RESUMO

Elaborado por Rodrigo Cunha Ribas

DIREITO CONSTITUCIONAL III

Este singelo resumo foi elaborado com o intuito de ajudar os alunos do

professor Luiz Gustavo de Andrade a se prepararem para a prova deste 2
bimestre. Frise-se que esse trabalho baseado somente nas anotaes
feitas pelo referido aluno em sala de aula, bem como na Constituio; de
modo que o mesmo no garantia de bom resultado na prova.

CURITIBA
2013

PARTE I ORDEM SOCIAL

Disciplina os direitos sociais descritos no art. 6 da Constituio.

CAPTULO I
SEGURIDADE SOCIAL (SEGURO SOCIAL)

Trata-se de uma garantia estatal contra eventos sociais adversos.

Assim, o sujeito contribui (paga) para o Estado para que no caso de um
eventual acidente que ele venha a sofrer, o qual o impossibilite para o trabalho,
o ente estatal lhe pague uma aposentadoria (permanente) ou um auxliodoena (provisrio).
A seguridade social administrada pelo Instituto Nacional do Seguro
Social (INSS), e dividida em trs institutos: previdncia, assistncia e sade.
A previdncia exige contraprestao do cidado, ou seja, preciso
pagar o INSS para poder usufruir dela.
A assistncia se d atravs dos benefcios assistenciais de ajuda e
socorro, os quais prescindem de contraprestao. O destinatrio recebe um
benefcio de socorro e de ajuda, no valor de um salrio mnimo.
A sade representada pelo fato de que o Sistema nico de Sade
(SUS) recebe dinheiro da Seguridade Social. Isso no significa que todo o
dinheiro que o SUS recebe oriundo da Seguridade, mas to somente uma
parte dos seus recursos advm dela.

CAPTULO II
PRINCPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL (art. 194 da CF)

1. PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE OU SOLIDARISMO

Remete ideia de que todos tm que contribuir para com a Seguridade
Social, ainda que isso no se d na mesma proporo.
Frise-se que aquele que contribuiu muito para a Seguridade pode
usufruir menos do que aquele que praticamente no contribuiu para a mesma.
Assim, o sujeito que contribuiu a vida inteira para o INSS e vem a falecer um
2

ms depois de se aposentar, sem deixar nenhum herdeiro, vai usufruir apenas

um ms de tudo o que contribui. Por outro lado, pode haver a situao em que
o indivduo contribuiu apenas um ms para o INSS e logo depois sofre um
acidente, ficando invlido para o trabalho, passando a receber uma
aposentadoria por invalidez; neste caso ele ir usufruir uma vida inteira mesmo
tendo contribudo por apenas um ms.
Note-se que no h nenhuma garantia de proporcionalidade no que diz
respeito contribuio para a Seguridade Social.

2. PRINCPIO DA UNIVERSALIDADE
Os benefcios da Seguridade devem ser os mais amplos possveis,
abrangendo o maior nmero possvel de pessoas, at mesmo aquelas que
nunca contriburam para ela. o exemplo do benefcio assistencial do idoso,
onde o senhor que nunca contribuiu para o INSS passa a receber uma espcie
de ajuda do Governo.

3. PRINCPIO DA SELETIVIDADE OU DISTRIBUTIVIDADE

Este princpio destinado ao Legislador, o qual deve selecionar a
parcela da populao que mais necessita da Seguridade, e criar benefcios a
fim de suprir suas necessidades. o exemplo do auxlio-recluso, que o
benefcio concedido famlia do preso pobre que trabalhava antes de ir
para a priso.

4. PRINCPIO DA IRREDUTIBILIDADE
Dispe que os benefcios concedidos pela Seguridade Social no podem
ser reduzidos. Este princpio se refere irredutibilidade nominal (formal), que
aquela que remete questo numrica do benefcio, ou seja, se um
determinado sujeito recebia R$ 800,00 de aposentadoria em 2012, em 2013
seu benefcio no poder ser inferior a este valor.
H tambm a irredutibilidade real (material), que aquela que leva em
conta a desvalorizao da moeda a inflao.

CAPTULO III
CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL (art. 195 da CF)

Diz respeito aos obrigados a contribuir com a Seguridade Social. So

eles:
a) o empregador, a empresa; note-se que o prprio empregador obtm
vantagem desta contribuio, pois, imagine-se um bom funcionrio que
se acidenta; neste caso o INSS que pagar o benefcio ao acidentado,
no o empresrio; a empresa tem que contribuir sobre a folha de
salrios, sobre os demais servios a ela prestados por pessoa fsica,
sobre a receita ou o faturamento e sobre o lucro obtido;
b) o trabalhador, o qual tem que pagar o INSS; os aposentados no
contribuem para a Seguridade Social;
c) incide contribuio sobre a receita de concursos de prognsticos; so
representados pela Loteria Federal, onde a Mega-Sena, por exemplo,
tem 6% de sua receita destinada Seguridade Social;
d) os importadores de bens e servios, os quais contribuem para a
Seguridade

atravs

do

PIS/PASEP-Importao

da

COFINS-

Importao.

Frise-se que o empresrio chamado de contribuinte, enquanto que o

empregado chamado de segurado.
Neste sentido, o segurado pode ser obrigatrio, que aquele indivduo
obrigado a contribuir, visto que a contribuio para a previdncia social uma
espcie de tributo. Cumpre ressaltar que tanto o empresrio quanto o
empregado tm a obrigao de contribuir, havendo, porm, distines quanto
ao obrigado a recolher essa contribuio. Neste sentido, existem os segurados
obrigatrios comum, individual e especial. importante entender a distino
entre estas trs espcies de segurados (comum, individual e especial) a fim de
saber quem tem a obrigao de recolher a contribuio.
Por outro lado, o segurado pode ser facultativo, que remete ao sujeito
que no obrigado, por lei, a contribuir, mas ainda assim contribui, a fim de
usufruir os benefcios da seguridade social. Os desempregados so exemplo
de segurados facultativos. Pois, por exemplo, pode haver a situao em que o
4

indivduo perde o emprego quanto est prestes a se aposentar; neste caso ele
contribui para completar o tempo que precisa para se aposentar. Tambm os
estagirios so um exemplo de segurados facultativos. Outro exemplo o
sndico de condomnio, quando no equiparado a empregado; porm, se for
feita tal equiparao, o sndico ser um segurado obrigatrio.

1. OBRIGATRIO COMUM
aquele cuja obrigao de recolher a contribuio para a previdncia
social pertence ao empregador, ou seja, este que deve ir ao banco e recolher o
INSS, tanto a parte referente sua prpria contribuio como a parte referente
contribuio do seu empregado. O chefe desconta parte do valor que
recolheu da folha de pagamento do seu empregado.
Porm, pode haver situaes em que o empresrio desconta a
contribuio do seu empregado, mas no recolhe a mesma. Nesta hiptese o
trabalhador ter o direito de se aposentar normalmente, visto que a obrigao
de recolher a contribuio no era sua, mas sim do seu chefe. Assim, caber
ao INSS propor uma ao regressiva em face do empresrio que deixou de
recolher a referida contribuio.
Frise-se que o segurado obrigatrio comum aquele que est
subordinado a algum. Enquadram-se nesta classificao os empregados,
empregados domsticos e trabalhadores avulsos.

1.1. EMPREGADO
Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de
natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante
salrio (art. 3 da CLT). Assim, caracteriza-se o empregado por este exercer (i)
trabalho mediante subordinao, (ii) pessoalidade, (iii) onerosidade e (iv)
habitualidade.

1.2. EMPREGADO DOMSTICO

Possui os mesmos requisitos dos empregados, com apenas duas
diferenas: (i) trabalha no mbito familiar e, no lugar da habitualidade, (ii)
exerce trabalho contnuo, que aquele que ocorre trs vezes por semana, ou
mais; neste caso o sujeito obrigado a contratar. Criaram essa classificao a
5

fim de distinguir as empregadas domsticas das diaristas, pois estas no

preenchem o requisito da continuidade, ao passo que elas prprias tero a
obrigao de fazer o recolhimento para a seguridade.

1.3. TRABALHADOR AVULSO

o trabalhador porturio. Neste caso no h o requisito da
pessoalidade.
O estivador o segurado, o tomador o contribuinte e o OGMO (rgo
Gestor de Mo de Obra) o responsvel pelo recolhimento da contribuio.

2. OBRIGATRIO INDIVIDUAL
aquele cuja obrigao de fazer o recolhimento para previdncia dele
mesmo. o exemplo do autnomo, que se no recolher sofrer duas sanes:
no se aposentar e, no caso de fiscalizao, sofrer punio por sonegao.
Pois, como j foi afirmado, a contribuio obrigatria para a seguridade social
uma espcie de tributo.
No caso dos advogados (profissionais liberais), estes tm que pagar
como individual e, na hiptese em que tenham empregados, como empregador
(pessoa jurdica).

3. OBRIGATRIO ESPECIAL
o trabalhador rural que trabalha em regime de economia familiar (art.
195, 8 da CF). Ressalte-se que no se trata de empregador nem de
empregado rural, sendo algo parecido a um autnomo rural. Na poca da
colheita o trabalhador rural pode contratar ajudantes, que so empregados
transitrios, ou seja, no pode ter empregados permanentes.

CAPTULO IV
REGIMES DE PREVIDNCIA

Existem dois regimes: o geral (RGPS) e os prprios. O primeiro

administrado pelo INSS, e diz respeito a todas as espcies de contribuies at
aqui tratadas. J os regimes prprios remetem aos servidores pblicos.

Assim, em regra, tm regime prprio os servidores concursados das

pessoas jurdicas de direito pblico. o exemplo dos servidores do Estado do
Paran, os quais contribuem para o Paran Previdncia. Uma das excees se
d em alguns municpios pequenos, os quais no possuem estrutura suficiente
para criar um regime prprio de previdncia; neste caso os servidores pblicos
contribuem para o regime geral (INSS).
J

os

empregados

pblicos,

os

comissionados

os

demais

trabalhadores da iniciativa privada contribuem para o regime geral.

Importante frisar que a previdncia privada no se confunde com
nenhum dos dois regimes aqui tratados, pois se trata de espcie de
aposentadoria complementar, regulada pelo Cdigo Civil.
H a hiptese em que o sujeito contribuiu um bom tempo para o regime
geral e posteriormente aprovado num concurso pblico. Neste caso a
Constituio afirma ser possvel a contagem do tempo em um regime e a
aposentadoria em outro, ao passo que os diversos regimes iro se compensar
financeiramente. Por exemplo: o INSS transfere todo o tempo de contribuio
de um determinado indivduo para o Paran Previdncia.
Tambm permitida a cumulao dos dois regimes, aonde aquele que
servidor pblico tambm atua na iniciativa privada. o exemplo do professor
universitrio que juiz de direito. Todavia, vedado pessoa que filiada a
regime prprio contribuir com o intuito de usufruir para o regime geral em
carter facultativo, ou seja, o servidor pblico s poder contribuir para o
regime geral caso esteja vinculado iniciativa privada.

CAPTULO V
BENEFCIOS PREVIDENCIRIOS OU ASSISTENCIAIS

A seguridade social um seguro pago pelo Estado. Os eventos que

geram os benefcios a serem tratados neste tpico so aqueles dispostos no
art. 201 da Constituio.

1. AUXLIO-DOENA
pago para o segurado temporariamente impossibilitado de exercer sua
atividade profissional. A referida situao de incapacidade averiguada pelo
INSS.
Todavia, frise-se que no qualquer doena que d direito a este
benefcio, mas to somente aquela que afasta o empregado por mais de 15
dias. Neste sentido, quando o profissional impossibilitado para o trabalho por
no mais que 15 dias suas faltas so justificveis.
Os primeiros 15 dias so pagos pelo empregador, enquanto que os
demais dias de pagamento do referido benefcio so pagos pelo INSS; sendo
que a cada 6 meses feita uma percia a fim de averiguar se o segurado
continua impossibilitado ao trabalho.

2. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Tem

este

benefcio

aquele

empregado

que

se

encontre

permanentemente impossibilitado para o trabalho.

possvel ser concedido de plano, ou seja, a prvia concesso do
auxlio-doena no requisito para a aposentadoria por invalidez.
A aposentadoria pode ser cancelada. H hipteses em que, no momento
da percia, o perito est seguro de que a pessoa encontra-se com a referida
impossibilidade, mas, posteriormente, o indivduo pode se recuperar, de modo
que o INSS faz percias periodicamente, a cada 6 meses. Porm, na prtica,
difcil para o INSS saber que a pessoa se recuperou, ao passo que se o sujeito
omitir tal informao ser obrigado a restituir o INSS.
O perodo de carncia para o recebimento destes 2 primeiros benefcios
(auxlio-doena e aposentadoria por invalidez) de 12 contribuies (1ano). A
exceo a esta regra se d quando o auxlio-doena ou a aposentadoria por
invalidez forem acidentrios, que so aqueles que decorrem de uma doena
ocupacional, que aquela adquirida em conseqncia do exerccio do trabalho,
como a LER (Leso por Esforo Repetitivo), por exemplo; ou quando se tratar
de acidente de trabalho.

3. APOSENTADORIA POR IDADE

Por idade, os homens se aposentam aos 65 anos, enquanto que as
mulheres aposentam-se aos 60 anos.
No que diz respeito a esta suposta desigualdade, o Constituinte optou
por aplicar a igualdade material, a qual se justifica atravs de dois critrios:
a) critrio biolgico; em regra, a mulher tem menor resistncia fsica para o
trabalho ao longo do tempo, quando comparada aos homens;
b) critrio sociolgico; supostamente, a mulher est sujeita dupla jornada
de trabalho, pois exerce uma atividade laboral tambm em casa;
importante ressaltar que atualmente este critrio questionvel.

O Constituinte estabeleceu um redutor de 5 anos para o trabalhador

rural que trabalhe em regime de economia familiar (segurado obrigatrio
especial).
Para se aposentar por idade, o perodo de carncia 180 contribuies
(15 anos).

4. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO

Os homens se aposentam com 35 anos de contribuio, enquanto que
as mulheres aposentam-se com 30 anos de contribuio.
H um redutor de 5 anos em favor dos professores, desde que estes se
dediquem integral e exclusivamente ao magistrio, aplicando-se somente aos
professores do ensino infantil, fundamental e mdio.

5. SALRIO-MATERNIDADE
um benefcio concedido segurada gestante. Importante frisar que
no se confunde com a licena-maternidade, a qual um direito trabalhista. O
referido benefcio comea a ser pago a partir de 30 dias, a contar da data
estimada para o parto. pago de 120 a 180 dias.
Frise-se que um benefcio pago mediante compensao, ou seja, o
empregador continua pagando o salrio de sua empregada, obtendo
compensao no pagamento da contribuio para a Seguridade Social. No
obstante isso quem paga, de fato, o INSS. Importante ressaltar que o salrio-

maternidade uma exceo aos demais benefcios, visto que pode ser pago
acima do teto do INSS.

6. SEGURO DESEMPREGO
pago ao segurado em situao de desemprego involuntrio. Neste
sentido, algum pode ficar desempregado ao (i) pedir demisso, ao (ii) ser
demitido por justa causa ou ao (iii) ser demitido sem justa causa. Tem direito ao
referido benefcio o que se encontrar desempregado por esta ltima razo (iii).
O seguro desemprego pode ser pago durante 3, 4 ou 5 meses.
Recebero por 3 meses aqueles que trabalharam de 6 a 11 meses. J aqueles
que trabalharam de 12 a 23 meses recebero o benefcio por 4 meses. Por fim,
os que trabalharam por mais de 24 meses recebero por 5 meses. Entretanto,
atualmente, o INSS envia o desempregado para uma vaga de trabalho.
Ressalte-se que pedir para no assinar a carteira a fim de continuar
recebendo o seguro mesmo trabalhando um ato ilcito.
O perodo de carncia de 16 meses, a contar da ltima demisso.

7. SALRIO-FAMLIA
o benefcio pago s famlias de baixa renda. Para receb-lo,
necessrio haver filhos de at 14 anos devidamente matriculados em
instituio de ensino, bem como que os mesmo estejam com a vacinao em
dia. A concepo de baixa renda decorre de portarias que so editadas a cada
ano.

8. AUXLIO-RECLUSO
um benefcio pago, no valor de um salrio mnimo, famlia do
segurado preso. A famlia tem que ser carente. Tal benefcio existe em razo
de a pena no dever passar da pessoa do ru.
9. PENSO POR MORTE
Recebem este benefcio os dependentes do segurado falecido.
Consideram-se dependentes os filhos de at 21 anos, bem como o
companheiro ou cnjuge. Caso o filho seja incapaz, o benefcio se estender
para alm dos 21 anos, at perdurar a incapacidade. Importante saber que o
prprio segurado pode declarar quem so seus dependentes. Quanto ao
10

cnjuge ou companheiro, o benefcio pago enquanto perdurar a condio de

dependncia, ao passo que, teoricamente, se a beneficiria casar-se
novamente dever perder a penso por morte, o que, atualmente, bem
questionvel. Este benefcio pago (i) originalmente, quando o falecido no era
aposentado; ou (ii) por converso, quando aquele era aposentado.

CAPTULO VI
CONSIDERAES SOBRE OS DEMAIS DIREITOS SOCIAIS

1. SADE
De acordo com o art. 196 da CF, a sade direito de todos e o Estado
tem esse dever. Neste sentido se pode exigir do Estado o custeio de um
determinado tratamento de sade, independentemente do custo do mesmo?
Para responder tal pergunta importante lembrar que o Estado s pode retirar
dinheiro dos cofres pblicos com previso legal para tanto; o que, no que diz
respeito sade, significa que o Estado s poderia conceder os remdios
inclusos na lista do Sistema nico de Sade (SUS).
Esta situao traz tona o conflito entre mnimo existencial e reserva do
possvel. Esta ltima a legalidade oramentria, ou seja, dentre todos os
direitos sociais que o Estado obrigado constitucionalmente a prestar ao
cidado s colocar em prtica o que for possvel, de acordo com suas
reservas oramentrias. Ocorre que, por ser tpico do walfare state, o Estado
brasileiro no tem dinheiro suficiente para atuar em todas as frentes
abrangendo todos os casos. Por outro lado, o mnimo existencial se relaciona
com o princpio da dignidade da pessoa humana, sendo uma gama mnima de
direitos necessrios a uma sobrevivncia digna, de modo que este mnimo o
cidado pode exigir do Estado, tendo previso legal ou no.
O direito sade, em regra, o direito em essncia ao mnimo
existencial. Uma das excees se d nos casos de tratamentos experimentais,
que so aqueles em que a medicina ainda no atestou a eficcia dos mesmos.
Outra exceo se dar quando a pessoa puder custear o tratamento com seus
prprios recursos (expensas); anlise esta que dever ser feita no caso
concreto. Frise-se que neste caso o sujeito, mesmo possuindo recursos, tem
direito reserva do possvel, ou seja, nada obsta que ele usufrua dos
11

medicamentos constantes na lista do SUS. Por fim, outra exceo diz respeito
aos tratamentos estticos. Todavia, o STJ decidiu que a cirurgia para mudana
de sexo se enquadra no conceito de mnimo existencial; no obstante isso
determinou que no momento essa cirurgia no fosse obrigatoriamente
custeada pelo Poder Pblico, haja vista o mesmo no possuir tantos recursos a
ponto de arcar com este tipo de cirurgia.
O art. 198 da CF determina que os municpios devam aplicar 15% da
receita de impostos em sade, os estados 12% e a Unio entre 5 e 10%.

2. EDUCAO
Tambm traz baila o conflito entre mnimo existencial e reserva do
possvel. Neste sentido, considera-se mnimo existencial a educao de nvel
fundamental e mdio, ao passo que considerada reserva do possvel a
educao de nvel superior.
A educao se pauta por alguns princpios constitucionais, dispostos no
art. 206 da Constituio. So eles:
a) princpio

da

liberdade

de

ctedra;

dirigido

principalmente

aos

professores, mas tambm s instituies de ensino; a liberdade que o

professor tem de externar seus pensamentos (ideias) e de usar sua
prpria metodologia de ensino; tal princpio no absoluto, na medida
que encontra restrio em outros princpios, bem como nas matrizes
curriculares;
b) princpio da liberdade de aprender e externar suas idias; dirigido aos
alunos;
c) princpio da qualidade e gratuidade do ensino pblico; o ensino tem que
ser bom e gratuito;
d) princpio da igualdade de acesso educao; as pessoas devem
concorrer aos servios educacionais em igualdade de condies; traz
debates no que diz respeito ao ensino superior, na medida que o
vestibular proporciona uma igualdade material de condies em razo
da poltica de cotas, que so uma discriminao positiva.

12

De acordo com o art. 212 da CF, a Unio tem que investir no mnimo
18% da receita sobre impostos na educao, enquanto que os estados e
municpios devem investir no mnimo 25% da referida receita na educao.

3. CULTURA
tratada no art. 215 da Constituio. A principal de forma de incentivo
cultura se d por via indireta, atravs de incentivo fiscal, ao passo que o
incentivo direto verificado quando o Estado patrocina determinado evento
cultural. O incentivo indireto, em apertada sntese, ocorre da seguinte maneira:
o Estado certifica o evento; os promotores do mesmo vo at empresrios
buscar patrocnio; o empresrio que aceitar ter iseno fiscal. Neste sentido,
ler a Lei Rouanet (8.313/1991).

4. DESPORTOS
O Constituinte de 1988 constitucionalizou a Justia Desportiva, a qual
compe o Poder Executivo, visto que no exerce funo jurisdicional, afinal,
julga lides administrativas. Tal Justia tem duas competncias:
a) aplicar as regras em competies desportivas;
b) aplicar sanes disciplinares aos atletas e aos clubes.

A primeira instncia da Justia Desportiva representada pelas

comisses disciplinares (COMISS), seguidas pelo Tribunal de Justia
Desportiva (TJD), e pela instncia mxima: o Superior Tribunal de Justia
Desportiva (STJD).
A Justia Desportiva uma exceo temporria ao princpio da
inafastabilidade do Poder Judicirio. Por determinado perodo (60 dias) as
decises da referida Justia no podem ser discutidas perante o Judicirio, de
modo que as partes tm que se valer, durante o referido perodo, das
instncias da Justia Desportiva. Tal exceo visa justamente afastar certas
lides desportivas do Judicirio.

5. CINCIA E TECNOLOGIA
Os arts. 218 e 219 da CF tratam deste tpico.

13

6. COMUNICAO SOCIAL
tratada no art. 220 da CF. Diz respeito liberdade de imprensa, a qual
decorre da liberdade de expresso. H a proibio de censura prvia. Baseiase no (i) direito de resposta, (ii) sigilo da fonte e na (iii) reparao do dano em
caso de abuso. Tais pontos eram regulados pela Lei de Imprensa (5.250/1967),
a qual foi declarada inconstitucional pelo STF, em razo do debate entre Folha
de So Paulo e Igreja Universal do Reino de Deus.
O direito de resposta diz respeito ao direito que a pessoa noticiada tem
de fazer publicar a sua verso dos fatos, o que pode ser feito em duas
hipteses:
a) quando a matria jornalstica for inverdica, errnea e/ou ofensiva;
b) quando o meio de comunicao no ouvir o noticiado; neste caso, o
meio de comunicao obrigado a publicar a notcia como a pessoa
(noticiado) quiser; caso se publique o que a pessoa disse o direito de
resposta retirado dela.

O sigilo da fonte se refere ao direito que o jornalista tem de no revelar a

fonte de sua matria jornalstica, o que no o isenta de responsabilidade.
A reparao do dano, no que diz respeito liberdade de imprensa,
pauta-se por uma tutela reparatria, em detrimento de uma tutela inibitria. Isto
significa que se deve deixar publicar e, se causar dano, buscar-se a reparao.
Entretanto, a jurisprudncia tem admitido algumas excees, quando o ru tem
sido um infrator reincidente, ou seja, quando tem abusado do direito liberdade
de imprensa.

7. MEIO AMBIENTE
direito fundamental de 3 dimenso (difusos ou meta-individuais).

CAPTULO VII
FAMLIA

regulada nos arts. 226 e seguintes da Constituio. Existem 3 formas

de se constituir uma famlia: atravs do casamento, da unio estvel ou por
meio de famlia monoparental.
14

Segundo a CF, o homem e a mulher administraro a famlia em

igualdade de condies. Antes da Carta de 1988, o homem exercia o chamado
ptrio poder, pois era quem chefiava a famlia, ao passo que hoje h um poder
familiar, que remete igualdade material de condies no que diz respeito
administrao da famlia.
Sabe-se que o art. 100, I do CPC dispe que a mulher tem foro
privilegiado em ao de separao dos cnjuges. Nada obstante isso o STF
decidiu que o referido dispositivo constitucional, haja vista que um
tratamento materialmente igual, pois a mulher supostamente tem mais nus
na relao matrimonial, de modo que, se for proposta uma ao com vistas
separao, o homem dever se deslocar at o foro do domiclio da mulher.
Com o advento da Emenda Constitucional n. 66 de 2010, o dispositivo
constitucional que trata da dissoluo do casamento foi alterado. Antes da
referida Emenda havia separao e divrcio.
Assim, o legislador previa que a pessoa tinha que se separar por um
ano, tendo em vista que a separao no colocava fim ao casamento, mas to
somente aos direitos e deveres inerentes ao mesmo, como vida comum,
fidelidade etc; para somente ento poder se divorciar. Com efeito, somente o
divrcio coloca fim ao casamento, ou seja, s aps se divorciar a pessoa
poderia vir a casar-se novamente.
Ocorreu que este procedimento de obrigar a pessoa a refletir por no
mnimo um ano atravs da separao paulatinamente comeou a ser
questionado, afinal, a maioria das pessoas, ao se separarem, j estavam
decididas a dissolver o matrimnio, de modo que o efeito prtico da separao
era obrigar as pessoas a proporem duas aes, bem como esperar um ano.
Desta forma, atravs da EC 66/2010, deixou de ser necessrio se separar
primeiro, aguardar um ano, para s depois poder se divorciar, ou seja, hoje o
casal pode se divorciar quando bem entender.
Todavia, sabe-se que o Cdigo Civil ainda faz meno separao (vide
arts. 1571 e seguintes). Neste sentido h duas correntes que debatem quanto
ao quadro atual do instituto da separao no ordenamento jurdico brasileiro. A
primeira corrente, representada por Maria Berenice Dias, afirma que, tendo em
vista o disposto na exposio de motivos da EC 66/2010, o referido instituto
deixou de existir no ordenamento jurdico brasileiro. Por outro lado, a segunda
15

corrente, que representada principalmente por Yussef Said Cahali, defende

que a separao continua existindo, porm, como uma faculdade, no mais
como um pr-requisito ao divrcio.
Importante saber que h duas formas de se divorciar. A primeira delas
o divrcio judicial, o qual feito mediante ao judicial de divrcio.
Obrigatoriamente o divrcio se dar por essa forma quando for litigioso ou se o
casal tiver filhos incapazes ainda que o divrcio seja consensual , o que tem
por finalidade verificar o cuidado do casal com os filhos no momento do
divrcio. Outra forma o divrcio extrajudicial, o qual feito em tabelionato de
notas (cartrio) atravs de escritura pblica, sendo necessrio somente o
auxlio de um advogado. Esta forma de divrcio permitida quando for
consensual e o casal no tiver filhos incapazes.
Conforme j afirmado, tambm possvel constituir famlia por meio de
unio estvel, que convivncia pblica, contnua e duradoura, com o intuito
de constituir famlia.
Importante ressaltar que no existe tempo mnimo para se caracterizar
uma unio estvel. Nesta, a pessoa passa a conviver como se casada
estivesse, de modo que atrai para si os direitos e deveres da vida de casado, a
qual pressupe assistncia moral e material recproca.
H pouco tempo o STF decidiu que ocorreu uma inconstitucionalidade
superveniente por omisso no que diz respeito unio estvel entre pessoas
do mesmo sexo; este argumento se sustenta face s mudanas da sociedade
neste ponto, na medida que o Constituinte Derivado Reformador (Congresso
Nacional) deveria ter agido nesse sentido, ou seja, ter emendado o 3 do art.
226 da CF, o qual cita expressamente que a unio estvel reconhecida entre
homens e mulheres. Segundo argumentao da Suprema Corte, o no
reconhecimento da unio estvel homoafetiva viola o princpio da dignidade da
pessoa humana. Frise-se que, de acordo com o dispositivo citado h pouco, o
legislador tem que facilitar a converso da unio estvel em casamento, com
vistas a garantir direitos, sobretudo em caso de dissoluo do matrimnio.
Neste sentido, o STJ decidiu que possvel o casamento de pessoas do
mesmo sexo, o que tem como consequncia a liberao da adoo de filhos
por casais homoafetivos, bem como o direito a sucesso em caso de morte.
Para efeitos de curiosidade, quando um casal homoafetivo adota um filho, na
16

certido de nascimento constar, em regra, o nome de dois pais ou de duas

mes.
A Constituio tambm faz meno, em seu art. 226, 4, famlia
monoparental, que aquela constituda por qualquer dos pais e seus
descendentes.

PARTE II - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade tem por fim expurgar do mundo
jurdico as normas que contrariem a Constituio Federal. Existe para manter a
harmonia do sistema jurdico, uma vez que a Constituio a norma mxima,
de modo que as demais normas tm que se conformar quela.
Ressalte-se

que

existe

controle

de

constitucionalidade

em

Constituies do tipo rgida. A Constituio brasileira deste tipo porque, para

emend-la,

possui

limitaes

materiais

(clusulas

ptreas),

limitao

formal/procedimental (processo legislativo diferenciado para alterar a Carta

Magna) e limitaes circunstanciais (a CF no pode ser emendada na vigncia
de Estado de Stio, Estado de Defesa ou Interveno Federal). Numa
Constituio rgida elenca-se um conjunto de valores mais importantes na
sociedade, o qual deve ser protegido; tambm h hierarquia entre normas,
diferindo em muito de ordenamentos que tm Constituio flexvel, como
ocorre na Inglaterra, onde lei ordinria revoga dispositivo constitucional. A
referida hierarquia entre normas tributria do princpio da supremacia da
Constituio, no qual a Carta Poltica est acima das demais normas.
Via de regra o Judicirio que atesta a inconstitucionalidade de um ato
normativo. Entretanto, este entendimento gerou um grande debate entre
Jrgen Habermas (procedimentalismo) e Ronald Dworkin (substancialismo).
Habermas afirma que o controle de constitucionalidade antidemocrtico, visto
que as leis so fruto da vontade popular, de modo que no pode o Judicirio
que no tem representantes eleitos retirar uma lei do ordenamento jurdico.
Assim, para saber se uma lei inconstitucional basta verificar a questo
procedimental, ou seja, se foi respeitado o processo legislativo. Por outro lado,
17

Dworkin afirma que o controle de constitucionalidade privilegia o princpio

democrtico, afinal, o povo que fez a Constituio, a qual diz que o controle de
constitucionalidade deve ser, em regra, atribudo ao Judicirio o Guardio da
Constituio. Assim, faz-se o controle de constitucionalidade no somente
analisando o respeito ao processo legislativo, mas tambm quanto ao
contedo. Tal ponto de vista traz tona o princpio da presuno da
constitucionalidade das leis, que traz uma presuno relativa que admite
prova em sentido contrrio quanto constitucionalidade das leis, as quais s
sero inconstitucionais quando, em regra, a Suprema Corte as retirarem do
ordenamento.

CAPTULO I
ESPCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

1. TOTAL OU PARCIAL
A primeira ocorre quando a lei integralmente viola a Constituio. J a
inconstitucionalidade parcial ocorre quando o Judicirio reconhece que apenas
parte da lei inconstitucional. Neste sentido, interessante imaginar uma lei com
o seguinte contedo:
Art. 1. So direitos dos servidores pblicos:
I frias;
II estabilidade;
III 13 salrio;
IV FGTS.
Pargrafo nico, Os ocupantes de cargo de comisso possuem os direitos dos
incisos I a III.
Sabe-se que os servidores pblicos no tm direito a FGTS. Assim, no
exemplo acima, deve-se propor uma ao direta de inconstitucionalidade
(ADIN) perante o STF, a fim de excluir do ordenamento jurdico o inciso IV do
referido artigo.
Porm, importante ressaltar que s permitida a excluso do bloco
normativo inteiro. Neste sentido, note-se que o pargrafo nico do artigo
inconstitucional somente em razo da letra a que est grifada, uma vez que
se a mesma for trocada pela letra e o problema seria resolvido, afinal, o inciso
18

II no pode se aplicar aos comissionados, visto que estes no possuem

estabilidade. Assim, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade parcial sem
reduo ou alterao do texto. O STF declara o pargrafo nico parcialmente
inconstitucional sem alterar nada em seu texto, mandando que o operador do
direito interprete tal dispositivo conforme a Constituio.

2. MATERIAL OU FORMAL
Na primeira o contedo da lei viola o contedo da Constituio, a
exemplo do que ocorreu no inciso IV do artigo citado no tpico anterior. J na
inconstitucionalidade formal h um vcio no processo legislativo. Ressalte-se
que quando a lei for formalmente inconstitucional ela ser totalmente
inconstitucional, mas nem toda lei totalmente inconstitucional decorre de um
vcio formal.

3. AO OU OMISSO
Na primeira o vcio decorre do agir positivo do legislador. J na
inconstitucionalidade por omisso o vcio decorre do fato de o legislador no ter
feito a lei poca que deveria faz-la; o exemplo clssico do caso do direito
de greve dos servidores pblicos. uma omisso que impede o exerccio de
dado

direito,

cabendo

mandado

de

injuno

para

suprir

tal

inconstitucionalidade, a qual s existe em normas constitucionais de eficcia

limitada.

4. DIRETA OU INDIRETA
Na primeira a lei cuja constitucionalidade discutida tem como
pressuposto de validade a Constituio, ou seja, uma lei ou ato normativo
primrio. Na inconstitucionalidade indireta, entre a norma discutida e a Carta
Magna, existe uma lei ou ato normativo (primrio) que pressuposto de
validade do ato normativo secundrio cuja constitucionalidade esteja em
discusso.
Sabe-se que a norma no justa ou injusta, mas sim vlida ou invlida,
de acordo com o pressuposto de validade, o que Hans Kelsen chamava de
silogismo jurdico. Assim, como j afirmado, na inconstitucionalidade direta
analisa-se lei ou ato normativo primrio (leis, medidas provisrias etc.), ao
19

passo que na via indireta trabalha-se com ato normativo secundrio (decretos,
portarias, resolues etc.), no qual se faz um controle de legalidade. O STF s
faz controle concentrado de lei ou ato normativo primrio, ou seja, o Supremo
s analisa inconstitucionalidade direta.

5. ORIGINRIA OU SUPERVENIENTE
A primeira se d quando a lei inconstitucional desde o seu nascimento,
ou seja, o vcio atinge a lei desde sua origem.
J a inconstitucionalidade superveniente decorre de um fato posterior
existncia da lei, como o caso da antiga Lei de Imprensa. A princpio, a lei
constitucional, mas pode ocorrer de a nova Constituio no recepcion-la. A
lei tambm pode ser supervenientemente inconstitucional em razo de Emenda
Constituio. Neste caso, o STF entende que no cabe ADIN para declarar a
inconstitucionalidade da lei, visto que no h interesse de agir1 (utilidade,
necessidade e adequao). Com efeito, sabe-se que lei posterior revoga
anterior (critrio da temporariedade), logo, o Supremo entende que Emenda
posterior revoga lei infraconstitucional com ela incompatvel.

CAPTULO II
CONTROLE

1. QUANTO AO MOMENTO
Pode haver o controle preventivo ou o repressivo. O primeiro feito
antes de a lei entrar em vigor, ou seja, se d durante o processo legislativo, de
modo que realizado, em regra, somente pelo Executivo e/ou Legislativo. Com
efeito, pode ocorrer quando a Comisso de Constituio e Justia de uma das
Casas faz um parecer pela inconstitucionalidade do projeto de lei (controle
preventivo pelo Legislativo), ou quando o Presidente da Repblica veta um
projeto com a motivao2 de inconstitucionalidade do mesmo (controle
preventivo pelo Executivo). O Judicirio pode, de forma excepcional, realizar o
1

O interesse de agir uma das trs condies da ao e representado por um trinmio:

utilidade, necessidade e adequao. As outras duas condies da ao so: legitimidade e
possibilidade jurdica do pedido.
2
O veto presidencial pode ser motivado politicamente, quando o projeto de lei for contrrio ao
interesse pblico; ou juridicamente, quando o projeto for inconstitucional. Vale lembrar que o
veto pode ser parcial ou total.

20

controle preventivo, o que feito mediante mandado de segurana impetrado

por parlamentar perante o STF a fim de discutir vcio de inconstitucionalidade
formal, ou seja, vcio no processo legislativo. Sendo provida a ordem de
segurana, o Supremo determina a anulao daquele processo legislativo.
Por outro lado, o controle repressivo feito, em regra, pelo Judicirio, e
ocorre depois de a lei entrar em vigor. A exceo se d no caso do art. 52, X da
CF, aonde o Legislativo far este tipo de controle.

2. SISTEMAS DE CONTROLE
H dois sistemas: o difuso e o concentrado. O primeiro surgiu nos
Estados Unidos, em 1803, no famoso caso Marbury X Madison. Neste
sistema o controle da constitucionalidade difundido por todo o Judicirio, de
modo que qualquer juiz pode realiz-lo. J o controle concentrado surgiu na
ustria, em 1920, e foi criado por Hans Kelsen. Em tal sistema s um rgo
pode reconhecer a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei.
Dentre ambos, o Brasil optou por um sistema hbrido.

3. VIAS DE CONTROLE
O controle de constitucionalidade pode se dar pela via principal ou pela
incidental.

Na

primeira,

declarao

de

constitucionalidade

ou

inconstitucionalidade de uma lei constitui o pedido da ao3, ou seja, o

objetivo da mesma. J o controle pela via incidental (incidenter tantum) se d
quando o reconhecimento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de
uma lei constitui a causa de pedir4. Assim, a questo da constitucionalidade da
lei no o objetivo (pedido) da ao. Porm, o juiz no conseguir julgar a
ao sem antes analisar se a lei constitucional ou no. Por exemplo, um
sujeito prope uma ao com vistas a no pagar determinado imposto
alegando que a lei que o instituiu inconstitucional. Note-se que o objetivo da
referida ao no que a lei seja declarada inconstitucional, mas, ainda assim,
o juiz no conseguir julgar enquanto no fizer tal anlise.
3

O pedido ou objeto um dos trs elementos da ao. Os outros dois so a causa de pedir e
as partes.
4
A causa de pedir diz respeito aos fundamentos jurdicos da ao. No caso do controle pela via
incidental o juiz ter que analisar determinado fundamento jurdico para poder analisar o
pedido.

21

O Brasil adotou o controle difuso pela via incidental e o controle

concentrado pela via principal. No primeiro qualquer juiz pode analisar a
constitucionalidade de uma lei, porm, s no caso concreto, produzindo efeito
inter partes, de modo que a lei continua vigente. J no controle concentrado s
a Suprema Corte pode fazer o controle de constitucionalidade, uma vez que tal
controle pode ser feito em abstrato, tendo efeito erga omnes e tirando a lei do
mundo jurdico, ou seja, nenhum juiz poder aplic-la novamente. Todavia, em
grau de recurso, o Supremo analisa a constitucionalidade de uma lei atravs do
sistema difuso pela via incidental; neste caso a deciso tem efeito inter partes.
Frise-se que no controle difuso pela via incidental, por ter correlao
com a causa de pedir, a deciso quanto constitucionalidade da lei aparecer
na fundamentao da sentena5, ao passo que no concentrado pela via
principal aparecer no dispositivo da sentena, visto que neste caso o controle
de constitucionalidade guarda relao com o pedido

CAPTULO III
CONTROLE DIFUSO

1. CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO (ART. 97 DA CF)

Quando

discusso

quanto

constitucionalidade

ou

inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo chegar pela primeira vez a

um Tribunal de 2 grau6, o Relator do processo no poder julg-lo sozinho,
mas dever submet-lo ao Plenrio7 do Tribunal. Assim, o processo
redistribudo para outro Relator, de modo que se o rgo Especial votar pela
constitucionalidade da lei o processo retornar para o Relator originrio, o qual
dever aplicar a lei em questo para julgar o processo, ou seja, aquele
obrigado a julgar conforme decidiu o Plenrio. Com efeito, a Smula Vinculante
n 10 do STF diz que nulo o julgamento que no observa a reserva da
clusula de plenrio.
5

A sentena tem trs partes: relatrio, fundamentao e dispositivo.

No Brasil so Tribunais de 2 grau: os Tribunais de Justia (TJs), os Tribunais Regionais
Federais (TRFs), os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e os Tribunais Regionais
Eleitorais (TREs); ou seja, estes tm que observar a clusula de reserva de plenrio.
7
O Plenrio pode ser representado pelo Pleno, que o rgo composto por todos os membros
do Tribunal, ou pelo rgo Especial, que composto pelos Desembargadores mais antigos.
No TJPR a clusula de reserva de plenrio consolidada pelo rgo Especial. J no TRF da
4 Regio o Pleno que consolida a referida clusula.
6

22

2. COMUNICAO AO SENADO
tratado no j mencionado art. 52, X da Constituio. Quando o STF,
em controle difuso pela via incidental reconhece a inconstitucionalidade de uma
lei, ele deve comunicar isso ao Senado, para que este, querendo por maioria
absoluta , suspenda os efeitos daquela.
Note-se que se trata de uma exceo ao controle repressivo, o qual, em
regra, exercido somente pelo Judicirio, mas que, neste caso, acaba sendo
exercido pelo Legislativo.
Ocorre que na prtica o Senado acaba no decidindo quanto
suspenso das leis declaradas inconstitucionais pela via incidental pelo
Supremo, ou seja, engaveta os comunicados do STF. Tal postura por parte
do Senado acabou gerando alguns problemas, os quais chegaram ao seu
pice na questo da vedao de progresso de regime quando o apenado
condenado por trfico de drogas, ou seja, com base na Lei de Crimes
Hediondos ele deveria cumprir toda sua pena em regime fechado, o que
inconstitucional! Com efeito, comeou a haver um grande nmero de habeas
corpus sendo impetrados no STF, aonde este decidia pelo controle difuso.
Como o Senado no se manifestava quanto aos comunicados que recebia do
Supremo a este respeito, este decidiu que todos os outros juzes do Brasil
deveriam julgar igual neste ponto, ou seja, uma deciso pelo controle difuso
teria efeito erga omnes; surge ento o princpio da abstratizao do controle
difuso.

CAPTULO IV
CONTROLE CONCENTRADO
1. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ADI (ADIN)
Pode ser proposta em face de lei ou ato normativo primrio federal,
estadual ou distrital. Note-se que no cabe ADI contra lei municipal e nem
contra ato normativo secundrio.
Vale observar que o Distrito Federal possui as mesmas competncias
legislativas dos estados e municpios. Logo, s caber ADI contra lei distrital

23

quando esta versar sobre matria de competncia estadual, uma vez que no
cabe ADI quando a lei distrital versa sobre matria de competncia municipal.
Frise-se que, em regra, o Supremo s analisa por meio de ADI lei
posterior Constituio de 1988.

1.1. LEGITIMADOS ESPECIAIS (ART. 103 DA CF)

So legitimados especiais para propor uma ADI:
1) Governador do Estado;
2) Mesa da Assemblia Legislativa;
3) confederao sindical;
4) associao de classe de mbito nacional.

Esses s podem ajuizar uma ADI se demonstrarem nexo de pertinncia

temtica. O que significa dizer que deve haver uma relao entre o pedido da
ao e os fins institucionais do autor da ao. Assim, a associao que
representa a classe dos engenheiros em mbito nacional no poder propor
uma ADI que afetar a classe mdica, por exemplo. Tambm no poder o
Governador do Estado do Paran, por exemplo, propor uma ADI contra uma lei
do Estado de So Paulo; exceto se tal lei estiver afetando o Paran.
A Constituio faz meno confederao sindical, pois a ADI traz a
premissa de que a entidade deve ter representatividade em mbito nacional.

1.2. LEGITIMADOS UNIVERSAIS (ART. 103 DA CF)

So legitimados universais para propor uma ADI:
1) Presidente da Repblica;
2) Mesa do Senado Federal;
3) Mesa da Cmara dos Deputados;
4) Conselho Federal da OAB;
5) Procurador-Geral da Repblica;
6) partidos polticos.

Esses podem sempre propor uma ADI, prescindindo de demonstrao

de nexo de pertinncia temtica. Logo, o Conselho Federal da OAB, por

24

exemplo, pode propor uma ADI sobre uma lei que no guarde relao alguma
com ofcio da advocacia.
Quanto aos partidos polticos, esses tm que possuir representatividade
no Congresso Nacional, ou seja, devem ter ao menos um membro eleito para o
Congresso. A perda superveniente de representatividade no acarreta perda
da legitimidade para a ADI em trmite, de modo que o partido, ainda que esteja
sem nenhum parlamentar, poder continuar peticionando no processo.
Caso a lei federal que estiver sendo discutida na ADI for revogada por
outra lei, haver carncia de ao, pois no ter interesse de agir. Assim, a
revogao da lei em trmite, que est sendo discutida na ADI, implica em
perda superveniente do interesse de agir, de modo que a ao ser extinta
sem resoluo de mrito.

1.3. EFEITOS DA DECISO

A ADI tem eficcia erga omnes e tambm vinculante, uma vez que
obriga todos os juzes do pas a decidirem no controle difuso da mesma
forma. Suponha-se que uma lei seja a causa de pedir de uma determinada
ao e essa comea a ser discutida por meio de uma ADI no Supremo; esse
decide pela inconstitucionalidade da referida lei; logo, na fundamentao da
sentena o juiz a quo ter que julgar considerando a lei inconstitucional. Caso o
juiz descumpra tal premissa, as consequncias sero as mesmas do caso de
descumprimento de smula vinculante. Assim, caber reclamao ao Supremo
contra o juiz que decidiu contrariamente Corte, sendo que a deciso ser
anulada, informando-se ao juiz que agora o que vale a deciso do STF.
Em regra, a ADI tem eficcia retroativa (ex tunc), de modo que apaga a
lei do ordenamento jurdico, como se ela no tivesse existido.
Sabe-se que o ordenamento brasileiro, em regra, no admite
repristinao, que o retorno vigncia de uma lei revogada, em virtude da
revogao da lei revogadora; isso tem que ser expresso, ou seja, a lei que
revogou a lei revogadora tem que dizer que a lei revogada volta ao
ordenamento. A exceo se d no caso da ADI, aonde se for declarada
inconstitucional a lei revogadora, automaticamente voltar a viger a lei
revogada. Assim, imagine-se que a lei A diz que 2 + 2 igual a 4; vem a lei B e

25

diz que 2 + 2 igual a 5, revogando A; ocorre que a lei B declarada

inconstitucional pelo Supremo; logo, a lei A volta a vigorar.

1.4. LIMINAR
O STF pode deferir uma liminar ou medida cautelar na ADI. Se isso
acontecer (i) a lei discutida ter seus efeitos suspensos e (ii) o Supremo pode,
querendo, suspender o trmite de todas as aes do pas aonde se discuta
aquela lei.

1.5. QUORUM
Para que o Supremo possa julgar uma ADI, necessrio um quorum de
instalao de no mnimo dois teros, ou seja, 8 Ministros presentes, sendo que
para ser julgada procedente ou improcedente necessrio maioria absoluta (6
votos no mnimo). Caso, por exemplo, 5 votem pela inconstitucionalidade e 3
pela constitucionalidade da lei, suspende-se a votao, para ser julgada
quando tiver um nmero maior de Ministros, afinal, se todos estiverem
presentes necessariamente haver uma maioria absoluta.
A propsito, caso se decida pela constitucionalidade da lei a deciso s
ter eficcia erga omnes e vinculante, uma vez que no haver efeito retroativo
(ex tunc) nem lei a repristinar.

1.6. MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISO

Caso julgue pela inconstitucionalidade da lei, o STF poder modular os
efeitos temporais dessa deciso, na medida em que poder decidir que no
haver eficcia retroativa (ex tunc). Logo, modular significa fixar outro marco
temporal de eficcia para a deciso.
Imagine-se que uma lei que concedeu desconto de 20 % num dado
imposto, por 5 anos, declarada inconstitucional. Se o Supremo seguisse a
regra, a deciso poderia ter eficcia retroativa, obrigando os contribuintes a
pagarem o valor que obtiveram de desconto durante aqueles 5 anos. Contudo,
o STF acaba decidindo que a deciso no obrigar as pessoas a restiturem os
cofres pblicos, ou seja, que no ter efeito retroativo.
Para poder modular os efeitos temporais da deciso preciso que
estejam presentes dois requisitos:
26

1) estar presente razes de segurana jurdica, uma vez que a deciso

tem que levar em considerao o ato jurdico perfeito, a coisa julgada
e o direito adquirido resultantes da poca em que a lei esteve
vigente;
2) quorum qualificado de dois teros, ou seja, 8 Ministros precisam votar
pela modulao;

caso

no

atinja esse quorum, a deciso

necessariamente ter eficcia ex tunc.

1.7. INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO

Trata-se da extenso dos efeitos da deciso, a fim de atingir outra lei ou
ato normativo que no tenha sido objeto de ADI. Frise-se que no est previsto
na Lei 9868/99, que regula a ADI, uma vez que se trata de uma construo
jurisprudencial.
Suponha-se que uma primeira lei diz que os funcionrios pblicos
podem cumular 3 empregos e uma segunda lei diz que eles podem ter trs
salrios. A primeira sendo declara inconstitucional bvio que a segunda
tambm o ser. Logo, o STF estender os efeitos da deciso que declarou a
primeira lei inconstitucional para a segunda lei.

2. ADI POR OMISSO

Serve para atacar inconstitucionalidade por omisso, aonde se discute o
fato de a lei no ter sido feita. Tem os mesmos legitimados que a ADI.
Possui 2 efeitos: (i) eficcia declaratria, na qual se declara a mora, a
inadimplncia do Poder Legislativo; (ii) eficcia mandamental, aonde se manda
o Legislativo fazer a lei. Porm, na prtica, nada acontece; de modo que
incomum o ajuizamento dessa ao, visto que a mesma no possui muita
utilidade.
3. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE ADC
Tem os mesmos legitimados da ADI. S cabe ADC contra lei ou ato
normativo federal. Em razo do princpio da presuno de constitucionalidade
das leis necessrio o preenchimento de um requisito para prop-la: deve
haver controvrsia no mbito dos tribunais quanto constitucionalidade de uma
dada lei ou ato normativo. Isso visa gerar segurana jurdica, sendo que na
27

inicial deve-se comprovar a controvrsia, o que feito anexando os acrdos

dos divergentes dos tribunais. Caso esse requisito no seja preenchido haver
carncia de ao, uma vez que no estar presente o interesse de agir.
A doutrina afirma que a ADC uma ADI de sinal trocado. Isso significa
que uma ADI procedente equivale a uma ADC improcedente, bem como uma
ADC procedente equivale a uma ADI improcedente, e vice-versa. As duas
aes tm eficcia dplice ou ambivalente.
Caso sejam propostas uma ADI e uma ADC concomitantemente, as
mesmas sero julgadas juntas, de modo que se a ADC for julgada
improcedente a lei discutida ser inconstitucional e vice-versa tendo todas
as 4 eficcias da ADI (erga omnes, vinculante, ex tunc e repristinatria).
4. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
ADPF
Trata-se de uma ao de carter subsidirio, uma vez que s cabe
quando no couber nenhuma das 3 aes citadas anteriormente (ADI, ADI por
omisso e ADC). Logo, uma via excepcional.
Exemplo conhecido o da Lei de Imprensa (5250/67), que foi julgada
inconstitucional pelo STF, por meio de ADCT.

Nesse caso no pode ser

proposta uma ADI por que a lei era anterior Constituio de 1988.
Cabe tambm quando se quiser declarar a constitucionalidade de uma
lei estadual, visto que no cabe ADC em face da mesma.
Tambm pode ser proposta para declarar a inconstitucionalidade de uma
lei municipal, uma vez que esta no pode ser objeto de ADI.
Note-se que cabe ADPF tanto para declarar a constitucionalidade como
para declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo primrio.
Frise-se que cabe liminar na ADPF e que os legitimados para prop-la so os
mesmos da ADI.

5. QUADRO SINPTICO

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LEI

OU

ATO LEGITIMADOS

EFEITOS DA DECISO

NORMATIVO
1) OBJETIVO ADI

1) UNIVERSAIS

1) ADI PROCEDENTE

Lei federal

Presidente da Repblica

Erga omnes

Lei estadual

Mesa do Senado Federal

Vinculante

Lei distrital

Mesa

da

Cmara

dos Retroativo (ex tunc)

Deputados
2) OBJETIVO - ADC

Conselho Federal da OAB

Lei federal

Procurador-Geral

Repristinatrio
da 2)

ADI

Repblica

IMPROCEDENTE

3) OBJETIVO ADPF

Partidos polticos

Erga omnes

Lei federal

2) ESPECIAIS

Vinculante

Lei estadual

Governador do Estado

3)

ADC

IMPROCEDENTE
Lei distrital

Mesa

Assemblia Erga omnes

da

Legislativa
Lei municipal

Confederao sindical
Associao

de

classe

Vinculante
de Retroativo (ex tunc)

mbito nacional
Repristinatrio

29