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LA PROTECCION DE

LA POSESION Y
TENENCIA
Ctedra de Derechos Reales

2015

Concepto de la accin posesoria


Las relaciones de poder son valiosas por s mismas, con independencia de si
implican o no el ejercicio efectivo de un derecho real o personal sobre uno o ms
objetos determinados
Por eso se instauran medios eficaces para su proteccin frente a las distintas
conductas que se sigan en la prctica para atacarlas, como una manera de
preservar la paz y convivencia sociales y evitar as, la justicia por mano propia,
que no es coherente con la vigencia del Estado de derecho.
Se aspira a que frente al conflicto, la autoridad judicial restaure el orden
quebrantado, volviendo las cosas al estado anterior al ataque y ordenando la
reparacin de los daos que se hayan verificado en el caso concreto.
Ello as, con independencia de la identidad de actor y demandado, lo que significa
que el reclamo pueda enderezarse incluso contra el propietario de la cosa motivo
de la contienda, si es autor de la agresin, efectiva o potencial, que perjudica o
amenaza al demandante.
As, se definen las acciones posesorias a travs de la finalidad que persiguen:
mantener o recuperar el objeto sobre el cual el actor tiene una relacin de poder
(posesin o tenencia).

Fundamento
Por qu se protege a la posesin, otorgando al poseedor acciones posesorias
que le sirven para defenderse de ataques de terceros, aunque provengan del
mismsimo propietario?
La respuesta a esta pregunta configurar el fundamento de la proteccin
posesoria.
Teoras

Segn una clasificacin elaborada por Ihering, las distintas teoras pueden
agruparse en: absolutas y relativas.
Teoras absolutas son las que basan la proteccin de la posesin en la posesin
misma, es decir, que se la protege por s misma.
Teoras relativas son las que sostienen que la posesin se protege como medio de
proteger otras instituciones, en virtud de otras consideraciones y no por ella
misma.
A) Teoras absolutas
Entre ellas podemos mencionar a la de Gans (la voluntad particular de la persona,
cuando se aplica a las cosas posesines un derecho y debe ser tratada como
tal), la de Puchta (la voluntad de una persona jurdicamente capaz debe ser
protegida porque es "posible" que sea justa, en consecuencia, debe protegerse la
"posibilidad del derecho") y siguiendo las huellas de este ltimo, la de Windscheid.
B) Teoras relativas
Nos limitaremos a enunciar solamente las de los dos grandes
juristas Savigny y Ihering.
1. Tesis de Savigny
En la posesin aparece ntimamente vinculada la persona del poseedor con el
hecho de la posesin, de all que cualquier ataque a la posesin implique un
ataque a la persona del poseedor; como sta es inviolable y debe ser garantizada
contra toda violencia, resulta que debe protegerse a la posesin para proteger a la
persona del poseedor y lograr as la interdiccin de la violencia privada.
Crtica: con este razonamiento tambin debera protegerse al tenedor, pues
tambin se estara atacando a la persona al atacar a su relacin con la cosa.
Savigny respondi a esta crtica diciendo que el tenedor puede estar: a) de
acuerdo con el poseedor, en cuyo caso la proteccin la obtendr de l, valindose
De los remedios que a ste le corresponden, o b) en conflicto con el poseedor, en
cuyo caso no merece proteccin, pues de lo contrario se subvertirn las bases en
que se funda la relacin jurdica existente entre ambos.
2. Tesis de Ihering

Siendo la posesin una exteriorizacin del dominio, la proteccin a la posesin es


nada ms que un complemento de la proteccin a la propiedad, una facilitacin de
la prueba a favor del propietario. Con elegante estilo, dice en su obra
Fundamentos de la proteccin posesoria, que: "...se puede considerar a la
posesin como una posicin avanzada de la propiedad. En la posesin el
propietario se defiende contra los primeros ataques... En este terreno no se libra la
batalla definitiva sino una simple escaramuza, en la cual no es preciso gran
artillera, sino que basta el arma blanca. En consecuencia, tenemos que la
proteccin posesoria no ha sido introducida sino teniendo en cuenta la propiedad;
no es por s misma protegida sino mirando la propiedad."
Sin embargo, esta proteccin aprovecha necesariamente tambin al no
propietario, pues la proteccin se otorga al poseedor aun contra el propietario, con
lo que va dicha la crtica a esta posicin, que Ihering rebate afirmando que
estamos frente al fin no querido por la ley, a una "peligrosa pero inevitable
consecuencia: el tributo que debe pagar la ley para procurar la proteccin ms
fcil de la propiedad".
En definitiva, la proteccin de las relaciones de poder es analizada en el contexto
del Cdigo Civil bsicamente por las consecuencias que se asignaron, desde
antiguo, a la posesin y que se extienden hoy a ciertos casos de tenencia
principalmente a efectos de evitar la bsqueda de soluciones de justicia por mano
propia.

Las acciones posesorias en el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield


En el esquema del antiguo rgimen, con la reforma de la ley 17.711, en opinin de
la mayora de la doctrina, frente a dos tipos de ataques distintos a la relacin real
de que se trate, existan dos tipos de acciones diferenciadas entre s, posesorias

propiamente dichas y policiales, resultando en la previsin de cuatro acciones para


las que se establecan distintas reglas.
La confusa sistematizacin del Cdigo, surgida inicialmente de las distintas
fuentes usadas por Vlez Sarsfield en su diseo y no superadas del todo por la
reforma de mencin, puede sintetizarse partiendo de lo ms sencillo, esto es, de la
definicin de los ataques que pueden producirse respecto de la posesin o la
tenencia.
Ambos tipos de lesin, nominados turbacin y desposesin 1, encontraban
distinta gradacin y, estaban definidos legalmente en los artculos 2496 y 2497; los
cuales generaban la consecuente necesidad de mantener la relacin real en el
primer caso y de recuperarla en el segundo.
El art. 2496 del Cdigo Civil estableca que Slo habr turbacin en la posesin,
cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con
intencin de poseer, actos de posesin de los que no resultase una exclusin
absoluta del poseedor2 y el art. 2497 que Si el acto tuviese el efecto de excluir
absolutamente al poseedor de la posesin, la accin ser juzgada como despojo.
En efecto, ambas clases de acciones se conferan para mantener o recuperar la
relacin real. Lo que las diferenciaba eran, especficamente, las legitimaciones
activa y pasiva, el consecuente alcance del efecto reipersecutorio cuando estn
dirigidas a la recuperacin de la cosa y- en principio- el alcance de la cosa juzgada
que se produce en unas y otras.
Acciones posesorias propiamente dichas.
1

Actualmente llamado desapoderamiento.


Esos actos, para que sean turbatorios, requieren un efecto limitado, en el sentido que no deben
excluir al titular en forma absoluta, pues de lo contrario involucraran una desposesin, variando el
tipo de lesin y por lo tanto el remedio posesorio invocable.
Exclusin absoluta no significa exclusin total. La exclusin puede ser absoluta y parcial a la vez.
Por ejemplo: poseo una extensin de 20 hectreas y alguien me excluye en forma absoluta de una
porcin menor (ej. dos hectreas); en tal caso existe desposesin (no turbacin) absoluta y parcial.
Pero si se limita a ejercer actos posesorios sobre el terreno, usndolo o ejerciendo de hecho actos
que impliquen en la prctica una servidumbre (ej. sacar aguas, hacer pacer al ganado), estamos en
presencia de una turbacin.
Se descartan, tambin como turbaciones arbitrarias, aquellas nacidas en un estado de necesidad
transitorio (ej. extraigo agua para apagar un incendio).
2

Para el ejercicio de las acciones posesorias propiamente dichas, nominadas


tcnicamente como Acciones Posesorias de Mantener y de Recuperar, resultaba
necesario contar con la legitimacin del poseedor calificado.
As, el legitimado activo deba ser poseedor anual, no vicioso, con posesin
continua y no interrumpida.
Las caractersticas, entonces, del poseedor calificado eran:
a) Posesin en sentido estricto, no requirindose la buena fe.
b) Anualidad: requisito que exiga que quien entable la accin haya estado en
posesin de la cosa al menos por el trmino de un ao, de manera tal de
consolidar la ocupacin posesoria. Para la mayora de la doctrina es un requisito
relativo, tal como resulta del art. 2477 y su nota.
c) Posesin no viciosa: el art. 2473 citado prescriba que la posesin no debe
haber sido habida por violencia, clandestinidad o abuso de confianza.
d) Continua: supone el ejercicio permanente de actos posesorios por el poseedor
en estricta conexin con la naturaleza de la cosa. Si se produjeran en el nterin
actos omisivos se configura la discontinuidad en la posesin.
e) No interrumpida: exige la inexistencia de actos positivos por parte del poseedor
o de terceros que configuren interrupcin en el ejercicio de la posesin. La
interrupcin puede ser natural, cuando se produce por el ejercicio de actos
posesorios sobre la cosa por parte de terceros o del anterior poseedor. La
interrupcin es civil cuando se produce por demanda interpuesta por el anterior
poseedor contra el despojante.
Atendiendo a tales exigencias, se reconoca para la accin posesoria propiamente
dicha una legitimacin pasiva amplsima sostenindose que, en principio, era
erga omnes.
La excepcin estaba establecida en los arts. 2488 y 2412 en virtud de los cuales
no prosperaba cuando se diriga en contra de un sucesor particular de buena fe de
cosas muebles que no sean robadas o perdidas.
Lgico es aclarar que si la accin se encontraba dirigida a la manutencin de la
posesin y no a su recuperacin no cabe hablar de efecto reipersecutorio puesto
que la accin era dirigida contra quien produca el acto de turbacin, sus

copartcipes y, eventualmente, sus herederos si estos continuaban los actos


iniciados por el causante, ya que no hay desprendimiento de la cosa.
Acciones policiales
El gnero de las Acciones Policiales de Manutencin y de Recobrar o Despojo
revesta, en cambio, una legitimacin activa ms amplia pues eran conferidas a
todo poseedor o tenedor an vicioso, exceptundose de la disposicin a quien
era tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de dependencia,
hospedaje u hospitalidad (art. 2490 del CC).
No resultaba necesario entonces ser poseedor en sentido estricto y menos an ser
poseedor calificado, bastando ser poseedor cualquiera sea su calificacin o bien
tenedor interesado. A su vez, el articulo de referencia estableca una legitimacin
pasiva ms restringida: se diriga contra el despojante, sucesores y cmplices,
aunque fuere el dueo del bien, completando esa definicin el art. 2491 que
puntualizaba que la accin se dirige respecto de los sucesores universales y de
los sucesores particulares de mala fe. Se detena, entonces, siempre que exista
un sucesor particular de buena fe.

Defensa privada de la posesin


La defensa extrajudicial de la posesin es la aplicacin en el campo posesorio, del
principio de la legtima defensa por la persona que sufre una agresin, y exige los
mismos presupuestos.
El Estado tiene a su cargo la proteccin de los derechos de los particulares, por lo
tanto a stos les est vedado, en principio, hacerse justicia por mano propia. Pero
este principio tiene excepciones. Debe distinguirse entre la violencia defensiva,

mediante la cual se tiende a conservar un estado de cosas existentes frente a una


agresin, y la violencia ofensiva. La primera est permitida bajo ciertas
condiciones, mientras que la segunda se encuentra proscripta.
En cuanto a los fundamentos de la defensa y la proteccin de la posesin, el
Cdigo Civil legitimaba la defensa de un estado de hecho:
Art. 2470.- El hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin
propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos
en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde; y el que fuese
desposedo podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal
que no exceda los lmites de la propia defensa.
Las dos situaciones que se permiten defender extrajudicialmente son:
1. quien an no ha sido desposedo y repulsa la fuerza de quien lo intenta
desposeer
2. quien ya ha sido desposedo y se apresta a recobrar la cosa
Para ambos casos, los requisitos que establece el artculo 2470 son:
a. Legitimacin activa: poseedor, an vicioso, y tenedor, interesado o
desinteresado. Tambin quienes tengan la cosa por un vnculo de
dependencia, hospedaje u hospitalidad.
b. La agresin debe ser ilegtima
c. Racionalizacin o proporcionalidad de los medios defensivos
d. Responsabilidad de quien se defiende por las consecuencias de su exceso
en la defensa.
e. Imposibilidad de evitar el despojo por vas legales (tardanza de la justicia
ante la inminencia de la agresin)

Resumiendo:

VELEZ
CCC
Proteccin posesoria de FONDO:
Proteccin posesoria de FONDO:
1) Contra el despojo: a) accin posesoria de
1) Accin de desapoderamiento
recuperar para el poseedor anual- y b)
2) Accin de manutencin
accin policial de despojo.
2) Contra la turbacin: a) accin posesoria de
mantener para el poseedor anual- y b)
accin policial de manutencin.
3) De obra nueva art.2498
4) De dao temido art. 2499
Proteccin posesoria de FORMA:
Proteccin posesoria de FORMA:
1) Interdictos (CPCC): 1 para adquirir la
1) Interdictos (CPCC): 1 para adquirir
posesin 2 Para retener la posesin o la
posesin 2 Para retener la posesin o
tenencia 3 Para recobrar la posesin o la
tenencia 3 Para recobrar la posesin o
tenencia 4 Para impedir una obra nueva
tenencia 4 Para impedir una obra nueva

Poseedor calificado (anual) tenia:

Poseedor no calificado
interesado tenan:

tenedor

Poseedor calificado o anual es aquel que


tiene la posesin de manera pblica,
pacfica, continua, sin vicios y no
interrumpida

Poseedor no calificado es el que no cuenta


con estos requisitos. Tenedor interesado es
el que poseen nombre de otro, pero con un
derecho personal a tener la cosa, ej.:
locatario o comodatario

-Defensa extrajudicial de la posesin (art.


2470)

-Defensa extrajudicial de la posesin (art.


2470)

-Para la turbacin:
+Accin policial de manutencin (art. 2469)
+Accin posesoria de mantener (art. 2495)
+Accin especfica del CPCC (619 inc. 2
del CPCC Salta) o INTERDICTO

-Para la turbacin:
+Accin policial de manutencin (art. 2469)
+Accin especfica del CPCC (619 inc. 2
del CPCC Salta) o INTERDICTO

-Para el despojo:
+Accin policial de despojo (art. 2490)
+Accin posesoria de recuperar (art.2487)

-Para el despojo:
+Accin policial de despojo (art. 2490)

Regulacin en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin


Novedades
o La forma de definir las acciones anteriormente desarrolladas es abarcativa;
se las denomina defensas de la posesin y la tenencia;
o Se tipifican las siguientes acciones:
Accin para adquirir la posesin y la tenencia.
Defensa extrajudicial.
Accin de despojo.
Accin de mantener la tenencia o la posesin.
o Se establece una forma simplificada de prueba y legitimacin;
o Incorpora la conversin.

FINALIDAD DE LAS ACCIONES POSESORIAS Y LESIONES QUE LAS


HABILITAN
ARTICULO 2238.- Finalidad de las acciones posesorias y lesiones que las
habilitan. Las acciones posesorias segn haya turbacin o desapoderamiento,

tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una
relacin de poder. Se otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente
produccin, ejecutados con intencin de tomar la posesin, contra la voluntad del
poseedor o tenedor.
Hay turbacin cuando de los actos no resulta una exclusin absoluta del poseedor
o del tenedor. Hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir
absolutamente al poseedor o al tenedor.
La accin es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el
desapoderamiento o la turbacin de la posesin, aunque el demandado pretenda
que no impugna la posesin del actor.
Los actos ejecutados sin intencin de hacerse poseedor no deben ser juzgados
como accin posesoria sino como accin de daos.
El precepto caracteriza a las defensas de las relaciones de poder a travs de sus
fines u objetivos y los actos o conductas que las activan en el caso concreto.
No existe correspondencia con ningn precepto del Cdigo Civil, aunque en
verdad sintetiza y simplifica las soluciones que se derivan de los arts. 2469, 2487,
2492, 2496 y 2497 de ese cuerpo legal.
El precepto tipifica con precisin los actos que pueden conculcar las relaciones de
poder.
As, la agresin mayor se rotula como desapoderamiento, y se define por su
resultado: exclusin efectiva o potencial del poseedor o tenedor de su relacin de
poder con la cosa y no, por los medios empleados.
La de grado menor, turbacin, es la que no provoca esa consecuencia.
Adems se admite que la lesin a la relacin de poder pueda ser efectiva o
potencial, con lo cual, incorpora tambin al esquema de las acciones posesorias la
denuncia de dao temido consagrada por el art. 2499 del Cdigo Civil.
Actos que ponen en juego a las acciones posesorias

Las conductas que provocan la instancia del juicio posesorio pueden significar
tanto el desapoderamiento como la turbacin de la relacin de poder de su titular,
o la inminencia de ellos.
El desapoderamiento supone la exclusin absoluta del sujeto pasivo de su relacin
con la cosa, es decir, la prdida total o parcial de la posesin o tenencia.
El precepto define a la figura por su resultado final o consecuencia, sin atender a
los medios por los cuales se concreta (quedan involucrados as, la violencia, la
clandestinidad, el abuso de confianza, el hurto y la estafa).
Respecto de la turbacin, tambin se la identifica con su resultado final: no
provocar la exclusin absoluta del poseedor o tenedor.
Se trata as, de una actividad que obstaculiza o torna ms gravosa la relacin de
poder y genera un cambio en la situacin de hecho, porque el poseedor o tenedor
que no pueden ejercer sus prerrogativas de la manera como lo venan haciendo
hasta el momento de la molestia.
Cabe destacar que las conductas que dan origen a la turbacin en las relaciones
de poder, en caso de perdurar en el tiempo ante la inactividad del titular de
aquellas bien pueden confluir en el desapoderamiento. De aqu que se suela
afirmar que la turbacin es un despojo en marcha.
Ahora bien, el legislador exige que las actividades descriptas como actos
materiales sean ejecutadas por una persona con la intencin de hacerse de la
posesin de la cosa y contra la voluntad de su poseedor o tenedor.
Respecto del primer recaudo se presume del resultado del accionar con
independencia del eventual convencimiento de su ejecutor de la legitimidad de tal
proceder. O, lo que es lo mismo, los hechos deben examinarse con pautas
objetivas, de acuerdo a la conducta exteriorizada y a sus resultados concretos.

Por ende, no se cumple esta exigencia si la actividad provoca la destruccin o


prdida del objeto de la relacin de poder, o si el agresor permite que con su
accionar un tercero se haga con la posesin de la cosa.
Para estas hiptesis, se aplicar respecto de este agresor, la accin personal por
resarcimiento de daos y perjuicios a que se refiere la parte final del precepto en
anlisis.
El segundo recaudo es que los actos se realicen contra la voluntad del poseedor o
tenedor.
En consecuencia, no hay turbacin o desapoderamiento cuando se trata de
actividades consentidas, autorizadas o toleradas por el titular de la relacin de
poder.
Corresponde sealar que la ejecucin de las decisiones cumplidas por las
autoridades pblicas, judiciales o administrativas, no pueden implicar agresiones a
las relaciones de poder que puedan ser contestadas por las acciones posesorias,
salvo que sean ilegitimas, violando las garantas constitucionales del debido
proceso y la libre defensa en juicio, o realizadas de manera inconsulta y manu
militari.
ACCION PARA ADQUIRIR LA POSESION O LA TENENCIA
ARTICULO 2239.- Accin para adquirir la posesin o la tenencia. Un ttulo vlido
no da la posesin o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la
cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesin o a la tenencia no puede
tomarla; debe demandarla por las vas legales.
En este articulo se repite la solucin consagrada por el art. 2468 del Cdigo Civil
estableciendo que quien tiene el ttulo que lo habilita a detentar la posesin o
tenencia no puede tomarlas motu proprio, sino a travs de las vas legales.
La idea central que inspira esta norma es evitar el accionar de justicia de propia
autoridad.

En efecto, en una comunidad jurdicamente organizada, no solamente se arbitran


los medios para lograr que una relacin de poder sea mantenida o restablecida,
sino tambin, para que se instaure, cuando el pretensor invoca una causa o
motivo que lo legitiman en tal sentido.
As, quien tiene derecho a la posesin o tenencia de una cosa, pero aun no las
consigui, no puede tomarlas por las vas de hecho, sino solamente acudiendo a
las de derecho.
Empero, existe una diferencia sustancial respecto de la situacin en que se
encuentre el interesado.
Si se trata de adquirir la relacin de poder con la cosa, nunca puede acudirse a la
justicia por mano propia para procurrsela, debiendo instar en cambio, las
acciones pertinentes para lograr la entrega efectiva de lo que le corresponde.
En cambio, quien ya est en la posesin o tenencia de un objeto determinado, sin
perjuicio de poder impetrar las acciones posesorias, excepcionalmente puede
acudir a la legtima defensa extrajudicial, para mantenerlas o recuperarlas, frente a
un ataque o agresin infundados, cuando la intervencin de la autoridad judicial o
policial llegaran tarde para evitar el dao.
Con respecto a la legitimacin activa, el precepto se refiere a los que tienen un
titulo a la posesin o tenencia de una cosa que aun no les ha sido entregada en
tal condicin.
Por ende, no se trata propiamente de poseedores o tenedores, sino ms bien, de
titulares de un derecho creditorio.
Una vez obtenida la relacin de poder, si el pretensor cuenta adems con un titulo
suficiente en los trminos del art. 1892, adquiere sobre la cosa, el derecho real
pertinente, como sucede con los poseedores legtimos, que tienen derecho de
poseer la cosa.
Las vas legales a que pueden acudir los interesados son:

a) La accin personal derivada del acto o contrato por el cual se deba entregar
la cosa en posesin o tenencia.
b) Si el negocio causal se refiere a la transmisin en propiedad de un
inmueble, est formalizado por escritura pblica y dicho objeto est en
manos de un tercero, el adquirente puede a estos fines impetrar la accin
real de reivindicacin.

DEFENSA EXTRAJUIDICIAL
ARTICULO 2240.- Defensa extrajudicial. Nadie puede mantener o recuperar la
posesin o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y
repeler una agresin con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que
los auxilios de la autoridad judicial o policial llegaran demasiado tarde. El afectado
debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los lmites de la propia
defensa. Esta proteccin contra toda violencia puede tambin ser ejercida por los
servidores de la posesin.
Como ya se anticip, el legislador prohbe la justicia por mano propia para resolver
conflictos suscitados entre particulares, e incluso, entre ellos y el Estado.
Sin embargo, consagra la excepcin a esa regla, acogindose entonces de la
defensa privada y extrajudicial de las relaciones de poder.
Se trata de una solucin especial y el legislador indica claramente las
circunstancias en las que es factible acudir a las vas de hecho para resguardar
las relaciones de poder.
Por ende, su aplicacin improcedente har responsable a quien la esgrima no solo
por los daos y perjuicios ocasionados, sino que tambin podr ser sujeto pasivo
de las acciones posesorias que presente el sujeto lesionado.
Legitimacin activa

Esta defensa se concede por igual a poseedores de cualquier clase (aun


ilegtimos, viciosos y de mala fe), a los tenedores y a los servidores de la
posesin.
De esta manera, se mantiene el esquema propuesto por el Cdigo de Vlez, que
alude de modo genrico al hecho de la posesin y que por ende, involucra por
igual a todos los sujetos indicados.
Legitimacin pasiva
Puede aplicarse respecto de todo aquel que proceda de manera violenta (fsica o
moral) e instantnea, por lo que se excluye su aplicacin si la turbacin o el
desapoderamiento se pretenden concretar de manera clandestina o por abuso de
confianza.
La agresin que la motiva, debe ser ilegitima, por lo que no ser pertinente
esgrimirla, frente a la ejecucin de una orden judicial o administrativa tomada en
debida forma.
Requisitos:
a) Su aplicacin se circunscribe a los casos en que el auxilio de la autoridad
judicial o policial llegara tarde para impedirla.
Se trata de una cuestin de hecho que ser evaluada en sede judicial.
b) No debe mediar intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa.
De aqu, que se excluya la posibilidad de aplicar este remedio frente al
desapoderamiento clandestino, pues una vez consumado y llegado a
conocimiento del poseedor o tenedor, stos deben acudir a las vas legales
para instar su recuperacin.
c) No se deben exceder los lmites de la propia defensa, lo que supone que
exista proporcin entre los medios empleados en el ataque y los utilizados
para la defensa.

ACCION DE DESPOJO Y ACCION DE MANTENER LA TENENCIA O LA


POSESION

ARTICULO 2241.- Accin de despojo. Corresponde la accin de despojo para


recuperar la tenencia o la posesin a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o
una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus
herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando de los actos resulte el
desapoderamiento. La accin puede ejercerse aun contra el dueo del bien si
toma la cosa de propia autoridad.
Esta accin comprende el desapoderamiento producido por la realizacin de una
obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la
posesin o la tenencia.
La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitucin de la cosa o
de la universalidad, o la remocin de la obra que se comienza a hacer; tiene
efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesin o a la
tenencia.
ARTICULO 2242.- Accin de mantener la tenencia o la posesin. Corresponde la
accin de mantener la tenencia o la posesin a todo tenedor o poseedor sobre
una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba
en todo o en parte del objeto.
Esta accin comprende la turbacin producida por la amenaza fundada de sufrir
un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realizacin de una
obra.
La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbacin y
adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto
de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesin o a la tenencia.
El Cdigo Civil y Comercial en tren de simplificar y agilizar el rgimen precedente
postula la regulacin de una sola accin posesoria para la turbacin y otra para el
desapoderamiento, con legitimacin activa amplia, para poseedores y tenedores
por igual, en las que encuadra la hiptesis especial del ataque a travs de la
ereccin de una obra nueva, como tambin la actividad que pueda generar un
dao potencial.
Es decir, reemplaza al dualismo por el monismo, pues en la ltima instancia, lo
que importa no es ofrecer al particular un amplio abanico de defensas, sino una

respuesta pronta y efectiva frente al atentado a la relacin de poder: la restitucin


o la manutencin de la posesin o la tenencia.
Como se expresa en los Fundamentos: la normativa debe existir para actuar en
una sociedad moderna, rpidamente, a fin de restablecer la situacin fctica
violentada. Sin dejar ninguna situacin desprotegida, debe prevalecer lo prctico
sobre lo acadmico.
Legitimacin activa
Los dos preceptos disponen una legitimacin activa amplia para el ejercicio de las
acciones posesorias, que se conceden a todos los poseedores (aun los viciosos),
y a los tenedores.
Se extiende esta tutela a los titulares de concesiones y permisos sobre los bienes
de dominio pblico del Estado, cuando son despojados o se los molesta en su
relacin de poder con dichos objetos por terceros.
Igualmente, cuando el ataque procede de la propia autoridad administrativa, manu
militari y de manera arbitraria.
De este modo, solo quedan afuera de estos resguardos los servidores de la
posesin que solamente pueden acudir a la defensa extrajudicial en los casos de
excepcin en que ello resulta posible.
Legitimacin pasiva
Corresponde distinguir:
Si se trata de accin ella procede contra el autor del hecho y sus cmplices, sus
herederos universales y los sucesores particulares de mala fe, e incluso contra el
dueo mismo del objeto, si lo toma de propia autoridad excluyendo al demandante
de su relacin de poder.
Por ende, si el sucesor singular ostenta buena fe, no puede ser alcanzado por sus
efectos.

No obstante ello, respecto de cosas muebles no hurtadas o perdidas, su obtencin


a titulo oneroso y de buena fe, implica, ipso facto, su adquisicin en propiedad.
Por ende, no procede la accin real de reivindicacin, que s corresponde si la
mentada adquisicin se deriva de acto gratuito.
En el juicio posesorio, en cambio, alcanza para repeler el reclamo la buena fe del
poseedor actual contra quien se dirija la accin.
Si se trata de la accin de mantener, sta se endereza contra el autor de la
turbacin, por lo que no existen en esta instancia, sucesores particulares de aquel.
Por consiguiente la accin de marras solo prospera contra el agresor, sus
coparticipes y los herederos de ellos, si es que persisten en la misma actitud de
sus antecesores y continan atacando al actor.
Lesiones que habilitan la instancia posesoria
Adems de la turbacin y desapoderamiento que ya he explicado, el artculo bajo
anlisis incorpora dos casos puntuales que son la ejecucin de obras y el dao
temido.

La ejecucin de obras
A diferencia de lo que ocurra en el Cdigo de Vlez donde se contemplaba la
accin de obra nueva solo para aquellas que se comenzara a hacer en inmuebles,
el Cdigo Civil y Comercial incorpora la posibilidad de que las obras se ejecuten
en toda clase de objetos, y no solamente en los inmuebles.
Adems no deben ser indefectiblemente nuevas, de modo que estn incluidas
tanto las que comienzan a ejecutarse como la remodelacin o alteracin de las
preexistentes.
La expresin obra debe entenderse en sentido amplio, comprensivo de las
construcciones, edificaciones, plantaciones y mejoras e igualmente su demolicin
o destruccin.

Si la ejecucin de la obra se realiza en objetos del actor, se ajusta al esquema de


la accin de despojo; en cambio, si se practica en o desde objetos ajenos, se
perfila como una modalidad de la accin de mantener.
El actor puede impetrar su reclamo, en cualquiera de sus dos variantes, sea por el
comienzo efectivo de la obra o bien ante la certeza de su futura realizacin, pues a
estos efectos, alcanza con invocar y probar una posible amenaza de dao de
carcter cierto y concreto a su relacin de poder con un objeto determinado.
En nada afecta para esgrimir esta defensa el hecho de haber obtenido el ejecutor
la autorizacin pertinente de la autoridad de contralor de la demarcacin, la
aprobacin de los planos, etc.
La finalidad de este remedio, en cualquiera de sus dos alternativas, es la
suspensin del comienzo o continuacin de la ejecucin de la obra molesta
durante la tramitacin del juicio, y la restitucin de las cosas al estado anterior
inicial, con la consiguiente remocin, supresin o demolicin de lo hecho hasta
entonces en perjuicio del actor.

La denuncia por dao temido


Se trata de un caso especial de turbacin en las relaciones de poder.
Su diferencia con el caso anterior es que ac no hay una actividad en curso de la
cual se puede derivar un ataque a la posesin o tenencia de una cosa.
Por el contrario, se trata de una situacin de hecho preexistente que se pretende
modificar o remover, para evitar, de esta manera, que se produzca un dao.
Respecto de la naturaleza del objeto del cual se puede derivar el dao, puede
tratarse de cosas inmuebles (edificios ruinosos de los que puedan desprenderse
materiales u otros elementos que pongan en riesgo la integridad de las personas,
etc.), cosas muebles que estn emplazadas en ellos (carteles mal fijados, etc.) o
que existan de modo autnomo (automotores abandonados, etc.).

Las consecuencias de la deduccin de esta variante de la accin de mantener


significarn que se arbitren los medios que resulten necesarios para conjurar el
peligro (reparacin de las construcciones, remocin de sus accesorios en mal
estado, traslado de maquinarias, etc.); tareas que estarn a cargo de la parte
demandada.
Efectos de la sentencia
En ambas normas se especifica que, de tener acogida la pretensin posesoria, el
juez ordenar el cese de los actos de turbacin o la restitucin del objeto al
pretensor, la remocin de obras mal emplazadas, etc.
Se trata de volver las cosas al estado anterior al ataque a lo que hay que aadir la
indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados al demandante.
PRUEBA
ARTICULO 2243.- Prueba. Si es dudoso quin ejerce la relacin de poder al
tiempo de la lesin, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con
la cosa en la fecha, ms prxima a la lesin. Si esta prueba no se produce, se
juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relacin de poder ms
antigua.
En todos los procesos instados a partir de las acciones posesorias, el actor debe
justificar su relacin de poder con la cosa motivo del pleito (posesin o tenencia), y
tambin la lesin inferida a ella (turbacin o desapoderamiento).
Por ende, no es pertinente, en principio, la justificacin del derecho de poseer, es
decir, aportar a la causa los ttulos suficientes de los que se deriva que el
accionante es dueo o condmino.
Ello as, atento a la marcada separacin que existe entre el juicio posesorio y el
petitorio, de modo que la prueba que se rinda en el primero, se circunscribe a
cuestiones de hecho, en tanto que en el segundo, gira en torno a la titularidad de
los derechos reales.

Pero digo en principio, pues a rengln seguido, el art. 2270 3 permite incorporar al
posesorio la prueba del derecho real.
El precepto en anlisis, se concentra en el caso en el cual resulta dudosa la
titularidad de la relacin de poder sobre la cosa motivo del pleito. Esto es, de la
prueba rendida, no surge con exactitud, cul de los dos contendientes era el que
revesta la calidad de poseedor (o tenedor), al momento de la agresin que dio
origen a la causa judicialEn estas circunstancias, el legislador se inclina a favor de quien acredita estar en
contacto con la cosa a la fecha ms prxima a la lesin, o, en su defecto, a aquel
que pueda acreditar mayor antigedad en su relacin de poder.
CONVERSION
ARTICULO 2244.- Conversin. Si durante el curso del proceso se produce una
lesin mayor que la que determina la promocin de la accin, el afectado puede
solicitar su conversin en la que corresponde a la lesin mayor, sin que se
retrotraiga el procedimiento, excepto violacin del derecho de defensa en juicio.
Siguiendo las soluciones vigentes en las leyes adjetivas de algunas provincias, se
postula a peticin del damnificado la posibilidad de convertir la accin posesoria
esgrimida en otra diferente, si durante su transcurso se agravan las lesiones
sufridas.
En rigor, esta directiva ser operativa especialmente cuando los actos de
turbacin, pese al inicio del juicio posesorio, logren su cometido, cual es la
exclusin absoluta del actor de la cosa motivo del pleito. Ello as, porque los actos
turbatorios implican en la mayora de los casos, un desapoderamiento en marcha.
As, cabe pedir que se convierta la peticin de marras en accin de despojo, para
lograr una sentencia de cumplimiento posible en el caso concreto.

ARTICULO 2270.- Independencia de las acciones. En las acciones posesorias es intil la prueba
del derecho real, mas el juez puede examinar los ttulos presentados para apreciar la naturaleza,
extensin y eficacia de la posesin.

Ello as, sin necesidad de retrotraer la instancia procesal o desistir de un proceso y


comenzar ipso facto otro, con distinto objetivo, lo que provocara ms demoras y
dilaciones en la tramitacin y solucin del conflicto, agravando los perjuicios al
demandante.
LEGITIMACION
ARTICULO 2245.- Legitimacin. Corresponden las acciones posesorias a los
poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa.
Cualquiera de los coposeedores puede ejercer las acciones posesorias contra
terceros sin el concurso de los otros, y tambin contra stos, si lo excluyen o
turban en el ejercicio de la posesin comn. No proceden estas acciones cuando
la cuestin entre coposeedores slo se refiere a la extensin mayor o menor de
cada parte.
Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos
contra el poseedor y pedir que ste sea reintegrado en la posesin, y si no quiere
recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente.
El objeto de las acciones posesorias
Las acciones posesorias estn encaminadas a defender las relaciones de poder
que se establecen con las cosas, sean stas muebles, muebles registrables o
inmuebles.
La norma admite tambin, la posibilidad de entablar las defensas para recobrar o
exigir el cese de las molestias respecto de partes materiales de ellas.
En cuanto a las universalidades de hecho, pueden ser recobradas en tal
condicin, sin que sea menester hacerlo una por una, en la medida que todas y
cada una de ellas correspondan en los hechos al mismo titular de la relacin de
poder.
Legitimacin activa

Se conceden con suficiente amplitud como para que todos los titulares de las
relaciones de poder tengan proteccin adecuada frente a las diversas lesiones que
en los hechos puedan sufrir.
Esto as, con la nica excepcin de los servidores de la posesin, que solo
cuentan con la defensa extrajudicial y que, en los dems casos debern poder en
conocimiento del poseedor el ataque que padecen en su relacin con las cosas,
para que sea ste quien active el juicio posesorio.
El caso especial de las relaciones de poder de sujeto plural
Cuando existen varios titulares de igual relacin de poder sobre un mismo objeto
que coexisten armnicamente sin excluirse los unos a los otros, hay coposesin o
bien, cotenencia, aunque no tengan respaldo en la cotitularidad de derecho real o
personal algunos.
Por ende, corresponde indagar en estas circunstancias, cmo afrontar un ataque a
dicha relacin de sujeto plural.
1- Si la lesin proviene de un tercero ajeno a la comunidad de hecho, no es menester
que todos y cada uno de los cotitulares de la relacin de poder insten la va
posesoria, ni que el actor, cuente con la autorizacin de los restantes interesados.
De prosperar la accin, se lograr el cese de las molestias o la restitucin de la
cosa en su totalidad.
Si el actor es vencido, ese dictamen no hace cosa juzgada respecto de los
congneres que no participaron ni fueron citados al proceso, y a quienes, por
tanto, no puede afectarse en su derecho a la libre defensa en juicio.
2- Si el ataque proviene de otro coposeedor o cotenedor, la solucin ha de ser
equivalente.
Si uno de ellos de manera inconsulta, altera el estado de hecho preexistente o el
destino de la cosa objeto de la relacin de poder, puede plantearse la accin
posesoria para que terminen dichas actividades y se restablezcan las cosas a su
estado inicial.
Si los conflictos entre los coposeedores o cotenedores no se derivan de la
ejecucin de actos materiales con intencin de provocar la exclusin de uno o ms

de ellos de su relacin de poder con la cosa, sino la extensin de las prerrogativas


sobre el objeto comn, el tema es ajeno a la tutela posesoria.
En dicho caso debern instarse las acciones de corte personal que correspondan.

PROCESO
ARTICULO 2246.- Proceso. Las acciones posesorias tramitan por el proceso de
conocimiento ms abreviado que establecen las leyes procesales o el que
determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso.
La norma remite a las leyes procesales, en todo a lo referente al trmite de las
acciones posesorias, con la nica previsin de que debe aplicrseles en su
sustanciacin, el proceso de conocimiento ms abreviado que admita la norma
adjetiva de cada demarcacin, o bien el que determine el juez atendiendo a las
circunstancias del caso.
Como hemos visto, el Cdigo ha simplificado el esquema de las defensas
posesorias, predicando un monismo que admite una sola defensa para cada
agresin para todos los titulares de las relaciones de poder.
Ahora bien, las leyes procesales, consagran junto con las acciones posesorias
(regidas por el derecho de fondo) los interdictos que se sujetan al tramite
sumarsimo y que cuentan con una legitimacin activa amplia, con lo cual, subsiste
el dualismo que el Cdigo Civil y Comercial pretende suprimir.
Se trata, entonces, de determinar cmo armonizar ambos cuerpos legales.
Evidentemente el juicio sumarsimo, que es el que se aplicar para sustanciar un
conflicto posesorio.
De aqu que, sea que la defensa se rotule como accin posesoria, sea que se
designe como interdicto, en sede procesal, seguir las mismas reglas, lo que
denota la falta de razn de ser de esta doble reglamentacin.

En otras palabras, al haberse unificado las defensas posesorias en la legislacin


de fondo, dotndolas de una legitimacin activa amplia parece innecesario que
sea la norma adjetiva la que plantee las diferencias a la hora de hacer efectiva la
proteccin.

INTERDICTOS
Los cdigos procesales civiles establecieron formas autnomas de proteccin de
las relaciones de poder, distintas a las reguladas en las normas de fondo, lo que
gener en algunas provincias y a nivel nacional la coexistencia de un rgimen de
proteccin procesal con recaudos y alcances distintos a los previstos en la
legislacin sustancial.
Disposiciones del CPCC Salta:
LIBRO CUARTO PROCESOS ESPECIALES TITULO I - Interdictos y acciones
posesorias CAPITULO I - Clases de interdictos
Art. 616. - Clases. Los interdictos slo podrn intentarse: 1) Para adquirir la
posesin; 2) Para retener la posesin o tenencia; 3) Para recobrar la posesin o
tenencia; 4) Para impedir una obra nueva.
SECCION 1 - Interdicto de adquirir
Art. 617. - Procedencia. Para que proceda el interdicto de adquirir se requerir: 1)
Que se presente ttulo suficiente para adquirir la posesin con arreglo a derecho;
2) Que nadie tenga ttulo de dueo o de usufructuario o posea los bienes que
constituyen el objeto del interdicto. Si otro tambin tuviere ttulo o poseyere el bien,
la cuestin deber sustanciarse en juicio ordinario. Cuando alguien ejerciere la
tenencia de los bienes, la demanda deber dirigirse contra l y se sustanciar por
el trmite del juicio sumarsimo.
Art. 618. - Procedimiento. Promovido el interdicto, el secretario determinar el
estado de ocupacin por inspeccin ocular. Examinar el ttulo y requerir

informes sobre las condiciones de dominio y gravmenes del bien. Si el juez lo


hallare suficiente otorgar la posesin sin perjuicio de mejor derecho y dispondr
la inscripcin del ttulo si correspondiere.
SECCION 2 - Interdicto de retener
Art. 619. - Procedencia. Para que proceda el interdicto de retener se requerir: 1)
Que quien lo intentare se encuentre en la actual posesin o tenencia de un bien,
mueble o inmueble; 2) Que alguien amenazare perturbarle o lo perturbase en
ellas mediante actos materiales;
Art. 620. - Procedimiento. La demanda se dirigir contra quien el actor denunciare
que lo perturba en la posesin o tenencia, sus sucesores o copartcipes y tramitar
por las reglas del proceso sumarsimo.
Art. 621. - Objeto de la prueba. La prueba slo podr versar sobre el hecho de la
posesin o tenencia invocada por el actor, la verdad o falsedad de los actos de
perturbacin atribuidos al demandado y la fecha en que stos se produjeron.
SECCION 3 - Interdicto de recobrar
Art. 622. - Procedencia. Para que proceda el interdicto de recobrar se requerir:
1) Que quien lo intente o su causante hubiere tenido la posesin actual o la
tenencia de un bien mueble o inmueble; 2) Que hubiere sido despojado total o
parcialmente del bien con violencia o clandestinidad.
Art. 623. - Procedimiento. La demanda se dirigir contra el autor denunciado, sus
sucesores, copartcipes o beneficiarios del despojo y tramitar por juicio
sumarsimo. Slo se admitirn pruebas que tuvieren por objeto demostrar el hecho
de la posesin o tenencia invocadas, as como el despojo.
Art. 624. - Modificacin de la demanda. Si durante el curso del interdicto de retener
se produjere el despojo del demandante, la accin proseguir como interdicto de
recobrar, sin necesidad de retrotraer el procedimiento.

Art. 625. - Ampliacin de la demanda. Cuando llegare a conocimiento del


demandante la existencia de otros sucesores, copartcipes o beneficiarios, podr
ampliar la accin contra ellos en cualquier estado del juicio mediante la
acumulacin de acciones.
Art. 626. - Sentencia. El juez dictar sentencia, desestimando el interdicto o
mandando restituir la posesin o la tenencia del bien al despojado.
SECCION 4 - Interdicto de obra nueva
Art. 627. - Procedencia. Cuando se hubiere comenzado una obra que afectare los
derechos del poseedor o tenedor de un inmueble, ste podr promover el
interdicto de obra nueva. La accin se dirigir contra el dueo de la obra y si fuere
desconocido, contra el director o encargado de ella. Tramitar por el juicio
sumarsimo.
Art. 628. - Sentencia. La sentencia que admita la demanda dispondr la
suspensin definitiva de la obra, o en su caso, su destruccin y la restitucin de
las cosas al estado anterior, a costa del vencido. CAPITULO II - Disposiciones
comunes a los interdictos
Art. 629. - Caducidad. Los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva no
podrn promoverse despus de transcurrido un ao de producidos los hechos en
que se fundaren.
Art. 630. - Juicio posterior. Las sentencias que se dictaren en los interdictos de
adquirir, retener y recobrar no impedirn el ejercicio de las acciones reales que
pudieren corresponder a las partes.
CAPITULO III - Acciones posesorias
Art. 631. - Trmite. Las acciones posesorias del Ttulo III, Libro III del Cdigo Civil,
tramitarn por juicio sumario. Deducida la accin posesoria o el interdicto,
posteriormente slo podr promoverse accin real.