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EDITAIS E CONTRATOS
Ronny Charles Lopes de Torres
Advogado da Unio Mestrando em Direito Econmico Ps-graduando em Direito
Tributrio Ps-Graduado em Cincias Jurdicas Ex-Coordenador-Geral de Direito
Administrativo da Consultoria Jurdica do Ministrio da Previdncia - Professor universitrio.
1 INTRODUO
O tema proposto abrangente, permitindo vrios enfoques, para os quais
poderamos chegar a concluses diferentes.
Se perguntssemos: o advogado parecerista pode ser responsabilizado pelos
atos que pratica? A resposta, acredito, seria positiva.
Se acrescentssemos um elemento frase e questionssemos: o advogado
parecerista pode ser responsabilizado pelos atos que pratica, no exerccio da
advocacia? A resposta, embora positiva, permitiria algumas ressalvas e
ponderaes.
Mas se indagssemos: o advogado parecerista pode ser responsabilizado
pelos atos que pratica, no exerccio da advocacia, pelo TCU? Nesse caso, acredito, e
essa convico que aqui procuro defender, a resposta deve ser negativa.
Se parece correto que qualquer agente pblico que permita ou silencie acerca
de ilegalidades no procedimento e falte com o dever de apontar os vcios de
legalidade existentes seja responsabilizado por atos ilcitos que pratique, no se
pode olvidar que nosso ordenamento prev regras de competncias e atribuies
que exigem respeito e obedincia, mesmo pelos rgos de controle. Em nossa
opinio, o disciplinamento apontado pelo nosso ordenamento no autoriza a
responsabilizao do parecerista, pelo TCU, em razo da manifestao tcnicojurdica que realiza ao analisar minutas de editais, contratos ou convnios.
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Texto da palestra ministrada no Seminrio Regional sobre Advocacia Pblica Federal na 5 Regio, realizado entre os dias 23 a 25
de abril de 2008.
2 CONTEXTO FTICO
Para entendermos os motivos que levaram o Tribunal de Contas da Unio a
estabelecer a responsabilizao dos advogados, importante delinear o contexto
ftico enfrentado pelo Tribunal, na anlise das contas de gestores pblicos.
cedio que muitos gestores, quando da apresentao de suas defesas, em
processos que investigam eventuais atos ilegais de gesto praticados, usam como
preliminar a escusa de que agiram em razo da orientao dada pela assessoria
jurdica. Nesse enfoque, o gestor argumenta que no tem, nem teria obrigao de
ter, o conhecimento jurdico adequado, indicando a orientao dada pelo
parecerista como um plio, um escudo que impediria a caracterizao do dolo, da
vontade de praticar o ato investigado pelo rgo de controle.
Essa situao ftica, por certo, levou construo do raciocnio que aponta a
necessria responsabilizao do parecerista, pelo TCU, quando da apreciao das
contas de gestores, nas situaes em que a manifestao jurdica orienta prtica
do ato ilcito ou conduz crena de que realmente o gestor no poderia ser
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responsabilizado quando seguisse as orientaes do rgo jurdico.
Na prtica, essas compreenses permitiram a construo de um ambiente
previamente criado para a fuga de responsabilidades, em que gestores, cientes da
ressalva que podero usar em eventuais problemas junto aos rgos de controle,
montam, atravs do preenchimento de cargos em comisso, uma assessoria
jurdica subserviente e totalmente despida de autonomia, muitas vezes formada por
profissionais sem qualquer vnculo efetivo com a Administrao, cuja principal
finalidade no assessorar, mas justificar as ilegalidades j dantes intencionadas.
Em outras palavras, em rgos assim formados, o parecer no
confeccionado para orientar, mas para justificar a ao previamente intentada pelo
gestor.
Noutro diapaso, essa compreenso despreza a importncia do controle
preventivo feito pela advocacia pblica, enfraquecendo-a e desestimulando a
atuao de alguns de seus melhores quadros, notadamente na atividade de anlise
prvia de minutas de editais, contratos e convnios, atuao que impede,
diariamente, sem alardes ou sirenes, a realizao de atos administrativos ilcitos ou
prejudiciais ao errio e o desvio de milhes dos cofres pblicos, de forma muito
mais barata e eficiente do que o controle repressivo e posterior, que goza de
espaos cada vez mais freqentes nos noticirios, mas peca por atingir apenas um
pequeno percentual das ocorrncias reais e por no conseguir a efetiva recuperao
dos valores desviados ou reverso dos efeitos jurdicos causados pela ilegalidade.
Sinceramente, acreditamos que o contexto ftico com o qual se deparou o
Egrgio Tribunal de Contas da Unio, no julgamento dos gestores sob sua
fiscalizao, no justifica a responsabilizao fomentada. Primeiro, porque, como j
vimos, criou uma espcie de justificativa para a prtica de atos ilegais, camuflada
pela gesto de cargos em comisso e montagem de equipes jurdicas de confiana
do gestor; em segundo, pelo enfraquecimento que essa atitude tem proporcionado
a um importante setor, responsvel pelo controle preventivo da legalidade, criando
constrangimentos que em nada auxiliam o aprimoramento da gesto
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administrativa, ao revs, afastam bons quadros do exerccio de tal mister,
priorizando, de forma mope, um pensamento que se preocupa com a
responsabilizao do parecerista, mas esquece de resguardar a autonomia
CAMMAROSANO, Mrcio. Da responsabilidade de autoridades governamentais por atos que expedem tendo por suporte
pareceres jurdicos, e dos autores destes. ILC n. 37, mar. 1997, p. 229.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Responsabilizao de advogado ou procurador por pareceres em contratao direta de
empresa. RPGE, Porto Alegre, v. 30, n. 64, p. 21-32, jul./dez. 2006
3 ELEMENTOS DE QUESTIONAMENTO
Alm das ponderaes prticas e de gesto que, acreditamos, fundamentam o
erro da opo de responsabilizao do parecerista, existem vrios elementos que
parecem justificar a incorreo do pensamento que autoriza tal responsabilizao,
pelo TCU, quando do exerccio do assessoramento advocatcio. Dentre os principais,
nos concentraremos nos seguintes elementos:
Pensar dessa forma permite um raciocnio que coloca como responsvel pelas
contas, perante o TCU, qualquer um que, por ao ou omisso, der causa a perda,
extravio ou outra irregularidade que resulte prejuzo ao errio pblico.
Tal interpretao poderia implicar em absurdos. Provoquemos: Um juiz
singular que proferisse sentena, posteriormente reformada por Tribunal Superior,
mas que houvesse causado prejuzo ao errio pblico, pela liberao de uma verba
posteriormente tida como indevida e ilegal, poderia ser responsabilizado pelo TCU,
j que falhou ao no verificar tal ilegalidade, permitindo ou at ordenando um
pagamento posteriormente tido como ilegal, numa apreciao de contas? Um
Procurador da Repblica que, por conta de uma improcedncia de ao civil pblica
ajuizada, levasse a Unio ao pagamento de altas custas sucumbenciais, poderia ser
responsabilizado pelo TCU, j que pela sua incorreta compreenso jurdica sobre o
xito da demanda, deu azo a prejuzos ao errio? Os prprios membros do TCU, ao
aprovar contas de gestores, nas quais posteriormente fossem identificadas
irregularidades por investigaes de membros do Parquet ou da Polcia Federal,
poderiam ser responsabilizados pelo prprio TCU, j que tambm falharam ao no
detectar ilegalidades quando da aprovao das respectivas contas, permitindo
prejuzo aos cofres pblicos? Poderia tambm ocorrer responsabilizao dos
membros de uma Cmara do Tribunal de Contas, quando estes apresentassem
entendimento posteriormente tido como equivocado pelo Plenrio? Da mesma
forma, seria tal imputao justificvel, quando aquele Tribunal mudasse suas
concepes sobre determinadas contrataes, exigindo rigores antes no
estabelecidos, situao comum em qualquer Corte?
Tais elucubraes parecem esdrxulas, mas utilizam o mesmo raciocnio de
extenso de responsabilidades pretendido por aqueles que defendem a
responsabilizao do advogado parecerista, pelo Tribunal de Contas da Unio, em
funo do argumento sofismtico de defesa da coisa pblica.
O respeito ordem jurdica no alcanado atravs de mera retrica,
necessrio investigar os limites permitidos pelo ordenamento, como plano para o
equilbrio do sistema constitucional. Estabelecer a imputao de dbitos a outras
pessoas, que no aquelas estipuladas pela Constituio, ou criar competncias para
os Tribunais de Contas que exorbitam de suas prerrogativas constitucionais deturpa
a ordem estabelecida. Nesse ponto, vale a lembrana das palavras cristalizadas por
Norberto Bobbio, ao asseverar que reivindicar a ordem significa exigir que a
aplicao do direito respeite as regras fundamentais estabelecidas em nosso
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ordenamento.
Tanto advogados pblicos, procuradores, juzes e promotores podem e devem
ser responsabilizados nas situaes em que praticarem ilcitos administrativos,
contudo, isso apenas poder ocorrer nos limites de competncia e de
responsabilidade dispostos pela Constituio, que, acreditamos, no permite a
responsabilizao do parecerista pela sua manifestao jurdica.
No caso da advocacia, o rgo responsvel pela apurao administrativa de
eventuais irregularidades no exerccio dessa atividade ser a Corregedoria prpria
(Ex: Corregedoria da Advocacia Geral da Unio) ou a Ordem dos Advogados do
Brasil, quando inexistir o respectivo rgo de correio.
Alm da punio administrativa, revela-se possvel a aplicao da
responsabilizao civil, penal e por atos de improbidade, havendo expressa
previso da Lei n 8.429/92, para situaes envolvendo processos licitatrios,
contrataes e utilizao de verbas pblicas. Mas em todos esses casos, falece
competncia aos Tribunais de Contas para realizar tal julgamento.
Apurando o TCU a existncia de aparente ato de improbidade por advogado
parecerista ou dano causado ao errio ou a terceiros, deve representar o fato aos
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Bobbio, Norberto. O positivismo jurdico Lies de filosofia do direito (trad.). 2006. cone. p. 230.
rgos competentes, para que sejam tomadas as medidas cabveis para apurao e
determinao das responsabilidades pertinentes, perante o Poder Judicirio e
rgos de correio.
3.2 Parecer Jurdico como Manifestao do rgo
Outro elemento relacionado atividade do parecerista envolve a anlise das
caractersticas de sua manifestao. Quem pratica o ato, o advogado ou o rgo?
O prprio pargrafo nico do artigo 38 da Lei n 8.666/93 parece dar a
resposta, fazendo remisso ao exame e aprovao das minutas como atribuio da
assessoria jurdica (rgo) e no do assessor jurdico (indivduo).
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MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 19. ed. So Paulo. Malheiros, 2005.p. 128.
ibidem.
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de direito administrativo, v. II, Rio de Janeiro, Forense, 1974, ns.
14.3, p. 89, e 17.7, p. 115.
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 6. Ed.. Salvador: Jus Podivm, 2007. p. 39.
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11
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed.. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 324-325.
12
NDER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005.
13
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: Editora UNB, 1999 (reimpresso 2006). p. 34.
14
Idem, Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. Barueri,SP: Manole,
2007.
15
GRAU. Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/ aplicao do direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p.36.
3.4
Da Inviolabilidade do Advogado
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MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficcia nas licitaes e contratos: estruturas da contratao, concesses e permisses,
responsabilidade fiscal, prego parcerias pblico/privadas. 10 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. Pg. 327.
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Cite-se, como exemplo, vrias contrataes de rgos federais que no submetem a anlise de suas minutas de editais e contratos
parecer, sem que isso cause necessariamente a anulao ou invalidao dos atos
administrativos, pelos rgos de controle.
Sob esse prisma, o parecer se caracteriza como obrigatrio, mas no
vinculante, conforme denota a leitura do artigo 42 da Lei n 9.784/99, seno
vejamos:
Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um rgo
consultivo, o parecer dever ser emitido no prazo mximo de quinze
dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior
prazo.
1o Se um parecer obrigatrio e vinculante deixar de ser emitido no
prazo fixado, o processo no ter seguimento at a respectiva
apresentao, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.
2o Se um parecer obrigatrio e no vinculante deixar de ser
emitido no prazo fixado, o processo poder ter prosseguimento e
ser decidido com sua dispensa, sem prejuzo da responsabilidade de
quem se omitiu no atendimento.
Ibid., p. 330.
21
Ibid., p. 332.
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5 CONCLUSO
Acreditamos que a avaliao do tema merece maior reflexo por nossas
autoridades. Temos convico de que a atividade do parecerista, notadamente na
anlise de minutas de editais e contratos, representa um controle eficiente e
preventivo da legalidade que, embora no gere notcias televisivas, a um custo
baixo impede irregularidades e desvios de recursos pblicos, com a retirada de
clusulas que restringem a competitividade do certame ou que criam situaes
prejudiciais disputa e, em ltima anlise, ao prprio Poder Pblico.
Essa tarefa do parecerista deve ser protegida, como instrumento contra a
corrupo e como elemento de inovao nas burocrticas aes administrativas,
sempre visando defesa do interesse pblico. Seu enfraquecimento apenas
privilegia a transformao de seu controle jurdico num procedimento meramente
burocrtico, com a perda de bons quadros, em detrimento da formao de rgos
de assessoramento formado por agentes sem experincia e, muitas vezes, sem
qualquer independncia e vinculao efetiva com os quadros da Administrao.
comum, por incrvel que isso possa parecer, que tal atividade seja realizada
por ocupantes de cargos em comisso ou mesmo advogados terceirizados, despidos
de vnculo efetivo com a Administrao, sem qualquer repdio por parte de alguns
rgos de controle. Por melhores e mais qualificados que sejam aqueles que
exercem tal mister, atravs de cargos em comisso ou contratos precrios, e temos
convico que muitos buscam se portar de maneira proba e retilnea, falta-lhes a
autonomia necessria para contrariar os interesses daquele que os nomeiam,
normalmente o interessado na aprovao jurdica do ato administrativo ou negcio
jurdico analisado.
Mais importante do que o anseio pela responsabilizao deve ser o
fortalecimento da autonomia desses rgos de assessoramento, de forma que o
parecer jurdico prvio seja efetivamente um instrumento de controle preventivo da
legalidade e no um justificador de atitudes ilegais perante os Tribunais de Contas.
Quanto responsabilizao do parecerista, sendo sua anlise estritamente
jurdica, permitir a imputao de multa, pelo TCU, em razo da atividade
advocatcia de assessoramento jurdico, alm de extrapolar a competncia daquele
nobre rgo de controle externo, permite-lhe uma opinio superior e vinculante
sobre qual o direito aplicvel, j que, em ltima anlise, essa eventual
responsabilizao ocorreria porque o Tribunal de Contas definiu que a compreenso
jurdica do parecerista est errada ou irrazovel.
Tal situao intelectualmente escravizadora, tolhe qualquer inviolabilidade
da atividade advocatcia, prejudicando a garantia constitucional prestada ao
advogado de ter como inviolvel sua compreenso sobre o direito e a capacidade
de defender seu entendimento, alm de conspurcar, no caso da advocacia pblica,
suas atribuies constitucionais.
Eventual irregularidade, apurada pelo TCU, no exerccio da atividade
advocatcia pelo parecerista, como a prtica de erro grosseiro ou indcios de conluio
com outros agentes para prtica de atos de corrupo, deve ser informada s
autoridades competentes para apurao de prticas funcionais irregulares, ilcitos
ou atos de improbidade, que so os rgos de corregedoria, o Ministrio Pblico e o
prprio rgo da Advocacia Pblica interessada.