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tienen un estatuto paralelo a los anteriores, pero que deben ser regularizados.
Posteriormente, el autor expone los problemas actuales de los derechos de aprovechamiento de aguas. En lo que atae a la certeza de
esos derechos, se ofrece un anlisis de aquellos numerosos usos de
aguas, reconocidos como derechos por la legislacin y que hoy
tienen plena validez y proteccin, pero que adolecen de falencias en
la formalizacin de sus caractersticas esenciales, y ante lo cual la
legislacin ha establecido ciertas presunciones. Finalmente, como
una forma de contribuir a un mejor conocimiento de las titularidades
de agua, el autor propone avanzar hacia la regularizacin reglamentaria de un sistema catastral administrativo de los derechos de aprovechamiento de aguas.
Introduccin
Lo pblico y lo privado en materia de aguas
ante la historia jurdica
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No exista una reparticin estatal o pblica del agua, y la nica limitacin consista en no daar a los vecinos con un uso excesivo, inundando
sus suelos con derrames; de donde encontramos que los textos jurdicos
romanos slo ofrecen una regulacin del agua en los interdictos, pero no
con el fin de establecer sistemas de asignacin o de distribucin, sino slo
de precaver daos a terceros provocados por derrames. En Roma el derecho
de aguas, podramos decir, es un derecho de interdictos, de acciones; los
particulares usaban libremente el agua, salvo en el caso de ocasionar perjuicio a propiedades ajenas. El riberano sacaba toda el agua posible2. sta es
una muestra ms del no-estatismo de Roma, pues, como se sabe, en Roma
no existi un Estado-Administracin como lo que conocemos hoy.
En la poca medieval cambi el esquema jurdico, y desde esa concepcin prctica y libertaria se evoluciona a una concepcin regaliana, en
que los reyes consideran a las aguas como objeto de su propiedad-soberana (Vergara Blanco, 1991a). Se distingua: las aguas de los grandes ros
eran de los reyes; los esteros pertenecan a los seores; y los arroyos (que
nacen y mueren en igual terreno) pertenecan a los dueos de la tierra. En
el fondo, en esta tcnica legal de los reyes de apropiacin del agua como
iura regalia, estaba el inters de obtener rentas; el sistema funcionaba as:
para usar el agua deba obtenerse previamente una licencia (una concesin, en nuestra actual terminologa legal), la que originaba un tributo
a favor del rey. Como influjo de este pensamiento regaliano, el derecho
de aguas que se aplic en Amrica durante la dominacin espaola fue
construido igualmente sobre la base de regalas, y quienes deseaban obtener derechos deban obtener previamente una licencia y pagar tributos
(vanse: Vergara Blanco, 1992b; Dougnac, 1992; Barrientos y Dougnac,
1993).
Este esquema regaliano del Antiguo Rgimen fue acogido por los
Estados modernos, y en especial por el Estado chileno surgido a principios
del siglo XIX, originndose una especial apropiacin de las aguas, por la
va de conceptos jurdicos algo confusos. Por cierto, ello ocurri as a pesar
de existir entre medio unas revoluciones polticas y culturales, que aparentemente liberaran estos bienes a la sociedad, pero que slo originan cambios de poder (revoluciones independentistas americanas; Revolucin
Francesa); as, como lo constata tempranamente Tocqueville (1856), es
2 Las riberas de los ros pblicos eran de dominio privado, aunque su uso pblico, en
virtud de una limitacin al ejercicio del dominio. Vanse Digesta, 1, 8, 5, pr. Esto es, un
dominio privado de uso pblico; lo que es de dudosa legitimidad en nuestro Derecho vigente:
vase Vergara B. (1996b).
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3 Este vnculo patrimonial del Estado-Administracin respecto de aquellas cosas antiguamente concebidas como iura regalia est conectado con el principio de la inalienabilidad
del dominio pblico, concepto que reemplaza, desde el punto de vista histrico e institucional,
a las regalas. Este principio est plagado de tensiones polticas a travs de su singular historia.
En todo caso, tal principio, a pesar de las realidades histricas tan diversas, est presente en
nuestra realidad jurdica, que sigue en este sentido lo que se ha plasmado tanto en Francia
como en Espaa. El discurso histrico del dominio pblico, su inalienabilidad, y sus conexiones a este tema, a partir del medievo y Antiguo Rgimen, en Espaa y Francia, es de inters
para conocer la realidad de las ideas que dominaron la legislacin chilena del siglo XIX y
comprender nuestro actual Derecho (vanse en Francia: Lavialle, 1992 y 1996; Boulet-Sautel,
1995; Auby y Bon, 1995; en Espaa, por todos, Morillo-Velarde, 1992). Un intento, parcial,
por entrar al tema, en Solanes, 1991, quien utiliza un poco forzadamente los conceptos relativos al dominio pblico, como un instrumento para propiciar el uso efectivo de los derechos de
aprovechamiento de aguas; lo que no es convincente, por cierto, pues choca frontalmente con
el carcter de titularidad sujeta al rgimen de proteccin de la propiedad (art. 19 N 24 de la
Constitucin), lo que si bien est sometido a crticas dogmticas (Vergara B., 1992a), en la
prctica constitucional chilena forma parte del sistema ineludible de proteccin a los derechos
propietarizados.
Cito especialmente a Tocqueville (LAncien rgime et la revolution, I, 2 ), no slo
por tratarse de un clsico historiogrfico, sino para mostrar el cambio de escena que produjo la
Revolucin respecto de la ligazn del Estado-Nacin con los bienes pblicos. Para los espaoles, que el Estado surgido en el siglo XIX declarase que el dominio pblico (y dentro de l, las
aguas) es inalienable, y por tanto de contenido patrimonial, no era gran novedad, a la vista de
su pasado regaliano-patrimonial (vase Vergara B., 1991a). Pero s es sorpresivo para los
franceses percibir que el Estado-Administracin surgido de la Revolucin Francesa consagrase un vnculo patrimonial con el dominio pblico, que ni en el Antiguo Rgimen existi, pues
los reyes slo tenan a su respecto une protection, une garde, une jurisdiction (BouletSautel, 1995, p. 99), y en ningn caso una apropiacin.
En este contexto, la constatacin de Tocqueville sobre los resultados de la Revolucin Francesa es esencial y su texto, precioso: Apercibiris un poder central inmenso que ha
atrado y absorbido en su unidad todas las parcelas de autoridad y de influencia que estaban
antes dispersas en una multitud de poderes secundarios, de estamentos, de clases, de profesiones, de familias y de individuos y como esparcidas por todo el cuerpo social. No se haba visto
en el mundo un poder semejante desde la cada del imperio romano. La Revolucin ha creado
este poder nuevo, o ms bien ste ha surgido como por s mismo de las ruinas que la
Revolucin ha hecho (LAncien rgime, I, 2).
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Entonces, queda claro cmo esta ley les otorga propiedad sobre
las aguas a estas comunidades indgenas. Cabe preguntarse, respecto de
estos usuarios, si tendran una titularidad jurdica diferente de la de los
dems titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, y aun, por ejemplo, de aquellos que tienen derechos de aprovechamiento por el solo ministerio de la ley (como por ejemplo el caso del artculo 20 del Cdigo de
Aguas, que se analizar ms adelante).
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Los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos o concesionales son aquellos que han surgido de una concesin, de un acto de
autoridad: art. 20 inc. 1, Cdigo de Aguas; o sea, aquellos usos que han
sido autorizados en virtud de un acto constitutivo de la administracin: son
derechos surgidos de una concesin de aguas (o merced de aguas, en la
antigua terminologa).
Los derechos de aprovechamiento de aguas reconocidos por la
legislacin. Estos derechos surgen como tales en cuanto la legislacin, el
ordenamiento jurdico, reconoce la legitimidad del uso consuetudinario de
las aguas, o de las que se encuentran en una situacin especial. Son, a su
vez, de varias clases. As, en primer lugar, pudieron haberse iniciado consuetudinariamente, pero una vez reconocidos tales usos por la legislacin,
pasan a tener la categora de derechos; y una vez que esos usos consuetudinarios reconocidos tienen la categora de derecho, al mismo tiempo ocupan
un lugar equivalente en cuanto a potencia, en cuanto a posibilidades, en
cuanto a proteccin, a aquel lugar que ocupan los derechos constituidos. En
segundo lugar, hay otros usos que la ley reconoce como derechos mnimos
o limitados al cumplimiento de ciertos requisitos de hecho, fijados por ella
misma. En tercer lugar, existen otros derechos antiguos reconocidos por la
legislacin. Todos los cuales sern descritos ms adelante.
Hoy, jurdicamente, estos derechos reconocidos tienen una proteccin idntica a la de los derechos constituidos o concesionales, en virtud de
la dictacin de la Constitucin de 1980, que los ha puesto en un pie de
igualdad con los dems derechos de aguas concesionales, dndoles la misma proteccin. En efecto, la Constitucin de 1980, en el art. 19 N 24,
inciso final, les otorga una proteccin igual que cualquier otro derecho de
propiedad, tanto a los derechos constituidos, o sea, a aquellos que surgieron
de una concesin, como a los derechos reconocidos, o sea, aquellos usos
consuetudinarios o surgidos de una situacin especial cuya existencia reconozca la ley. No importa el origen de los derechos de aguas, pues hoy en
da tienen la misma proteccin, el mismo lugar ante el Derecho.
Entonces la Constitucin realiza esta clasificacin con el objetivo de
prestar su proteccin a los dos tipos de derechos de aprovechamiento de
aguas que consagra: a los constituidos (A) y a los reconocidos (B). Estudiaremos ambas clases de derechos de agua ante el Derecho vigente.
A. Los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos
El derecho de aprovechamiento de aguas, o uso legtimo, que en
primer lugar nosotros debemos mencionar es aquel que surge de una conce-
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durante la vigencia de leyes anteriores, subsisten plenamente, como lo seala la ley vigente (art. 310, Cdigo de Aguas), sujetndose su ejercicio a
las normas de la nueva legislacin (art. 312, Cdigo de Aguas).
Estos derechos, normalmente, no contienen en sus ttulos toda la
informacin que se exige a los ttulos nuevos (caudal y caractersticas
esenciales, ya sealadas), pues por un lado, por ejemplo, la antigua legislacin estableca otros aspectos hoy no exigidos (clases de uso), y, por otro,
hoy se contempla una caracterstica esencial que no exista diseada del
mismo modo en la antigua legislacin (como es la clasificacin entre derechos consuntivos y no consuntivos: arts. 13 a 15, Cdigo de Aguas)12. Esto
implica que si bien estos derechos pueden estar formalizados por su
respectivo acto de autoridad, e incluso pueden estar inscritos, los datos que
proporciona su ttulo igualmente son incompletos de acuerdo con las exigencias actuales (a partir de 1981), en cuanto a contenido y caractersticas
esenciales, desarrolladas ms atrs.
B) Los derechos de aprovechamiento de aguas reconocidos
Como se dijo antes, a partir de distintas y especiales situaciones de
hecho, la legislacin otorga su reconocimiento como derechos a determinados usos de agua, ya sea que tales usos se estn produciendo tradicionalmente, o ya sea autorizndolos. Trtanse de situaciones de hecho, respecto
de las cuales normalmente no existe (y no es necesario) un acto de autoridad. Tales derechos tienen existencia a partir del reconocimiento contenido
en la ley.
Son derechos de aguas reconocidos: los usos consuetudinarios (a),
los que llamo usos mnimos o limitados (b); y, en fin, ciertos derechos
antiguos que reconoce la legislacin vigente (c).
a) Los usos consuetudinarios de aguas reconocidos como derechos por la ley
a.1) El uso tradicional e inmemorial de las aguas
Hay situaciones de usos de agua que son de hecho, que los han
realizado las personas durante largos aos, sin un ttulo concesional previo.
Tales usos se han producido histricamente por agricultores y ribereos, y
se siguen produciendo da a da; y el Derecho tiene que enfrentar esa
12 Vase, sobre la legislacin antigua, Lira y De la Maza (1940); Vergara Duplaquet
(1960); Rossel (1960) y Gundin (1960).
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realidad. Siempre existen respecto de las aguas usos legtimos y usos ilegtimos. Cules son los usos legtimos? Como se ha dicho, en principio, a
raz de la publificacin que opera sobre las aguas, slo debieran ser legtimos los usos de aguas que realizan los privados en virtud de una concesin
de aguas, o sea, en virtud de una manifestacin de voluntad del EstadoAdministracin. Entonces, en teora, los privados solamente debieran utilizar las aguas en los casos en que el Estado haya manifestado previamente
la voluntad, a travs de una concesin o merced de aguas, de otorgarles un
derecho. Por lo tanto, en principio la nica posicin legtima de utilizacin
de las aguas debiera ser la que se realiza por los privados en virtud de una
concesin de agua. sta es la teora. ste es el deseo de todos los ordenamientos jurdicos. Pero, lamentablemente, sta es slo la teora, y siempre
se han producido en los hechos, de facto, usos no concesionales, que podramos sentirnos tentados a tildar de ilegtimos.
Adicionalmente la gente se va acostumbrando a realizar esos usos
aparentemente ilegtimos (no concesionales), pues la propia autoridad no
lo impide, y dentro de muchas comunidades de personas, principalmente
agrcolas, cercanas a la primera fase de los ros, se van produciendo esos
usos de facto, de hecho. Quizs, en un inicio, con una conciencia de irregularidad, pero luego, como no ha habido oposicin del Estado ni sancin, en
forma discrecional. Por la generalidad de ese uso y por la forma equitativa
en que todos esos usuarios se reparten el agua, se va gestando una costumbre. Y esa costumbre se va llevando a cabo tradicionalmente por todas las
personas con una conciencia de que es legtima; incluso, con una regulacin pacfica de tales usos consuetudinarios, cuyas aguas son obtenidas a
travs de obras hidralicas construidas en comn, y administradas por organizaciones comunitarias, organizaciones stas que luego son reconocidas
por la legislacin (vanse arts. 187 y ss., Cdigo de Aguas).
Los regantes (agricultores) se van poniendo de acuerdo, y van usando las aguas y se va produciendo una gran cantidad de usos consuetudinarios de aguas. Entonces, estos usos que nacen fuera del sistema concesional, poco a poco, por su generalidad, van siendo reconocidos y el
ordenamiento jurdico los va acercando a la categora de los legtimos y
borra su conexin con la ilegitimidad y los acerca a los usos legtimos,
otorgndoles la categora de reconocidos. Los reconoce como legtimos.
El origen de estos usos consuetudinarios poda haber sido ilegtimo;
es decir, podramos encontrar dentro de su historial un hecho ilegtimo: una
accin de facto, clandestina, como se le quiera llamar, fuera de la ley. Sera
posible hacer una serie de crticas al origen de esos usos consuetudinarios,
pero es que eso ya pierde toda importancia, desde el momento en que el
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Artculo que es, por lo tanto, pieza clave del sistema de reconocimiento de derechos de aguas, y que cubre en especial la situacin de los
regantes (vase Venezian y Gurovich, 1980).
En seguida, la Constitucin de 1980 seala en su artculo 19 N 24
inciso 10 que:
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o
constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la
propiedad sobre ellos.
Esta propiedad, entonces, alcanza a estos derechos consuetudinarios (que son reconocidos por el art. 7 del DL 2.603, de 1979). En fin, el
13 As, desde un inicio debemos reconocer que estamos enfrentados a un sector del
Derecho en que los papeles, los registros, las escrituras pblicas, no tienen el mismo valor que
en otros sitios, o no tienen esa decisin excluyente que tiene una escritura, como ocurre, por
ejemplo, con una propiedad raz. En Derecho de Aguas, aun sin esos papeles, sin esos registros, sin escrituras pblicas, podemos enfrentarnos a derechos tan potentes como los que s los
tienen.
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Lo que tambin se aplica a otros artculos de tal DL, como su artculo 6 (citado
antes), o su artculo 4, sobre lo que hay jurisprudencia: caso Eguiluz del Ro con Contralora
General de la Repblica. Corte Suprema, 18 de agosto de 1992, que confirma la sentencia de
la Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de agosto 1992, en Revista de Derecho de Minas y
Aguas, III (1992), p. 357; y Contralora General de la Repblica, d. N 14.716, 15 de junio de
1992.
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La derogacin orgnica contenida en el artculo 308 del Cdigo de Aguas no
cubre, ni podra cubrir, al DL N 2.603, de 1979, pues tal artculo menciona varias leyes, y no
al DL 2.603. Por otra parte, lo que es sustantivo, el sealado DL 2.603 regula materias
diversas de aqullas reguladas en el Cdigo de Aguas; el DL 2.603 es especial de frente al
Cdigo de Aguas, pues tal Cdigo no establece presunciones de dominio de usos consuetudinarios de aguas (slo su procedimiento de regularizacin: art. 2 transitorio), en lo que el DL
2.603 sera especial. Sobre este criterio de especialidad para sustentar la vigencia del DL
2.603, vase la jurisprudencia citada en nota anterior.
19 S pueden existir otras falencias (por ejemplo, falta de sealamiento de su contenido y caractersticas esenciales), tema que se desarrolla en la segunda parte de este trabajo.
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limitados. Son usos que la misma legislacin reconoce, de principio, permitiendo que las personas los realicen directamente, sin necesidad de especial
autorizacin o concesin. Dada la naturaleza de algunos de estos usos, si el
ordenamiento jurdico los impidiera, se producira en tales casos un entrabamiento incomprensible de la vida en la sociedad. As, hay ciertos usos
que quedan amparados por una clusula general de permisividad; trtase de
ciertos usos mnimos que estn tan cerca de las personas que no tienen una
regulacin restrictiva como otros tipos de usos ms intensivos o permanentes de las aguas. No es que estos usos mnimos estn fuera del derecho;
estn dentro del derecho pero en una situacin muy libre, por ser mnimos, necesarios para la subsistencia21.
Ahora, hay cierta progresin; existen usos que, gradualmente, van
dejando de ser mnimos y la ley, si bien los reconoce, los limita. As, hay
ciertos usos mnimos que estn reconocidos por el derecho como usos
privados, que presumiblemente no afectan al uso de otras personas de las
mismas aguas. La ley ampara a esos usos de las aguas y da la posibilidad a
las personas para que los lleven adelante, sin necesidad de obtener una
manifestacin de voluntad especial de parte del Estado. stos son derechos
que la ley reconoce por ella misma, por su solo imperio; a tales poderes
jurdicos los llamamos derechos ipso jure.
Es el caso de los pozos domsticos (b.1), de las aguas que nacen,
corren y mueren en una misma heredad (b.2), de los lagos menores (b.3), y
de las aguas halladas en las labores mineras (b.4). Respecto de ellos, en
todo caso, cabe establecer lmites (b.5).
b.1) Pozos domsticos
La posibilidad de construir o cavar un pozo artesiano, o un pozo
para sacar agua subterrnea, para la bebida de la familia, de las personas,
est autorizada expresamente en el art. 56 inciso 1 del Cdigo de Aguas.
Si las personas viven en un sector en que no hay un sistema sanitario de
agua potable, tienen derecho a beber para vivir; y la ley posibilita la construccin de un pozo artesiano para un uso domstico. Este uso mnimo y
limitado, que est reconocido por el Derecho, puede ser objeto de abuso;
pero es poco probable que donde se haga slo un uso domstico se pueda
21 Por ejemplo, a nadie habr que pedirle permiso para refrescarse en un ro; por
cierto, a menos que haya otras prohibiciones de seguridad, de sanidad, etc.; pero si no hay una
de esas prohibiciones, es perfectamente posible que nosotros, cuando caminamos por la cordillera y hay agua y necesitamos beberla porque tenemos sed, lo hagamos libremente. Son usos
mnimos.
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22 El criterio de que estas aguas (cuya cuanta no precisa la ley) son de propiedad y
disposicin absoluta, sin sealar lmites al abuso o al ciclo hidrolgico, es sustentado por
algunos autores. Vase Rossel (1960), p. 74.
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derechamente el aprovechamiento de otros titulares dentro del ciclo hidrolgico, ya no debieran tener el reconocimiento ni la proteccin del Derecho. Constituyen casos especialsimos, de usos mnimos, que estn limitados, pues no pueden transformarse en un gran aprovechamiento, ni pueden
afectar a otros usuarios de aguas, ya concesionales, ya reconocidos, y la ley
fija explcita o implcitamente tales lmites.
c) Otros usos y derechos antiguos reconocidos por la ley
Existen otros usos de aguas o derechos antiguos, que la ley vigente
reconoce como derechos de aprovechamiento de aguas, declarndolos
subsistentes (vase art. 310 inciso 1, Cdigo de Aguas). Como ocurre
con los siguientes usos o derechos, segn los casos:
Aquellos reconocidos por sentencia ejecutoriada a la fecha de
promulgacin del Cdigo de Aguas (1981) (vase art. 310 inc. 1 de tal
Cdigo).
Aquellos derechos que emanen de usos de ribereos en cauces
naturales, a los cuales la ley se los otorg de pleno derecho, o que hubiesen
obtenido por prescripcin tales derechos, siempre que estn en actual uso
y ejercicio (vanse arts. 310 N 2 del Cdigo de Aguas y 834 y 836 del
Cdigo Civil23).
Aquellos que ejercen quienes construyeron, durante la vigencia del
artculo 944 del Cdigo Civil, un ingenio o molino, o una obra cualquiera
para aprovechar unas aguas, en las condiciones que fijaba tal norma (vase
art. 310 N 2 del Cdigo de Aguas).
Aquellos derechos adquiridos por prescripcin (art. 310 N 3, Cdigo de Aguas).
Aquellos adquiridos por el solo ministerio de la ley, por aplicacin
de las leyes N 15.020 16.640, de 1967 (vase art. 5 transitorio del
Cdigo de Aguas de 1981).
Aquellos constituidos (ms bien reconocidos) a favor de las
comunidades agrcolas por el art. 54 bis del DFL N 5, de 1968 (agregado
por la Ley N 19.233, de 1993), respecto de sobrantes en aguas corrientes.
Aquellos reconocidos a favor de las comunidades indgenas por el
artculo 64 de la Ley N 19.253, de 1993, sobre proteccin, fomento y
desarrollo de los indgenas.
23 Estos derechos que emanan de usos de ribereos pueden corresponder en algunos
casos a aquellos consuetudinarios ya descritos, a los que se refiere el artculo 7 del DL 2.603,
de 1979.
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Todos estos derechos as reconocidos carecen usualmente de formalizacin o inscripcin, a menos que los titulares, voluntariamente, hayan
procedido a hacerla, utilizando, en su caso, las vas de los artculos 1, 2 o
5 transitorios del Cdigo de Aguas, segn los casos.
No obstante, es perfectamente posible que derechos reconocidos
estn inscritos, por la va de la regularizacin (arts. 114 N 7 y 2 transitorio, Cdigo de Aguas), pero la mayor cantidad de los derechos reconocidos
no tiene ninguna inscripcin, al menos directa. A veces estn inscritos por
la va indirecta de una comunidad de aguas.
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para el Derecho de Aguas en ese momento. Por lo tanto nosotros tendramos que distinguir los derechos que son permanentes o eventuales a partir
de ese ao. Pero no siempre est as en los ttulos y hoy da tendemos a
pensar que todos los derechos antiguos son permanentes, y es posible que
no lo sean.
Adems se ha producido el siguiente error: en Chile hay sistemas
hdricos en los que los derechos son ms que los que pueden ejercerse
efectivamente, sin poder aprovecharse su totalidad de acuerdo al caudal o
corriente efectiva del ro. Si se hace un catastro de los derechos, quizs sea
posible verificar que existen derechos en exceso respecto de la disponibilidad del recurso. Este problema se ha solucionado dndoles un reconocimiento como permanentes a todos los derechos, y (como ocurre en muchos
ros del norte del pas) han entrado a turno, y son ros que estn en permanente turno de acuerdo con sus estatutos. Ocurre as por un problema de
falta de antecedentes, porque todos los titulares desean que sus derechos
sean reconocidos como de ejercicio permanente, aun cuando eso sea improbable.
No ha habido minuciosidad en la creacin de las reglas jurdicas al
respecto.
En cuanto a la continuidad. A su respecto se podra aplicar la
presuncin contenida en el artculo 24 del Cdigo de Aguas. La mayor
cantidad de derechos, ya sean constituidos, ya sean reconocidos, son de
agricultores; o sea, de personas que tienen usos discontinuos. Normalmente
un agricultor tiene un uso discontinuo durante el ao; los meses en que
riega el agricultor son cuando no llueve, de septiembre en adelante; entonces, en marzo, abril, mayo, junio, julio o agosto no usa agua o usa muy
poca. Sin embargo, los agricultores (que pueden tener simplemente un
derecho reconocido basado en un uso discontinuo consuetudinario) dicen
tener un derecho continuo, a pesar de que jams lo han usado en forma
continua. No obstante, todos quieren tener el mejor derecho, pero las reglas
que nos hemos dado no han tenido el detalle ni la minuciosidad adecuados.
En cuanto a la consuntividad o no consuntividad, tambin existen
presunciones en el artculo 313 del Cdigo de Aguas. Esta clasificacin de
derechos entre consuntivos y permanentes no exista antes de 1981 y los
ttulos antiguos normalmente deben adecuarse a ella. Pero hay problemas,
porque los usos antiguos, en especial los agrcolas, nunca son totalmente
consuntivos, pues normalmente devuelven al cauce natural o al ciclo, por la
va de los derrames, un porcentaje considerable del agua extrada (vanse
Vergara Blanco, 1997a, p. 386; Donoso, 1995, pp. 16 y 17; Ros y Quiroz,
1995).
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Palpable es la concordancia de esta decisin con los textos normativos sealados antes, al considerar tal dictamen como no disponibles las
aguas cuyo uso es susceptible de ser regularizado o formalizado por los
mecanismos procedimentales de los artculos 1, 2 5 transitorios del
Cdigo de Aguas. En otras palabras: los aprovechamientos de aguas no
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expresamente facultado por la ley para hacerlo, de un modo bastante general, pues es deseo del legislador que este Catastro sea exhaustivo en cuanto
a informacin sobre el recurso hdrico (dice el artculo 122 inc. 1 Cdigo
de Aguas: toda la informacin). De tal modo, la Direccin General de
Aguas podr hacer constar en l informacin propiamente tcnica (la ley
menciona como ejemplo a las obras), como informacin de ttulos legales
de aprovechamiento a favor de particulares (la ley se refiere a los derechos
de aprovechamiento, sin distinguir si son inscritos o no).
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etc.), como nico medio de conseguir la planificacin racional y la administracin adecuada del recurso.
Adicionalmente, es posible, en abstracto, pensar en otras finalidades
de la existencia de un catastro de aguas, como ser:
la conformacin de organizaciones de administracin de cuenca
(que se desea crear en el pas), las que no podrn ni mnimamente cumplir
sus objetivos sin un conocimiento cabal de los recursos legalmente utilizables en la cuenca respectiva; sin esta informacin, su labor difcilmente
podr cumplir los objetivos deseados;
por otra parte, si se desea iniciar, siguiendo lo sealado ya en el
ao 1979 por el artculo 3 del DL 2.603, el cobro de impuestos a los
derechos de aprovechamiento de aguas, sin una informacin acabada de
derechos, usos otorgados, usos efectivos, etc., difcilmente podr realizarse,
sobre todo si se aplican incentivos econmicos, como, por ejemplo, segn
el agua aprovechada o no aprovechada por cada titular;
la misma planificacin a futuro que debe realizar la Administracin para la construccin directa o subsidiada de grandes, medianas o pequeas obras hidrulicas debe llevarse a efecto con un conocimiento no
slo de los sistemas hdricos respectivos, sino tambin de los usos efectivos
o esperados de las aguas en el lugar correspondiente;
en fin, para la planificacin de las aguas, o la administracin de las
cuencas, tambin deben considerarse los derechos de aprovechamiento de
aguas que se reconocen por el solo ministerio de la ley, los cuales slo
excepcionalmente tienen registro conservatorio, pero que deben ser considerados en toda planificacin, pues son usos que se efectan en un sistema
hdrico concreto28.
Si se revisan en el propio Cdigo de Aguas las funciones de la
Direccin General de Aguas, quedar ms de manifiesto la necesidad imperiosa de contar con un catastro completo del recurso para poder cumplirlas
de un modo adecuado e informado. As:
la planificacin, investigacin, medicin, polica y vigilancia del
recurso, y supervigilancia de las juntas de vigilancia (art. 299, Cdigo de
Aguas). Sin un conocimiento cabal del recurso, se podr planificar su
desarrollo y efectuar recomendaciones tcnica y legalmente atendibles para
su aprovechamiento?, se podr efectuar una real y efectiva polica y vigilancia, sin conocer los usos legalmente procedentes?;
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es obligacin para sus titulares regularizar de acuerdo a la legislacin vigente (de los arts. 1, 2 y 5 transitorios, Cdigo de Aguas, se desprende
que tales derechos podrn regularizarse, esto es, que es facultativo para
sus titulares hacerlo o no). Esta informacin es imprescindible, pues la
Direccin General de Aguas, al crear nuevos derechos de aguas y estudiar
la disponiblidad del recurso, de acuerdo a dictmenes de la Contralora
General de la Repblica, los debe respetar;
en fin, la existencia de un Catastro completo adicionalmente implicar una mejor informacin para la Administracin, y una forma ms gil
para preparar y evacuar los constantes informes que se deben hacer a peticin de los Tribunales de Justicia, a raz de los cada vez ms frecuentes
litigios sobre aguas, sea entre particulares o a raz del cumplimiento de
potestades propias de la Direccin General de Aguas, cuyas decisiones
sean posteriormente reclamadas.
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de los registros inmobiliarios de los Conservadores es claramente insuficiente; entonces, como se ha dicho, esto marca una importante diferencia
entre el Catastro Pblico de Aguas y los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Races. Slo el Catastro, por su exhaustividad en cuanto
al conocimiento de las titularidades legtimas de aguas, permitir un conocimiento de los usos efectivos del agua en un sistema hdrico.
Adicionalmente, segn lo dicho antes, tambin debieran formar parte de este Catastro los derechos de aprovechamiento de aguas que la ley
reconoce de pleno derecho (arts. 20 y 56 del Cdigo de Aguas y 110 del
Cdigo de Minera).
4. Es un registro tcnico que debe cubrir todos los aspectos relativos a las aguas, proporcionando antecedentes relacionados con el objetivo
del Catastro, y en especial antecedentes sobre la medida de cada ttulo de
agua: su caudal y naturaleza, y la hidrologa del sistema hdrico correspondiente; obras hidrulicas del sector, estadsticas, etc.
En cuanto a los derechos de aprovechamiento existentes, por ejemplo, la informacin que conste en el Catastro Pblico de Aguas debe decir
relacin con los aspectos tcnicos y legales que le permitan a la autoridad
cumplir sus funciones de planificacin del recurso y con el respeto de los
derechos antiguos cada vez que crea derechos nuevos. Esto marca otra
clara diferencia con el Registro de Aguas de los Conservadores de Bienes
Races, en que constan slo aspectos de la titularidad privada, sin otras
consideraciones tcnicas que quizs interesen obtener a la autoridad de
aguas.
En todo caso, la informacin que entregan las inscripciones de derechos de aguas es dismil. Slo los ttulos creados a partir de la vigencia del
nuevo Cdigo proporcionan antecedentes completos y tiles; pero tal informacin consta actualmente en la Direccin General de Aguas (art. 150 inc.
2 del Cdigo de Aguas) y no es necesario recurrir a los Conservadores
para obtenerla.
Los ttulos antiguos son de una ambigedad tal que difcilmente
podran ser tiles para los fines del Catastro: pues nunca o casi nunca
proporcionan informacin tcnica sobre los caudales legtimos; en estos
ttulos antiguos e inscritos pueden aparecer informaciones como la siguiente: derecho a aprovechar las aguas suficientes para regar una hectrea, sin
un sealamiento de sus caractersticas esenciales ni su caudal (volumen por
unidad de tiempo).
Entonces, el carcter tcnico del Catastro permite conocer variados
aspectos del uso de las aguas, aspectos que en ningn caso podrn proporcionar los simples ttulos registrados en los Conservadores de Bienes Ra-
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ces, los cuales han sido registrados en tales sitios, como se ha dicho, para
otros fines (dar garanta y prueba de posesin), y no como una informacin
eficaz a partir de la cual planificar y administrar todos los recursos de
aguas de un pas.
Desde el punto de vista tcnico es conocido que en la actualidad la
Direccin General de Aguas ha realizado, por intermedio de empresas consultoras, estudios de catastro de usuarios (vase Liendo, 1992). Todos estos
estudios deben ser un punto de partida para el Catastro y debieran tenerse
por vlidos en cada fuente hdrica a que correspondan, salvo aquellos casos
en que los propios usuarios, una vez informados cabalmente de ellos, presenten sus propios antecedentes modificatorios. Por ende, este Catastro es
una forma de validar todos aquellos antecedentes tcnicos ya existentes,
que permitirn obtener una informacin cabal en cada fuente hdrica, cotejada con la informacin que ahora aporten obligatoriamente todos los usuarios legtimos de agua.
5. El Catastro Pblico de Aguas es independiente de todo otro tipo
de registro, y para su conformacin debe tener sus propios mecanismos de
recoleccin de la informacin. Por tal razn, se le ha consagrado legalmente y se ha otorgado un mandato al Presidente de la Repblica para la
dictacin del Reglamento respectivo. No puede depender para su conformacin de otros registros. En especial no puede depender para su conformacin del Registro de Aguas que llevan los Conservadores de Bienes
Races, no slo porque stos son insuficientes (por falta de exhaustividad y
falta de aspectos tcnicos necesarios), sino tambin porque la informacin
que debe obtener la autoridad a travs del Catastro Pblico de Aguas est
destinada a cumplir funciones diferentes: otorgar conocimientos tcnicos
para llevar adelante la poltica de planificacin y administracin del recurso. Y es obvio que estas funciones tan importantes, bsicas para la Direccin General de Aguas, no pueden depender de las informaciones que
entreguen otros registros, sobre todo tan insuficientes para tales fines, como
se ha remarcado.
6. Debe ser un registro pblico, por su propia naturaleza. As, por
lo dems, lo indica su propia denominacin legal (Catastro Pblico de
Aguas), con lo cual se ha querido significar un doble aspecto: el primero,
que dice relacin con el hecho de que cualquier persona que tenga inters
en ello pueda acceder a la informacin acumulada en dicho Catastro, y el
segundo consiste en que todo el pblico que sea usuario de recursos hdricos (con concesin de aguas, o con derecho reconocible, o simplemente
con un derecho privado de agua) debe hacer llegar la informacin pertinente para incorporarla al Catastro.
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obliga a los usuarios a entregar esta informacin (por ejemplo, arts. 196 y
205, Cdigo de Aguas).
En otros casos en que la informacin sea desconocida, slo un
reglamento, basndose en la necesidad legal de conformar este registro
pblico, podra establecer la obligacin de los titulares de catastrar sus
ttulos. Incluso en aquellos casos en que los antecedentes que ofrezca cada
ttulo sean insuficientes (por ejemplo, no existen datos ciertos de caudal,
consuntividad o no; continuidad, discontinuidad o alternancia; o si su ejercicio es permanente o eventual), el mismo reglamento podra establecer un
sistema o mecanismo para completar el ttulo no formalizado con los
datos esenciales que establece el Cdigo de Aguas en sus artculos 7 y 12 a
19; y en base a las presunciones que disea en sus artculos 24, 309, 312 y
313 del Cdigo de Aguas, entre otras disposiciones legales. Esto es, mejorar el sistema de reconocimiento (regularizacin) actual.
sta es una materia que debera ser analizada y ser consagrada con
mucha nitidez, en su caso, en el Reglamento que el artculo 122 del Cdigo
de Aguas seala que debe dictar el Presidente de la Repblica, el que an
no se ha dictado, a pesar de existir tal mandato desde el ao 1981. Las
materias no susceptibles de reglamentar tendrn que esperar el lento trnsito de nuevas leyes.
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