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FINALIDAD
Concepto:
Es aquel que comprende las relaciones jurdicas que tienen un elemento ostensible u oculto,
extrao al derecho local, sin analizar previamente su naturaleza esencial, no importa que ella
sea de carcter comercial, civil o penal, es suficiente con que el inters comprometido sea el
de una persona privada y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta
y de la jurisdiccin competente.
El elemento oculto debe tener relevancia jurdica. La persona privada puede ser fsica, jurdica,
puede ser el estado actuando como persona privada.
Los elementos extraos son los que precisamente determinan un conflicto entre dos o ms
soberanas legislativas, pero en la actualidad el acento estar dado por los elementos extraos
visualizados en la relacin, ms que por el carcter indicador o adjetivo de ciertas normas que
componen el DIP.
La relacin es internacional cuando debido a la interpretacin social de la misma no tiene todos
sus elementos nacionales y afecta a mas de un estado. Ese elemento extrao al derecho local
puede ser ostensible u oculto, entendemos (Basz) que es insuficiente considerar a la relacin
internacional slo cuando el elemento extrao es ostensible, pues en la evolucin de la
actuacin de las sociedades extranjeras o multinacionales, el elemento aparece encubierto. El
elemento extrao al derecho local es ostensible cuando aparece en la relacin jurdica y es
verificable sin necesidad de indagacin, por ejemplo, el lugar de ejecucin de un contrato
distinto al lugar de celebracin. En cambio, hay distintos supuestos en los que el elemento
extrao de la relacin jurdica se encuentra oculto, en razn de que para desentraarlo se
requiere una indagacin sobre actos o hechos constitutivos.
Factores Polticos:
los cambios en los sistemas polticos con diversas estructuras jurdicas; la interaccin a travs
de un mayor intercambio comercial; el surgimiento de mas de 50 estados de frica y Asia; la
disminucin del predominio poltico europeo y el creciente de los EE.UU.; la aparicin y
modificacin del socialismo y el comunismo; la multiplicacin de organismos gubernamentales
internacionales; etc., determinaron la necesidad de revisar muchos de los criterios propios de
la vida internacional de siglos anteriores.
Econmicos:
El surgimiento de los procesos de integracin econmica en sus distintos grados influye e
incrementa la necesidad de la armonizacin y de la unificacin del Derecho; tal ocurre con la
ALADI, Grupo Andino, CEE, MCC, Consejo Ayuda Mutua de los pases socialistas, etc.
Jurdicos:
Desenvueltos por los impulsos de la revolucin tcnica, el fenmeno de la 2da guerra mundial
determino el surgimiento de la energa nuclear y esto impulso la necesidad de reglamentar su
uso; la aparicin de la energa atmica y la posibilidad de utilizarla con fines pacficos
determin la reglamentacin al efecto; lo mismo ocurri con la aviacin y el descubrimiento de
los satlites y su utilizacin en materia de comunicacin y radiodifusin. Todo lo sealado es
indicativo del agudo proceso de transformacin que sufre el DIP y de las dificultades en
consecuencia de mantenerse en situacin esttica, tanto en orden a su definicin como a su
objeto y contenido.
Objeto:
Ubicar la ley aplicable y el juez competente (jurisdiccin competente) Otros autores agrega un
tercer objeto:
El derecho a la extranjera (se refiere al trato de l persona extranjera y a la ejecucin de
derechos extranjeros).
Escuela Anglosajona:
Un nico objeto:
Conflicto de jurisdicciones y de leyes, dando primaca al primero, (ya que determinado el juez
que sobre la causa tendr competencia no ser necesario ubicar la ley aplicable porque el juez
no puede aplicar mas que su propia ley) (Segn los anglosajones).
Escuela latina:
La nacionalidad. El trato extranjero. El conflicto de leyes.
Escuela Germnica:
El conflicto de leyes.
Argentina:
Didctica:
El DIP se ensea en todas las universidades del mundo, y en nuestro pas se ensea
separadamente de otras materias.
Mtodos:
La concepcin que se sustente del DIP determina la adopcin del mtodo. Por tanto,
encontramos los mtodos clsicos que sealan la lgica, es decir, el inductivo y el deductivo.
Inductivo:
Por la induccin se trata de alcanzar, por va del conocimiento de los hechos o cosas
particulares, la ley o principio que los regula cientficamente:
Desde el estudio de un hecho se llega a establecer un principio, una norma que se impone o se
trata de imponer uniformemente por la fuerza de su esencia o sustancia principista.
Deductivo:
Segn el sistema de la deduccin se llega tambin por va del conocimiento de los hechos a
establecer una norma por concepcin de un principio o supuesto general, es un mtodo por el
cual se procede, a travs de una orientacin adecuada, de lo que es comn o universal a lo
que es particular o individual.
Analtico:
El mtodo puede ser en analtico y el objeto de anlisis puede ser la relacin jurdica o las
leyes.
Nomolgico:
Centra el problema en el estudio de la estructura de la norma y parte de la norma indirecta.
De Campo:
Considera las variables polticas, econmicas, sociales y culturales para la formulacin de una
regla adecuada.
Basz:
Sostiene que el DIP no tiene una finalidad nica, en razn de la amplitud y variedad de su
objeto.
Pueden ser:
La proteccin de la persona en sus desplazamientos por los diversos estados (la proteccin de
la personalidad humana) y la proteccin de los intereses nacionales.
Normas de DIP:
Espacios en los que acta la norma de DIP. Son 3:
Interno, internacional y comunitario.
Orden interno:
Las normas de DIP no estn codificadas, las tenemos en el C. Civil, C._Procesal Nacin, C.
Comercio, leyes especiales (quiebras, sociedades, ley contrato trabajo, propiedad intelectual,
etc). A medida que avanza la evolucin se incorporan leyes o se reforman los cdigos.
Internacional:
Tratados.
Comunitario:
Normas comunitarias. El tratado marco crea la legislacin.
Funcin de la norma:
Solucionar cualquier conflicto donde haya relaciones jurdicas internacionales (que tienen un
elemento extrao al derecho local). Pertenece a la esfera del DIP toda norma que tenga por fin
establecer una solucin al problema atinente a las relaciones internacionales, tenga el carcter
de norma nacional, internacional o de derecho comunitario, sea estructuralmente directa o
indirecta.
Naturaleza de la norma:
Es bipartita (2 partes) (mayora de la doctrina).
Estructura:
Tipo legal (es la hiptesis, el caso hipottico Ej.: El que matare a otro...).
Consecuencia jurdica o disposicin (es la regulacin o solucin a esa hiptesis ej: tendr una
pena de 8 a 25 aos).
Normas indirecta:
Tipo legal.
Consecuencia jurdica:
Nos lleva o remite a un ordenamiento jurdico que determina la solucin ej: La capacidad para
testar se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo que formule el testamento:
Hiptesis: Capacidad para testar. Solucin: Se rige por la ley del domicilio testador al testar. La
Solucin no es inmediata, debemos conocer primero el domicilio del testador.
El objeto contemplado por la norma indirecta es generalmente un grupo de relaciones o la
institucin misma en su conjunto.
Punto de conexin:
Nos lleva a buscar cual es el derecho aplicable. Es la vinculacin entre la hiptesis y la
consecuencia jurdica en una norma indirecta.
Consecuencia jurdica.
Normas indirecta:
Generalmente las encontramos en el derecho interno.
Normas directa:
Estn en la parte comunitaria o internacional.
Puntos de Conexin:
Definicin:
Es el medio tcnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento jurdico
del que habremos de desprender la solucin. Al elemento o punto de conexin cabe la tarea de
localizar la situacin jurdica en un espacio legislativo determinado. Son puntos de conexin:
nacionalidad, domicilio, residencia, lugar de situacin de los bienes, lugar de celebracin del
acto, lugar de ejecucin, lugar de prestacin de servicios, lugar de perpetracin del delito,
autonoma de las partes manifestada en la eleccin de la ley aplicable, lugar de registracin o
matriculacin.
Segn su mutabilidad:
Fijos (se refieren fundamentalmente a hechos pasados):
El lugar de perpetracin de un delito o el lugar de celebracin de un contrato. Mutables
(pasibles de mutacin, por lo tanto requieren su localizacin temporal) el domicilio, la
nacionalidad, la situacin de una cosa mueble, etc
No Acumulativos Condicionales:
Dentro de estos encontramos:
Subsidiarios:
la norma indirecta, previendo el supuesto de ausencia del elemento erigido en punto de
conexin primario, designa uno con carcter sucedneo al que habr de recurrirse (de menor
jerarqua que el primero) (Ej: Segn ley 23515 art. 162:
Las relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley del domicilio efectivo. En
caso de duda o desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia).
Alternativos:
La norma indirecta otorga la facultad de eleccin entre dos o mas leyes conforme a las cuales
validamente podr realizarse un determinado acto jurdico (tienen la misma jerarqua)(arts
3638:
El testamento del que se hallare fuera de su pas, solo tendr efecto en la republica, si fuese
hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o segn las formas que se
observan en la nacin a que pertenezca, o segn las que este cdigo designa como formas
legales. y 1181 C.Civil).
Acumulativos:
La conexin acumulativa es otro recurso de que se vale la norma de conflicto mediante el cual
se trata de subordinar la produccin de cierto evento jurdico conforme a dos o mas leyes
tendiente a satisfacer los requisitos establecidos en cada una de ellas, con el objeto de evitar
la celebracin de actos jurdicos claudicantes, es decir, validos conforme a una ley e invlidos
para la otra (ej: arts. 23 y 29 Tratado Montevideo Dcho. Civil 1940:
Adopcin:
Para que sea valida debe cumplir los requisitos de la ley del adoptado y los de la ley del
adoptante).
Iguales o desiguales:
Desiguales:
Cuando se aplica a una cuestin un solo derecho que sin embargo puede resultar completado o
disminuido por otro, decimos que se trata de una conexin acumulativa desigual, ya que otro
derecho funciona como tope mnimo o mximo ej: art 15 ley 11723: La proteccin que la ley
argentina acuerda a los autores extranjeros, no se extender a un perodo mayor que el
conocido por las leyes del pas donde se hubiere publicado la obra; si tales leyes acuerdan una
proteccin mayor, regirn los trminos de la presente ley.
Iguales:
A una cuestin determinada se le aplican 2 derechos distintos e independientes pero
acumulados ej: tratado Montevideo.
Otra clasificacin:
De importacin. De exportacin.
Goldschmit:
El punto de conexin integra la consecuencia jurdica.
Para la mayora de los autores el punto de conexin forma parte de la consecuencia jurdica.
Para Stella Maris Biocca, el punto de conexin es consecuencia jurdica, dado que en la norma
de colisin coexisten dos consecuencias jurdicas:
Una inmediata, cierta y determinada, que es el punto de conexin, y la otra mediata, incierta e
indeterminada, que es el derecho aplicable. La distincin esta dada por cuanto el punto de
conexin es por su fuente legislativa nacional, en tanto el derecho aplicable puede ser por su
fuente legislativa extranjera. El punto de conexin es siempre cierto y determinado (aun en los
supuestos de conexin alternativa o subsidiaria) mientras que el derecho aplicable es incierto e
indeterminado.
Tendencias Actuales:
Hacer valer jurisprudencias de zonas regionales.
Codificacin:
Codificar es sistematizar en un cuerpo orgnico las normas jurdicas referidas a una materia
especfica. La sistematizacin de las normas de DIP puede lograrse mediante la elaboracin de
un cuerpo orgnico de reglas de conflicto que den solucin a las relaciones internacionales con
elemento extranjero, o bien a travs de tratados internacionales, utilizando reglas indirectas o
normas materiales.
Mtodos de codificacin:
Armona Legislativa:
Su caracterstica es la coincidencia entre distintos estados soberanos en la eleccin de las
reglas de conflicto para solucionar los casos de DIP. Unifica normas indirectas o puntos de
conexin (tratados de Montevideo 1889-1940, Cdigo de Bustamante 1928, Conferencia de La
Haya.
Uniformidad legislativa:
Consiste en la coincidencia entre las distintas legislaciones soberanas de las reglas materiales
para solucionar los casos de DIP. Unifica normas directas de distintas legislaciones (Convenios
de ginebra de 1934 sobre Letra de Cambio y Pagar, Convencin de Berna de 1890 y 1924
sobre transporte internacional. Las reglas uniformes tambin pueden emanar de sentencias de
tribunales Arbitrales Internacionales ej: Arbitrajes de Lord Asquith).
Segunda Etapa:
1889 a 1928. Congreso de Montevideo de 1889 intervienen:
Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Cuba, Ecuador, Paraguay y Uruguay. Se suscriben distintos
tratados:
Derecho Civil Internacional, Derecho Comercial internacional, D. Penal Int., D. Procesal Int.,
Tercer Etapa:
1928 a 1960:
3 Conferencias Panamericanas (7ma, 8va y 9na). Reunin del Congreso de Montevideo
1939/40:
Surgen varios tratados:
D. Civil Internacional, D. Comercial internacional que se subdivide en Comercial terrestre y
martimo, Derecho Penal Internacional con Asilo, Refugio y extradicin, D. Procesal
Internacional; Profesiones _Liberales, Propiedad intelectual y un Protocolo Adicional.
Son ratificados en su totalidad por Uruguay y Paraguay.
Argentina no ratifica en tratado de D. Penal con Asilo, refugio y extradicin y Propiedad
intelectual. Chile y brasil no ratifican.
En la Novena Conferencia de Bogota surge la redaccin de la carta de la OEA y mantiene al
comit jurdico interamericano de Ro de Janeiro CJI.
Cuarta etapa:
1960 a nuestros das:
Se vincula esta etapa en el proceso de codificacin americana con el inicio de los movimientos
de integracin regionales.
El 13 de Diciembre de 1960 se suscribe el tratado General de Integracin Econmica
Centroamericana = MCCA.
En 1960 se firma el Tratado de Montevideo suscripto por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile,
Colombia, Ecuador, Mxico, Per, Paraguay, Uruguay y Venezuela del cual surge la ALALC
Asociacin latinoamericana de libre comercio.
Surgen acuerdos subregionales como el PACTO ANDIN en 1969 entre Bolivia, Colombia,
Ecuador, Venezuela, Per y Chile. El 4 de Julio de 1973 se constituye el CARICOM Mercado
Comn del Caribe.
El 12 de Agosto de 1980 se firmo el tratado de Montevideo, suscripto por todos los estados
integrantes de la ALALC y sustituyendo a sta por la ALADI.
Fuentes:
Diferentes fuentes:
Principios generales del derecho internacional; jurisprudencia, doctrina, costumbre, tratado y
ley.
Fuentes formales:
El derecho y la costumbre. Materiales: jurisprudencia, doctrina, derecho comparado.
Jerarqua de fuentes:
Reviste particular trascendencia la jurisprudencia, no solo nacional sino tambin la de los
tribunales internacionales. Tambin son fuente importante la costumbre internacional y los
usos comerciales regionales e internacionales. Pero el tema ms importante que se presenta
en materia de fuentes es la relacin entre las mismas en atencin a su origen nacional o
internacional, es decir, la cuestin vinculada al problema de las relaciones entre el derecho
interno y el derecho internacional.
Teora dualista:
La teora de Triepel, de la separacin rigurosa entre el orden jurdico interno y el orden jurdico
internacional, reconoce absoluta autonoma a los distintos rdenes jurdicos en tanto proceden
de fuentes diversas, de voluntades diferentes. Son 2 derechos, el interno regula las relaciones
entre los particulares y el estado, mientras que el internacional regula las relaciones entre los
estados. La teora se afirma en los principios que formula Anziolotti:
Las normas internacionales no influyen sobre el valor obligatorio de las normas internas y
viceversa. No existe posibilidad de conflicto en sentido propio, entre ambos derechos. En
consecuencia se admite sin dificultad el valor jurdico del derecho interno contrario al
internacional. El tratado tiene vigencia, entra en vigor por una ley que la recepciona y la
introduce al derecho interno, antes que esto el tratado es solo un compromiso. (As como
puede incorporarse tambin puede denegarse).
Teora Monista:
Kelsen. Sostiene la unidad del sistema jurdico compuesto por todas las reglas, tanto las de
derecho interno como las de derecho internacional. Kelsen expone la teora de la pirmide de
las normas. Hay un solo derecho. El tratado tiene vigencia por su sola aplicacin legislativa.
criterio implica peligros, por ello el general rechazo por parte de la doctrina, conforme a esta
teora la ley posterior no solo puede modificar o derogar un tratado anterior, sino que inclusive
una ley anterior obstara la entrada en vigor de un tratado posterior aprobado y ratificado, tal
como la ley impide la vigencia de una norma inferior (decreto, resolucin, ordenanza)
incompatible o contraria a aquella a la cual debe sumisin en virtud de la relacin jerrquica.
Es un falso monismo, mal llamado monismo, ya que en ultima instancia admite una pluralidad
de ordenes jurdicos internos e implica por otra parte el absurdo de desconocer el principio de
la continuidad de las obligaciones internacionales y de la eficacia de las restantes fuentes que
no dependen de la voluntad gubernamental (costumbres, ppios grales) al atribuir al derecho
internacional fundamento meramente constitucional.
4 Teora de la coordinacin (constitucin- tratados = leyes-) Equipara los tratados con ciertas
leyes federales- pertenecientes a una categora superior, y establece la igualdad jerrquica de
las mismas. Este grupo puede desdoblarse en:
4 una tendencia armonizadora del orden jurdico del Estado con el internacional y que
persigue un doble objetivo:
Preservar la autonoma y resguardar los legtimos intereses de cada estado y lograr el respeto
efectivo del orden internacional. En rigor no es sino la teora monista con primaca del derecho
internacional en su versin actual, despojada de todo dogmatismo y de los excesos del
logicismo inicial. (Asegura y perfecciona la teora monista con primaca del derecho
internacional)
4b la tendencia que sostiene la igualdad jerrquica del tratado y la ley debilita peligrosamente
el pretendido equilibrio, en provecho en ultima instancia del derecho interno; esto se
manifiesta especficamente en caso de conflicto suscitado entre un tratado anterior y una ley
posterior (la ley posterior puede modificar o privar de eficacia interna al tratado anterior
cuando resulte incompatible con dicha ley) (crea un peligroso debilitamiento del derecho
internacional).
Monismo absoluto:
Concepcin segn la cual el derecho internacional prevalece sobre todo el orden jurdico
interno, aun sobre la constitucin del estado, de manera tal que el derecho internacional no
solo se incorpora automticamente, sino que deroga ipso facto e ipso iure toda disposicin
contraria de orden interno aunque sea de carcter constitucional.
Monismo moderado:
Excluye de la primaca atribuida al derecho internacional a la constitucin, la cual se mantiene
prevaleciente.
Tratados internacionales:
Acuerdo de voluntades destinado a reglar derechos y obligaciones susceptibles de producir
efectos jurdicos.
Clasificacin de tratados:
Por el objeto:
Tratado Marco (ley) bsicamente otorga un marco constitucional, es el tratado de los tratados,
los tratados siguientes debern ajustarse al mismo. Los sujetos representantes que los firman
no son representantes comunes, estn muidos de un poder constituyente (emergen rganos
en los cuales el estado delega facultades y soberana) ej: carta de la ONU, tratado de ROMA:
crea el mercado comn europeo. Se delegan potestades que concluyen en la creacin de un
rgano supranacional supra-constitucional.
Tratado contrato:
(Acuerdo simplificado) es el tpico tratado. Los pases se obligan a un objetivo. Generan
prestaciones reciprocas y no necesariamente crean un rgano. Responden a una conveniencia
poltica.
segn los sujetos:
Bilaterales o multilaterales.
Auto-ejecutorios:
Pueden ser invocados por un particular y aplicados por el juez generando inmediatamente
derechos subjetivos. No auto-ejecutorios:
Falta su ratificacin, o la reglamentacin de la ratificacin. No pueden ser invocados hasta no
ser reglamentados por el derecho interno.
1- ius naturalista:
La fuerza o la obligacin esta dada por el derecho natural que emerge de DIOS (Wolf, Suarez,
etc.). 2- Subjetivistas (de la autolimitacin) El estado se impone un respeto al orden por el
creado (Geremis). Error: la norma interna es fcil de cambiar. Dentro de esta teora
subjetivista encontramos 2 vertientes:
2a Max Wensel:
Teora Subjetivista Mejorada:
Los tratados siguen siendo obligatorios aunque la ley cambie, la validez de los tratados se basa
en los preceptos constitucionales, no en la ley interna.
2b Triepel:
Voluntad comn de los Estados:
Sostiene que los estados firman voluntariamente, por ello esa misma voluntad los autolimita
para no cumplirlos, utiliza un principio (luego utilizado en la C. Viena) PACTA SUNT SERVANDA:
los tratados deben ser cumplidos y ejecutados de buena fe.
3- Objetivista:
Kelksen. Fundamento:
PACTA SUNT SERVANDA:
Si el estado no cumple tiene una responsabilidad internacional (Anziolotti, Luterpach).
Art. 4:
Irretroactividad de la Presente Convencin:
Esta solo se aplicar a los tratados que sean celebrados por Estados despus de la entrada en
vigor de la Presente convencin
Art 5:
Se aplicar a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organizacin
internacional y a todo tratado adoptado en el mbito de una organizacin internacional (T.
Marco).
Art 9:
Adopcin del texto:
La adopcin del texto de un tratado se efectuar por consentimiento de todos los Estados
participantes en su elaboracin, salvo:
La adopcin del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuar por mayora
de dos tercios 2/3 de los estados presentes y votantes, a menos que esos estados decidan por
igual mayora aplicar una regla diferente.
Reservas:
Art 24:
Entrada en vigor:
1. Un tratado entra en vigor de la manera y en la fecha que en l se disponga o que acuerden
los estados negociadores. 2. A falta de disposicin o acuerdo, el tratado entrar en vigor tan
pronto como haya constancia del consentimiento de todos los estados negociadores en
obligarse por el tratado. 3. Cuando el consentimiento de un estado en obligarse por un tratado
se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, ste
entrar en vigor con relacin a ese estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga
otra cosa.
Observancia, aplicacin e interpretacin de los tratados- Observancia de los tratados.
Art 26:
Pacta sun servanda:
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
Art 27:
El derecho interno y la observancia de los tratados:
Una parte no podr invocar disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado.
Interpretacin de los tratados. Art 31:
Reglas de interpretacin:
Un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
De clase:
Principios:
autentica voluntad de las partes:
Se plasma en la letra del tratado.
Normas dudosas:
Art 39:
Norma general concerniente a la enmienda de los tratados:
Un tratado podr ser enmendado por acuerdo entre las partes.
Art 41:
Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes nicamente. 1. Dos
o ms partes de un tratado multilateral podrn celebrar un acuerdo que tenga por objeto
modificar el tratado nicamente en sus relaciones mutuas:
a- Si la posibilidad de tal modificacin esta prevista por el tratado o b- si tal modificacin no
esta prohibida por el tratado, a condicin de que * no afecte el disfrute de los derechos que a
las dems partes corresponda en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones y *
no se refiera a ninguna disposicin cuya modificacin sea incompatible con la consecucin
efectiva del objeto y fin del tratado en su conjunto. Las partes interesadas debern notificar a
las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo y la modificacin del tratado que en ese
acuerdo se disponga, salvo que el tratado disponga otra cosa en el caso a. (tratados ptreos).
Terminacin de los tratados.
Art 54:
Terminacin de un tratado o retiro de l en virtud de sus disposiciones o por consentimiento de
las partes. La terminacin de un tratado o el retiro de una parte podrn tener lugar:
a- conforme a las disposiciones del tratado o b- en cualquier momento, por consentimiento de
todas las partes despus de consultar a los dems estados contratantes.
Art 59:
Terminacin de un tratado o suspensin de su aplicacin implcitas como consecuencia de la
celebracin de un tratado posterior:
1. Se considerar que un tratado ha terminado si todas las partes en l celebran ulteriormente
un tratado sobre la misma materia y:
a- Se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intencin de las
partes que la materia se rija por ese tratado o b- las disposiciones del tratado posterior son
hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden
aplicarse simultneamente.
Art 60:
Terminacin de un tratado o suspensin de su aplicacin como consecuencia de su violacin:
1. Una violacin grave de un tratado bilateral por una de las partes facultar a la otra parte
para alegar la violacin como causa para dar por terminado el tratado (o para suspender su
aplicacin total o parcialmente). 2. Una violacin grave de un tratado multilateral por una de
las partes por una de las partes facultar:
a- a las otras partes, procediendo por acuerdo unnime para darlo por terminado:
Sea en las relaciones entre ellas y el estado autor de la violacin o entre todas las partes. b- a
una parte especialmente perjudicada por la violacin para darlo por terminado entre ella y el
estado autor de la violacin.
Violacin grave de un tratado:
a- Rechazo del tratado no admitido por la presente convencin b- la violacin de una
disposicin esencial para la consecucin del objeto o del fin del tratado
Art 61:
Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento:
1. Una parte podr alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por
terminado si esa imposibilidad resulta de la desaparicin o destruccin definitiva de un objeto
indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal podr alegarse
nicamente como causa para suspender la aplicacin del tratado.
Art 62:
Cambio fundamental en las circunstancias:
1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el
momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las partes solo podr
alegarse como causa para dar por terminado el tratado si:
a- La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de
las partes en obligarse por el tratado y b- ese cambio tenga por objeto modificar radicalmente
el alcance de las obligaciones que todava deban cumplirse en virtud del tratado.
2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse como causa para dar por
terminado un tratado:
a- Si el tratado establece una frontera o b- si el cambio fundamental resulta de una violacin,
por la parte que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin
internacional con respecto a cualquier otra parte del tratado.
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado (vuelve a adoptar la tesis del Monismo con primaca relativa del
derecho internacional).
Integracin. concepto:
Constituye un proceso en el cual los estados realizan un movimiento convergente y con
transferencia a rganos comunes de la facultad reguladora, es por naturaleza una tendencia a
la armonizacin o unificacin no solo de polticas economas y financieras, de regimenes
monetarios y poltico-sociales, sino tambin de las reglas jurdicas.
Tipos de Integracin:
Integracin fronteriza:
Es en rigor mas que un proceso integrativo, un movimiento subregional con objetivo tarifario
en el comercio fronterizo.
Zona de libre comercio:
Es un trmino medio entre el rgimen de preferencias aduaneras y las uniones aduaneras. En
la zona, cada integrante conserva su autonoma impositiva, tarifaria y comercial frente a
terceros. Se trata de un procedimiento jurdico comercial, bilateral o multilateral, transitorio,
mediante el cual las partes regulan sus intercambios comerciales concedindose exenciones
progresivas aduaneras, de gravmenes y restricciones.
Unin Aduanera:
Se caracteriza por la supresin gradual de trabas y restricciones aduaneras. El GATT la define
en su art. 24:
Se entender por unin aduanera la sustitucin de dos o mas territorios aduaneros por un solo
territorio. Los derechos de aduana quedan eliminados entre los territorios que constituyen la
unin, y cada uno de los estados en sus relaciones con terceros estados aplica idnticos
derechos de aduana, es decir, el arancel es nico, la tarifa externa comn. Hay una poltica
comercial exterior comn, lo que la diferencia de la zona de libre comercio.
Mercado Comn:
Tiende a barrer las fronteras econmicas promoviendo una libre circulacin de mercaderas,
personas y capitales. Supone la aparicin de un conjunto de reglas comunitarias dictadas por
rganos comunitarios y con asumidas concordancias polticas entre los integrantes y hacia el
exterior en forma conjunta.
Integracin regional latinoamericana. Su objetivo (61):
Debe ser el resultado de las causas que originan la necesidad de acelerar las tendencias
ALALC:
En 1960 se firma el tratado de Montevideo suscripto por Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia,
Chile, Ecuador, Mxico, Per, Paraguay, Uruguay, y Venezuela, del cual surge la ALALC
(Asociacin latinoamericana de libre comercio).
PACTO ANDINO:
Surgen acuerdos subregionales como el pacto andino en 1969 entre Bolivia, Colombia,
Ecuador, Chile, Venezuela y Per.
CARICOM:
El 4 de julio de 1973 se constituyo el Mercado Comn del Caribe.
ALADI:
El 12 de Agosto de 1980 se firmo el tratado de Montevideo, suscripto por todos los estados
integrantes de la ALALC, y sustituyendo a pesta por la ALADI.
De clase:
Siglo 13 al 18:
Escuelas Estatutarias. Movimiento:
Grupos de juristas doctrinarios intentan solucionar conflictos entre estatutos, derecho romano
y las costumbres de Pars./////////
Se hizo necesario resolverlos, hombres de ciencia y experiencia se encontraban all:
admitir en cada caso o para cada relacin jurdica, la preponderancia del estatuto
indicado por la razn como el ms justo (aconsejada por las necesidades del comercio y
el espritu equitativo del derecho romano). Fue en este ltimo camino o solucin en que
se entro. Entendindose que el conflicto de estatutos deba ser resuelto de modo mas
conforme con el inters general y que, para eso, en ciertos casos, los jueces de un pas
tenan la obligacin de aplicar tal o cual ley extranjera.
De clase:
Siglo 5to invasiones Brbaras (decae el sistema romano) Cada etnia aplicaba su propio
derecho, luego se mezclan las etnias y en ese momento surgen los conflictos sobre que norma
aplicar, la de que grupo tnico. Se generan 2 instituciones para resolver los conflictos:
Professio iuris (autonoma de la voluntad) era una declaracin jurada de pertenencia a
un grupo tnico determinado para que se aplique esa normativa determinada. *
Eleccin de las normas a aplicar ej:
Sucesiones se establece que se aplicaba la norma del ltimo domicilio del causante. Compraventa o donacin se aplicaba la norma del domicilio del vendedor.
Despus de los glosadores de los siglos 11 y 12, nos encontramos con los post glosadores:
Quienes clasifican los estatutos y determinan si son de aplicacin territorial o extraterritorial,
buscan la razn de la ley.
De clase:
Clasifica los estatutos en:
Personales (hacen referencia principalmente a las personas y son en principio
extraterritoriales). Reales (hacen referencia a los bienes y son en ppio territoriales)
A su vez los personales los divide en Permisivos (el estatuto otorgaba derechos) y Prohibitivos
(restringa derechos) Los prohibitivos se dividen a su vez en Favorables (imponan una
incapacidad pero con el objeto de proteger a la persona ej:
Menor de edad no puede contratar)(amplian o tutelan la personalidad jurdica, son extrat)(es
de destacar que un estatuto que determine la incapacidad de un menor impuber es
considerado favorable pues tiende a proteger al menor) y Desfavorables u odiosos(no buscan
un fin de proteccin sino poltico ej: muerte civil)(consagran una incapacidad o prohben la
realizacin de un acto, son territoriales).
Conclusin:
Solo los personales, prohibitivos y favorables son extraterritoriales, el resto son todos
territoriales. VER PAG 98/99-
Fundamento:
El fundamento del DIP entendido como aplicacin de la ley extranjera se basa en la Justicia,
cuya fuente es el d. Romano comn que era la razn escrita.
Mtodo:
El mtodo utilizado es el escolstico, causita e inductivo.
Aportes y trascendencia:
En materia contractual, la distincin entre la forma y el fondo del acto jurdico. Tambin se
diferencian los efectos normales y accidentales en dicha materia. Este criterio se plasma en la
legislacin contempornea:
Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo 1940 en materia de transportes. Con
respecto al tema procesal, la diferenciacin entre formas decisorias y ordenatorias en cuanto a
la ley aplicable, distincin aceptada universalmente. En materia de forma, la regulacin por la
locus regit actum. En cuanto al rgimen de bienes es de aplicacin la lex rei sitae. El vislumbre
del problema del orden publico internacional y el asiento de las relaciones jurdicas.
Escuela Estatutaria Francesa del siglo 16:
El origen de estas escuela se produce por la diversidad legislativa. En el sur fue receptado el
derecho romano y prevalecio el territorialismo estricto, mientras que Luis 11 quiso afianzar su
poder real aplicando las costumbres de Paris en las regiones que tenan un derecho especial
(Norte) La extraterritorialidad fue un arma utilizada por los monarcas contra las autonomas
regionales (sistema feudal).
Autores:
Charles Dumoulin:
Exponente del poder real, es decir, el centralismo, el cual se logra aplicando el principio: las
fronteras no detienen la aplicacin de las leyes. (De clase: toma la clasificacin de estatutos de
Bartolo y los amplia, incorpora prohibitivos y permisivos. Rango extraterritorial: si el estatuto
modificaba una incapacidad del derecho romano.
Clasifica los estatutos (101): Relativos a la forma: Forma de los actos: Se rige por la ley locus
regit actum. Forma del proceso: lex fori.
Relativos al fondo del derecho:
Estatutos que tienen por objeto actos en que se reconoce la autonoma de la voluntad:
Los que rigen las convenciones. Y estatutos que dependen puramente de la ley (reales:
Mtodo:
Escolstico, pragmtico. Estudia especialmente los estatutos y los casos a que pueden
aplicarse.
Fundamento:
Principio de justicia.
Bertrand DArgentre desarrolla su doctrina a partir de la glosa 218 de las costumbres de
Bretaa:
Toda persona dotada de buen sentido poda legar un tercio de sus bienes a un extrao siempre
que al hacerlo no defraudara a sus herederos. De clase:
Las costumbres son reales. Las normas son territoriales.
Clasificacin:
Reales:
(Territoriales) relacionados con inmuebles se rigen por la ley situs; muebles por la ley del
domicilio del propietario (se refieren a incapacidades especiales). Personales:
(Extraterritoriales) Se relacionan con la capacidad e incapacidad general. Mixtos (territoriales)
Se refieren a personas y cosas.
Mtodo:
No es escolstico el mtodo utilizado por este autor.
Fundamento:
Principio de justicia.
Aportes y trascendencia:
Los aportes fundamentales de la Escuela Francesa del siglo 16 son el esbozo del principio de la
autonoma de la voluntad (Dumoulin) y el rgimen de las incapacidades especiales
(DArgentre).
DArgentre, que se caracterizaba por un principio territorialista y ello se debi a que el centro
de estudios jurdicos se traslad de Francia a Holanda. La teora de DArgentre se plasma en el
edicto Perpetuo de 1611.
Autores:
Pablo Voet:
Es el primero que enuncia el principio de la comitas gentim. Para algunos, como acto de
benevolencia del juez, para otros, la aplicacin del principio se basa en el inters comn de los
pueblos.
Juan Voet:
Clasifica los estatutos en:
Personales:
Se refieren a las personas. Reales:
Se refieren a las cosas. Mixtos:
Se refieren a la forma y solemnidades de los actos. Se aplica la ley locus regit actum.
Ulrich Huber:
Sintetiza los principios de esta escuela en 3 axiomas:
La ley de cada Estado rige dentro de los lmites de su territorio y para todos sus
sbditos, pero no tiene fuerza fuera de l.
Se consideran sbditos todos los que se encuentran dentro del territorio de un Estado
en forma definitiva o temporaria.
Los jefes de estado por cortesa pueden permitir la aplicacin del derecho extranjero.
De clase:
Comitas gentium:
Cortesa o utilidad reciproca:
Se aplica siempre y cuando le convenga al estado polticamente (no es obligacin para el
estado aplicar el dcho extranjero, el cual es un hecho.
Fundamento:
Para todos estos autores el derecho tena un carcter estrictamente territorial, y si bien
admitan excepciones, ellas no tenan fundamento jurdico sino motivos de conveniencia. De
ah que para salvar las dificultades de orden practico admitan la aplicacin de las leyes
extranjeras por el principio de la cortesa internacional o comitas gentium ad reciprocam
utilitatem.
Aportes y trascendencia:
Los principios y fundamentos de la escuela holandesa se plasman principalemtne en la doctrina
y jurisprudencia angloamericana. Fue fuente de VZ a traves de J. Story (art. 13 C.Cvil).
Tratamiento autnomo del principio locus regit actum.
Autores:
Luis Boullenois:
Clasifica los estatutos en:
Personales (extraterritoriales):
Universales:
Son extrat; siguen a la persona de una manera general para todos los actos de la vida civil ej:
Mayoridad.
Particulares:
Son extrat. Se refieren a la capacidad para realizar determinados actos. Son extraterritoriales
los que afectan la persona con abstraccin de los bienes.
Reales:
Muebles:
Rige la lex situs (como no tienen asiento fijo, a veces se rigen por la ley del domicilio)
Inmuebles:
lex situs.
Sostiene este autor que en caso de conflicto entre el estatuto personal del domicilio y el
estatuto de otro lugar, prevalece el primero.
Fundamento:
El fundamento que da este autor a la aplicacin extraterritorial de los estatutos es la justicia.
Bouhier:
En caso de duda respecto de si un estatuto es personal o real, debe considerrselo como
personal. Aplica el principio de la extraterritorialidad en los estatutos referentes a capacidad
general o particular, convenciones expresas o tacitas y comunidad entre esposos.
Fundamento:
La justicia y la cortesa internacional.
Froland:
La persona es lo principal y los bienes lo accesorio. Establece el principio de la irrevocabilidad
de la capacidad adquirida y de la adquisicin de la capacidad. Realizo un importante trabajo de
recopilacin de jurisprudencia, analiza cuestiones como el problema de las calificaciones y del
reenvo (rechazndolo).
Fundamento:
Justicia.
Aportes y Trascendencia:
Sintetiza 6 siglos de doctrina. Trasciende esta escuela principalmente por el anlisis de las
unidades patrimoniales, la irrevocabilidad de la capacidad adquirida (138/9 C.Civil) la
adquisisin de la capacidad, el esbozo del problema de las calificaciones y el reenvo.
Escuela Angloamericana:
Siglos 19 y 20:
La unin poltica entre Inglaterra y Holanda, su situacin geogrfica, su proximidad, los
estudios de juristas ingleses en holanda influyen para que en Inglaterra se receptaran los
principios de la escuela holandesa.
Autores:
J. Story:
Integrante de la suprema corte de EE.UU. Propugna un sistema territorialista. Es un
continuador moderno de la escuela flamenco-holandesa (se aplica el dcho extranjero por la
comitas gentium, por ser un hecho y no un derecho). Sintetiza los principios generales del
Common Law:
El estado y la capacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio. Inmuebles por la ley
situs, muebles por la ley domicilio del propietario, contratos por ley lugar celebracin. Las
reglas acerca de los conflictos de leyes son de carcter nacional. El derecho extranjero es un
hecho que los jueces aplican por cortesa internacional.
Fundamento:
Cortesa internacional.
Dicey:
Teora de los derechos adquiridos o revestidos (nace d la comunidad)(sustituye a la teora de la
cortesa internacional). El punto de partida es la estricta territorialidad y por lo tanto el tribunal
debe aplicar exclusivamente su propia ley. Las leyes extranjeras sern aplicadas cuando se
reconoce un derecho subjetivo adquirido en otro territorio. Los derechos se regularan por la ley
que los creo, y esos derechos adquiridos al amparo de esa ley deben ser reconocidos en otra
parte cuando no afecten el orden publico. El derecho extranjero es un hecho. Sostiene que los
jueces ingleses no sancionan jams en el rigor de los trminos ms que su propia ley. Cuando
se dice que aplican una ley extranjera no sancionan o ponen en ejecucin una ley extranjera
sino ms bien un derecho validamente adquirido bajo la autoridad de esa ley extranjera.
De clase:
Plantea la posibilidad de que un sujeto solicite el reconocimiento de un derecho que nace de
una sentencia judicial extranjera a un juez ingles. El juez ingles para reconocer ese derecho
analiza si la sentencia extranjera es acorde a la ley inglesa en cuanto a competencia, formas
extrnsecas e intrnsecas, si este anlisis da un resultado positivo y adems no hay fraude a la
ley y no se afecta el orden publico ingles puede reconocerlo. Dicta una sentencia inglesa. No
reconoce los efectos jurdicos de la sentencia extranjera.
La teora de Dicey fue recepcionada en los EE.UU. por Beale.
Incorporacin legislativa y judicial
Beale:
Segn este autor para el reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero deber
corroborarse que los mismos han nacido como consecuencia de la aplicacin de la ley
competente jurisdiccin legislativa- y de ser as, para que produzcan efectos extraterritoriales
deber existir una ley en el estado que va a reconocerlos. Ello solo tendr lugar por medio de
una incorporacin material del derecho subjetivo extranjero a travs de las reglas de solucin
de conflictos que son nacionales. Se recrean los derechos subjetivos adquiridos en el
extranjero. Las excepciones al reconocimiento de los efectos de los derechos adquiridos en el
extranjero son el orden pblico y el fraude a la ley.
De clase:
Los derechos subjetivos deben reconocerse por vivir en comunidad, pero no tendrn efectos
hasta que no se incorporen legislativamente al derecho interno por una norma indirecta. (El
punto de conexin remite a la ley extranjera) La ley local nos dice que la ley extranjera
complementa a la ley local (incorporacin por norma de colisin para tener efectos jurdicos en
el E).
Segn Wigny, Beale abandona la teora de los derechos adquiridos e incorpora la teora de la
incorporacin legislativa.
Lorenzen:
Elabora su doctrina basndose en una opinin emitida por el juez Learned Hand, segn la cual
el forum solo aplica su propia ley, su propio derecho, y en una accin referida a hechos
ocurridos en el extranjero ser similar al del lugar donde las transacciones pertinentes se han
llevado a cabo. De ah que cada jurisdiccin local se halla ligada exclusivamente a su propio
derecho. La postura de Lorenzen esta ligada con la teora de que el juez crea derecho. El juez
por una sentencia incorpora la norma extranjera y la convierte en la norma local, la vuelca en
una sentencia (en ese momento puede producir efectos. Para lorenzen el derecho objetivo
extranjero constituye el modelo que utiliza el juez para recrearlo como derecho local.
Fundamentos:
El fundamento de la aplicacin del derecho extranjero no es para Lorenzen la comitas gentium
sino el reconocimiento del derecho extranjero a traves del derecho local que crea el juez
tomando como modelo el Derecho objetivo extranjero.
Aportes y trascendencia:
La Reformulacin del Derecho sobre conflicto de leyes con 625 arts. fue publicada en 1934,
siendo su autor Beale. Utiliza no solo como base las decisiones judiciales o precedentes sino la
interpretacin de los textos legislativos a fin de crear un cuerpo unificado. A menudo se aparta
de los precedentes jurisprudenciales. El restatement no es un cuerpo de normas rgido sino
sujeto a revisin. Es una obra de notoria influencia en los EE.UU.
Fundamento Jurdico:
Busca un criterio jurdico para explicar la extraterritorialidad del derecho y lo encuentra en la
comunidad de derecho de los estados, reaccionando por tanto contra los fundamentos hasta
entonces invocados:
Cortesa, utilidad, reciprocidad, concesin graciosa, benevolencia. En la comunidad de derecho
de los estados encuentra la razn jurdica que torna obligatoria la aplicacin extraterritorial del
derecho, si bien la misma no es completa cuando se esta en presencia de una norma
rigurosamente obligatoria que domina la relacin jurdica o cuando la institucin establecida en
el derecho extranjero resulta desconocida para el juez (institucin desconocida y norma
rigurosamente obligatoria). De este modo, elabora cientficamente la cuestin del orden
pblico internacional, atribuyndole una naturaleza excepcional.
Basa la existencia de la comunidad jurdica en dos grandes pilares en el origen del derecho que
es: El derecho romano y el cristianismo. El derecho de los diferentes estados reconoce como
base estos 2 pilares por lo tanto la base de cada uno de esos derechos ser igual (en su
esencia).
Reglas de Solucin:
La formula es en sus palabras:
Determinar para cada relacin jurdica el dominio del derecho mas conforme con la naturaleza
propia y esencial de esta relacin. Buscar para cada relacin de derecho el domino jurdico a
que esta relacin pertenezca por su naturaleza (en donde tiene su asiento) sin importar que el
derecho sea nacional o extranjero.
Busca el asiento de la relacin jurdica, su ubicacin espacial. Recurre para fijar el asiento al
principio de la sumisin voluntaria, el cual se manifiesta a travs de relaciones de hechos (hoy
puntos de conexin) las cuales pueden servir para determinarlo y entre las cuales hay que
elegir en cada caso. Son ellas:
El domicilio de una de las personas a quien concierne la relacin jurdica; el lugar donde este
situada la cosa que constituye el objeto de dicha relacin; el lugar de un acto jurdico realizado
o a realizar; el lugar del tribunal llamado a conocer de la relacin jurdica.
Bienes:
Bilaterales:
Las partes son recprocamente deudoras y acreedoras por lo tanto debe escoger entre el lugar
de celebracin y el de ejecucin, pero el primero es accidental, fugitivo y extrao a la esencia
de la obligacin, mientras que no ocurre lo mismo con el segundo ya que las partes al
contratar han tenido en miras el lugar de cumplimiento, donde se producir el agotamiento de
la relacin jurdica, la solutio; ese lugar es su cede y la ley de ese lugar debe regirla (el lugar
de ejecucin).
Dcho Familia:
Las relaciones se dan entre dos personas, un binomio, donde se hace preciso buscar el sujeto
principal de las mismas y en el lugar de su domicilio se encontrar el asiento o sede:
Sostiene que es el domicilio del marido que conforme al derecho de todos los pueblos y en
todas las pocas ha sido reconocido como el jefe de familia.
Patria potestad:
Ley del lugar donde el padre tena su domicilio al momento del nacimiento del hijo. *
Relaciones patrimoniales derivadas de la patria potestad:
Sujetas al domicilio actual del padre.
Forma de los actos:
Por una cuestin prctica establece la ley del lugar de celebracin para regir sus formas (locus
regit actum)
Orden pblico:
En la comunidad de derecho de los estados encuentra la razn jurdica que torna obligatoria la
aplicacin extraterritorial del derecho, si bien la misma no es completa cuando se esta en
presencia de una norma rigurosamente obligatoria que domina la relacin jurdica o cuando la
institucin establecida en el derecho extranjero resulta desconocida para el juez (institucin
desconocida y norma rigurosamente obligatoria). De este modo, elabora cientficamente la
cuestin del orden pblico internacional, atribuyndole una naturaleza excepcional.
Aportes:
Gran innovacin metodolgica al revertir el mtodo estatutario del anlisis de las leyes,
centralizndolo en la naturaleza de las relaciones jurdicas. Su mtodo cientfico fue deductivo
(ya que parte de premisas axiomticas de carcter general para llegar a las soluciones
particulares) analtico (en razn de que analiz la relacin jurdica, para derivar de su
naturaleza propia y esencial la ley aplicable) y analgico (porque en su anlisis se vali de
categoras tomadas del derecho civil:
Sujeto, objeto, causa, fondo, etc.).
Fundamento jurdico:
La comunidad de derecho de los estados le sirvi para explicar con un criterio jurdico el
fundamento de la aplicacin extraterritorial del derecho y la derivada aplicacin obligatoria de
la ley mas conforme con la naturaleza propia y esencial de la relacin jurdica, sin que importe
que el derecho sea nacional o extranjero.
Libertad:
Se respeta con la admisin del ejercicio de la autonoma de la voluntad en las relaciones
jurdicas internacionales y a los que se refiere la parte voluntaria del derecho.
Nacionalidad:
Que se respeta cuando se aplica la nacional del extranjero, tratndose de las cuestiones
reguladas por la parte necesaria del derecho.
Soberana:
Cuando se impone a todos la ley territorial por tratarse de casos que afectan el orden publico.
Es el lmite de la libertad y de la nacionalidad. (Se sustituye inmediatamente por la ley local).
EL OP Internacional acta como valla a la entrada de normas extranjeras, mientras que el O
interno limita la autonoma de la voluntad. La excepcin pasa a ser la regla en la prctica, por
la amplitud del concepto de soberana.
Trascendencia:
La doctrina de Mancini se vuelca en el C. Italiano. En Pases americanos como Per, Cuba,
Brasil, Mxico. Punto de conexin Nacionalidad. C. de Bustamante y Sirven.
Mancini llamaba parte necesaria del derecho al conjunto de normas reguladoras del estado
personal, las relaciones de flia y las sucesiones. Estas normas dictadas por el legislador en
atencin a las caractersticas culturales de sus connacionales deben seguir a estos en sus
desplazamientos territoriales. En cambio, aquellas normas que se refieren a ciertos bienes y a
su goce, a las relaciones contractuales y obligaciones, son normas meramente voluntarias o
supletorias que el individuo puede adoptar o desechar eligiendo otras que ms convengan a
sus intereses patrimoniales.
Las leyes personales del extranjero no pueden ser reconocidas ni tener efecto en el territorio
sometido a otra soberana si estn en oposicin con el derecho pblico y con el orden pblico.
No obstante la amplitud conceptual, la nocin de orden pblico es, para mancini, una
excepcin al principio de aplicacin de las leyes extranjeras a que las naciones estn obligadas
por un deber de justicia internacional.
Teoras realistas:
Conciben al derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida como resultado
de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho
al transponerse las fronteras de los estados.
De clase:
El derecho extranjero es un hecho notorio, conocido por cualquier persona. El juez al
sentenciar debe abstraerse y hacer de cuenta que esta en el lugar del juez extranjero y ver
cual seria el dictamen e incorporarlo por una sentencia (cuestin de oficiosidad:
Si es un hecho la parte que lo alega debe probarlo) Pero como es un hecho notorio se rige por
el principio de oficiosidad:
El juez debe tomar conocimiento de la norma extranjera de oficio. El juez recurre a la fuente
directa:
La norma, en su defecto recurre a la norma anterior (fuente de inspiracin), pero cada vez
pierde ms certeza. El juez debe fotografiar esa realidad y la vuelca a una sentencia, aunque la
parte no lo haya alegado. A travs de esta teora del uso jurdico se respetan 2 principios:
Tramite Procesal:
Tratamiento que merece la ley extranjera en el orden procesal; bsicamente habr que
resolver si declarado competente el Derecho extranjero por la norma de DIP el juez debe
esperar que se le pida la aplicacin y luego que se le pruebe su texto y vigencia, o, en cambio,
esta obligado a investigarla y aplicarla de oficio). El tema nos enfrenta con dos criterios
perfectamente diferenciados:
1. Aplicacin a instancia de parte interesada.
2. aplicacin de oficio. //////////////
2. Aplicacin de oficio:
para esta postura, que se basa en el fundamento jurdico de la aplicacin del derecho
extranjero (Savigny) de la comunidad jurdica de los estados mediante el empleo de su regla
de solucin, o bien en la institucin procesal del hecho notorio, se impone al juez la obligacin
de aplicar de oficio el derecho extranjero. (Basz adhiere a la postura expuesta por Savigny).
Legislacin argentina:
Art 13 CC:
La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que en este cdigo la autoriza, nunca
tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia
de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la republica
por convenciones diplomticas o en virtud de ley especial. Nota:
La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que
simplemente se alega sin depender de la prueba. (El texto ha sido tomado por VZ de Freitas y
de Story, y en l se reconoce su raz en la doctrina de la cortesa internacional introducida en
el siglo 17 por la escuela Estatutaria Holandesa.
El precepto se muestra en abierta contradiccin con otras disposiciones de DIP del cdigo, lo
cual motivo que la doctrina argentina realice diversas interpretaciones del mismo:
Las que van desde la tesis de su negacin o inexistencia (pasando por quienes sostienen una
aplicacin restrictiva) hasta quienes realizan una interpretacin exegtica del texto y su nota.
Dentro de una tesis restrictiva:
En una interpretacin que se hace mediante el vocablo autoriza:
Se sostiene que cuando el cdigo impone la aplicacin del derecho extranjero, ste debe serlo
de oficio, y cuando la autoriza debe alegarse y probarse.
Mordeglia:
El cdigo a pesar de emplear la palabra autoriza en realidad no autoriza la aplicacin del
derecho extranjero, sino que lo impone en los casos en que a l se refiere; y la aplicacin
voluntaria, es decir, sujeta a prueba de la ley extranjera, se refiere a los casos en que el
mismo cdigo lo autoriza, lo permite, es decir, en los casos en que se refiere a los principios
consagrados por el mas amplio de la autonoma de la voluntad.
De clase:
Mordeglia, autoriza:
Se asemeja a la autonoma de la voluntad, por lo tanto cuando las partes determinan la
aplicacin de una ley extranjera tendrn la carga de alegarla y probarla, en los dems casos la
aplica el juez de oficio.
Goldsmith:
El Art. 13 subsiste por las provincias por que se incorporo una ley procesal por una ley de
fondo, entonces es inconstitucional, a que la facultad de dictar C. Forma esta reservada a las
pcias, no esta delegada.
Vico:
Se pregunta que ocurre si en un litigio la parte no pide la aplicacin de la ley extranjera en un
caso relativo al derecho de las formas de los actos, tratndose de un acto pasado en Francia, o
que si la pide no prueba el texto, concluyendo que en virtud de lo dispuesto por los arts. 15 y
16 del CC el juez que esta obligado a fallar, ante la falta de derecho, deber suplirlo acudiendo
a los principios generales, lo cual hace nacer, por va indirecta, la obligacin para el juzgador
de aplicar el derecho extranjero.
De clase:
A travs del ejemplo Vicco demuestra que el art. 13 no tiene sentido; solo puede tener
vigencia ante la autonoma de la voluntad)
De clase:
Vicco:
Todo nuestro CC tiene espritu Savigniano. El art. 13 esta tomado de Story. Ejemplo: forma de
los actos celebrados en el extranjero:
las partes no invocan o no prueban el derecho extranjero, el juez recurre a la ley local, que
nada dice respecto de los actos celebrados en el extranjero, recurre a los principios generales
del derecho internacional (locus)(lugar celebracin). El juez de oficio debe aplicar en definitiva
la ley extranjera bajo el imperio de los arts. 15 y 16 CC. (art 15:
Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de
las leyes. Art 16:
Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se
atender a los principios de leyes anlogas; y si aun la cuestin fuese dudosa, se resolver por
los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso).
Jurisprudencia Civil:
Efecta una interpretacin literal del art 13; en cambio se muestran partidarias de la aplicacin
de oficio la justicia comercial y la federal. Quienes postulan que el dcho extranjero es un hecho
que debe probarse exigen que se pruebe su texto, sentido y vigencia, tal como lo indica el C.
Bustamante y prefieren como medios probatorios los informes consulares, la opinin de
jurisconsultos, por referencias a obras conocidas del pas respectivo, descartndose la prueba
testimonial y confesional.
De clase:
Jurisprudencia civil:
Debe alegarse, probarse su existencia, la vigencia, el contenido y el sentido.
Prueba:
Por ley certificada por la embajada; opinin de doctrinarios, oficio librado a 2 abogados de ese
estado matriculados. Cabe recordar que el art. 13 nada dice acerca de los medios probatorios,
por ello en la actualidad son variados.
Tratados de Montevideo del 40 y 89. CIDIP II. C. Bustamante. Se rigen por el principio de
oficiosidad:
El juez esta obligado a aplicar de oficio la ley de los estados partes. En que casos no se aplica
procesalmente? Cuando se necesita un determinado instituto jurdico que ese pas no lo tiene.
CIDIPII 141.
UNIDAD N 7: CALIFICACIONES
Calificaciones:
Concepto:
Calificar es definir los trminos empleados en la norma. El problema de las calificaciones puede
alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta; as puede relacionarse con el tipo legal o con
los puntos de conexin. Los trminos o categoras jurdicas son utilizados con diferente alcance
o extensin en los distintos ordenamientos jurdicos. Ejemplo: matrimonio: En Argentina es la
unin de un hombre y una mujer. En Dinamarca: es la unin de dos personas. Calificar es
precisar su significado o extensin.
Para aplicar el derecho extranjero el juez primero debe calificar.
Origen:
Fue Kahn en Alemania el primero que analiza el problema de las calificaciones en 1891.Kant
distingue 3 clases de conflictos:
Divergencias de las normas indirectas en los distintos ordenamientos jurdicos.
Divergencias de los puntos de conexin aunque tengan igual denominacin.
Divergencias entre los derechos materiales que tienen repercusin en del DIP, a los
que denomina colisiones latentes de leyes. En esta categora se plantea el problema de
las calificaciones.
Diversas teoras:
1. Lex Fori:
El ordenamiento jurdico competente para calificar es el derecho civil del juez que conoce el
pleito (lorenzen, Kahn) Se sostiene que el legislador al declarar competente una ley extranjera
restrige la aplicacin de sus reglas internas, y ello significa que la definicin de los trminos de
la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez. Niboyet seala que una necesidad
practica lleva a seguir la lex fori, solo es posible la calificacin previa aplicando la lex fori.
2. Lex causae:
La calificacin debe ser dada por la ley competente para regir la relacin jurdica. (Wolf,
Pachioni, Frankestein, Despagnet) este ltimo sostiene que cuando el legislador ordena aplicar
una ley extranjera a una determinada relacin desea que esa ley extranjera sea aplicada en
cuanto organiza y regula dicha relacin. Este autor excluye los puntos de conexin de la
calificacin segn la lex causae. La calificacin de estos corresponde a la lex fori.
4. Teora de la coordinacin:
Divide el problema en 2 fases:
a- calificacin de la norma de DIP (se realiza por la lex fori).
b- calificacin del derecho aplicable (por lalex causae). Al hallarse un juez ante un caso de DIP
en primer lugar analizar ante que institucin se halla, basndose en las normas legales del
pas al que pertenece. Antes de conocer la institucin no podr determinar cual es el derecho
aplicable. En esta primera fase es donde la lex fori adquiere un papel preponderante aunque
no absoluto, porque se admiten excepciones (ej: Calificacin de los bienes: lex situs). Tambien
se fundamenta diciendo que si la calificacin es un problema de interpretacin de la norma de
DIP, el problema no se plantear cuando esa interpretacin no se pone en juego.
Legislacin Argentina. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: en nuestra legislacin
encontramos referencias al tema de las calificaciones en el C. Civil y en los tratados de
Montevideo. El CC Argentino en el art. 10 somete a los bienes races situados en la republica al
derecho argentino, cuando hace referencia a su calidad de tales, quedando sujeto a aqul la
definicin de inmueble. Art 1211 califica instrumento pblico conforme a la ley del lugar de
otorgamiento. Art. 189 ley 23515: se califica la institucin matrimonio conforme a la ley del
lugar de celebracin.
Tratado de Montevideo de 1889, art. 50 establece que la ley del lugar de residencia determina
las condiciones para que la residencia constituya domicilio.
Casos Jurisprudenciales:
Caso de la Viuda Maltesa:
Dos anglomalteses contraen matrimonio en Malta, donde establecen domicilio. Posteriormente
se trasladan a Francia y all el marido adquiere bienes inmuebles y muere sin dejar
testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda el derecho de usufructo del cuarto de los
bienes del marido. Segn el DIP Frances el rgimen matrimonial de bienes se rige por la ley
del primer domicilio comn (ley anglomaltesa invocada por la viuda). Se plante entonces el
siguiente problema:
La institucin de cuarta parte de cnyuge pobre pertenece al rgimen matrimonial de bienes y
se aplica por ende la ley de Malta, o es una institucin de derecho sucesorio y se aplica la ley
Francesa. Francia desconoca el derecho pretendido por la viuda ya que el d. Sucesorio del
cnyuge suprstite en concurrencia con herederos sucesibles data de 1893, fecha a partir de la
cual le reconoce una parte determinada en usufructo (el marido haba muerto en 1889). La
institucin a calificar estaba reglamentada en el cdigo de Rohan en el capitulo de las
disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el d. Frances la considera parte integrante del
derecho sucesorio. La Corte de Apelacin de Argelia defini a la institucin como perteneciente
al rgimen del matrimonio, esto es, segn la concepcin de la ley maltesa. Se califico conforme
a la lex causae.
Caso del testamento olgrafo holands: art 994 CC Holands: un sbdito holands no puede
otorgar testamento olgrafo ni en holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto autentico
observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto. Se plantea si esta
disposicin pertenece al rgimen de capacidad o al rgimen de la forma. Se plantea el caso de
un holands que otorga testamento olgrafo en Francia; si la holografa es un problema de
forma el testamento es valido; si se contempla como un problema de capacidad el testamento
es nulo, ya que holanda prohbe a los holandeses otorgar testamento olgrafo dentro y fuera
de holanda. Francia califica la holografa como un problema de forma. Holanda lo califica como
un problema de capacidad.
Antecedentes Jurisprudenciales:
Esposos Vidal:
Dos cnyuges franceses se naturalizaron en un cantn suizo para divorciarse inmediatamente:
El tribunal de Paris, por sentencia del 30/06/1877, decret la nulidad del segundo matrimonio
de la seora Vidal con fundamento en la comisin de fraude a la ley francesa que impeda el
divorcio vincular, el cual recin se reimplant en 1884.
Princesa de Beaufremont:
La condesa de Caraman-Chimay se haba casado con el prncipe de Beaufremont. En 1874 la
esposa obtiene la separacin de cuerpos y se dirige a Alemania, donde logra la naturalizacin y
el divorcio vincular, para contraer nuevas nupcias en Berln con el Prncipe Bibesco, rumano,
con quien regresa a Francia. Su primer marido solicita ante los tribunales franceses la
anulacin de la naturalizacin, del divorcio vincular y del segundo matrimonio. En sentencia del
18/03/1878 la Corte de Casacin Francesa rechaza el primer pedido (naturalizacin) por
Teoras afirmatorias:
Sostienen que el fraude es una nocin que, adems de autnoma, resulta necesaria dado que
el principio de la autonoma de la voluntad no es de carcter absoluto. (Niboyet. En Argentina:
goldschmidt, Orchansky, Pardo). Basz entiende que el concepto de fraude no podra
mantenerse si la autonoma de la voluntad fuese absoluta, pero no lo es.
Elementos:
Objetivo o material:
Consiste en la realizacin de una serie de actos aisladamente validos reflejados en la conducta
exterior de los agentes, pero que en conjunto producen un resultado prohibido por la ley.
Doctrina objetiva:
Atiende fundamentalmente al elemento material.
Doctrina subjetiva:
En ella se apoya la jurisprudencia francesa en los casos analizados (princesa y Vidal) atiende
fundamentalmente al elemento subjetivo o intencional.
Doctrina mixta:
Exige la conjuncin de ambos elementos, es la seguida por la mayora. (Niboyet, Bas)
Efectos:
La sancin genrica del fraude a la ley tiene por efecto someter los actos realizados al imperio
de aquella ley que se ha intentado eludir, desde cualquier punto de vista, es decir, frente al
pas cuya legislacin ha sido objeto del fraude, de aquel bajo cuya ley, por ser mas favorable,
se han colocado los agentes, o de terceros pases, dado que la finalidad del mecanismo del
fraude es el restablecimiento del carcter imperativo de la ley, impidiendo, consecuentemente,
la transformacin de la ley en facultativa.
Doctrina:
Algunos autores consideran que fue Anziolotti en su obra El DI en la justicia interna, 1905,
quien trata por primera vez el tema de la cuestin previa, cuando sostiene en relacin a la
aplicacin de cuestiones internacionales por parte de tribunales nacionales, que la jurisdiccin
sobre la cuestin principal incluye la jurisdiccin sobre puntos preliminares o incidentales,
especialmente en derecho internacional.
Es Melchior quien plantea el problema a partir de la sentencia del tribunal de Casacin Frances,
Soluciones Propuestas:
aplicar a la cuestin previa la misma ley que rige para la cuestin principal,
entendindose por tal el derecho sustancial que regula la cuestin principal. * aplicar a
la cuestin previa la norma indirecta de DIP de la legislacin que regula la cuestin
principal. * aplicar a la cuestin previa la norma sustancial que rige la misma. * aplicar
a la cuestin previa la norma indirecta de DIP que corresponde a aqulla.
Legislacin y Jurisprudencia:
Tanto en el CC como en los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 la cuestin previa no fue
materia de regulacin.
CIDIP II:
Nuestro pas suscribe y ratifica la Convencin Interamericana sobre normas generales de DIP,
que en su art 8 establece:
Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una
cuestin principal no debe resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta
ltima
Basz considera que la redaccin de esta norma no es correcta, en razn de que debera
regularse la cuestin previa por la ley que la regla de conflicto del foro indica como aplicable.
Jurisprudencia:
La vocacin hereditaria de un hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la
entrada en vigor de la ley 13252, con bienes en la republica. Se debi resolver la validez de la
adopcin y se lo hizo conforme al derecho sustancia que regla la cuestin principal, es decir, el
CC Argentino (grimaldi Miguel s/ Sucesin).
En otro fallo se planteo la validez del segundo matrimonio del de cujus, celebrado en Uruguay,
existiendo uno anterior celebrado en Alemania y disuelto legtimamente en Mxico, a fin de
determinar la vocacin hereditaria (KE s/ Sucesin).
A modo de conclusin, consideramos que el tema de la cuestin previa solo lo es desde el
punto de vista procesal, es decir, es previo, en tanto la cuestin debe ser resuelta por el juez
antes de resolver la cuestin principal.
Concepto:
El problema del orden publico se plantea cuando el derecho extranjero indicado por la norma
de conflicto esta en pugna con principios fundamentales del Estado al que pertenece el juez
que entiende en la causa. La doctrina revela la dificultad de definir el tpico que nos ocupa, ya
que el concepto se presenta variable, relativo y cambiante en los diferentes estados y pocas.
No obstante la dificultad de definirlo, puede ser reconocida por sus efectos.
Evolucin doctrinaria:
Es Savigny quien en su obra Sistema de Derecho Romano actual estructura el OP sin
designarlo con esta denominacin sino con la de Lmites locales a la aplicacin de las leyes
extranjeras. Este principio no es en nada absoluto, existe una restriccin al mismo, pues hay
varias clases de leyes cuya naturaleza especial no admite esta independencia de la comunidad
de derecho entre diferentes estados. En presencia de esta clase de leyes se aplicar
exclusivamente el propio derecho. Savigny clasifica las leyes en permisivas e imperativas. Las
primeras pueden ser dejadas de lado por el ejercicio de la autonoma de la voluntad; las
imperativas no pueden ser desplazadas por la voluntad de las partes pero pueden ser dejadas
de lado por una ley extranjera por aplicacin de la ley mas adecuada con la naturaleza de la
relacin jurdica. Dentro de las imperativas existen las leyes de una naturaleza rigurosamente
obligatoria y las instituciones de un estado extranjero cuya existencia no esta reconocida por el
derecho del juez llamado a aplicar el derecho extranjero. (Institucin desconocida y norma
rigurosamente obligatoria:
En ambos casos justifica la limitacin a la aplicacin de la ley extranjera). Para determinar si
una ley tiene el carcter de rigurosamente obligatoria es necesario investigar cual es la
intencin del legislador. Aquellas leyes absolutas que tienen por fin proteger los intereses de
los titulares del derecho no se encuentran dentro de esta categora. En cambio, entran en la
categora de rigurosamente obligatorias las leyes absolutas dadas no solo en inters de los
titulares del derecho sino que se fundan en razones de moral, polticas y de inters general.
El OPInterno limita la autonoma de la voluntad, mientras que el OPInternacional limita la
aplicacin del derecho extranjero. Para Savigny tal limitacin es de carcter excepcional (el
OP), pues lo normal es la aplicacin del derecho extranjero.
Mancini:
El derecho consta de 2 partes:
Necesaria y voluntaria. En cuanto a la parte necesaria incluye los temas relacionados con las
personas en si mismas (estado y capacidad) relaciones de familia y derecho sucesorio. En
estos supuestos Mancini aplica la ley de la nacionalidad; mientras que respecto de la parte
voluntaria del derecho admite el ejercicio de la autonoma de la voluntad. El estado esta
obligado a respetar la autonoma y la nacionalidad; pero estos dos principios estn limitados
cuando su aplicacin puede afectar preceptos bsicos de cada Nacin. En este ultimo supuesto
entra a jugar el principio de soberana (limita a los otros 2). El lmite al cual se refiere Mancini
es el Orden Publico, que impide tanto el ejercicio de la autonoma de la voluntad como la
aplicacin del principio de la nacionalidad. Segn Mancini son de OP todas las leyes de derecho
pblico, criminal, los principios bsicos de la legislacin y todas las leyes que afectan el orden
econmico, en especial las que se refieren al rgimen de los bienes inmuebles. Como se
advierte, el sistema de Mancini confunde leyes de OP propiamente dichas con otras que no lo
son.
Para Mancini el OP es de competencia normal, y la obligacin de aplicar el derecho extranjero
Basz:
Considera que la postura apriorstica con formulas dadas por el legislador como guas al juez
es la mas adecuada.
Unidad y pluralidad:
Los autores que entienden que el OP es de competencia normal (Mancini) sostienen al mismo
tiempo la unidad del mismo:
Existe una nica concepcin y un solo efecto; un OP nico que a un tiempo impide el ejercicio
de la autonoma de la voluntad y excluye la aplicacin del derecho extranjero.
Los que lo consideran como principio de excepcin (Savigny) admiten una nocin pluralista:
Existe un Op interno, mas extenso en cuanto al mbito de aplicacin, y un Op internacional
cuyo mbito, si bien es mas limitado, tiene mayor intensidad por cuanto tutela principios
considerados de mayor importancia.
Basz:
Coincide con la tesis pluralista. Esta postura se ve corroborada con un anlisis de nuestra
legislacin, tal como lo hizo Vico con fundamento en el art. 2 de la ley de matrimonio civil, hoy
arts 159 y 160 de la ley 23515, cuyo texto establece este criterio distintivo en materia de OP
interno e internacional.
Legislacin argentina:
VZ en el art. 14 legislo en materia de OP adoptando el criterio apriorstico y dando una norma
similar a los principios enunciados por Mancini. Se discrepa con respecto a cual de estos
autores debe reconocrsele la autoria de esta formulacin, la mayora entiende que fue VZ por
cuanto este presento el primer libro de CC con anterioridad a la sancin del CC italiano.
No obstante errores de enunciacin en cuanto a la redaccin del art 14, Stella Maris Biocca
seala que la formula correcta podra quedar reducida tan solo al inciso 2 del mismo que dice:
Art 14:
Las leyes extranjeras no sern aplicables:
1. cuando su aplicacin se oponga al derecho publico o criminal de la republica a la religin del
estado, a la tolerancia de cultos o a la moral y a las buenas costumbres.
2. cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo.
3. cuando fueren de mero privilegio.
4. cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables
a la validez de los actos.
Con una ligera modificacin ya que debera decir cuando fuere incompatible con el espritu de
la legislacin nacional.
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940:
Protocolo Adicional:
Art 4:
Las leyes de los dems estados, jams sern aplicadas contra las instituciones polticas, las
leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso.
Orden publico en el derecho comunitario:
El DC producto de la legislacin emanada de los rganos creados por los tratados (marco en
los procesos de integracin) determina una modificacin en el de orden publico por parte de
los estados integrados. En los ms avanzados (como la comunidad econmica europea CEE) el
principio de soberana cede en pos de los objetivos comunitarios.
UNIDAD N 11 REENVIO
REENVO:
Toda norma jurdica contiene una hiptesis y una disposicin. En la norma indirecta lo que se
indica es el ordenamiento jurdico del que se desprende la solucin. Es en la consecuencia
donde se presenta el problema de la parte aplicable del derecho extranjero, ya que la cuestin
se limita a saber si cuando una regla se refiere al derecho de otro pas lo hace al derecho
interno o sustancial de ese pas, en cuyo caso el problema del reenvo no se presenta, o si se
refiere a las reglas de DIP extranjero, situacin que hace surgir la cuestin del reenvo, cuando
el conflicto es negativo. La diversidad de las reglas de DIP entre los pases, da lugar a dos
clases de conflictos: uno positivo, en el cual las dos leyes se declaran competentes (francs
domiciliado en Inglaterra) y el otro negativo, en el que ninguna de las dos reclama para s la
aplicacin de sus normas sino que lo hacen recprocamente (ingles domiciliado en Francia).
b- de segundo grado:
Cuando la ley extranjera reenva no a la legislacin del juez, sino a la de un tercer estado:
En el mismo ejemplo anterior si el ingles esta domiciliado en los EE.UU., y el juez Frances
acepta el reenvo que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenvo es de segundo
grado.
De clase:
No reenva a la de un tercer estado, sino que el juez aplica la de un tercer estado, pero lo que
declara aplicable la norma extranjera es el derecho del juez, este es quien luego aplica el de un
tercer estado.
c- doble reenvo:
El DIP extranjero reenva al derecho del juez, entendindose por tal el DIP del juez y que ste
indique como aplicable el derecho civil extranjero (o sea, el derecho sustancial). Ejemplo:
juzgar la validez del testamento otorgado por una inglesa domiciliada de hecho en Francia (en
donde no haba sido admitido su domicilio de derecho porque no haba solicitado la
autorizacin necesaria). El juez ingles aplica la regla inglesa que dispone que la capacidad se
rige por la ley del domicilio. Como el domicilio, aunque de hecho, se hallaba en Francia, la ley
inglesa declara aplicable el DIP francs. Segn este, la capacidad se rige la ley de la
nacionalidad; en consecuencia, el juez se ve remitido a la legislacin inglesa, no a la legislacin
interna inglesa, sino a las reglas de DIP ingles, que siguen el principio del domicilio, lo cual
hace aplicable la ley francesa.
Origen de la teora:
Segn investigaciones de Niboyet, un estatutario del siglo 18, Froland, discuti esta cuestin,
considerando casos particulares que se presentaban con motivo de las reglas de conflicto de
Paris y las de Rouen, donde estaba en vigor la costumbre de Normanda. Analiz dos
decisiones del Parlamento de Rouen, de 1625 y 1663, que pueden ser consideradas como las
primeras manifestaciones de la doctrina del reenvo. Pero recin en el siglo 19 es cuando se
plantea como problema general, citndose tres casos resueltos en Inglaterra, Alemania y
Francia.
Caso forgo:
La cuestin planteada en Francia en 1874 era la siguiente:
forgo era un Bvaro que fue llevado de nio a Pau, donde muri a los 68 aos sin
descendientes y dejando un patrimonio compuesto de bienes muebles. Primero se resolvi que
pese a la larga estada de Forgo no tena all su domicilio legal, sino que conservaba su
domicilio de origen en Baviera, y por esta razn, segn la ley francesa, era aplicable el derecho
Bvaro, o sea, el del Domicio del causante. Pero el derecho Bvaro, incluido el DIP Bvaro,
declaraba aplicable a los bienes muebles la lex situs y a las sucesiones la ley del domicilio
efectivo del de cujus. El fisco sostuvo la aplicacin de esta norma de DIP de la ley bvara, que
remita a la legislacin francesa. De esta forma el fisco recoga los bienes. Esta tesis fue la
admitida por la Corte de Casacin el 24/06/1878.
Legislacin argentina:
El CC no tiene disposiciones que se refieran al problema en forma expresa; claro esta que el
cdigo se redacto en poca anterior al anlisis de la tan discutida cuestin. Seala Vico que
aun cuando el problema se haya ignorado, no cabe duda de que el art. 3283 del CC elimina el
reenvo, al disponer que el derecho de sucesin al patrimonio del difunto se rige por el derecho
local del domicilio que tenia el causante al morir. Asimismo, el art 738 del C. Comercio excluye
el reenvo al referirse a las leyes y usos comerciales, es decir locales.
En consecuencia, el empleo del vocablo locales en la legislacin argentina implica eliminar el
reenvo, puesto que se refiere a la aplicacin, en el caso, del derecho material extranjero.
Esta interpretacin es discutible para Arguello y para Goldschmidt, quien sostiene que no
constituye argumento, porque la referencia al derecho o uso local no significa sino la
reglamentacin jurdica en un determinado lugar. El art 3283 del CC sigue el sistema de
Savigny y cuando ste dice Derecho local se esta refiriendo al problema de la aplicacin de las
reglas de derecho en el espacio.
Primer Argumento:
La legislacin extranjera forma un todo indivisible. Este es el argumento inicial e histrico. Es
el empleado en Francia en el caso forgo cuando el fisco consigue que la corte acepte que la
aplicacin de la ley de Baviera implica la de todo el cdigo Bvaro, incluso sus disposiciones de
DIP.
Segundo argumento:
No hay que ser ms exigentes que la ley extrajera misma. La ley extranjera es competente en
virtud de un principio de derecho, pero eso no significa que deba aplicarse aun en contra de lo
que ella disponga.
Tercer argumento:
El reenvo es legitimo porque contribuye a asegurar la uniformidad de la solucin de los
conflictos y por consiguiente la ejecucin internacional de las sentencias
Doctrina:
Admiten el reenvo:
Von Bar, colin, Leberbours, Melchior, Frankestein.
Adversarios del reenvo son:
Bartin, Vico, etc.
Niboyet y Anziolotti que eran contrarios al reenvo ahora lo aceptan.
Definicin:
El concepto domicilio en DIP no coincide exactamente con el que se le atribuye en las otras
ramas del derecho privado y pblico. En esta disciplina el domicilio sirve para determinar el
dominio legal a que deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal. El
domicilio acta como punto de conexin utilizado para sealar el derecho competente, que
habr de regular determinadas relaciones jurdicas. La definicin depende de las particulares
condiciones histricas y varia de pas en pas.
Antecedentes:
Instituto Romano. En Roma coexistan 2 domicilios. En el Derecho Romano el vnculo entre el
individuo y el derecho local estaba dado en primer trmino por el Origo. El origo supona una
relacin de dependencia entre la persona y una ciudad determinada del territorio romano; esta
dependencia se traduca principalmente en la obligacin de participar de las cargas (munera),
en el goce y acatamiento del derecho particular, y en el sometimiento a la jurisdiccin de los
magistrados locales. Esta triple dependencia (tributaria, legislativa y jurisdiccional) constituan
el derecho de ciudad, el cual se adquira por nacimiento, por adopcin, manumisin y
admisin. Varios textos del digesto prueban que una persona poda tener simultneamente
varios derechos de ciudad, adquiridos de diversas maneras.
El origo no poda perderse por la sola voluntad individual (era inalienable). Servia para marcar
la jurisdiccin.
Paralelamente al origo exista el domicilium que tambin constitua un vnculo de dependencia
que ligaba a un individuo con el territorio de una ciudad.
El domicilio en el derecho Romano est integrado por dos elementos:
Facto y animus. El primer elemento es la residencia elegida libremente (hecho cierto de habitar
un lugar determinado) y el segundo la intencin de permanecer en dicho lugar o volver a l.
El mero hecho de habitar en un lugar determinado, sin intencin de permanecer en l,
constitua la residencia.
El domicilio, a diferencia de lo que ocurra con el derecho de ciudad, poda perderse o
cambiarse por la sola voluntad individual.
El domicilio desplazo paulatinamente al origo en la determinacin de la jurisdiccin.
En sntesis:
El individuo estaba sometido a la jurisdiccin de su domicilio y al derecho positivo de su ciudad
de origen, y cuando no tena derecho de ciudad en ninguna poblacin, el domicilio determinaba
entonces tambin su derecho personal.
Domicilio en el DIP y en el D. Interno:
El domicilio del derecho privado interno supone un hogar o una morada que
generalmente se localiza mediante la indicacin de una calle, un nmero o un
departamento en una poblacin. El domicilio, punto de conexin en el DIP, se refiere a
todo el Estado o a toda la circunscripcin (territorium legis) cuyo derecho es aplicable a
la relacin jurdica.
En el derecho privado interno el domicilio requiere la presencia del elemento subjetivo;
en cambio en DIP se impone la concepcin objetiva que se basa en una residencia
calificada.
En el derecho privado interno existen diversas clases de domicilio:
Real o voluntario, legal, forzoso y especial. En DIP estas calificaciones resultan inadecuadas y
son perjudiciales para la regulacin de las relaciones jurdico privadas internacionales de
carcter personal. Las clases de domicilio no se tienen en cuenta.
En conclusin puede afirmarse que quien posee un domicilio de acuerdo al derecho privado
interno tambin lo posee en el orden internacional, pero la inversa no se cumple:
Una persona puede tener domicilio para el DIP y carecer de l desde el punto de vista del
derecho privado interno
Concepcin objetiva:
No tiene en cuenta el elemento animus:
Para llegar a esta concepcin pueden utilizarse tres medios posibles:
Considerar:
1- que la persona esta domiciliada en el estado o circunscripcin donde tiene su residencia
habitual o principal o permanente, por tratarse de una residencia calificada, que se escoge
como domicilio. La residencia habitual tiene el inconveniente que la adquisicin del domicilio
nunca podr ser simultanea con el comienzo de la residencia. En el caso de la residencia
principal:
El carcter de principal no puede depender de la apreciacin del interesado, debe depender de
circunstancias ostensibles para todo el mundo y ser objeto de normas sencillas y eficaces. La
residencia permanente sirve para fijar el domicilio de la persona en el lugar donde pasa la
mayor parte de su tiempo.
Los dos ltimos criterios (principal y permanente) estn libres del inconveniente que se le
reprocha al primero, y por eso la alternativa queda planteada entre residencia principal o
residencia permanente. Ambos medios no se excluyen, por el contrario se complementan y
pueden ser utilizados conjuntamente. (Los 2 ltimos pueden utilizarse).
Domicilio, residencia y habitacin determinantes de jurisdiccin.
Domicilio:
El CC no proporciona un concepto genrico, se refiere al real, al de origen y al legal, que son
especies calificadas de aquel concepto general. La doctrina seala los elementos constitutivos.
Salvat:
El domicilio es el asiento jurdico de la persona. Busso:
Es el lugar que la ley instituye como asiento de las personas para la produccin de
determinados efectos jurdicos.
Caracteres en el CC:
Su necesidad, unidad, su libre mutabilidad, y tratndose de domicilio real puede aadirse su
fijeza, su voluntariedad.
En la nocin de domicilio real existe un elemento objetivo (el asiento principal de la residencia
y de los negocios) y un elemento subjetivo o intencional (la voluntad de constituir en ese lugar
el centro de su vida.
Domicilio determinante de jurisdiccin (estado, quiebras, sociedades, divorcio, matrimonio,
sucesin)
Apertura de la sucesin:
Art. 90, inciso 7:
El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, in admitir prueba en contra, que una
persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento
de sus obligaciones, aunque de hecho no este all presente, y as:
inc7:
El domicilio que tenia el difunto determina el lugar en que se abre su sucesin. 3284:
La sucesin sobre la sucesin corresponde a los jueces del lugar del ltimo domicilio del
difunto.
Prorroga de jurisdiccin:
La ley autoriza a los contratantes a elegir un domicilio especial para el cumplimiento de sus
obligaciones y esta eleccin implica la prorroga voluntaria de la jurisdiccin.
Ausencia:
La declaracin de ausencia compete al juez del ltimo domicilio del ausente.
Residencia:
es el lugar de habitacin real de la persona (salvat), el lugar en el cual la permanencia de la
persona se prolonga por un cierto tiempo, pero sin intencin de establecedse all (Busso).
Residencia determinante de jurisdiccin:
Tutela y curatela (subsidiariamente por no tener domicilio) Si los padres del menor tenan su
domicilio fuera de la republica el da de su fallecimiento, o cuando se les hubiere suspendido el
ejercicio de la patria potestad, es competente en el primer caso el juez del lugar de la ultima
residencia, y en el segundo el de la residencia actual en la republica (401) Igual solucin
Transentes:
Art 90, inciso 5:
Los transentes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio
conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual. (por su calidad los transentes no
tienen domicilio, tienen una residencia habitual)
Ausencia:
A falta de ltimo domicilio conocido, es competente para declarar la ausencia el juez de la
ltima residencia (art 16 ley 14394)
Contratos:
El acreedor puede demandar al deudor ante los jueces de su residencia en la Republica,
cuando el contrato debiera cumplirse fuera de ella (1216)
Habitacin:
La habitacin esta despojada de todo elemento de permanencia, es el lugar donde una persona
se encuentra accidental o momentneamente (Busso)
Habitacin determinante de jurisdiccin:
Menores abandonados (el juez que los haya es el del lugar donde fueron encontrados) Tutela
de nios expsitos y menores abandonados:
El juez del lugar en que ellos se encontraren es competente para discernir la tutela (403).
Instituciones regidas por la ley del domicilio:
Estado y capacidad de las personas, bienes muebles, contrato.
Tratados de Montevideo:
89:
Personas capaz:
Art 5:
La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones para que la residencia
constituya domicilio.
Incapaces:
Art 7:
Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales (domicilio legal).
Art 6:
Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio por cuyas leyes se rigen las
funciones que desempean (domicilio forzoso).
Cnyuges:
Art 8:
El domicilio de los cnyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto de ste, se
reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente, no obstante subsistir el vnculo,
tiene derecho a establecer domicilio propio en cualquier estado.
Personas capaces:
Art 5:
En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente tratado, el
domicilio civil de una persona fsica, en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales,
ser determinado, en su orden, por las circunstancias que a continuacin se enumeran:
1- la residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l.
2- a falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cnyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien haga
vida comn; o, a fata de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva.
3- el lugar del centro principal de sus negocios.
4- en ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la SIMPLE
RESIDENCIA.
Incapaces:
El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o curatela, es el de
sus representantes legales; y el de stos, el de su representacin (art.7).
Por lugar de representacin debe entenderse el lugar donde est el juez que discierne la tutela
o la curatela, que vigila la representacin, que es la sede del ministerio pupilar.
Cnyuges:
Se incorpora al art. 9 un segundo prrafo que contempla a la mujer casada abandonada por su
marido, a quien se reconoce el derecho a fijar domicilio propio en cualquier pas.
CIDIP II. Montevideo 1979. Regula el domicilio de las personas fsicas en el DIP adoptando
calificaciones autrquicas, determinando para las personas capaces la misma solucin que el
tratado de Montevideo del 40 (por una serie de circunstancias de aplicacin subsidiaria).
Concepcin objetiva:
El domicilio es la residencia principal y permanente:
Evita conflictos relacionados con las personas.
Concepcin clsica:
Provoca conflictos negativos y positivos:
Conflictos Negativos:
Surge cuando conforme a ninguna legislacin interna se puede atribuir domicilio a una
persona. Casos:
a- carencia permanente de domicilio:
Quienes por haber llevado siempre una vida errabunda, nunca se han establecido en un lugar
con nimo de permanecer. Esta situacin se resuelve mediante un punto de conexin
subsidiario, la residencia; o bien se las considera domiciliadas en el domicilio de origen (si lo
tuvieron, porque incluso los padres pudieron levar una vida errabunda al tiempo del nacimiento
del hijo).
El CC en el art 90 inc 5:
Los transentes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio
Solucin:
Art.96 CC:
En el momento en que el domicilio en pas extranjero es abandonado, sin nimo de volver a l,
la persona tiene el domicilio de su nacimiento. (Expresin incorrecta:
En realidad domicilio de nacimiento alude al de origen). Art 98:
El ltimo domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el
nuevo.
Tratados de Montevideo:
89 y 40:
No contemplan la solucin:
Por ello se usa la simple residencia (actual).
c-Privacin de domicilio:
Al igual que los casos anteriores carecen de domicilio quienes no obtienen la admisin para
domiciliarse en el pas donde se encuentran, y quienes por haber sido sancionados o por
consecuencia de ciertos estados personales (monstico) han sido privados del derecho de
tener domicilio:
Solucin:
No tiene solucin a nivel de DIP.
d- Carencia de domicilio legal:
Los menores e incapaces que nunca tuvieron un representante legal se deben reputar
domiciliados en el lugar donde fueron hallados. 403:
Art. 6:
Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o ms domicilios la vez.
Sin embargo la concepcin clsica presenta resquicios por donde sobreviene la pluralidad.
Casos:
a-si se entiende que la persona esta domiciliada en el lugar donde reside con nimo de
permanecer, puede ocurrir que alguien resida seis meses del ao en cada lugar con nimo
paralelo de permanecer en ambos. B-si la determinacin del domicilio depende del lugar del
principal establecimiento, puede ocurrir que una persona tenga en dos pases establecimientos
de igual importancia. C- si conforme a una legislacin nacional prevalece en la determinacin
del domicilio, el asiento de la familia, y conforme a otra legislacin prevalece el asiento de los
negocios, puede ocurrir que una persona tenga su familia en un pas y sus negocios en otro y
se lo considere domiciliado en ambos por lo tanto. D- si e hijo menor de edad tiene por
domicilio legal el de sus padres y stos tienen domicilios separados y ejercen conjuntamente la
patria potestad, ha de ocurrir que el hijo tenga dos domicilios legales a la vez. E- si la mujer
casada ejerce una funcin publica en un estado y su marido esta domiciliado en otro, ha de
ocurrir que tenga dos domicilios legales, el determinado por la funcin y el conyugal.
Concepcin clsica:
Solo los capaces pueden cambiar de domicilio, porque los menores e incapaces carecen de
animus.
Concepcin objetiva:
Atribuye el domicilio al lugar de residencia principal o permanente, prescinde del elemento
subjetivo: del nimus.
En nuestro pas:
El cambio que determina nuestro CC es desde el exterior a la republica (138/9).
Conflictos Negativos:
La aptrida puede ser el resultado de diversas causas:
a-conflicto negativo entre dos legislaciones:
Prdida de la nacionalidad ej: en Espaa la mujer que se casa con un extranjero pierde la
nacionalidad espaola. Solucin: convencin de Montevideo sobre la nacionalidad de la mujer
1933:
Art 6:
Ni el matrimonio ni su disolucin afectan a la nacionalidad de los cnyuges o de sus hijos.
b- Sanciones de ndole poltica:
Son privados de su nacionalidad los emigrados que emigran sin autorizacin, los que no
retornan dentro de cierto numero de aos, los que omitieron ciertas manifestaciones formales
de su propsito de conservar la nacionalidad, los que aceptaron empleo publico en un estado
extranjero o se alistan en un ejercito extranjero, o por haber cometido el delito de traicin,
personas desnacionalizadas a raz de persecuciones eolticas o raciales. Tambin son aptridas
los que renuncian voluntariamente a su nacionalidad sin haber adquirido otra, los
descendientes de aptridas y los hijos de padres desconocidos, cundo la nacionalidad se
determina iure sanguinis
Conflictos positivos:
La polipatridia puede resultar:
Del conflicto positivo entre dos legislaciones, una de las cuales adopta el ius sanguinis y otra el
ius soi; puede surgir con motivo del matrimonio, del divorcio, la legitimacin, la adopcin.
Tambin los que se naturalizan en un estado sin perder la nacionalidad de otro.
Solucin:
La multiplicidad de nacionalidades atenta contra el principio que procura reglar todas las
relaciones atinentes a la persona por una sola ley, de ah que se prefiera la ley nacional del
estado en cuyo territorio esta domiciliada la persona.