nota, entonces no se da cuenta y se toma varias botellas del
jugo. Queda ebrio y en ese estado mata al novio. Samuel patricio ser inimputable porque se debe a una causa
independiente de su voluntad, su embriaguez no fue voluntaria.
3.- Ebriedad culposa, aqu el sujeto se embriaga completamente debido a su imprudencia, a su falta de cuidado en
el beber, calcula mal su resistencia al alcohol. Douglas, invitado con su seora Sandra Jacqueline a la embajada de Francia a
celebrar la toma de la bastilla, en un coctel, Douglas toma varios tipos de tragos y Sandra Jacqueline le dice que est tomando
demasiado, a lo que Douglas le responde que se calle. Finalmente Douglas queda totalmente ebrio y el embajador le hace una sea al
camarero para que no le sirva mas tragos, Douglas se da cuenta de eso y apuala al embajador. Douglas es imputable porque la
privacin total de la razn constituida por la ebriedad se produjo por una causa dependiente de su voluntad porque
el ingiri el alcohol voluntariamente, entonces la privacin sera voluntaria.
El profesor cree que esta posicin est profundamente equivocada y que se debe a una mala lectura de la
disposicin legal porque si ustedes lo piensan lo que es voluntario en la ebriedad culposa es la ingestin de alcohol, y
la privacin no l quera embriagarse? NO, pero esto tmenlo como una choreza dogmatica, que les entre por un
odo y les salga por el otro.
Pero, en lo que no va a ceder, es que en un caso como este, la mayora de la doctrina dice que el ebrio culposo
responde por delito doloso, en el ejemplo con homicidio doloso, Sin embargo, con Cury creen que se responde por
homicidio culposo y no doloso. Para efectos del examen, ustedes pueden adherir a cualquiera, lo importante es que
lo puedan fundamentar.
4.- Ebriedad dolosa, aqu el sujeto tiene la voluntad de embriagarse, no para cometer un delito, sino que est triste
y el huevito, imagnense lo echaron de su casa, lo pateo la novia y sali mal en el examen de derecho penal, y como est triste se compra
una garrafa de 5 litros de vino y se lo va a tomar a su casa y empieza a tomar, a las 20.30 la seora Vivian Marta (la duea de la
casa) toca su puerta para avisarle que la sopa estaba servida y Douglas abre la puerta y la mata. Douglas es imputable porque la
ebriedad plena si se debi a una causa dependiente de su voluntad, la ebriedad misma es voluntaria, pero se presenta
el mismo problema del caso anterior de decidir a qu titulo responde, si a titulo de homicidio doloso o culposo. La
mayora dice que es doloso, el profe y Cury dicen homicidio culposo, porque l no se embriago para matar, se
embriago porque estaba triste.
5.- Ebriedad predeterminada, aqu el sujeto se embriaga con el objeto de cometer un delito, se embriaga para
delinquir, se trata de un sujeto que es tmido, pero que se transforma cuando bebe, entonces se embriaga para darse
nimos para matar a su enemigo, de manera que encontrndose completamente ebrio, lo mata. Este sujeto ser totalmente
imputable, responde a titulo doloso porque aqu hay dolo respecto a la muerte porque se embriago para matar.
En este ltimo caso igual se plantea el problema de la imputabilidad porque por muy predeterminada que sea la
ebriedad se cometi un delito en estado de ebriedad plena, situacin en que no se puede comprender totalmente
una norma ni actuar conforme a la comprensin. Bueno, para resolver ese tipo de problemas en que el sujeto
comete el delito encontrndose en una situacin de inimputabilidad que el mismo ha creado, la doctrina nacional ha
creado una figura especial que se conoce como los actos liberae in causa actos libres de su causa, es necesaria la
creacin de esta figura para no dejar en la impunidad situaciones que a todas luces si merecen la pena.

118

Por ejemplo, una madre, que no es la madre del ao, que decide deshacerse de su hijo, pero no se atreve a matarlo, entonces no se le
ocurre nada mejor que dormir (sabiendo que tiene el sueo pesado y que se da vueltas en la noche) con el bebe al lado, con la intencin de
aplastarlo y matarlo. En el momento en que se comete el delito, la madre es inimputable, porque se encuentra
dormida, pero sera absurdo no imputarla, por eso que se ha creado la figura de los actos liberae in causa, en donde
la persona al momento de cometer el delito es inimputables pero la situacin de inimputabilidad fue creada por ella
misma.
Actos liberae in causa: el sujeto en un estado de imputabilidad desencadena un curso causal dolosa o culposamente,
en virtud del cual al momento de cometerse el delito, ese sujeto va a ser inimputable. En el ejemplo de la madre, el
curso causal se desencadeno dolosamente porque tena la intencin de matar a la criatura, pero tambin pudo
ocurrir que fuera con culpa, por ejemplo, tena a la criatura al lado durmiendo y ella siente que la esta venciendo el
sueo y en lugar de sacar a la criatura, ella se duerme.
Otro caso claro de culpa es el del conductor de un automvil que va por la carretera y siente que se est empezando a quedar dormido, y
en lugar de estacionarse contina conduciendo y choca y mata a una persona. En el momento en que se produce el atropello, el sujeto es
inimputable, pero l la ha creado en un momento que era imputable, de esa manera el proceso causal se inicia debido a la culpa del sujeto.
En los minutos que quedan, aunque no forman parte del programa, les voy a hablar de la ultima causal de
inimputabilidad, los menores de 14 aos.
Douglitas de 13 un geniecillo, doctorado en Princeton, se pasa a la casa de la vecina, pone una bomba en el metro. ES
INIMPUTABLE EL HUEVITO.
Bueno, este tema, fue reformado radicalmente en diciembre del ao 2005, de acuerdo a esta reforma los menores de
14 aos son inimputables y los adolescente entre 14 y 18 son imputables pero se rigen con un estatuto penal
especial.
Vamos a realizar una comparacin muy breve entre el sistema anterior al 2005 con el sistema actual:

En el sistema antiguo eran inimputables los menores de 16, ahora de 14. En el derecho comparado hay una
gran variedad de reglamentaciones respecto de la edad.
En el sistema antiguo los menores de 18 y mayores de 16, el menor poda ser tanto imputable como
inimputable atendimiento a si haba actuado o no con discernimiento, si haba actuado con discernimiento
sera imputable, si no inimputable. Y que se entenda con discernimiento? Haban distintas opiniones y eso
afectaba en contra de la seguridad jurdica, porque dependera del juez. En las ltimas dcadas se haba
impuesto la doctrina de que el discernimiento no tena nada que ver con la madurez psicolgica del menor,
sino que deba ser entendido de la siguiente manera: si estaba inserto en el sistema, se haba entendido que
haba actuado sin discernimiento, en cambio si no estaba integrado, actu con discernimiento.
Este sistema antiguo, obedeca al paradigma del menor en situacin irregular, que era un modelo de origen
norteamericano, que consideraba que los menores de cierta edad deban ser objeto de proteccin por parte
del estado a travs de los tribunales de familia y no todava sujetos de derecho, por eso que si un joven
chileno en el sistema antiguo cometa un delito, lo consideraba inimputable, no tena derecho a un proceso
penal y no gozaba de las garantas penales, pero a este menor se le aplicaba una medida de seguridad.
Nuestra reforma obedece a una tendencia en el mundo occidental, se cambia el paradigma al de la
proteccin integral del menor, en donde este es concebido como un sujeto de derecho, no es tratado igual a
un adulto, pero tiene responsabilidad penal a partir de los 14 aos.

31.- Jueves 4 de junio de 2015:

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Resolucin de casos*

32.- Martes 9 de junio de 2015:

Estamos estudiando la culpabilidad, vimos ya uno de sus elementos, la imputabilidad. Ahora nos vamos a avocar a
la exigibilidad de otra conducta.
Yo les he insistido en que la exigibilidad de otra conducta es el elemento central, constituye el ncleo de la
culpabilidad. Por qu a quin se le puede exigir otra conducta distinta a la delictiva? Al que mat, a que viol, etc.
Cuando se le puede exigir que acte con otra conducta, que no cometa el delito? Cuando estamos en condiciones o
situaciones de incapacidad de actuar conforme a derecho, la culpabilidad es precisamente el reproche que se le hace
al que pudiendo actuar de otra manera no lo hace, al que tena la capacidad, la posibilidad de auto determinarse
conforme a la norma y opt por infringirla, y la exigibilidad de otra conducta se refiere precisamente a este punto.
La regla general ser que existe para las personas la posibilidad de auto determinarse conforme a derecho, en la
inmensa mayora de los casos exista esa posibilidad. Entonces, la inexigibilidad de otra conducta ser siempre
excepcional, son pocos los casos en que las personas tienen reducida su libertad que el hombre medio habra
actuado de la misma manera, por eso es que la doctrina y con mayor razn la jurisprudencia son bastante cautelosos
y reticentes al momento de considerar que alguien no le era exigible otra conducta, por eso es que los casos en que
la persona ve disminuida su libertad de actuacin, por regla general son considerados como una atenuante, debe
tratarse de circunstancias muy extraordinarios para que se conceda la eximente por falta de exigibilidad de otra
conducta.
La exigibilidad de otra conducta se relaciona con la normalidad de las circunstancias y con la motivacin normal del
sujeto, y con la formacin regular de la libertad del sujeto, en los casos en que no es exigible otra conducta lo que
ocurre siempre es que las circunstancias en que acta el sujeto son anormales y eso determina que su motivacin sea
anormal, quien comete un delito que viola bajo coaccin, por ejemplo cuando le amenazan de muerte, se encuentra
bajo circunstancias anmalas, extraordinarias, su motivacin es anormal, la formacin de su voluntad que lo lleva
acometer el delito tambin es anormal y por eso es que no tiene responsabilidad.
El parmetro para todo esto es el hombre medio, Cmo habra actuado el hombre medio?, en otra oportunidad
insist que el Derecho penal no exige a los ciudadanos el herosmo, que se sacrifiquen a toda costa para cumplir con
las normas.
Vamos a examinar ahora un problema muy importante que es el de los criterios conforme con los cuales se
determina, se establece si el imputado poda o no actuar de otra manera, porque esa es la frmula. Hay dos criterios:
En primer lugar, el criterio fctico individualizador y el criterio normativo que recurre a la ficcin del hombre
medio, de acuerdo con esto, el juez debe apreciar, valorar si el imputado concreto de carne y hueso al que est
juzgando, si l poda actuar o no de otra manera, evaluando sus caractersticas, sus peculiaridades, su trayectoria de
vida, etc.
En cambio, el criterio normativo sostiene que, el juez no tiene que hacer esa indagacin, sino que debe limitarse a
establecer cmo habra actuado el hombre medio si se hubiere encontrado en las circunstancias del imputado.
Son dos criterios que conducen a conclusiones diferentes respecto de la existencia o no de la culpabilidad. Yo les
pona el ejemplo de una persona que le tiene pavor a no slo los terremotos sino que a los ms mnimos
movimientos ssmicos, entonces, Samuel Patricio que estaba tomando tecito en la casa de unos parientes, se levanta
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sorpresivamente de su silla porque siente que est comenzando temblar y se abalanza sobre la puerta y viene
entrando justo Sandra Jacqueline con una tetera de agua hirviendo y debido al choque con Samuel Patricio, se
derrama el agua hirviendo en sus piernas causndole lesiones graves. De acuerdo con el criterio normativo que
considera como habra actuado el hombre medio en las circunstancias que se encontraba el imputado, qu
tendramos que resolver respecto de la culpabilidad de Samuel Patricio? Culpable o no culpable? Le era exigible o
no otra conducta? El hombre medio habra actuado como actu Samuel Patricio? De acuerdo al criterio normativo,
el hombre medio si no es un terremoto se queda sentado, entonces, habra que condenar a Samuel Patricio porque
el hombre medio no habra cometido el delito. En cambio, de acuerdo al criterio fctico individualizador qu debe
concluirse? El criterio fctico individualizador atiende a cmo habra actuado el imputado concreto de carne y hueso
individualizado, Samuel Patricio le tena un miedo incontrolable a los movimientos ssmicos, por lo tanto
atendiendo a este criterio fctico individualizador, Cmo se tendra que declarar al imputado? No culpable, Le
era exigible otra conducta? No le era exigible otra conducta.
En la doctrina nacional como comparada, se ha impuesto abrumadoramente el criterio normativo, ilustrativo de la
evolucin que han experimentado estos criterios es la posicin de Enrique Cury en las primeras versiones de su
manual se pronunciaba a favor del criterio fctico individualizador y en la ltima ya derechamente adhiere al criterio
normativo.
Por qu se ha impuesto el criterio normativo? Cul es la teora que mejor respetara la dignidad del imputado?
Cul de las dos? Les parece justo que se sacrifique a un imputado porque no est a la altura del parmetro del
hombre medio y que el juez le diga Huevito tu ers culpable porque el hombre medio no habra cometido el delito
y en consecuencia te declaro cometido aunque t no hayas podido actuar de otra manera, planteado as el asunto
Cul posicin parecera ms justa, ms conforme con la dignidad humana? Aparentemente el fctico
individualizador, y porque si esto es ms o menos evidente por qu los penalistas se inclinan por el criterio
normativo? Hay dos explicaciones, una explcita por parte de los que adhieren al criterio normativo y otra razn,
que se las voy a susurrar despacito porque es una razn ideolgica y quizs es prejuicio mo.
La primera razn, los partidarios dicen que sera hermoso que le juez pudiera atender a las caractersticas y
peculiaridades de cada imputado, pero en la prctica eso no puede tener lugar porque el libre albedro es
indemostrable cientficamente, entonces el juez pasara toda su vida indagando si Douglas y Vctor Alfonso
pudieron actuar de otra manera sin llegar a ningn resultado, se tratara de una tarea condenada al fracaso y
estancara a los tribunales. Al juez no le queda ms remedio que atender al criterio del hombre medio.
Este argumento es prctico, pero como sostengo en mi libro Derechos humanos en el derecho penal chileno, ese
argumento constituye una falacia porque el art. 1 inc. 2 de nuestro Cdigo penal, establece una presuncin de
voluntariedad, las acciones se reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario, y la voluntad, una
accin o una omisin, es voluntaria cuando es libre, entonces conforme con este art. 1 inc 2, el juez tiene que
presumir legalmente en principio, que el imputado poda actuar de otra manera, debe presumir legalmente que al
imputado le era exigible otra conducta, entonces el juez contrariamente a lo que sostiene que criterio normativo, no
slo no se va pasar toda la vida investigando si el imputado concreto poda o no actuar de otra manera, no perder
un segundo en eso, porque presumir que el imputado si poda actuar de otra manera y cometido de quien ser
demostrar que el imputado no poda actuar de otra manera? Ser de la defensa, deber probar que el imputado tena
tales fobias.
Yo pienso, que la verdadera razn por la cual ha llegado a permanecer tan ampliamente el criterio normativo en el
ltimo medio siglo, se debe a la influencia inconsciente si se quiere a la teora de los sistemas de Luhmann, de
121

acuerdo a esta teora el valor supremo jurdico poltico es la estabilidad del propio sistema, lo que tiene una
explicacin que yo no comparto, porque al teora de los sistemas se elabor despus de la segunda guerra mundial,
en Europa occidental y en EE.UU. hubo un intento de construir sociedad absolutamente democrticas, con
seguridad social, el llamado Estado de bienestar, que fue muy arduo construir que eran sociedad bastante decentes,
en las Constituciones de esos pases, haban participados todos los sectores incluso los Marxistas, entonces haba
que cuidar el sistema que haba sido tan arduo construir, un sistema justo que vala la pena proteger. Entonces de
acuerdo si uno acepta eso, parece ms acorde el criterio normativo, porque qu pasara si los jueces pudieran
absolver a los imputados por sus determinadas fobias?, se cae en el medio de que se declare a todos como no
culpables. En cambio, si se atiende la hombre medio, yo creo que se protege se refuerza la estabilidad del propio
sistema, pero es una especulacin ma que yo me permito compartir con mis alumnos, estn autorizados a que les
entre por un odo y les salga por el otro.
Yo soy uno de los pocos que en Chile defiende el criterio fctico individualizador, debo decirles sin nimo de
jactancia, que he ido convenciendo poco a poco a ilustres colegas mos de este criterio, como a Sergio Politoff, en su
libro Teora del delito adhiere expresamente al criterio fctico individualizador citndome, entre otros, pero debo
reconocer que somos minoras.
Ahora voy a hacer una crtica al criterio normativo y una apologa del criterio factico individualizador. A m me
parece que el criterio normativo presenta problemas, tensiones, contradicciones y hasta violaciones a los derechos
humanos establecidos en la carta fundamental y los tratados internacionales de derechos humanos.
En primer lugar, a m me parece que atenta contra el principio -o ms bien- en Chile el derecho a la igualdad ante la
ley, y la igualdad en la ley. Durante el siglo XX el derecho a la igualdad experiment una evolucin extraordinaria, y
que uno de los contenidos del derecho a la igualdad es que no hay que tratar todas las situaciones de la misma
manera, sino que lo desigual hay que tratarlo desigualmente, si lo piensan, declarar culpable a alguien que est bajo
del estndar del hombre medio, igual a que si hubiese figurado dentro de la esfera del hombre medio, es decir, si se
le sanciona al que est bajo del hombre medio y se sanciona al que cumple con el estndar hombre medio, se estara
tratando igual a dos situaciones distintas, son situaciones desiguales. Esa es una primera critica que le hago criterio
normativo.
En segundo lugar, creo que el criterio normativo infringe un lmite del ius puniendi que consiste en la prohibicin
de penar y tratos crueles, inhumanos o degradantes que estn prohibidos internacionalmente, me parece que es
contrario a la dignidad humana, y si se sanciona por el hecho de estar bajo el estndar del hombre medio se estara
imponiendo una pena cruel, inhumana y degradante, porque Cmo no va a ser cruel? que al imputado le impongan
una pena porque el juez le dir: parece que tu huevito no podas actuar de otra manera, pero igual te declaro
culpable, igual te castigo porque este hombre medio no hubiera cometido el delito que tu cometiste. Esto me parece
que ese es un trato cruel, inhumano y degradante.
En tercer lugar, sobre los fines de la pena, los principales fines son la disuasin y la resocializacin, ninguno de estos
fines se cumpliran castigando penalmente al imputado que est por debajo del parmetro de hombre medio Se
cumplira el fin de la disuasin? En el futuro los que igualmente estn debajo del hombre medio se abstendrn de
cometer el delito? Parece que no porque obedece a sus propias caractersticas personales que no son modificables.
Y se cumplira con el objetivo de la resocializacin? Tendra que hacerle un tratamiento parecido al de Ludovico
como en la Naranja Mecnica. Sera intil la pena, no cumplira su fin, una pena que implica la privacin de libertad
tambin es un fin inhumano y degradante.
122

Por ltimo, tambin est la misma figura del hombre, aqu quiero ser muy preciso para no ser objeto de eventuales
calumnias, la figura del hombre medio es insustituible en materia de culpa (no de culpabilidad), de negligencia, no es
posible establecer la culpa sin apelar al estndar de cmo se hubiera comportado el buen padre de familia, pero lo
que se refiere es al cuidado debido en el correspondiente mbito de relaciones, el mdico que realiza una operacin
acta negligentemente cuando se aparta del estndar de su profesin de cmo hubiera actuado el mdico promedio
que cumple con las normas.
Entonces para establecer la culpa, negligencia, la imprudencia habr que recurrir a la figura del hombre medio, pero
el problema aqu, es establecer si es culpable o no, si se le poda exigir al imputado actuar de otra manera, auto
determinarse conforme al derecho y ah creo que fracasa en cierto sentido esta figura del hombre medio, por qu
alguien ha visto alguna vez al hombre medio? Alguien es 100% hombre medio? Siempre tendr una partecita que
se aparta del hombre medio, bueno ah es donde uno puede cuestionar la figura del hombre medio.
Adems, yo invoco un argumento, siendo que el elemento histrico es uno que se debe considerar para la correcta
interpretacin de la ley, cuando nuestro Cdigo se promulg en 1873 estaba en paales la teora de la culpabilidad.
En todo caso en esa poca a lo que se atenda era al criterio fctico individualizador, que es el que aparece primero
en la evolucin de la dogmtica, el criterio normativo aparece recin en los aos 40-50 del siglo XX. No parece
sensato que nuestra doctrina y nuestros Tribunales interpreten la exigibilidad de otra conducta de acuerdo con el
criterio normativo que es una construccin terica muy posterior, y esta construccin conduce a disminuir los
derechos del imputado, a que no se considere su situacin individual que se los sacrifiquen en aras de este estndar
del hombre medio.
Ahora, ustedes pensarn que estoy loco, reivindicacin parcial de la figura del hombre medio, pero siempre a favor y
no en contra de los imputados. En principio, hay que atender al criterio del hombre medio y en consecuencia, Qu
pasa si Vctor Alfonso est sobre el hombre medio? Tiene atributos personales, intelectuales superiores al hombre
medio y en una situacin concreta acta como si hubiese actuado el hombre medio sin a sacar su relucir sus dotes
de sper hombre, en ese caso habra que absolverlo usando la figura del hombre medio, para favorecer al imputado
no para perjudicarlo y ah no se aplicara el criterio fctico individualizador.
A lo que yo me opongo es utilizar la figura del hombre medio para perjudicar a quienes estn bajo el estndar del
hombre medio.
Ahora, vamos a explicar las causales de no exigibilidad de otra conducta.
1.
2.
3.
4.

El sujeto acta por una fuerza moral irresistible. (art.10 9)

El sujeto obra impulsado por un miedo insuperable (art.10 9)
Obediencia debida, cumplimiento de rdenes superiores (Cdigo de Justicia Militar)
Encubrimiento de parientes? [se discute]

1. Qu es lo que se entiende por fuerza moral irresistible? Consiste en un estmulo interno o externo que limita
significativamente la capacidad de autodeterminacin del sujeto, de modo que cualquier otro en esas
circunstancias habra actuado de la misma manera. La doctrina nacional y comparada han ido reduciendo y
limitando el mbito ex culpante de la fuerza moral irresistible, la doctrina considera que los nicos estmulos son
los estmulos externos, y no los internos. Y adems, slo deben considerarse los estmulos actuales, no los
pasados como su educacin sus enfermedades, etc.

123

Slo deben considerarse los estmulos actuales, no los pasados como su educacin sus enfermedades, etc. Yo
sospecho que esto obedece tambin a la influencia no reconocida de la teora de los sistemas.
Qu significa que sea moral irresistible? Que sea moral irresistible, que el promedio de las personas habran
actuado de la misma manera (hombre medio).
Los casos ms importantes de fuerza moral irresistible son la coaccin, el exceso en la legtima defensa, el estado
de necesidad ex culpante.
La coaccin es una forma de amenaza, de causarle a otro un dao corporal a su vida o integridad corporal de
manera inminente, son dos elementos que configuran la coaccin. No hay coaccin si Douglas le dice a Samuel
Patricio te voy a sacar la cresta la prxima semana, porque faltara el elemento de la inminencia. Si alguien
amenaza con que despedir del trabajo faltara el elemento del dao corporal o a la vida.
El exceso intensivo en la legtima defensa, uno de sus requisitos dice relacin con la necesidad racional del
medio empleado, que sea un medio suficiente, desechando el exceso, estas exigencias la necesidad y la
racionabilidad del medio, tienen que apreciarse en las circunstancias objetivas que concurren, la antijuridicidad
es un juicio de valor objetivo.
Cuando se tomarn en cuenta las circunstancias objetivas? Cuando la persona excede el medio empleado por crisis
nerviosa, etc. Se tomaran a nivel de culpabilidad, si el agredido se excedi en la legtima defensa, no ser cubierto
por la legtima defensa, puede que sea absuelta esa persona, por ser considerado que actu por una fuerza moral
irresistible.
El estado de necesidad justificante se trata de una colisin entre dos bienes jurdicos, de suerte que la proteccin o
salvaguarda de uno de ellos, depende del sacrificio del otro, hay que atender a la jerarqua de los bienes jurdicos en
conflicto tienen desigual valor. El ejemplo comn doctrinario es el aborto teraputico.
En el estado de necesidad ex culpante, los bienes jurdicos en pugna tienen el mismo valor. Los alpinistas que estn
escalando una montaa y estn atados a una cuerda y el primer alpinista se da cuenta que la cuerda se est
rompiendo y se da cuenta por su experiencia que la cuerda no resistir los dos cuerpos y corta la cuerda dejando
caer al alpinista de ms abajo. Esta conducta es antijurdica, porque el derecho no autoriza terminar con una vida
para salvar otra. Pero si se configura una causal de no exigibilidad de otra conducta, y de la culpabilidad por fuerza
moral irresistible.
Este adquiri carta de ciudadana propia en diciembre del ao 2010, se restableci el n11 del art. 10 (eximente), que
estaba derogado, eximia de responsabilidad criminal al marido que poda matar a su mujer que fuera sorprendida en
adulterio. Este se derog.
Se incorpor usando el mismo 11, una nueva eximente de responsabilidad criminal que introduce un estado que
regula en detalle al estado de necesidad ex culpante.

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