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CHANCE FRUSTRADA O
PRDIDA DE OPOTUNIDAD.
I.- INTRODUCCIN.
En el mbito resarcitorio de la responsabilidad civil, podemos encontrar un rubro
indemnizatorio de reciente data llamado prdida de oportunidad. En doctrina extranjera,
tanto europea como latinoamericana hay una relativa aceptacin de este rubro como un
dao cierto, indemnizable y autnomo, sin embargo en nuestro pas la teora se encuentra
insuficientemente desarrollada doctrinariamente y adems a nivel jurisprudencial
observamos diversos problemas tanto en la aceptacin misma como rubro autnomo,
como en la cuantificacin del dao y su resarcimiento.
El presente trabajo tratar sobre el alcance de la teora de la prdida de oportunidad.
Esta teora creada por el derecho anglosajn y francs a finales del siglo XIX, se
concretiza cuando el actuar de un agente frustra la expectativa de la vctima de conseguir
un beneficio o evitar un dao. La naturaleza de esta creacin doctrinaria incluye en su
contenido elementos como la culpa de agente y el nexo causal que une su conducta con
el perjuicio producido a la vctima, factores que, entre otros, la convierten en uno de los
conceptos ms abiertos e indeterminados que existe en el derecho. Producto de lo
anterior es posible encontrar distintas doctrinas que intentan darle sentido y contenido a
este rubro indemnizatorio, como figura jurdica dentro del requisito de certidumbre del
dao en responsabilidad civil. En nuestro pas la teora de la prdida de oportunidad,
como rubro indemnizatorio est recin comenzando a ser aceptada, de hecho, recin en
el ao 2008 una decisin judicial afirm de forma categrica que la prdida de
oportunidad constituye un perjuicio indemnizable.
II.- DESARROLLO.
B)- DEFINICIN:
En primer trmino es importante precisar la definicin de la figura conocida como prdida
de la chance u oportunidad, frente a lo cual, podemos sealar que se refiere a la
desaparicin o perdida de una probabilidad real y seria de un evento favorable. Es un
rubro indemnizable, que nace en el mbito de la responsabilidad civil en Francia a finales
del siglo XIX, y que en la actualidad se admite a nivel de derecho comparado tanto en el
Mundo contractual como extracontractual, as como en el derecho pblico y privado.
Bajo esta categora, se contemplan situaciones, en donde lo que se frustra es una
oportunidad de acceder a una ventaja econmica o evitar un menoscabo econmico,
situaciones en donde se frustra una ventaja extrapatrimonial o moral, como lo es la lesin
a una oportunidad de sobrevivir o curar, o situaciones mixtas, como puede ser la
frustracin de una oportunidad de superacin laboral, acadmica o personal.
Algunos de los pases que admiten y reconocen este rubro indemnizable son: Francia,
Italia, Argentina, Espaa y Colombia, entre otros.
Como se mencion anteriormente, dicha figura nace en Francia en el siglo XIX, pero en la
actualidad tiene aplicacin en diversos pases, tanto del civil low como del common low,
esto se debe principalmente a que la evolucin histrica que ha tenido la responsabilidad
civil se centra principalmente en la vctima y se trata de buscar una reparacin integral,
incluyendo las situaciones de oportunidad que se pudiesen haber frustrado producto de la
negligencia.
Existen casos de responsabilidad civil en que se desconoce si la negligencia caus
efectivamente el dao, pero si se sabe que al menos destruy una oportunidad, ah es
donde opera la figura denominada en derecho comparado como perdida de una chance,
un ejemplo de aquello se puede dar en aquel abogado que omite presentar un recurso y
hace perder al cliente la posibilidad de ganar el juicio, el accidente que impide al
estudiante rendir un examen y titulase, el mdico que omite un examen privando al
paciente de la posibilidad de realizarse un tratamiento, entre otros.
En todas estas hiptesis, existe para la vctima un bien aleatorio, que se encontraba en
juego, y el agente destruy ese potencial de oportunidades con su accin u omisin
negligente (olvido apelar, no realiz el examen mdico, etc).
Se estima que es un buen aleatorio, porque aun sin haber cometido el agente el actuar
negligente, la vctima podra no haber obtenido el beneficio o evitado el perjuicio (se
podra haber perdido el juicio por otra causa, el alumno podra no haber aprobado el
examen, etc).
Porque solo existe certeza y por tanto relacin de causalidad, solo de la prdida de
oportunidad generada, la indemnizacin se reduce a una estimacin del valor de esa
chance desaparecida.
C)- EVOLUCIN HISTRICA DE LA PRDIDA DEL CHANCE O DE OPORTUNIDAD:
El nacimiento y la expansin de la figura es en un principio consecuencia de dos
fenmenos: el primero tiene que ver con el papel que juega la jurisprudencia y la doctrina
de la poca, ya que los autores empezaron a guiar y movilizar a los tribunales y le fueron
dando forma a esta nueva institucin jurdica ( este fenmeno caracteriza el nacimiento de
muchas de las nuevas ideas, teoras y doctrinas que surgen en materia de
responsabilidad civil), y segundo, una vez que la teora tuvo acogida y se consolid en un
ordenamiento jurdico, por lo general, comenz a cruzar fronteras e implantarse en otros
ordenamientos; esto fue exactamente lo que ocurri con la figura en mencin.
Los orgenes de la prdida del chance se remontan a finales del siglo XIX en Francia y
principios del XX en Inglaterra, y resulta curioso el hecho de que la figura apareci por
primera vez casi simultneamente en pases del Civil Law, como es el caso de Francia y
en los pases del Common Law, Inglaterra y Estados Unidos, y en ambas culturas
jurdicas naci por jurisprudencia en supuestos de responsabilidad civil por incumplimiento
contractual; A travs de ella quiso indemnizarse a quien perda una oportunidad de
victoria en un proceso, concurso o certamen por culpa de un deudor incumplidor. La
doctrina se caracteriz as, al inicio de su andadura, por la rapidez de su expansin y la
estrechez de su mbito material de aplicacin.
Francia fue el pas al que se le conoce la primera resolucin que invoca una prdida de
chance, del 17 de julio de 1889 y tena que ver con un auxiliar judicial que impide la
tramitacin de un proceso.
ANALISIS
JURISPRUDENCIAL
INTERNACIONAL
DE
LA
PRDIDA
DE
OPORTUNIDAD:
A nivel de Jurisprudencia europea hemos querido recoger la jurisprudencia de tres pases
donde efectivamente se ha reconocido la teora de la prdida de una oportunidad o de
una chance como rubro indemnizatorio: Francia, Espaa e Inglaterra.
1 FRANCIA: A nivel jurisprudencial, este pas es considerado como el pas con el mayor
desarrollo de la doctrina de la prdida de oportunidad, donde se han llegado a indemnizar
posibilidades serias y reales frustradas tanto en el mbito profesional, como en
competiciones deportivas, artsticas, escultricas y literarias, y de igual manera se ha
Causa rol 1021-2007 pronunciada por la Corte Suprema, con fecha 27 de octubre de
2008: El caso se fundaba en una defensa laboral por despido injustificado encargada por
un trabajador a un abogado de la Corporacin de Asistencia Judicial, quien haba
delegado poder en uno de los postulantes. Producto de la inactividad del abogado y del
postulante, se declar el abandono del procedimiento. Como no se apel, tal resolucin
qued ejecutoriada.
La sentencia de segunda instancia, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valdivia,
con fecha 26 de diciembre de 2006, razona expresamente en trminos de prdida de una
oportunidad: Que, en el caso de autos, para determinar si existe un dao, y si dicho dao
es cierto; esto es, de que se haya producido realmente como presupuesto indemnizatorio
se puede utilizar el expediente acuado por la doctrina francesa de la perte dune chance
(prdida de una chance). En otras palabras, la expectativa ms o menos cierta de ganar o
perder. Ello supone, en el caso en cuestin, la reconstruccin mental hipottica de lo que
habra sucedido si el juicio laboral hubiere sido tramitado completamente.
Para tal fin, la Corte realiza un examen muy pertinente, preguntndose acerca de cul era
la entidad de la oportunidad que la accin negligente hizo desaparecer: Que, as las
cosas, cabe preguntarse, qu probabilidades de obtener, con razonable certeza, de
acuerdo con las circunstancias del caso, tena el actor de autos, demandante tambin en
la causa laboral, si se hubiera ejercido la chance de su total y completa tramitacin.
La sentencia termina por concluir que las chances, en la especie, no permitiran afirmar la
realidad, efectividad y certidumbre del dao y que, en consecuencia, se tratara de un
dao hipottico y eventual excluido de la reparacin. Y para llegar a esa conclusin, en
orden a que las chances no eran ni reales ni serias, la Corte considera los siguientes dos
factores: en primer lugar, la existencia de una excepcin de caducidad interpuesta contra
la accin laboral y en segundo lugar porque se tratara de el evento incierto de la litis.
La Corte Suprema, sin examinar en detalle la procedencia del anlisis de este dao como
prdida de una oportunidad, confirm la decisin, porque en su opinin no existira un
dao cierto y efectivo.
Como se aprecia respecto de la responsabilidad de los abogados no existe unanimidad en
atencin a considerar la perdida de la chance como viable, principalmente por lo
incertidumbre de la litis.
Cabe mencionar que la Corte Suprema, al confirmar esta decisin, valida indirectamente
el razonamiento de la Corte de Apelaciones de Valparaso, en materia de prdida de una
chance, aludiendo a la prdida de posibilidades de un mejor tratamiento y una mayor
sobrevida de la vctima.
III. CONCLUSIN.
En resumen