Crisis de Sociedades. Acuerdos Concursales Abusivos vs. Solución Privada - Richar

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba
(Repblica Argentina)
http://www.acader.unc.edu.ar
CRISIS DE SOCIEDADES: ACUERDOS CONCURSALES ABUSIVOS Vs.

SOLUCIN PRIVADA
Efran Hugo RICHARD
Publicado en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires Lexis
Nexis n 519, julio-agosto 2006.
Las crisis econmico financieras de las sociedades, en visin diferente a la tradicional,
son afrontadas desde la ptida de la ley societaria, como un problema de los socios y
de los administradores, enfrentando crticamente las soluciones concursales que
castigan a los acreedores, con maniobras abusivas y lesivas del derecho de propiedad,
enriqueciendo a los socios o adquirentes de sus paquetes accionarios.
INTRODUCCIN.
1. En anterior artculo en esta misma Revista n 203 septiembre 2003- pg 553 Los
administradores societarios y la insolvencia, enfrentamos la problemtica de la actuacin
de sociedades en cesacin de pagos, generando daos a los acreedores, planteando la
responsabilidad de los administradores an cuando se homologara un acuerdo en el tardo
concurso preventivo o A.P.E. de la sociedad.
Se trataba de constatar sociolgicamente un comportamiento, a nuestro entender
antifuncional, y formalizar una respuesta jurdica, que era cas nica.
En esa ocasin dividimos la cuestin conforme al siguiente temario:
INTRODUCCION donde se muestra el virus de la insolvencia. PRIMERA PARTE.:
CAPITAL INSUFICIENTE donde se habla de los limitados alcances del Dto. 1297/02
respecto de la disolucin de sociedades por prdida de capital. SEGUNDA PARTE:
RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES donde se plantea, ante la aparente
irresponsabilidad de administradores por la insolvencia de su administrada, otro panorama
de la cuestin para la tempestividad de las soluciones pre y concursales. TERCERA
PARTE: ACTUACIN EN INSOLVENCIA COMO ILCITUD donde se abre al debate si
la actividad prolongada de una sociedad en insolvencia puede ser calificada como actividad
ilcita (19 LS). CUARTA PARTE: EXTRACONCURSALIDAD DE LAS SOLUCIONES
donde se aborda la estrategia procesal, desvinculando la reparacin del dao del concurso o
la quiebra de la sociedad.
Esa fue una etapa, ahora estructuramos una segunda parte.
2. La situacin de hecho indica hoy una suerte de planificacin de la insolvencia y
del desbaratamiento de derecho de los acreedores, cuyas maniobras intuamos, pero que
pudimos comprobar documentalmente con el acceso a un expediente de peticin de
regulacin de honorarios de un Estudio Jurdico frente a su cliente, donde se acompaaba
toda la correspondencia intercambiada en orden a un concurso, el pago de crditos
hipotecarios, la renuncia al privilegio, los arreglos con trabajadores para que votaran a
favor un acuerdo con quitas monstruosas y con ciertos acreedores en igual sentido, incluso
con tratativas interrumpidas al lograrse los 2/3 del capital. La ingeniera econmico
jurdica tiene por objeto que se verifique la menor cantidad de crditos no amistosos1, y
1
Debe demitificarme la idea que, en la verificacin tempestiva, slo pueden legalizarse los crditos de fcil
comprobacin, contenidos en sentencias o ttulos valores, que luego a su vez son cuestionados por no haber acreditado la
causa, cuando slo se requiere del acreedor indicar la causa de adquisicin del ttulo. Acreditamos haber verificado
crditos derivados de complejas relaciones, asumiendo el Sndico sin dubitaciones su rol contolando la documentacin
del concursado y del verificante, cotejando la misma o estando a las disposiciones sobre contabilidad contenidas en el

luego acordar con cierto nmero de acreedores, particularmente privilegiados que se

tienen que pagar s o s, para lograr la mayora en los crditos quirografarios, por renuncia
de privilegio, cesiones, subrogaciones y variantes, para enriquecer a los socios.
Ahora, afrontamos este ensayo ante la evolucin de la doctrina y la constatacin de
que los acuerdos que se imponen a los acreedores son cada vez ms abusivos, como una
suerte de continuacin de aqul, ante el agravamiento de la funcionalidad societaria, unida
a indebidos compartamientos de acreedores advenidos a tal carcter con posterioridad al
nacimiento de la obligacin e incluso de la presentacin en concurso, encarando una suerte
de segunda parte del artculo publicado en RDCO, bajo el siguiente
SUMARIO: INTRODUCCIN, donde anticipamos la continuacin de ese artculo
y por tanto de la sucesin de partes. 5. PARTE: LA EMPRESA donde se la seala como
un verdadero valor dentro de la organizacin de la comunidad, la necesidad de ser
autosustentable conforme su patrimonializacin, incorporndose la nocin de actividad
en la construccin de un nuevo derecho patrimonial negocial reemplazando al acto sobre el
que se gestaron las relaciones de cambio y el tradicional derecho comercial, su
organizacin para incorporarla al sistema de las relaciones de organizacin y al mtodo de
empresa para el anlisis de sus fenmenos, la posibilidad de su personificacin,
particularmente a travs de la sociedad, los efectos de divisin patrimonial que resultan
de la misma y los de limitacin de responsabilidad que surgen de la estructura elegida, y
una referencia al fideicomiso. 6 PARTE. LA CONSERVACIN DE LA EMPRESA
donde se seala como valor lograrlo, particularmente ante la crisis y como fundamento
para homologar propuestas concursales abusivas. 7. PARTE. LA TEMPESTIVIDAD DE
ACTUAR ANTE LA CRISIS, que implica abordar en las sociedades- la gestin del buen
hombre de negocios para asumir la crisis y superarla o evitar la propagacin del dao,
recurriendo a enseanzas de Maffia para remarcarlo y apuntar la opinin de un penalista
sobre el PLAN DE INSOLVENCIA; recalando en ASPECTOS SOCIETARIOS: que
imponen la OBLIGATORIEDAD DE ACTUAR TEMPESTIVAMENTE, pues se trata de
aventar la idea de que no presentar en concurso a una sociedad tempestivamente no genera
sancin alguna. 8 PARTE. LA SOLUCIN SOCIETARIA donde acentuando lo que se
viene apuntando se impone LA CONSERVACION DE LA EMPRESA como UNA
CUESTIN PRIVADA, SOCIETARIA y por tanto que all debe abordarse. 9. PARTE:
LA SOLUCIN CONCURSAL, apuntando el rgano que debe formalizar la propuesta, su
justificacin y referencias sobre la propuesta en s, particularmente cuando genera un
DESPOJO, que califica LA INCONSTITUCIONALIDAD de las mismas. 10 PARTE: LA
GESTACIN DEL ACUERDO que apunta al logro de la mayora de acreedores
quirografarios verificados o declarados admisibles para aprobar el acuerdo despojatorio,
marcando que se trata de un ACTO COLEGIAL COLECTIVO, donde la legitimacin es
un derecho personal de los acreedores preconcursales insatisfechos, respecto al cual se
generan MANIOBRAS, tales como EL VOTO COMPLACIENTE, refiriendo
jurisprudencia y una visin diferente, sin dejar de apuntar al voto en inters contrario. 11.
PARTE. HOMOLOGACIN DE LA PROPUESTA ACEPTADA. Donde nos referimos a
parmetros cualitativos de la propuesta aceptada para determinar su abusividad,
Cdigo de Comercio. En tal sentido ntos. Verificacin de crditos y suspensin de las acciones de contenido patrimonial
en los concursos, pg. 163 libro Homenaje al Profesor Doctor Rdolfo Oscar Fontanarrosa, Ediciones Universitarias,
Servicio de Publicaciones de la UnN.R., Rosario 1981; En torno a la concursalidad en la nueva Ley de Concursos. Fuero
de atraccin, suspensin de acciones de contenido patrimonial y verificacin de crditos pg. 45 a 76, En Libro
CONCURSOS Y QUIEBRAS I, N 10 Revista de Derecho Privado y Comunitario; Proceso de verificacin de crditos
p. 110 a 134, en Libro LA REFORMA CONCURSAL LEY 24.522. HOMENAJE A HECTOR CAMARA en nmero
4 ao 1995, Revista DYE Derecho y Empresa, Rosario Univ. Austral.

particularmente la de quita y espera EN S abusiva y las justificaciones que suelen

ofrecerse para no considerarla tal, sin advertir el enriquecimiento de los socios, so pretexto
de la conservacin de la empresa. 12. LA TERCERA VA donde se trata de despejar el
interrogante de CMO EQUILIBRAR LA PROPUESTA?, asegurando la conservacin
de la empresa pero tambin LA ASUNCIN DEL PROBLEMA POR LOS SOCIOS. 13.
PARTE: ASPECTOS FISCALES Y PENALES, donde adems de apuntar al
enriquecimiento de los socios con las propuestas tradicionales homologadas, que importa
una ganancia imponible, se apunta a la tipificacin de alguna figura penal y a un efecto
despojatorio en la regulacin de honorarios en incidentes de verificacin o revisin. 14
PARTE: RESPONSABILIDAD donde sin volver sobre esta cuestin volcamos algunas
consideraciones. 15. PARTE: CONCLUSIN: LA PRIVATIZACIN DE LA CRISIS
donde tratamos de poner en claro una cuestin tan clara que parece no dejar ver el fondo.
3. Anticipatoriamente, frente a lo sociolgico de las propuestas abusivas
formalizadas en concursos por sociedades corresponde una respuesta jurdica que tienda a
paliar los daos que se generan por la falta de presentacin tempestiva en concurso de
sociedades en crisis, o mejor an la solucin de las mismas en la forma prevista en la
funcionalidad societaria.
5. PARTE: LA EMPRESA.
1. LA EMPRESA
En los 902 marcbamos ciertas paradojas del crecimiento del sistema de
organizacin, enfrentado por tcnicas de relaciones de cambio. La actividad pasaba a
tener protagonismo por encima del acto, sobre el que se haba construdo el derecho
comercial clsico y que en la relacin jurdica era la base de la sistematizacin dogmtica
del derecho privado.
Ese proceso se gest particularmente en el derecho privado patrimonial, en el
campo de la empresa, tanto en las instituciones para su organizacin, como en las de su
desenvolvimiento. Entre las primeras los contratos de colaboracin con finalidad comn, la
personificacin de las sociedades, entre los segundos los ttulos valores, los sistemas de
comercializacin, el rgimen concursal.
1.1. Mtodo de empresa. Ese desarrollo jurdico-econmico de la empresa,
generando un subsistema propio incorporado en forma aluvional y ametdico al sistema
general3, lo vivimos a la par de la desoladora intromisin de la prdida de eticidad, en un
submundo con la generalizacin del incumplimiento, una verdadera sociologa de la
ruptura voluntaria del contrato frente a problemas de magnitud, donde se desafa la
"seguridad" de las instituciones vigentes y de inmediato se apunta la insolvencia del
"responsable" contractual.
Al divorcio entre derecho y economa, se une -por la irrupcin de la idea de
empresa- un problema metdico. El mtodo de cambio, de contruir el sistema jurdico a
travs de las relaciones de cambio, tanto en su gnesis autnoma como en el del
cumplimiento heternomo a travs del sistema judicial esta en crisis. Frente a su fracaso, o
2
En Anomalas societarias, Crdoba, Editorial Advocatus, 2 edicin.

Se advierte particularmente en normas de organizacin de la empresa como la ley de sociedades y contratos de
colaboracin empresaria, como sealaremos ms adelante. Vide nto. Organizacin Asociativa, Buenos Aires 1994, Ed.
Zavala.y Las relaciones de organizacin y el sistema del derecho privado, 1 edicio de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 2002, y 2 edicin Advocatus, Crdoba 2002.

por lo menos frente a su cuestionamiento4, aparece lentamente el mtodo de empresa o de

organizacin global, donde se intenta poner atencin a los efectos que genera una relacin
entre partes frente a terceros o la comunidad. El art. 19 LS es un ejemplo.
El mtodo de cambio, que es muy til, nos distrae en la atencin globalizadora del
comportamiento humano con una "economa de mercado" mientras los "operadores" del
mercado satisfacen sus proyecciones ocupando una franja superior, ordenadora y
aseguradora de sus intereses, incluso fuera del mercado.
Por ello es importante un mtodo de empresa, que sin desconocer el mercado,
analice la integridad de la situacin de los componentes de una nacin, de un estado, de
una comunidad, para resguardar intereses superiores, dentro de los cuales estn los del
mercado, pero no stos por encima de los dems. La cuestin debe ser encarada con
mtodo diferente, de empresa o de organizacin. No se aleja de ello el anlisis de las
normas en su relacin coste-beneficio propio del anlisis econmico del derecho.
1.2. En todo lo concerniente a los contratos de colaboracin y sociedades se
generan ciertas perplejidades a un mtodo de trabajo fijado por las relaciones de cambio.
Las instituciones del derecho privado se forjaron en orden a las relaciones bilaterales (an
cuando las partes fueran plrimas). La asuncin de la relacin, la imputabilidad real del
acto, la asuncin de responsabilidad, el afrontar las contrataciones en masa son diversas
tcnicas dentro de un mtodo de cambio o de mercado. Pero cuando existe una sociedad,
esa relacin aparece dificultada por la interaccin no slo de la sociedad, sino de los
administradores, socios y terceros. La cuestin debe ser encarada con mtodo diferente, de
empresa o de organizacin5. El tema esta ntimamente ligado a como se organiza un
sistema jurdico, sea en un sistema de mercado -contratos de cambio-, o en un sistema de
empresa, que halla su expresin en las diversas formas asociativas6. Esta es la razn de la
evolucin del sistema societario y de los contratos de participacin en la ltima centuria, y
la dificultad en la separacin de normas contractuales de las de organizacin. Los
problemas terminolgicos en cuanto al empleo de la palabra "sociedad" en sentido amplio
o estricto, y la preeminencia de normas de control pblico en torno a las sociedades
annimas -conforme su origen histrico-, dificulta su visualizacin actual como
organizacin privada7.
Las nuevas relaciones se construyen a travs de una "unidad compleja de inters",
donde se suman una serie de relaciones que no existen la una sin la otra8. Frente a ello
deben aparecer soluciones que impongan respuestas sociales, como los fondos de reparo o
seguros colectivos. O prevenir la actuacin de una empresa a travs de soluciones como el
dao punitivo: se indemniza a pagar sumas bien superiores a las que corresponde al dao o
al comportamiento reprochable en anlisis particular, comportando para la vctima una
Nto. Realidad, Economa y Derecho en libro colectivo Poltica, Economa y Derecho, editado por la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 1 Edicin 2004, 2 edicin 2005.
III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 30 de junio y 1 de julio de 1994, organizadas por la
Universidad Notarial Argentina, en Comisin de Estudio N 3: El Derecho del Consumidor, comunicacin denominada
"Las sociedades y la alteracin en forma habitual de los derechos del consumidor".
6
GUAL DALMAU, Mara Asuncin Las cuentas en participacin, Ed. Civitas, 1a. Ed. 1993.
7
Aunque para entender este fenmeno se hable de un mtodo o teora de contrato para referirse a la S.A., o sea el de
autonoma de la voluntad escapando al derecho pblico, como aplicacin al caso de un mtodo de mercado, y dentro de
ellos el de empresa o de organizacin (Cfr. trabajo cit. en nota anterior y BUTLER, H. La teora contractual de la S.A. en
R.D.C.O. No. 151/3 junio 1993 pg.17 y ss..
8
GHERSI, Carlos A. citando a Nicolo Lipari en Contratos civiles y comerciales tomo 2, Ed. Astrea, Bs.As. 1994, pg.
35.

ventaja financiera y no la reparacin de sus perjuicios9, disuasivo dentro de lo que

llamamos un mtodo o tcnica de empresa y no de relaciones de cambio, de mercado.
Las crisis deben enfrentarse con ese mtodo. Particularmente en lo concursal.
El mtodo de empresa implica vincular la multilateralidad de la relaciones, su
proyeccin integral, con visin economicista pero al mismo tiempo solidaria. El Estado al
abandonar la actividad de mercado, dejndola al sector privado, tiene la funcin esencial
de asegurar la solidaridad en el mismo, que no debe ser slo de vigilancia, sino
especficamente normativa. Ejemplo de ello se advierte en la ley de concursos y de
cheques.
Ese mtodo de empresa incorpora como tcnica de trabajo la personificacin de
ciertas relaciones, para alejarlas de las disponibilidades contractuales una vez que acta un
sujeto de imputacin diferenciada. Se complejifica la relacin de crear ciertos privilegios
(como aparecera en el art. 26 LS), que generan un cierto centro de imputacin, al igual
que las obligaciones subordinadas, para terminar en la creacin un sujeto de derecho.
La mezcla de estos mtodos en la ley de sociedades generan ciertas perplejidades
entre normas que imponen la bilateralidad (art. 16 LS), y las que permiten la existencia de
una sociedad de un nico socio (arts. 93 y 94 inc.8 LS), las que imponen la tipicidad para
reconocer una sociedad (art. 1 LS) y las que aceptan sociedades no tpicas como personas
jurdicas (arts. 22 y 26 LS), o que imponen la sociedad como recurso tcnico para una
hacienda operativa (art. 1 LS) y las que aceptan una actividad de administracin de sus
propios bienes (art. 31 LS), o las que discuten sobre los efectos de la nulidad societaria sea
que se refiera a una relacin o se refiera al sujeto; la ininvocabilidad, la inoponibilidad, la
irregularidad, son modalidades particulares de esa subjetivizacin, usadas como tcnicas
jurdicas de proteccin a terceros, con soluciones diversas a las relaciones de cambio. La
terminologa sociedad usada con vinculacin a relaciones diversas en los arts. 1, 22, 30
y 361 LS, y 33 inc. 2 y 1648 C.C., es ejemplo de ello.
1.3. Esas preocupaciones fueron recogidas en el I Congreso Iberoamericano de
Derecho Societario y de la Empresa (V Congreso de Derecho Societario) Huerta Grande,
octubre 1992, proyectos y anteproyectos de reformas al Cdigo Civil o Ley de Sociedades
y Contratos de Colaboracin10, esfuerzos aparentemente abandonados a la fecha,
mantenindose la misma zona gris y de riesgo para los negocios de organizacin, pese a los
profundos cambios que sufre nuestra comunidad nacional afectando la actividad
productiva, la generacin de puestos de trabajo, en suma a la empresa misma, cualquiera
sea su magnitud y, particularmente, a los pequeos y medianos emprendimientos que
sufren la crisis con mayor intensidad, expoliados en los procesos concursales.
La Empresa aparece como estructura socio econmica como un valor, atento a su
carcter de organizacin autosustentable para generar riqueza.
La misma es valorable tanto en un sistema capitalista como socialista.
Esa necesariedad implica la justificacin para preservarla como tal, no por sus
titulares, o sea proteccin al margen de quin resulten a la postre ser sus titulares. Ello
tiene especial importancia ante la sociedad en crisis.
La cuestin central es que los socios que generaron una nueva persona jurdica,
instrumento maravilloso para la organizacin empresaria, no usen esa tcnica jurdica ellos o dejen usar a los administradores que designaron- para perjudicar a terceros.
9
Sobre el "punitive damages" puede verse Perrine Mare Nouveaux Developpements de la responsabilite du fait des
produits en Droit Americain Ed. Economica, Pars 1985, pg. 137.
10
Negocios de participacin y sociedades. La sociedad annima simplificada Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1993,
Organizacin Asociativa Ed. Zavala, Buenos Aires 1994.

2. ASPECTOS DE LA "EMPRESA"
La empresa configura un concepto voltil, particularmente en sus aspectos
jurdicos, pues representa ms una concepcin social o econmica, una idea de
organizacin. No obstante, como realidad social y econmica exige respuestas del derecho
como "orden del orden social".
La diferenciacin con la sociedad es neta, pues la segunda es siempre sujeto de
derecho, pudiendo existir sociedad sin empresa en el caso de la sociedad holding
autorizada por el art. 31 LS, rompiendo la apariencia generada por el art. 1 de la
indisoluble vinculacin de la empresa como forma de darse el objeto social.
La empresa, como organizacin econmica puede encontrar una forma instrumental
organizativa adecuada en la societaria, como medio tcnico que el sistema normativo
ofrece a la libre decisin negocial. La empresa aparece as como actividad, nucleando
bienes en una hacienda comercial reunidos para una actividad econmica, y la sociedad es
el sujeto que el sistema normativo ofrece como medio tcnico-jurdico de simplificacin de
relaciones jurdicas generadas por la organizacin econmica, a travs del recurso de la
personificacin11.
La ley 22903 incorpor los contratos de colaboracin empresaria a la ley 19550 y
normativamente limit la participacin de las personas individuales a los empresarios
individuales (arts. 367 y 377) incorporando una categora no determinada por otras
normas, por lo que los proyectos de reforma intentan volver a una terminologa ms
amplia, que elimine las exclusiones que podran imaginarse a travs de la inteligencia que
se diera a la palabra empresario, de gran uso social o econmico, pero de alta
imprecisin jurdica.
2.1. La organizacin.
Los sistemas jurdicos disponen de soluciones para sus cuerpos normativos a fin de
reglar ciertas relaciones complejas que escapan a las relaciones de cambio. En ese sentido
parece indispensable atender a las relaciones de organizacin12.
Se sostiene que la "empresa" no es nada en el aspecto jurdico, que no es sujeto, ni
objeto de relaciones jurdicas y decir que es una actividad no tiene sentido jurdico. Sin
embargo la actividad, como concatenacin de actos tiene efectos jurdicos: arts. 19 y 20
LS13.
A travs del reconocimiento de la facultad jurgena de crear personas jurdicas se
intenta tutelar los intereses que se vinculan en razn de la actividad o empresa que explota,
que constituye una unidad funcional para su cumplimiento. Se trata de estructuras de
explotacin empresaria con riesgo calculado.
Es misin del derecho encontrar una estructura para facilitar la autonoma de la
voluntad del empresario, limitar su responsabilidad y no obstaculizar la trasmisin como
11
RICHARD, Efran Hugo y MUIO, Orlando Derecho Societario p. 20, Ed. Astrea 2 reimpresin, Buenos Aires 1999.
No disponibles por la autonoma de la voluntad con la amplitud que para las relaciones de cambio. Cfme.
comunicacin a las 4as. JORNADAS DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL, CORRIENTES, 5/7 de
septiembre de 1996, intitulada: DERECHO DE LA ORGANIZACION Y ESTABLECIMIENTO EMPRESARIAL
(PROPUESTA PARA UN TRABAJO COLECTIVO).
13
Nto.Actividad ilcita y actividad prohibida de sociedades: La empresa de seguros en Derecho y Empresa Revista de
la Universidad Austral, Facultad de Ciencias Empresariales, Ao 1997 nmeros 7 y 8, Rosario marzo de 1998, p g. 175.
Nmero en homenaje del Prof. Dr. Juan Carlos Flix Morandi.
12

unidad de los elementos activos y pasivos que integran la empresa, que puede vincularse a
disear una organizacin de la empresa, como forma de una unidad de explotacin, sin
afectar por ello los derechos de los terceros, como lmite de aquella autonoma..
Eje medular del nuevo sistema de derecho privado es, para nosotros, esa
organizacin intermedia entre los ciudadanos y el Estado, es la idea de empresa o modo de
administracin de los bienes "de inters social o comunitario", como llave de una serie de
soluciones.
La reconocemos como estructura econmica que enmarca un rgimen,
reconociendo la fuerza gentica del actuar de los operadores econmicos. No dejamos de
ver en esa organizacin un matiz comunitario, que no ha podido soslayarse cualquiera sea
la posicin ideolgica o filosfica con la que el tema se aborde. La cuestin es de
importancia por entender que los momentos de la Repblica requieren centrar los esfuerzos
de los juristas sobre estas problemticas para colaborar al desarrollo econmico.
Asquini expresaba en torno a los perfiles de la empresa, que esta se manifiesta
como un fenmeno econmico polidrico que, jurdicamente presenta cuatro facetas:
subjetiva, objetiva-patrimonial, funcional y corporativa. Perfiles que Fernndez de Novoa
encuadra en la dimensin subjetiva o dinmica o actividad del empresario, dimensin
objetiva o esttica como bien inmaterial producto de la actividad del empresario y
dimensin interna o personal como comunidad de personas.
Es importante formalizar el encuadre, para determinar el fundamento del sistema
normativo.
En el perfil subjetivo o dimensin subjetiva, se pone nfasis en las posiciones
subjetivizantes de la empresa, basadas en la fungibilidad del empresario. Esa constatacin
de la fungibilidad del sujeto constituye el pivote de la doctrina institucionalista, que -como
afirma Endemann- relega al empresario al plano de los servidores de la empresa. O como
Rathenau -despus de la Primera Guerra Mundial- sosteniendo, la doctrina "del inters de
la empresa en s", enfrentando la posicin de que no puede atribuirse sino un inters a los
individuos, nicos capaces de intencin sicolgica al advertir la desvinculacin de la
empresa con los accionistas.
En igual sentido Dexpaz al referirse a la personalidad subyacente de la empresa,
manifestada por su disociacin respecto del empresario, personalidad que -sostena- llegar
a ser admitida por el derecho, considerando a la empresa como un sujeto de derecho
naciente, que debe pasar por un delicado perodo de calificacin jurdica antes de alcanzar
con precisin sus contornos jurdicos de persona. No constituye una tercera categora de
sujeto -entre persona fsica y jurdica- el recurso tcnico de imputar preferencias sobre
determinados bienes, generando centros de imputacin.
Se ronda tambin ese subjetivismo al equiparar sociedad y empresa, mediando
alguna indefinicin en los conceptos o en su juego. Si bien la empresa est presente en la
nocin misma de sociedad, como sujeto y como forma tcnica de una actividad colectiva
empresaria -conforme lo sealan Ferri y Polo- se puede llegar a soluciones diversas
disociando los conceptos, pues la empresa puede conservarse sin perjuicio de la extincin
del sujeto social. As las enseanzas de Houin sobre la necesidad de disociar, en la quiebra,
a la empresa de su empresario, conforme recoge la ley francesa del ao l967 seguida luego
en el derecho comparado. Se trata del tema disociacin empresa, como parte del
patrimonio, del propietario individual y social, separacin que se produce manteniendo en
el patrimonio del propietario un crdito equivalente al valor de la empresa que se escinde.
Refirindose a la empresa como sujeto o a los intereses de la empresa, tal como se
lo hace con frecuencia en el lenguaje vulgar, es solamente aceptable como metonimia o
sincdoque -como seala Jaime Anaya- y como una forma elptica de aludir al empresario
7

o a los intereses individuales que convergen en la empresa. Ejemplo de esa subjetivizacin

la constituye el sistema paraguayo en torno a la empresa individual de responsabilidad
limitada, que gesta en casos de adecuada publicitacin la generacin de un centro de
imputacin diferente dentro del patrimonio del empresario, al igual que en el supuesto del
fiduciario y el patrimonio fideicomitido.
Pero no advertir la impropiedad de personificar la empresa o adjudicarle intereses
propios, puede conducir a conclusiones disvaliosas, tales como suponer que la
conservacin de la empresa es un dogma o una regla necesaria en todos los casos en que
entre en crisis, por requerirlo la preservacin de sus intereses autnomos.
Conforme a ello, el derecho societario debe brindar adecuadas tutelas -y as lo hacepara que la sociedad pueda cumplir su objeto, elemento contractual en cuyo cumplimiento
convergen y se subsumen los intereses individuales de los socios y que sirve para objetivar
el mal llamado inters de la sociedad14 como forma de materializar la "idea de empresa" ,
generando un lmite de imputacin a la persona jurdica por la actuacin de sus socios o
representantes (art.58 LS), y determinando causales de disolucin (art.94 LS)15.
2.2. Empresa y conjunto econmico.
La nocin tradicional de la empresa-fabril, integradora, cede a la atomizacin de
centros imputativos independientes organizados bajo ideas centrales o grupales, con
relativa permanencia y estabilidad. La idea de empresa se resquebraja frente a nuevas
actitudes en la llamada "gran empresa" o "grandes grupos econmicos". Los "conjuntos
econmicos" pasan a tener relevancia en normas del derecho laboral, del derecho societario
a travs de la nocin de control y en derecho concursal autorizando la presentacin unitaria
de todos los integrantes de un grupo o conjunto econmico (art.65 y ss. LQ 24.522).
La nocin de empresa, o de la organizacin, impone dar importancia jurdica a los
"centros de imputacin" y la correlacin que entre los mismos pueda hacerse a partir del
momento que un tercero sufre perjuicio y debe ser reparado: es la cuestin de la
responsabilidad. El trabajador intenta ser cubierto por la ley de contrato de trabajo a travs
de normas como las de los arts. 29, 30 y 31 de la misma, la proliferacin de las empresas
reconocidas para servicios eventuales, o las preferencias previstas en los arts. 268, 269, que
alteran el derecho de propiedad de terceros sobre bienes muebles afectados a la
organizacin.
2.3. Patrimonio y empresa.
Quedan dos perfiles, que consideramos vinculados entre s: el patrimonial y el
funcional, que hacen a la relacin hacienda o fondo de comercio16.
Hemos detectado mltiples posiciones en torno a la relacin hacienda y empresa.
Mario Ghiron expresa "l'imprenditori si, l'impresa si governa, l'azienda si ha", y Barbero en otra posicin- que la empresa no existe, sino que se la ejerce.
El anlisis de la empresa como perfil patrimonial implica una teora jurdica de los
bienes organizados, negndose, en general, la existencia de un derecho real unitario sobre
un bien "empresa".
14
ETCHEVERRY, Ral Anbal Empresa y objeto social, en RDCO ao 15 p. 781 y ss.; COLOMBRES, Gervasio Curso
de Derecho Societario, Buenos Aires, 1972, p. 116.
15
Conf. nuestro Conservacin de la empresa, mayo de 1981, en Anales de la Academia Nacional de Derecho de
Crdoba, t. 25 p. 107 y ss.
16
GALAN de RODRIGUEZ PARDINA, Susana El fondo de comercio y la empresa comercial Ed. Lerner, Crdoba
1986, en particular p. 45 y ss.

Sin embargo la fuerza de esa realidad econmica constituda por la organizacin,

cuya importancia patrimonial no se confunde con la que corresponde a la suma de los
elementos integrantes, ya que su aptitud productiva le adiciona un valor relativamente
mensurable (valor empresa en marcha, llave, avviamiento), obliga a su consideracin como
"bien".
Lo destacable es la denuncia sobre la insuficiencia de las categoras tradicionales
para asumir la unidad orgnica de la empresa, siendo necesario pensar en nuevas
proposiciones como sugiere Ferrara sobre la "cosa compuesta funcional", basado en las
organizaciones de cosas o de derechos en las universalidades de hecho con destino
funcional, que hace la aptitud productiva en s de la organizacin empresaria.
El Cdigo de Honduras, siguiendo las conclusiones transmitidas por Ferrara,
califica a la empresa como bien mueble, fijando que los bienes inmuebles que lo integren
se regirn por el medio de transferencia de esos bienes, lo que sigue El Salvador,
recogiendo la posicin del Cdigo francs que no incluye a los inmuebles entre los
elementos constitutivos del establecimiento. Marcelo Rotondi hace jugar una vis atractiva e
impone el sistema de los inmuebles a los muebles - cuando ambos bienes integran la
empresa o el perfil patrimonial de la misma-.
Nuestra ley ll867 que excluye los inmuebles impone un sistema particular de
transferencia para hacer oponible a terceros la transferencia de los bienes muebles e
inmateriales -marcas, enseas, emblemas y otros derechos intelectuales- que nos lleva al
concepto funcional, de bienes organizados conforme una funcin, un fin.
Qu bienes son los que integran la hacienda comercial y estn sujetos al sistema de
transferencia fijado por la ley ll867 ?, cul es el elemento de valoracin sobre la validez
de las transferencias de bienes vendidos separadamente y que integran un fondo de
comercio frente a terceros ?
Entendemos que es el CARACTER FUNCIONAL del vnculo de dichos bienes, o
sea la unidad que integran y de la que no pueden disociarse una actividad organizada de un
agrupamiento de bienes y derechos, hacia un fin productivo de bienes o servicios.
En ese sentido funcional el Cdigo de Colombia de l97l en su art.25 expresa que:
"Se entender por empresa toda actividad econmica organizada para la produccin,
transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la prestacin de
servicios", como lo hace la ley de trabajo argentina en su art.5.
Y si bien Ghidini afirma "decir que la empresa es actividad, es usar un trmino
jurdico inapreciable, privado de consistencia", referimos la posicin de Etcheverry que
cualifica esa actividad dentro del dato de la normativa contractual societaria: el objeto
social17.
2.4. Actividad.
Debemos advertir que la realidad econmica -que siempre genera un concreto
reflejo jurdico- marca otro rumbo basado en la organizacin de los bienes que ya implica
una actividad, y la actividad misma de esa organizacin de bienes.
El derecho suele afrontar los estudios de actos disciplinados en su singularidad,
estticos, por lo que el instrumental tradicional resulta insuficiente o no idneo para
aprehender la fenomenologa de la actividad, que constituira -en todo caso- un hecho
complejo.
17
cfme. nuestra ponencia en el Primer Congreso de Derecho Societario La Cumbre agosto l977 Impugnacin de
resoluciones asamblearias: el objeto social Actas t.II p. l39.

El problema no resulta simplemente cuantitativo de la acumulacin de actos, sino

cualitativo del ordenamiento de actos hacia un fin -similar a la disciplina que estudia la
existencia de la persona jurdica en orden a agrupamiento de diversos sujetos bajo un nico
patrimonio con finalidad comn-. Los elementos causales, de causa fuente y causa fin,
deben revalorizarse en el estudio de la actividad como fenmeno jurdico de efectos relevantes para el derecho en su apreciacin dinmica e integradora.
Por actividad empresaria debe entenderse una serie coordinada de actos (negocios
jurdicos) tendientes a una finalidad comn, como seala Ascarelli, a lo que debemos
agregar que se manifiestan unitariameante en funcin del sujeto que los realiza y su propio
contenido.
Etcheverry18, recuerda la posicin de Le Pera quien niega la nocin de empresa en
el campo jurdico, recordando que los italianos distinguen entre el empresario y la
hacienda, y que "actividad" es una palabra de escasa significacin jurdica19. Destacando
aquel autor que es necesario delinear que podemos entender por actividad, concepto no
desarrollado suficientemente en la doctrina nacional ni tampoco en el derecho comparado,
que centra en el objeto social, determinado en forma precisa en el contrato social,
comunicado a terceros a travs de la publicidad registral.
La actividad societaria realizada para cumplir el objeto social es la forma de
materializar, de exteriorizar, la actividad empresaria. Una sociedad puede desarrollar
diversas empresas, o sea diversas empresas pueden tener un nico sujeto de imputacin
diferenciada, como as tambin dos sociedades diferenciadas entre s podran tener una sola
empresa, conforme seala un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso
"Kellog Company Argentina S.A." en resolucin del 26 de febrero de l985.
Son acordes con esta orientacin las normas sobre la llamada conservacin de la
empresa introducidas a travs del art. 100 de la ley de sociedades y en diversas formas en
las sucesivas leyes concursales, hoy inclusive a travs de lo dispuesto en el art. 48 de la ley
24.522 que permite que terceros propongan acuerdos concursales y, de ser aprobados,
puedan obtener la transferencia coactiva de las participaciones de los socios para asegurar
la conduccin de la sociedad bajo la que se organiz la "empresa", aunque luego no estn
obligados a explotarla o conservarla, incongruentemente. O sea dentro de los concursos las
formas que excluyen a los socios en beneficio de los terceros que asumen la conduccin de
la empresa.
Se concibe as a las figuras societarias como un recurso tcnico de la ciencia
jurdica, que posibilita que una declaracin negocial de una o de una pluralidad de
personas, genere una estructura con fines instrumentales, para lograr una organizacin
funcional que permita generar derechos y contraer obligaciones imputables a su fondo de
afectacin, para que esta forma alcance los fines sociales perseguidos por el ordenamientos
jurdico, y a travs de los mismos alcancen sus fines individuales los generadores del
nuevo centro de imputacin.
En resumen, la empresa es una unidad econmica y social, a diferencia del
establecimiento, que es ms una unidad tcnica20 y material. Se registran tantas nociones
como autores se han ocupado del tema21. Nos inclinamos por una nocin funcional y
18
Empresa y Objeto Social, ob. y pg. cit., antes en un curso que dictara en Crdoba en nuestro Instituto de Derecho
Comercial y que tuviramos el honor de coordinar, en el que tambin interviniera Sergio Le Pera.
19
Cuestiones de derecho comercial moderno, Astrea, Buenos Aires, 1974 p. 77-78.
20
CIURO CALDANI, Miguel Angel Aportes para la jusfilosofa de la empresa, en Derecho y Empresa tomos 1/2
Publicaicn del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Austral, Rosario
1994.
21
MOSSET ITURRASPE, Jorge Contratos de colaboracin empresaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario"
n 3 Contratos modernos, Ed. Rubinzal Culzoni, pg. 7 y ss.,
10

organizativa: la actividad22, y es importante determinar que un acto lcito individualmente

puede considerarse en su repeticin, como actividad ilcita: p.ej. la actividad de
intermediacin financiera no autorizada23.
El desideratum de lo que venimos argumentando sera el reconocimiento de
personalidad a la empresa. Ello no lo concebimos como una forma institucional dirigida a
la empresa, sino el reconocimiento a la autonoma de la voluntad de organizar ciertos
bienes y actividades bajo una forma personificante. Sobre el punto puede verse el debate
sobre la Sociedad o Empresa Unipersonal24.
Esto no es sino lo que venimos afirmando en torno a la autonoma de la voluntad
para elegir formas societarias de organizacin de la empresa.
3. La organizacin de la empresa.
La sociedad aparece como la forma ms eficiente de organizacin de la empresa.
La actividad econmicamente organizada, que caracteriza el objeto de una
sociedad, es una forma de manifestarse la idea de empresa25.
El otorgar a la organizacin econmica la posibilidad de su organizacin como
sociedad-persona jurdica, no slo facilita las relaciones internas, sino tambin las externas,
generando un sistema unificado y simplificado de esas relaciones jurdicas a travs del
recurso tcnico de la personalidad.
Esa seguridad en la organizacin constituye justamente el centro del derecho
societario argentino, en cuanto se adopta una "forma organizada" prevista por la ley de
sociedades para enfrentar una determinada actividad.
Debe distinguirse claramente de la actividad u objeto de la sociedad, que hace a la
"organizacin empresaria", muchas veces mezclada en la ley de sociedades, pero que
comporta otro ncleo de normas: las que regulan actividades o empresas. Por ejemplo, la
sociedad que decida dedicarse a la intermediacin financiera debe cumplir con dos
recaudos de organizacin: la empresaria o de actividad obteniendo la conformidad del
Banco Central de la Repblica Argentina en cuanto a su solvencia y capacidad operativa, y
su inscripcin en el sistema del Registro Pblico en cuanto a su organizacin como
sociedad.
El principio de conservacin de la sociedad incorporado normativamente al art. 100
L.S., es una forma indirecta de conservacin de la empresa, pero la imposibilidad de
consecucin de sta (como forma de darse el objeto social) es causal de disolucin de
aquella (art. 94 L.S.)26.
3.1. Efectos de la personalidad jurdica.
Cuales son los efectos que produce la personificacin?
3.1.1. Divisin patrimonial.
22
nto. La conservacin de la empresa al recibir el Premio Academia, Anales de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales. El reconocimiento de la nocin "actividad" en el derecho positivo puede verse en el trabajo citado en
nota siguiente y en trabajos anteriores all citados.
23
Nto.Banca de hecho. Actividad ilcita Comentario a jurisprudencia Romeo Anunciada M.E. c/ Pea, Jaime y otras s/
Oredinario, pg. 29 Revista de las Sociedades y Concursos n 7 Noviembre Diembre 2000, con referato, Buenos Aires
febrero de 2001.
24
Actas del Primer Congreso Iberomaricano de la Empresa, Huerta Grande 1992, Editorial Advocatus, Crdoba.
25
Cfme. COLOMBRES, Gervasio Curso de Derecho Societario p. 25.
26
Cfme. La conservacin de la empresa en las leyes de sociedades y de concursos, con Fco.Quintana Ferreyra, en RDCO
ao 1978 p.1373
11

Si bien se pone el nfasis en la separacin de los patrimonios entre la persona

jurdica y de las otras personas fsicas o jurdicas que la generan, donde se hace prolija la
regulacin normativa -en todas las legislaciones- es para asegurar el ingreso de los aportes
al patrimonio de la sociedad y en resguardar los derechos de los terceros que se han
vinculado a la realidad funcional empresaria, o sea al nuevo centro de imputacin
diferenciada, incluso en referencia a la sociedad en formacin27, o an a la irregular28. No
es otra cosa que el principio de la divisin patrimonial, que resguarda la posibilidad que la
persona jurdica as creada pueda generar nuevas personas jurdicas. Es el fenmeno de las
asociaciones de segundo grado, que impone al legislador ciertas regulaciones (arts. 31 y ss.
LS).
El principio de divisin patrimonial no es requisito o atributo exclusivo de la
personalidad jurdica, pero existiendo sta se genera esa divisin (caso contrario debera
incluirse a la sociedad conyugal, los contratos de colaboracin empresaria del derecho
argentino, en cuanto consagran un fondo comn operativo al reconocerse un privilegio a
los acreedores con motivo de contrato, pero la situacin no es diferente a la de los bienes
en condominio, pues la titularidad de los bienes no es de un nuevo sujeto de derecho sino
de los partcipes, propiedad en mano comn o condominio de tipo germnico29).
El otro atributo es la capacidad del nuevo sujeto. Ambos generan la atribucin de la
personalidad al haz de derechos y obligaciones que se le imputan.
Constatada la existencia de una persona jurdica societaria, se hace necesario
considerar las relaciones internas y externas:
a. En las relaciones externas la responsabilidad del patrimonio societario por
obligaciones sociales, creando el dbito social, an en la sociedad de hecho en favor
de terceros acreedores sociales, para rechazar la agresin simultnea de los acreedores
individuales del socio.
27
El tema se encuentra superado dentro del derecho argentino, particularmente despus de la reforma del ao l983. Cfr.
nto. Patrimonio y capital social pg. l03 y ss. -especialmente a pg.l06- en el libro "Derecho y principios societarios",
publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, ao l982.
Cfme.RAY, Jos Domingo Ray Empresa Jurdica y realidad econmica en V Reunin Conjunta de Academias
Nacionales de Derecho, Anales de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba t.XXV p.65 y ss.,a pg.67 en torno al
"buque". cfr. ANAYA, Jaime L. Sociedad en formacin y personalidad jurdica comentario al fallo de la Corte Suprema
del 26 de abril de 1988 en Telecor S.A. c/Provincia de Catamarca, en Rev.El Derecho diario del 30 de agosto de 1988, y
NISSEN, Ricardo A. Sociedades en formacin. Personalidad jurdica. Oponibilidad del contrato y funcionamiento de
sus rganos en Errepar "Doctrina societaria y concursal" actualizacin del 17.3.89 tomo I p.253. No obstante que
aparecera con una posicin negativista de la personalidad de las sociedades en formacin, anticipamos que -a nuestro
entender- la Corte afirma el recurso tcnico de la personalidad en beneficio de terceros (Considerando 8 del fallo
indicado).
28
Sobre aspectos histricos de la evolucin de la personalidad pueden verse distintas teoras: a) El sistema de la
concesin se diferencia del sistema del octroi por la abstraccin de la norma, que decide sobre el nacimiento de la
sociedad annima. En el sistema del octroi se ordenaba para cada sociedad el lmite de su capacidad, sus obligaciones y
aquellos aspectos considerados importantes para sus relaciones privadas. Vase al respecto GROBFLD
Aktiengesellschaft,Unternehmenskonzetration Undkleinaktionr, Tbingen 1968, pg. 115 y ss.; DE BENITO La
personalidad jurdica de las compaas y sociedades mercantiles cit.. b) El sistema de las condiciones normativas
(normativbedingungen). Se caracteriza porque la capacidad de la persona jurdica depende de su registracin (KUBLER
Gesellschaftsrecht 2. Auf. Heidelberg 1986, pg. 32). Cuando las condiciones impuestas por la ley estn cumplidas y
controladas por el Juez del Registro, la persona jurdica ser inscripta y adquirir personalidad. La inscripcin persigue
dos finalidades: publicidad y control. - En el derecho argentino Vase HALPERIN Sociedades Annimas, Buenos Aires
1975 pgs. 123-124; VILLEGAS, Carlos Gilberto Derecho de sociedades comerciales, Buenos Aires 1985, pg. 41.- En
torno a la personalidad de la sociedad en formacin: BENSEOR, Norberto en "Doctrina societaria y concursal" de
Errepar t.II p. 357.
29
El derecho no ser ms de libre disponibilidad de cada titular, sino por parte de todos, por lo que las decisiones acerca
del destino de un bien concreto deben adoptarse por unanimidad si no se hubiere pactado otro sistema en el contrato
asociativo. En caso de falta de unanimidad la mayora debera reclamar al Juez la autorizacin.
12

b. En las relaciones internas la indisponibilidad por los socios y sus acreedores del
patrimonio social, incluyendo el aporte. De all las normas que regulan la
transferencia de los aportes y an la declaracin de afectacin.
El tema de la personificacin implica, dentro de nuestro sistema jurdico, tambin la
individualizacin como derecho al nombre y la sede, la legitimacin procesal activa y
pasiva o autonoma procesal30.
El efecto fundamental de disponer del recurso tcnico de la personalidad societaria
es la generacin de una separacin patrimonial autogestante, o sea de autonoma
patrimonial. Efecto derivado de una tcnica de organizacin unitaria de un patrimonio
mediante el reconocimiento de titularidad de derechos subjetivos as como de
obligaciones31.
Por autorizacin legislativa, se genera una escisin del patrimonio del o de los
gestantes, a travs de un negocio32. A travs de una organizacin en torno a la
administracin de esa escisin patrimonial, se permite que determinados actos de esa
organizacin se imputen a ese patrimonio separado33 y no al de los gestantes o de los
administradores.
La personalidad jurdica es un recurso tcnico que establece una disciplina especial,
tanto en lo externo34 e interno35, que genera por una parte el principio de divisin
patrimonial entre el o los sujetos que eligen el medio tcnico persona, y permite imputar a
un nuevo sujeto las relaciones jurdicas correspondientes a los conceptos unitarios de
propiedad y de obligacin, simplificando las relaciones internas y externas.
El efecto de la personalidad jurdica es el de reconocer cierta relacin como sujeto
de derecho, o sea titular de derechos y obligaciones, con capacidad de autogestin a travs
de representacin orgnica o legal. Implica un proceso de sntesis o de simplificacin de
relaciones jurdicas.
Esa titularidad impone que cuando en forma negocial se concibe a travs de la
adopcin de una de las figuras previstas en la ley, se prevea su individualizacin con
denominacin y domicilio, para determinar la ley aplicable y la jurisdiccin donde puede
reclamar o ser reclamada en derecho36.
El problema tcnico o de poltica legislativa se advierte en el punto sobre la falta de
personalidad jurdica de la sociedad civil en Alemania y otros pases que siguen su
sistema37, donde pese a existir divisin patrimonial se formaliza esa apreciacin tcnica,
sin perjuicio de reconocerla como sujeto de derecho. Es oportuno recordar a Girn Tena,
cuando afirma al referirse a los antecedentes del derecho comparado "Creemos que tiene
un inters escaso fuera de su pas, el gran esfuerzo, en el que participan muchos
mercantilistas italianos, acerca de si los textos concretos del Codice Civile permiten
generalizar la personalidad para todos los tipos de sociedad -tendencia que continuara la
posicin de la doctrina precedente a aquel cuerpo legal -o si, por el contrario, obligan a
30
Lo que el legislador alemn otorga para la sociedad colectiva.

VINCENT CHULI, Francisco Introduccin al Derecho Mercantil 4a. Ed. Barcelona 1991 p.90. Cfme. nuestros
trabajos, citados en Las relaciones de organizacin y el sistema jurdico del derecho privado, Crdoba 2000, editado por
Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Crdoba.
32
Unilateral, de un contrato, de una decisin colegial o de una resolucin judicial
33
Por tanto capaz de ser titular de derechos y obligaciones.
De esto resulta todo el sistema de imputabilidad de
derechos y obligaciones al patrimonio, la legitimacin activa y pasiva, y la procesal.
34
Ver nto. Sociedad y contratos asociativos cit. p.71 y ss..
35
Cfr.FARGOSI, Horacio Estudios de Derecho Societario p. 75 y ss., ETCHEVERRI, Ral Anbal Derecho Comercial y
Econmico- Formas Jurdicas de la organizacin de la empresa p. 27.Ed. Astrea, Buenos Aires.
36
URIA, Rodrigo Derecho Mercantil Madrid 1958 p. 99.
37
cfme. SCHLTER, Wilfred y MOEREMANN, Daniel F. Derecho societario alemn. La sociedad civil (BGB-G) en
RDCO ao 25, Nos. 149/50 p. 705 y ss..
31
13

distinguir principalmente entre sociedades de personas y de capitales -con lo que se

coincidira con la orientacin alemana...".Se trata, como reiteradamente venimos
sosteniendo, de un problema normolgico o del derecho positivo de cada pas.
La divisin patrimonial, an sin estanqueidad, y la autogestin imputativa a travs
de representacin orgnica y no contractual, son elementos reveladores de la existencia de
una persona jurdica autnoma, a lo que debe sumarse el reconocimiento legislativo.
3.1.2. Limitacin de responsabilidad..
La responsabilidad limitada de los socios no debe ser confundida con el principio
de la divisin patrimonial entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios, a pesar de
que en algunos sistemas, como en el alemn, ambas caractersticas, en la regla, se
presentan en forma simultnea, lo que no ocurre en la legislacin argentina. El principio de
divisin significa que el crculo patrimonial de la persona y el de sus miembros se halla
separado. Sin embargo, ello no es bice -como en nuestro pas- para que el derecho
positivo establezca que los socios responden por las deudas sociales. La divisin
patrimonial es el rasgo caracterstico y primordial de la atribucin de personalidad, no as
la impermeabilidad absoluta del patrimonio de los socios frente a las deudas sociales
imputables al patrimonio de la sociedad. Esta es una caracterstica de cierto tipo o forma de
sociedades, como las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada cuando se
cumplen ciertas cargas impuestas por el orden jurdico, diferentes para cada caso en
particular.
La impermeabilidad patrimonial no es un rasgo slo de la personificacin sino de
las relaciones contractuales participativas, las que aunque tengan fondo comn no tienen
un sistema de organizacin legal para su actuacin imputativa externa ajeno al sistema de
representacin general.
Debe reiterarse que, en ciertas legislaciones o antecedentes, personalidad jurdica se
reservaba para las escisiones patrimoniales que no generaban comunicacin con el
patrimonio de los socios, y el de sujeto de derecho cuando la escisin patrimonial no
significaba la inexistencia de responsabilidad de los socios.
En nuestro derecho el diferente grado de responsabilidad deviene no del recurso
tcnico de la personificacin, sino de la figura legal o tipo elegido para la personificacin.
Conforme a ello no vemos problema en que se pudiera constituir una sociedad
personalista por declaracin unilateral de voluntad, pues lo que interesa es la generacin de
un centro imputativo autogestante, facilitador de las relaciones y derechos de terceros, ms
que la limitacin de la responsabilidad.
3.1.3. Unidad del sistema.
Cada sistema jurdico puede emplear una tcnica distinta, en atencin a los
requerimientos de los agentes econmicos, por lo que la respuesta legislativa puede ser
diversa respecto de la sociedad y otros contratos de organizacin: con o sin personalidad
como divisin patrimonial autogestante, con lmites de responsabilidad diverso de los
socios o partcipes como modos de impermeabilidad patrimonial. Depender de la poltica
legislativa que se reconoce como sociedad38.
Fernando Lpez de Zavala (h)39 intenta encontrar un eje de unidad entre el sistema
jurdico de personificacin para la persona fsica y la persona jurdica, particularmente en
38
Que en nuestro derecho es siempre persona -no slo los tipos previstos sino la sociedad irregular, siendo de poltica
legislativa aceptar su personificacin o, eventualmente, los privilegios o grados de responsabilidad que genere-.
39
Algunas reflexiones sobre la natualeza de la herencia indivisa y la teora de la personalidad jurdica, trabajo indito
de investigacin realizado en el ao 2000 para la Univrsidad Complutense de Madrid y Universidad Nacional de
14

cuanto a la disolucin y liquidacin de ambas, buscando una nocin comn, un gnero que
englobe todos los supuestos. Coincidemos con l, cuando se abre un parntisis para
encerrar unitariamente derechos y obligaciones, debe procederse a la liquidacin ordenada
de esas relaciones, incluso determinando su exigibilidad o transmisin a otro ente40. No es
diferente a ese criterio la determinacin del art. 30 de nuestro Cdigo Civil. La
personalidad as se tiene o no se tiene.
Como recurso tcnico es nico, sin perjuicio que tengo exteriorizaciones variadas41
que se corresponden a la relacin jurdica personificada elegida (tipo). La personalidad es
un concepto unvoco, se tiene o no se tiene. Puede manifestarse en diversas formas, pero su
concepcin es nica y como tal est plasmada en nuestro Cdigo Civil. Las figuras
personalizadas remiten a ese concepto nico con la indicacin de ser persona jurdica o
sujeto de derecho. Esta unicidad fu sostenida unnimemente por las ponencias
presentadas en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa42.
Siendo un recurso tcnico, el legislador por razones polticas en ciertos casos
descarta ciertas figuras o tipos como configurantes de un sujeto de derecho, o sea que
excluye de los mismos los efectos de la personalidad. Tal el supuesto de los contratos de
participacin, incluyendo en los Anteproyectos a los agrupamientos de colaboracin y
unin transitoria, a los que no otorgan la calidad de sujetos de derecho43.
4. LA PATRIMONIALIZACIN. EL FIDEICOMISO.
Como derivacin de lo que venimos sosteniendo, parece posible el uso de la
tcnica de patrimonializacin para la organizacin de la empresa.
En efecto, es posible en nuestro derecho explotar (y organizar) una empresa a
travs del fideicomiso.
Con claridad se ha sealado la posibilidad de haber organizado la legislacin del
fideicomiso a travs del sistema de la personalidad jurdica (Gustavo Viramonte Olmos44),
con ambas tcnicas se logra la separacin patrimonial.
En el art. 16, ley 24441 se seala: Los bienes del fiduciario no respondern por las
obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern satisfechas con
los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fidieicomitidos para atender a
estas obligaciones, no dar lugar a la declaracin de su quiebra. En tal supuesto y a falta de
otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario segn las previsiones
Tucumn, excelente investigacin que el autor me confi, de carcter excelente donde sostiene una tesis unitaria pg. 27
entre otras- de la personalidad jurdica para la persona fsica y jurdica como hemos venido propiciando-, y la aplicacin
de la teora de la disolucin y liquidacin incorporada a la legislacin societaria para los casos de defuncin de la persona
fsica. El proyecto de unificacin del ao 1998 incorpora una interesante sistematizacin de la personalidad jurdica.
40
KELSEN, Hans Teora Pura del Derecho, Buenos Aires 1977, cap. VIII n 4, que tambin formaliza Lpez de Zavala
en el trabajo referido precedentemente: Para la teora tradicional la persona fsica es un hombre, sujeto de derechos y
deberes, en tanto que la persona jurdica no es un hombre sino alguna otra cosa. Al no hacer la distincin necesaria entre
el hombre y la persona, ve una diferencia esencial entre la persona fsica y la persona jurdica, y es incapaz de concebir la
persona fsica como una persona jurdica y reunir estas dos personas en una nocin comn.
41
La personalidad jurdica es un recurso tcnico nico. De la personalidad jurdica deviene el principio de separacin
patrimonial como efecto unvoco. Las diversas manifestaciones de ese efecto corresponden a la figura especfica elegida
para exteriorizar la divisin patrimonial efecto de la personificacin. La locucin precaria y limitada sealada para la
sociedad irregular y de hecho, aparece como una expresin destinada a apreciar los derechos de los socios de no estar
sujetos a un plazo para provocar la disolucin. Pero en todos los casos la personalidad como divisin patrimonial
subsistir plena mientras no se efectivice la liquidacin.
42
Actas. Tomo I, Huerta Grande, Octubre 1992.
43
Las normas impositivas que les imponen deberes de informacin y tributacin individualizada no suponen el
otorgamiento de personalidad, pues no advertimos que la D.G.I. haya intentado una demanda con legitimacin procesal
pasiva, como si fuera un sujeto de derecho, y no de coobligados todos los partcipes, a travs de un negocio
representativo, como lo hemos sealado en el texto con anterioridad indicando referencias bibliogrficas en nota..
44
El concepto de persona en RDCO, agosto 2005, n 213 pg. 99.
15

contractuales, proceder a su liquidacin, la que estar a cargo del fiduciario, quien deber
enajenar los bienes que lo integren y entregar el producido a los acreedores conforme al
orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero
regirn en lo pertinente las normas del art. 2445.
Ese art. 16 asume la crisis del fideicomiso refirindose a la insuficiencia de los
bienes fideicomitidos para atender estas obligaciones.
Se advierte un lxico diferente a la del estado de cesacin de pagos del rgimen
concursal, aplicable a las sociedades, imponiendo al fiduciario conductas como buen
hombre de negocios tendientes a optimizar la liquidacin del fideicomiso, excluyendo
formas concursales.
6 PARTE. LA CONSERVACIN DE LA EMPRESA.
La idea de intercambio es hoy superada por la de planificacin. Se planifica o
programa el mercado en su integridad, conformando metodologas de financiamiento,
produccin y comercializacin46. Se trata de saber "ver los negocios", determinar la
asuncin de un riesgo y la rapidez en las decisiones frente a la concurrencia en el mercado.
Una empresa que no esta planificada para obtener rentabilidad y no contaminar no
es empresa. Si no hay planificacin hay responsabilidad, o sea que planificacin y
empresariado es una identidad de la cual el Derecho Privado no puede alejarse. Se trata de
una obligacin de un buen hombre de negocios planificar, debe informarse (no slo hacer
el negocio: determinar si la mercadera es de contrabando, si es apta para el consumo). Si
no asume esa obligacin se hace responsable de los daos que genere a sus administrados o
a terceros47. Advirtase hoy la estructura del "management" o gerencia tcnica que asegura
la ingeniera financiera para encarar el negocio avizorado, que sin ser titular del capital,
acercan a los inversores que se constituyen en socios o partcipes (S.A. abierta o fondos de
participacin). Esa es la idea de empresa.
En el libro Homenaje a Pedro J. Fras, en el 9348, recordabamos que La obligacin
de un buen hombre de negocios es planificar para el cumplimiento del objeto social de la
sociedad que administra. An planificando existen riesgos, pero actuar sin planificacin es
de por s generador de responsabilidad por no adoptar la actitud profesional que el art. 59
LS exige. La cuestin se potencia cuando acta un rgano colegiado, que desenvuelve su
actividad a travs de resoluciones que importan un acto colegial colectivo imputable a la
sociedad. La doctrina se fue plegando a este criterio. En un primer momento Francisco
Junyent Bas y Orlando Muio en presentaciones sobre criterios no consolidados en torno a
las obligaciones de planificar de los administradores con un ttulo ms que sugestivo
Salvataje de la empresa: una postulacin sin respuesta en la ley concursal?49. Luego se
45
De manera concordante, el art. 1473, Proyecto 1.998, seala: Los bienes del fiduciario no responden por las
obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos.
Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, salvo compromiso expreso
de stos. La insuficiencia de los bienes fidieicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declacin de su
quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario segn las previsiones
contractuales, procede a su liquidacin, la que est a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los bienes que lo integren
y entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de
fideicomiso financiero regirn en lo pertinente las normas de la Seccin Sexta
46
Cfme. GHERSI, Carlos A. Contratos civiles y comerciales tomo 1 p. 17. Ed. Astrea,Bs. Aires 1994.
47
) Nto. "El plan de empresa. tica y responsabilidad del empresario" en Estudios en homenaje a Pedro Fras, Crdoba
1994, tomo II pg. 1189.
48
En Estudios en honor de Pedro J. Fras, editado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba, 1994, nto. trabajo en el tomo III p. 1187 El plan de empresa, tica y responsabilidad del empresario), un
constante requeriente para la sociedad poltica y empresaria de administradores estratgicos.
49
RDCO ao 30, 1997, pg. 525
16

agregaron Alberti50, Alicia Pereyra, acrrima propulsora de esta obligacin del buen
hombre de negocios.
El punto estaba vinculado a una cuestin que habamos iniciado antes, en los fines
de los 70 con Francisco Quintana Ferreyra y que remarqu al recibir el Premio Academia
en el ao 81.
A su vez, en un Prlogo51 destacamos aspectos sobre los que hoy volvemos 4. En
la realidad econmica de hoy la responsabilidad de los administradores societarios,
situacin calificada en el caso de grupos societarios, toma especial relevancia por las crisis
que han llevado, incluso, a pergear una nueva legislacin concursal. Pero consideramos
que la cuestin no se solucionar con esa legislacin concurrencial, sino previniendo sobre
la misma sociedad, imponiendo una adecuada inteligencia del rol de sus administradores y
particularmente de su responsabilidad frente a la crisis preanunciada y no afrontada.
1. LA CONSERVACIN DE LA EMPRESA.
1.1. Pese a esas reiteradas manifestaciones es claro hoy que se ha abandonado toda
actitud preventiva, revelndose ello en escandalosas quitas y esperas impuestas a los
acreedores, so pretexto que ello es lo mnimo necesario para conservar la empresa.
Mientras otros se preocupan por sealar la conveniencia de reformas a la ley 24.522
y sus reformas, he asumido una posicin de interpretar la legislacin actual, partiendo del
principio que, para conservar la empresa, sus administradores deben actuar oportuna o
tempestivamente. El Derecho concursal integra el sistema de relaciones de organizacin52.
1.2. Sustenta la idea de una economa del derecho, o sea menos normas y ms
efectivas, basadas en los principios bsicos de la convivencia mtodo de empresa- y no
arrasados por supuestos de realidad a travs de los que quieren justificarse soluciones
inadecuadas. La realidad debe ser observada para asegurar la convivencia, y en pleno
conocimiento de ello decidir si es necesaria o no una norma para asegurarla.
Para este supuesto dejaremos de lado referencias a pequeos concursos y procesos
correspondientes a personas fsicas, para recalar donde podemos encontrar normas que
resuelvan la cuestin: las crisis de sociedades que pueden devenir en concursos o quiebras.
Las sociedades son las formas ms perfeccionadas de organizacin de la empresa.
Afrontamos o la idea de empresa como actividad y organizacin econmica53-como
hemos subrayado precedentemente-, manifestacin maravillosa del capitalismo moderno,
50
Recalc la cuestin Alberti (ALBERTI, Marcelo Edgardo Una contribucin de Efran Hugo Richard al derecho
concursal: el plan de empresa como recaudo del concurso preventivo en DERECHOS PATRIMONIALES Estudios en
Homenaje al Profesor Emrito Dr. Efran Hugo Richard) que seala Expres nuestro ...amigo ... que la carencia de ese
plan provoca fatalmente la inoperancia de los esfuerzos aplicados a la concrecin del acuerdo preventivo extrajudicial,
como puede ser visto en su Efectos societarios de la insolvencia, publicado en Anales XXVI (1987) 161, de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Contina el prestigioso jurista: El exigir a los insolventes una
concisa exposicin de su programa de modificacin de la situacin empresaria precedente al concursamiento, mediante
un plan de aquello por poner en prctica para corregir la prdida que ha causado los incumplimientos de los pagos,
sanear el concurso preventivo de su actual empleo como artificio procedimental destinado simplemente a diferir una
fatal liquidacin. La postergacin de esa inevitable extincin de las empresas insolventes conviene, por cierto, a los
dirigentes societarios que de modo artificioso malvivan de esas empresas deficitaria, pero la comodidad subjetiva de este
logro aventajado resulta tanto onerosa como intil para la sociedad econmica
51
Responsabilidad de los administradores tesis Francisco Junyent Bas, que dirijimos, Editorial Advocatus Crdoba 1996.
52
En libro Colectivo Derecho Privado Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos
Comparados, Coordinador Jorge ADAME GODDARD, Edicin de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
marzo 2005, en Parte V Procesos de unificacin y armonizacin del derecho privado, nto. Relaciones de organizacin.
Economa del derecho y armonizacin del derecho privado pgs. 621 a 634.
53
La conservacin de la empresa citada, con la que recibimos el Premio Academia en el ao 1981, publicado en Anales
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba tomo XXV pg. 107 y ss..
17

pues representa una unidad o un conjunto de actividades separables o no de tcnica,

trabajo, capital y direccin que genera riqueza para todos, con un plus para los propietarios
1. 3. El riesgo empresario es connatural de esa organizacin y afecta, o puede
afectar, esas actividades y generarle prdidas, que si son constantes transforma a la
empresa en no sustentable, o sea en una no empresa. El tema esta ligado a las auto
regulaciones denominadas Responsabilidad social corporativa o Responsabilidad social
empresaria o Corporate goverment54, donde las reglas impide afectar no slo la
ecologa, sino al mercado, actuando en competencia desleal, perjudicando a trabajadores,
competidores, no abonando las cargas sociales o impositivas, que es lo que acaece cuando
una sociedad opera largo tiempo en cesacin de pagos.
Aqu es aplicable el Derecho Concursal como forma de conversin de los sistemas
de derecho comn, alterando las relaciones bilaterales e intentando un sistema de
relaciones de organizacin y justicia distributiva, imponiendo la apertura de un juicio de
concurrencia obligatoria por todos los vinculados al deudor en crisis.
1.4. En momentos que legislacin y posiciones, nacionales y del derecho
comparado, marcan la tendencia a desjudicializar o privatizar el sistema del derecho
concursal55, o mejor dicho de prevencin, parece adecuado reiterar la posicin con la
aplicacin de principios y normas sobre el punto que confirman esa idea, pero desde una
posicin totalmente diferente: el derecho societario.
1.5. Ciertos empresarios, quiz acompaados por asesores complacientes,
formalizan una visin coyuntural y egosta de la situacin (micro) intentando justificar
mantener la operatoria de una sociedad en insolvencia, sosteniendo que se trata de
situaciones financieras coyunturales, culpando al gobierno, a la imprevisibilidad de las
medidas econmicas, al mercado, al sistema impositivo, a los competidores, a la
intolerancia de los proveedores, etc., las causas de la situacin. Las soluciones financieras
que suelen intentar, y con las que justifican transitoriamente haber superado el problema,
no hacen sino profundizarlo a la larga. De todas formas no descartamos que
administradores y socios intenten esas soluciones, pero lo que no pueden hacer es cargar el
perjuicio a los acreedores cuando la situacin por fin explota. Si afrontan maniobras
riesgosas para superar la cesacin de pagos, deben asumir los riesgos y consecuencias, que
es lo que no hacen al presentarse tardamente en concurso.
1.6. Claro que mientras ello ocurre, esa sociedad suele depredar en el mercado,
alterando los costos, no pagando los impuestos, violando la libre competencia, y las leyes
de ese mercado, bajo cuya invocacin requiere plena libertad para seguir operando
ilcitamente. Correlativamente en el concurso que abrir tardamente, intentando traspasar
todos los daos por socios y administradores generados- a los acreedores, solicitar que se
impida el voto hostil de ciertos acreedores, de competidores, de proveedores, del Estado en
sus diversas manifestaciones.
Es unnime el criterio de evitar el contagio de la insolvencia, pero no son
coherentes las respuestas ante la continuidad operatoria de sociedades en cesacin de
pagos.
54
Puede verse nto. artculo sobre el punto en www.acader.unc.edu.ar

Como fue advertible en las sesiones del Primer Congreso Hispanoamericano de Derecho Concursal, realizado en
Barranquilla Colombia los das 12 a 14 de octubre de 2005.
55
18

Obviamente que esos administradores, que sin duda mantuvieron muy bien
informados informalmente a los socios, se abstienen de convocar a una Asamblea o
Reunin de Socios para estos consideren el problema y asuman los remedios que la ley de
sociedades ofrece: aumento o reintegro de capital, capitalizacin de deudas, o liquidacin
de la sociedad, y en ltimo caso la presentacin en concurso preventivo en forma lo ms
inmediata posible, para evitar la propagacin del dao al mercado. Claro que esto implica
una visin globalizante (macro) del sistema jurdico y empresario, que es soslayado.
Despus de ello se plasma una ingeniera jurdico financiera para despojar a los
acreedores con quitas y esperas que superan en mucho el capital social con que operaba la
sociedad concursada.
7. PARTE. LA TEMPESTIVIDAD DE ACTUAR ANTE LA CRISIS.
Frente a esas conductas vuelve a escena el tema de la oportunidad o tempestividad para
afrontar la crisis econmico financiera de una sociedad. La eliminacin de toda referencia
a un plazo dentro del cual los administradores y socios de una sociedad en insolvencia
tengan que presentarla en concurso, se supone una libertad absoluta, discrecional, para esa
actuacin. Coincidimos en la libertad, pero el mal uso de ella conlleva ciertos efectos que
son los que venimos destacando. La crisis debe ser asumida y deben cumplirse las normas
de la ley societaria. En este punto las nuevas disposicines de la ley 26.086 modificando las
obligaciones de los sndicos concursales previstas en el art. 12, imponiendo que sealen si
los concursados, y obviamente sus administradores y socios, han cumplido las obligaciones
legales acenta el anlisis que venimos haciendo y refuerza nuestros argumentos. En efecto
el Art. 2 de dicha ley dispone Incorprase como inciso 12) del artculo 14 de la Ley N
24.522, el siguiente: 12. "El sndico deber emitir un informe mensual sobre la evolucin
de la empresa, si existen fondos lquidos disponibles y el cumplimiento de las normas
legales y fiscales". Y un tema fundamental sobre el cumplimiento de las normas legales
en caso de concurso de sociedades es que los administradores hayan cumplido las normas
societarias en torno a aumento de capital, capitalizacin del pasivo, anlisis de causales de
disolucin, etc..
1. ACTUAR ANTICIPATORIAMENTE A LA INSTALACIN DE LA CRISIS.
Cul es el fundamento de la conversin de las relaciones individuales, impidiendo
su ejercicio? Cul es el bien jurdico tutelado? Dentro de diversas opiniones se suele
converger en el de la conservacin de la empresa, como forma de mantener la actividad
productiva depredada en la dcada del 90-, y conservar el empleo por su inters pblico.
La problemtica que atiende y justifica la legislacin concursal es la cesacin de
pagos presupuesto objetivo para la apertura de un concurso-. Suerte de antivalor dentro de
la bipolaridad de los valores. Eliminar ese estado como nefasto para la empresa que es
aquejada, como el contagio que pueda generar la misma en la comunidad, es el valor.
Asegurar la funcionalidad de la sociedad lo es en beneficio de los accionistas,
particularmente los externos.
Pero tampoco puede afectarse a sabiendas a los acreedores, incluso a veces con
colaboracin de los privilegiados, que son los que ceden sus crditos hipotecarios ante la
cesacion de pagos del deudor, y lo hacen aceptando pagos de dudoso origen.
El bien jurdico en el concurso es eliminar el estado de cesacin de pagos por la
propia empresa y para evitar el contago. El punto esta directamente vinculado con la
conservacin de la empresa, protegindola, permitindole organizarse o reorganizarse.
Protegerla, permitir la organizacin y asegurar la funcionalidad es un principio bsico del
Derecho Societario.
19

Esa modalidad permite asegurar la extincin de la cesacin de pagos, la

conservacin de la empresa, y la prosecucin de la actividad de la sociedad concursada,
con una reorganizacin equilibrada, que no es el resultado de una abusiva planificacin de
la insolvencia por parte de administradores y socios de una sociedad para transferir el
dao, en un supuesto marco de legalidad, a sus acreedores sin contrapartida alguna ni
indemnizacin de perjuicios.
Mauricio Yadarola en el Proyecto que present en el ao 1925 remarc la
necesidad de actuar anticipatoriamente, frente a la mera crisis financiera o econmica
general, y hoy es unnime la doctrina, y la legislacin que se va perfilando en torno a la
necesidad de actuar anticipatoriamente, o sea oportuna o tempestivamente. La mera
avizoracin de que pueda producirse el estado de cesacin de pagos o la insolvencia,
impone la obligacin de actuar, lo que aparece como un deber de los administradores
societarios, propio de su calidad de buen hombre de negocios.
Ello fue recin receptado en la legislacin argentina en el ao 1983 respecto a los
llamados acuerdos preconcursales, pero hoy parece letra muerta y sin inters para el
concurso preventivo, donde los informes generales de los sndicos promedian entre tres y
ocho aos el perodo en que la sociedad ha operado en cesacin de pagos, sin que de ello la
doctrina extraiga la existencia de alguna sancin para los administradores que as actan.
Venimos incentivando56 encontrar tcnicas jurdicas que aseguren la mayor
anticipacin en la apertura de los juicios concursales57, tendiendo a prevenir los efectos
nocivos de la actividad cumplida en cesacin de pagos y los efectos expansivos del
incumplimiento.
Pero por diversas razones los administradores societarios siguen operando en el
mercado pese a no hacerlo en forma normal, contagiando o transmitiendo su estado a
proveedores, acreedores y trabajadores.
Es de pblico y notorio que las normas del derecho concursal vigente aparecen
como ineficaces para prevenir la insolvencia o actuar temporneamente con sus sntomas.
Lo que era excepcional se convirti en generalidad, facilitando en muchos casos la accin
depredadora de los concursados en perjuicio de la empresa, los trabajadores, y los
acreedores, como sujetos pasivos de acuerdos concursales de quitas y esperas que lindan la
expropiacin, generando el riesgo de producir una cadena de cesaciones de pagos de los
acreedores de un concursado y el aumento de los costos de transaccin que afectan al
marcado argentino en general.
1.2. Una doctrina permisiva tendi a limitar las acciones de responsabilidad en la
quiebra a supuestos de dolo, sujetas a autorizaciones que parecan difciles de alcanzar,
coherentemente con ciertas posiciones que tienden a acotar la responsabilidad de
administradores societarios. Al mismo tiempo se supone que ninguna sancin ha de
aplicarse a los administradores societarios que presentan tardamente a la sociedad en
concurso, si es que logran un acuerdo.
56
En DE LA INSOLVENCIA, 3 tomos, libros In Momorian de Hctor Cmara y Francisco Quintana Ferreyra, Editorial
Advocatus, Crdoba 2000, con las comunicaciones al II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Tcnicas
preventivas de la insolvencia. Tomo I pg. 5. 4. En torno a responsabilidad y concurso. Un embrin de proyecto.
Tomo III pg. 313. Extensin de quiebra y de responsabilidad, Tomo III pg. 411. Daos causados por la insolvencia:
Acciones individuales de responsabilidad contra administradores de sociedades Tomo III pg. 549..
57
Cfme. Las relaciones de organizacin y el sistema jurdico del derecho privado, Crdoba 2000, ed. de la Academia de
Crdoba, Captulo X Cuestiones que debera resolver una legislacin concursal, y en el Captulo XI La reparacion de
daos y el acceso a la justicia (visin de un comercialista) p. 457, en especial el pargrafo VI La problemtica
concursal a pg. 474..
20

Ello llev a una sensacin de impunidad en el obrar de esos administradores

contagiada a los administradores pblicos- que transfieren el problema a terceros, a partir
de cuyo exceso se viene registrando una tmida reaccin.
Parecera que el efecto pretendido -no explcito- es el salvataje del empresario con
la desestimulacin de acciones de responsabilidad y de reconstruccin patrimonial, y la
acotacin de las garantas. Se explicita que se intenta proteger a la empresa en realidad al
empresario- en cesacin de pagos permitiendo que la misma contine su actividad. La ley
permitira que contine operando en ese estado sin presentarse en concurso, transmitiendo
la insolvencia a sus proveedores y acreedores, al no imponer ningn plazo para la
presentacin, ni para la publicitacin de ese estado, bajo la idea de que una manifestacin
en tal sentido generara la restriccin del crdito y la necesidad de liquidar la empresa, y
que los acreedores tienen autonoma de la voluntad para contratar con ese sujeto o pedirle
la quiebra.
Si se trata de verlo desde lo interno de la empresa, sosteniendo que no importa que
esta contamine, debe estimularse su autonoma para afrontar la cuestin, sin lmites, y
tambin la de los acreedores para enfrentar la situacin. Esto forma una mezcla explosiva
con la lentitud de los procesos, concebidos con excesivos ritualismos y garantismos, y la
desestimulacin de los acreedores58, que se ven dominados por la planificacin desplegada
por el deudor en los procesos concursales.
El problema de la empresa debe verse externamente y no internamente. La
apreciacin debe ser genrica para tutelar la empresa como organizacin econmica,
limitando los efectos externos de su cesacin de pagos y permitiendo que, en ese contexto,
la empresa puede solucionar su problema.
Es como un problema ecolgico: si es disvalioso el operar en estado de cesacin de
pagos, importando incluso una causal disolutoria de una sociedad, debe evitarse la
contaminacin a otros y reducirse el foco contaminante, que de actuar tarde ya no podr ser
salvado.
La problemtica de la cesacin de pagos tiene dos aristas: una la del patrimonio59
en insolvencia para tratar de superar la crisis o imponerse su liquidacin, y la otra y tanto o
ms importante, que es la de evitar que se contagie el estado de cesacin de pagos a otros
patrimonios.
Ante lo expuesto, aparece como realidad la crisis de la empresa, que la afecta como
tal, tanto a la propia empresa como a otras empresas, particularmente en los vnculos: a)
con contratos de subprovisin, b) en la competencia en el mercado. Son problemas
afrontados sin dificultad en las postulaciones sobre Responsabilidad Social Empresaria o
Corporativa, de la Corporate Goverment, en cuyos cdigos de tica se impone no
contaminar, pagar impuestos y aportes previsionales, no afectar a los trabajadores ni al
mercado, no se puede mirar con indiferencia la poltica depredatoria de las sociedades
operando en cesacin de pagos en el mercado. Contagiando ese estado y alejndose del
principio rector del sistema concursal: la tempestividad en la apertura de un procedimiento
judicial o extrajudicial. En momentos que se requiere el balance social no puede tenerse la
58
La experiencia demuestra que los procesos concursales de grandes empresas son proclives a favorecer situaciones de
abuso de posicin dominante. Esto ocurre porque muchos acreedores no pueden soportar el riesgo de cargar con elevadas
costas, si impugnan el acuerdo y su planteo se rechaza. A las quitas y esperas que deben soportar para cobrar el crdito, si
se homologa el acuerdo, se sumar el pago de elevados honorarios, exigibles de manera inmediata. As los acreedores se
transforman en deudores. Por eso, a veces el acreedor que impugna el acuerdo es representativo de una clase de
perjudicados. Otras veces, los conflictos se resuelven por el abandono de los derechos de la parte ms dbil. (del
dictamen de la Fiscal General Dra. Gils Carb en el caso Cablevisin).
59
Usamos de ex profeso ese trmino y no nos referimos a la persona jurdica, pues el tema afecta tambin al fideicomiso
y tambin a cualquier centro imputativo de derechos y obligaciones.
21

hipocresa de sostener que los administradores societarios no deben planificar o hacer un

insolvency test.
Y si conservarla impone sacrificios, los mismos no pueden redundar en beneficio
de quines deben ser los primeros sacrificados: los socios.
Debemos recordar que en la reciente legislacin francesa60 el procedimiento de la
salvaguarda de la empresa se aparta en un punto de los reclamos reunidos en los estudios
e informes tradicionales: la iniciativa limitada al empresario. Los esfuerzos para intervenir
judicialmente en vista a superar dificultades que comprometieran la continuacin del giro
empresarial slo tienen sentido si esa intervencin es tempestiva, esto es, cuando los
problemas no avanzaron hasta desencadenar en la cesacin de pagos (estado que
excluye la va de la salvaguarda). A fin de que esa intervencin judicial sea oportuna, es
una prdica justificada por una experiencia irrefragable que la iniciativa no debe restar en
manos exclusivas del empresario, quien demora al mximo su ocurrencia a las vas
judiciales, tanto cuanto le permita su situacin. Humanamente se comprende, y as fue
sealado invariablemente; pero esa comprensin humana adquiere sentido si nos
retroproyectamos cien aos hasta los tiempos en que el empresario era un comerciante
individual, y estaba en sus manos arriesgar lo que le era propio. Hace mucho que la
situacin es bien otra. Si hoy un empresario trastabilla, no es slo l quien se juega lo suyo,
sino una empresa en la que va enancada la suerte de cuantos a ella se vinculan,
dramticamente en los casos de industrias madre automotriz, construccin, petrolera y
tantas otras- cada una de ellas posibilitando la vida de otras empresas que a su vez son
fuente de ocupacin y de innumerables actividades negociales. Se trata de algo tan
patente, tan sabido, tan remarcado, que de alguna manera se comprende el dicho
hiperblico- de que la empresa ya no es, del todo de los titulares (muchas veces
annimos). Y ello funda la preocupacin por asegurar el recurso tempestivo a las vas
judiciales, tempestividad que marcha a par y paso con lo que Pajardi llama, amplitud del
mbito subjetivo en orden a iniciativa
Siguiendo a Maffia en su comentario a la reforma francesa, seala El deudor que
justifique dificultades que no est en condiciones de superar, susceptibles de conducirlo a
la cesacin de pagos, puede demandar la apertura de un procedimiento de salvaguarda,
que apareja la suspensin provisoria de las ejecuciones. Ese procedimiento tiende a
facilitar la reorganizacin de la empresa a fin permitir la prosecucin de las actividades
econmicas, el mantenimiento del empleo y el arreglo del pasivo. El procedimiento de
salvaguarda da lugar a un plan, confirmado por decisin judicial tras un perodo de
observacin y, en su caso, a la constitucin de dos comits de acreedores. El plan
permite al deudor la elaboracin, con sus acreedores tendente a la elaboracin de una
frmula que procure la reorganizacin de la empresa. En ese procedimiento el empresario
conserva su rol, no incumbiendo al administrador judicial sustituirlo. Es decir, en la
salvaguarda nicamente el deudor gobierna a su empresa.
El procedimiento de salvaguarda prosigue- da lugar a un plan confirmado por
sentencia tras un perodo de observacin y, en su caso, a la constitucin de dos comits de
acreedores... (la ley contempla dos comits de acreedores porque uno comprende a los
establecimientos de crdito, y el otro a los principales proveedores de bienes o de
servicios). E tribunal estatuye sobre la apertura del procedimiento despus de haber odo
o debidamente citado al deudor y los representantes del comit de empresa o, en su
defecto, los delegados del personal. Puede asimismo escuchar a toda persona
cuya
60
MAFFIA, Osvaldo J. Francia. La ley del 16/julio/05 sobre salvaguardia de la empresa en El Derecho, martes 25 de
octubre de 2005.
22

audicin le parezca til (...). Antes de resolver, el tribunal puede comisionar un juez para
reunir todas las informaciones que hagan a la situacin financiera, econmica, social y
patrimonial de la empresa, pudiendo asimismo hacerse asistir por todo experto de su
eleccin (omitimos variantes).
Cuando el proyecto de plan ha sido adoptado por los comits, ... el tribunal se
asegura de que el inters de todos los acreedores estn suficientemente protegidos. En ese
caso el tribunal homologa el plan conforme al proyecto adoptado... Su decisin hace
aplicables a todos sus miembros las propuestas aceptadas por cada uno de los comits
(art. 626-31)
Hemos sintetizado y en parte transcripto al maestro Maffia, para apoyarnos en sus
apreciaciones y en el moderno derecho comparado.
En el derecho alemn se tratan dos supuestos de responsabilidad: por retraso
de insolvencia e insolvencia sin masa
a) La responsabilidad por retraso de insolvencia es un gran problema. En teora
funciona de esta manera: Si una sociedad de capital est sobreendeudada o entra en
cesacin de pagos, el Directorio o los Gerentes debern solicitar la apertura del
procedimiento de insolvencia si no lograran un saneamiento dentro de las tres semanas
subsiguientes (Art. 92 de la Ley de SA, art. 64 de la Ley de SRL). Si no lo hicieran, se
haran pasibles de sanciones (Art. 401 de la Ley de SA, Art. 84 de la Ley de SRL). Adems
los acreedores podrn exigir del Directorio o de los Gerentes una indemnizacin por
daos y perjuicios, pues las normas son as llamadas leyes de proteccin y su violacin
culposa conduce a la indemnizacin por daos y perjuicios (Art. 823 inciso 2 del Cdigo
Civil).
b) Cierto da los sndicos concursales descubrieron normas que haban quedado a
oscuras durante 100 aos. Segn estas disposiciones en el Derecho de Sociedades
Annimas y SRL el Directorio o los Gerentes debern realizar a la masa cada uno de las
pagos, que hubiera efectuado en forma culposa despus de manifiesto el
sobreendeudamiento (Art. 93 inciso 3 N 6 de la Ley SA, art. 64 inciso 2 . de la Ley de
SRL). Hay que tener en cuenta que esto no es una actio pauliana (impugnacin por los
acreedores), sino una demanda de restitucin contra el Directorio o el Gerente. La
jurisprudencia aplica estas disposiciones en forma textual. Aqu no se piensa en daos a
los acreedores. La concrecin de la responsabilidad es realmente simple, el riesgo de
responsabilidad es para la conduccin de la empresa absolutamente incalculable61.
2 EN LO SOCIETARIO.
Parece fundamental volver sobre un punto esencial de la construccin del sistema
societario y concursal: la operatoria de sociedades con dotacin patrimonial adecuada. Ello
como coherente a la limitacin de la responsabilidad de socios y administradores en ciertos
tipos societarios, y a justificar la legislacin concursal con remedios preventivos que
61
SCHMIDT, Karsten disertacin en Argentina, 2005, sobre Responsabilidad de los socios y administradores en el
Derecho Alemn, de donde entresacamos las referencias del texto, y adems: Para ilustrarlo voy a crear un caso.
Imaginmonos un supermercado como SRL con una facturacin promedio. Cada noche el Gerente lleva el dinero de las
cajas al banco y hace acreditar la suma en la cuenta bancaria. Seguramente por da sern ms de 10.000 Pesos. En la
crisis de la sociedad la cuenta bancaria es negativa, o sea tiene un saldo deudor. Cuando el Gerente lleva el dinero al
banco tiene la sensacin de estar administrando activos de la sociedad y no piensa que cada da est efectuando pagos a
un acreedor, en este caso el banco. Si se abre el procedimiento de insolvencia, el sndico del concurso retirar todos los
pagos desde el sobreendeudamiento quizs tambin del banco (eso sera la actio pauliana). Pero seguramente
demandar al Gerente. Si ste hubiera arrastrado durante 100 das la insolvencia, resultar una responsabilidad de ms de
1 milln de Pesos (o sea 100 x 10.000). En la prctica eso significa: el Gerente sufre un embargo masivo, sin que se
cuestione si hubo un dao. Yo he protestado contra ello y considero que esta responsabilidad es exorbitante. Pero as se
maneja en la prctica en Alemania.
23

aconsejan e imponen la rpida asuncin de un procedimiento por parte de los

administradores societarios o por un tercero.
2.1. La capacidad jurgena de la autonoma de la voluntad de generar nuevos
centros imputativos o personas jurdicas, con limitacin de responsabilidad de los socios,
es congruente con una adecuada dotacin patrimonial gentica y durante la vida societaria,
implicando causales de disolucin tanto la prdida del capital social como la imposibilidad
sobreviniente de cumplir el objeto social.
Los administradores tienen el deber de asegurar la normal vida societaria
conforme al estndar de buen hombre de negocios- con la sociedad, los socios y los
terceros.
Esos administradores, ante una dificultad financiera o econmica general, o el
estado de cesacin de pagos, tienen la obligacin interna de convocar a los socios y
proveer las medidas necesarias y, ante su imposibilidad, afrontar externamente la cuestin,
sea con la liquidacin o la convocatoria de acreedores de la sociedad.
El art. 100 L.S. tutela indirectamente la empresa, tratando de mantener la tcnica
jurdica de su organizacin: la societaria.
Por otra parte afrontar las causales de disolucin, importan una verdadera
preconcursalidad privada, prevista en la legislacin societaria.
La infracapitalizacin es un dato, y hemos defendido que ello no es materia casi
imposible del rgano de control, administrativo o judicial, pero s hemos subrayado que
comporta una responsabilidad particularmente de los administradores societarios en cuanto
a la planificacin y vigilancia de la marcha de la sociedad62.
No se trata que los administradores y socios asuman el riesgo empresario. El riesgo
es connatural de la actividad empresaria y no debe recaer necesariamente en
administradores y socios. Esa es la particularidad de un instrumento maravilloso de
organizacin empresaria como lo son las sociedades con responsabilidad limitada de los
socios, y siempre de los administradores.
2.2. En orden a las preocupaciones que venimos manteniendo para asegurar la
funcionalidad de las sociedades, evitando generar inseguridad jurdica, el Anteproyecto de
Reformas de la Ley de Sociedades (ALS) ha agregado algunas normas que se perfilan
tmidamente en la concepcin que sostenemos, integradoras de un Derecho de Sociedades
en Crisis moderno.
Sealamos ciertas debilidades63 del Anteproyecto en aspectos estructurales que
aumentan la inseguridad, pues permitirn que deudores inescrupulosos puedan simular o
hacer aparecer inesperadamente sociedades no publicitadas, eligiendo- cuando no
gestando- los acreedores que tendrn privilegio sobre los bienes y subordinando a otros
acreedores.
Pero al mismo tiempo, subrayamos algunas propuestas que hacen a los deberes
fiduciarios de los administradores societarios para asegurar la funcionalidad de la
administrada, en los cuales debemos reparar64, para que junto a otras normas colaboren en
62
3er. Congreso Argentino Espaol de Derecho Mercantil, Valencia junio 2006, nta. comunicacin ARMONIZACIN
DEL DERECHO DE SOCIEDADES. LA PROBLEMTICA DEL CAPITAL SOCIAL Y LA RESPONSABILIDAD
LIMITADA.
63
Tempestividad en la presentacin en concurso, pag. 309 y ss. en libro X Jornadas de Institutos de Derecho
Comercial, Crdoba 2003, Editorial Advocatus.
64
Comunicacin al PRIMER CONGRESO NACIONAL SOBRE EL ANTEPROYECTO DE REFORMAS A LA LEY
DE SOCIEDADES Mar del Plata, 14 y 15 de abril de 2005, tema: OBLIGACIONES, DEBERES Y
RESPONSABILIDADES DE SOCIOS Y ADMINISTRADORES, nuestra con RODRIGUEZ, Pablo Javier, VELEZ,
24

la obtencin de una mayor seguridad jurdica, tornando ms eficiente el sistema concursal

argentino:
a.- La planificacin como un elemento necesario tendiente a la concrecin de una
poltica de empresa slida, que permita: i) un conocimiento de la realidad de la empresa y
sus objetivos a corto, mediano y largo plazo, ii) una herramienta de trabajo que constituya
el faro que gue a los administradores en el ejercicio de sus cargos, iii) una eficaz
herramienta desde el punto de vista concursal que impide actuar en cesacin de pagos a la
empresa en el ao en curso. Si el concurso no es abierto cuando an es posible el
cumplimiento del objeto social (empresa) todas las tcnicas estn destinadas a su fracaso.
Es imprescindible, para que el sistema concursal sea efectivo que el saneamiento de la
empresa se inicie a la mayor brevedad posible. Como sostiene ngel Rojo, el concurso
de acreedores debe ser un instrumento tcnico para poder curar enfermos y no para enterrar
cadveres.65. Asimismo, como contracara, la demora en adoptar los remedios adecuados
para el saneamiento de la empresa conlleva la responsabilidad de quienes la administran.
El art. 66, apartado 6 del ARLS abre el camino en el sentido expuesto: La poltica
empresaria proyectada y los aspectos relevantes de su planificacin y financiacin con una
estimacin prospectiva de las operaciones en curso o a realizar. Ello se plasma en el art.
66 ap. 6 ALS.
b.- La planificacin no es el nico punto relevante a la hora de conseguir un sistema
falencial eficaz, y as parece haberlo entendido el ALS, que en el art. 34, 2 parte hace
responsable ante terceros al socio que difunde o consiente la exposicin de su nombre o
el empleo de cualquier medio idneo para generar confianza en la aparente solvencia de la
sociedad por el implcito respaldo patrimonial que se sugiere, induciendo a equvocos
conducentes a la concesin de recursos o de crdito.
c.- En esta lnea el art. 94, apartado 4 ARLS avanza sobre lo dispuesto por la ley
vigente al disponer que la sociedad se disuelve Por la imposibilidad de continuar con las
actividades previstas en el objeto, lo que es obvio en casos de insolvencia o de
insuficiencia patrimonial.
d.- Congruentemente, pero ya en lo relativo a la previsin de conductas grupales, el
art. 54 cuenta con un agregado, el que dispone que En la ejecucin de una poltica
empresaria en inters del grupo es admisible la compensacin de los daos con los
beneficios recibidos o los previsibles provenientes de la aplicacin de una poltica grupal,
en un plazo determinado, siempre que las desventajas a compensar no pongan en riesgo la
solvencia o la viabilidad de la sociedad afectada. Si alguien gener un dao debe
repararlo, ello en orden a los administradores de la sociedad que oper en cesacin de
pagos.
e.- El art. 190 en su nueva redaccin previendo la restitucin por parte de los
prestamistas de las sumas de dinero que les fueron devueltas durante el ao que precede a
la insolvencia de la sociedad, cuando se trate de prstamos hechos por un accionista, su
cnyuge, los parientes por consanguinidad en lnea recta, los colaterales hasta el cuarto
grado, inclusive, y los afines dentro del segundo o por una sociedad controlante, controlada
o vinculada, como asimismo los provenientes de terceros que hayan recibido garanta de
alguna de las personas mencionadas.
f.- Al acotar la adquisicin de acciones propias por la sociedad regulada en el art.
220, puntualmente en su apartado 4, al disponer que ser excepcionalmente, para evitar un
Hctor Guillermo RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES SOCIETARIOS Y SOCIOS EN SUPUESTOS DE
INSOLVENCIA EN LA CONCEPCION DEL ANTEPROYECTO DE REFORMAS A LA LEY DE SOCIEDADES.
65
ROJO, ngel La reforma del derecho concursal espaol, pag. 87 y ss. en el libro colectivo La reforma de la
legislacin concursal, dirigido por el mismo, especficamente pag. 113.
25

dao grave a la sociedad con sendos informes de los rganos de vigilancia y control,
exigiendo que en tal caso la resolucin debe esclarecer la consistencia del dao, la
disponibilidad de ganancias realizadas y lquidas o reservas libres, con las que
exclusivamente puede realizarse la adquisicin, sin afectar la solvencia y liquidez de la
sociedad.
g.- Tambin el nuevo art. 261 cuando prev la hiptesis de insolvencia y regula que
los directores, miembros del consejo de vigilancia y sndicos deben restituir las
remuneraciones recibidas en el curso de los dos (2) ltimos ejercicios, a menos que
prueben que las condiciones establecidas por la ley y el estatuto para su distribucin se
cumplieron y que se adecuaron a los resultados de balances ajustados a las reglas y
principios aplicables.2.3. En ese orden analizar las obligaciones, deberes y responsabilidades de socios y
administradores es un tema prioritario, debiendo tender la legislacin a establecer normas
concretas, claras y slidas que favorezcan el ejercicio responsable de los derechos de los
mismos cuya exoneracin de responsabilidad debe defenderse-, hacindolos responsables
cuando protagonicen desviaciones de las que resulte dao, como es la continuacin de la
actividad de una sociedad en insolvencia.
La legislacin societaria contiene hoy normas que permiten reencauzar las crisis
patrimoniales, pudiendo entenderse aplicables las especficas soluciones que apunta el
Anteproyecto. Son fundamentales las previsiones en torno a como debe procederse cuando
se detecten o produzcan causales de disolucin, facilitando la remocin de las vinculadas a
aspectos patrimoniales las de aumento o reintegracin del capital social, aumento por
capitalizacin de pasivos, solucin esta ltima que debera anticiparse a la apertura de
cualquier concurso.
4. PLAN DE INSOLVENCIA.
Pero en la realidad argentina el dislate es maysculo. Un penalista refiere a las
sociedades que se generan sin capital suficiente, con capitales de humo... , los
vencimientos del pasivo se van postergando y se obtiene refinanciamiento, mediante la
exhibicin de un gran patrimonio, aunque total o parcialmente impago. Con este ardid se
obtiene tambin crdito por parte de los proveedores comerciales que aumentan el pseudo
patrimonio o el stock de mercadera, con una descripcin que se corresponde a los
Informes Generales que los Sndicos que formalizan en la mayora de los Concursos
Preventivos (no Quiebra) de Sociedades que han venido operando en insolvencia, lo que
califica como ardid, del que maliciosamente afecta el normal desenvolvimiento de una
empresa, cometido a travs de un plan, que consiste en tornar a la empresa incapaz de
cumplir sus deudas, frustrando las expectativas de los patrimonios de los acreedores66.
Y aqu se inicia un proceso mixto, donde la legislacin societaria no es desplazada.
Los administradores, con la ratificacin de los socios, presentan acuerdos para conservar
la empresa proponiendo quitas y esperas desmesuradas. Se apunta exclusivamente al
sacrificio de los acreedores, tratando de imponer por mayora un acuerdo, que se inicia
tratando de evitar el reconocimiento inmediato de crditos, y sorpresivamente aparecen
terceros adquiriendo crditos, incluso hipotecarios, y con claro conflicto de intereses que
les impedira votar teora del acuerdo colectivo-, no slo renuncian al privilegio o derecho
real de hipoteca sino que aceptan esas quitas y esperas depredatorias.
66
PALACIO LAJE, Carlos Delitos de vaciamiento de empresas, Editorial Marcos Lerner, Crdoba 2002, especialmente
pg. 59. Se refiere al delito previsto recientemente en el art. 174 inc. 6 del Cdigo Penal.
26

8 PARTE. LA SOLUCIN SOCIETARIA.

La solucin societaria de la crisis ya esta perfilada.
1. LA CONSERVACION DE LA EMPRESA ES UNA CUESTIN PRIVADA,
SOCIETARIA.
Como lo venimos reiteradamente anticipando, la crisis de las sociedades debe
resolverse en el plano interno de la sociedad, conforme los preceptos de la ley de
sociedades y de acuerdo a una adecuada gestin de un buen hombre de negocios que la
debe administrar.
El anlisis no debera centrarse en el concurso, sino en la etapa preconcursal en la
funcionalidad societaria, si existi planificacin para el futuro, en el anlisis de las causas
que generaron el estado de cesacin de pagos de la sociedad. Si un acuerdo puede
generarse anticipatoriamente al estado de cesacin de pagos, e indubitablemente al caer
una sociedad en cesacin de pagos, la continuidad del giro social infringira por parte de
los administradores la conducta de un buen hombre de negocios y los hara contratar
dolosamente con sus acreedores, no parecera justificable grandes quitas o esperas para
solucionar una situacin advertida rpidamente por un buen administrador.
O se supone que no es dolosa la actuacin de administradores societarios que
continan el giro y siguen contratando con terceros a sabiendas de las dificultades de
cumplir los acuerdos conforme los estn asumiendo?
Las soluciones societarias internas o las concursales externas oportunas permitiran
que con una leve quita y una corta espera se solucionara la situacin ms crtica.
En tales supuestos slo podran entenderse grandes quitas o esperas ante las crisis
generadas por una abrupta devaluacin, una inesperada apertura de mercados o situaciones
no mensuradas por un buen administrador, y asumiendo los socios junto a los acreedores el
perjuicio como veremos, pues en caso contrario la propuesta es abusiva.
Como venimos sosteniendo en otros trabajos67, la conservacin de la empresa
estructurada societariamente es un problema de los administradores y de los socios. Es una
cuestin de derecho privado. Obviamente que tal reorganizacin podra ser asumida
directamente por la sociedad como una propuesta de acuerdo preventivo extrajudicial o
judicial68, incluso cuando no lo hubieran logrado en un intento absolutamente privado
siguiendo la va prevista de la capitalizacin de pasivo (art. 197 LS), que es
cuidadosamente ignorado por los administradores dolosos. A veces sospechamos que los
esos administradores ignoran la gravedad de sus conductas por la falta de un adecuado
asesoramiento.
2. ASPECTOS SOCIETARIOS: OBLIGATORIEDAD
TEMPESTIVAMENTE. INEFICIENCIA DEL SISTEMA.
DE
ACTUAR
67
La conservacin de la Empresa en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba tomo
XXV pg. 107 y ss. correspondiendo a mi comunicacn en ocasin de recibir el Premio Academia en el ao 1981; Los
administradores societarios y la insolvencia RDCO n 203 pg. 553 y ss., entre otros que pueden verse en la pgina
electrnica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba www.acader.unc.edu.ar. MICELLI,
Maria I. Los nuevos concordatos irrisorios. El delicado equilibrio enre la conservacin de la empresa y la proteccin
adecuada del crdito en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, cit., tomo II pg. 631 y ss..
68
Recordamos en vigencia de la ley 11.687 el concurso preventivo de Francisco Porchietto S.A., en la Ciudad de
Crdoba, patrocinando por un distinguido jurista, donde se propuso esa solucin, la que fue aprobada, y, con
posterioridad, ante la liquidacin adoptada por la Asamblea de acccionistas, una buena realizacin de bienes llev al pago
del 70%.
27

De modo simplista aparece ineficiente el sistema en cuanto en la liquidacin, en

quiebras de sociedades, los acreedores quirografarios no cobran nada; y en los concursos
preventivos se homologan acuerdos con quitas de ms del 70%, con plazos de gracia de
ms de cinco aos para empezar a pagar en cuotas anuales por ms de un decenio sin
intereses ni ajustes. O sea con quitas y plazos que no guardan relacin con ninguna
operacin de mercado. A su vez el informe general del sndico seala que la cesacin de
pagos se ha producido varios aos antes de la presentacin y de ese informe no surge que
los administradores hayan reunido a los socios intentando los remedios que seala la
legislacin societaria.
Las crisis empresarias siempre se han producido, y las dificultades financieras,
econmicas o la cesacin de pagos insolvencia- de las sociedades se corresponden al
riesgo operativo.
La doctrina ha sido conteste, y el derecho comparado viene dando soluciones
diversas, que ante las crisis los remedios deben aplicarse en la forma ms rpida posible,
evitando la profundizacin de esa crisis y su contagio69.
Esa corriente ha generado respuestas normativas que autorizan la apertura de
trmites concursales, extrajurisdiccionales o judiciales, tempestivos a la aparicin de la
crisis o ante meros sntomas. Y tambin legitimando para esa apertura no slo a la sociedad
deudora a solicitar el concurso, sino a otros legitimados internos o externos a la misma-.
Ello lo es conforme al bien jurdico tutelado por la legislacin concursal70.
El presupuesto objetivo de la aplicacin del sistema concursal es la cesacin de
pagos o su inminencia dificultades financieras o econmicas generales-, resultado ello el
antivalor que reemplaza la autonoma de la voluntad y la regulacin bilateral para
componer las relaciones de cambio entre el deudor y sus acreedores.
Ese antivalor como ya hemos referido- autoriza la aplicacin de un rgimen
normativo de excepcin que, sin derogar los otros regmenes, impone un sistema de
relaciones de organizacin, de justicia distributiva, en un nico procedimiento de
concurrencia universal y participacin mltiple.
Claro que esa crisis, conforme la legislacin societaria, debe enfrentarse en el
marco de la funcionalidad societaria. As esa legislacin trae estndares generales precisos
69
Lo haca Yadarola en el ao 1925 Proyecto de ley de quiebras publicado en la Revista de la Universidad Nacional de
Crdoba, ao 1925, y reproducido en Homenaje a Yadarola, Crdoba 1963, Editorial Universidad Nacional de
Crdoba, tomo I pg. 335, lo hizo nuestra legislacin en el ao 1983 y ahora lo remarca MAFFIA, Osvaldo J. FRANCIA.
LA LEY DEL 26/JULIO/05 SOBRE SALVAGUARDA DE LA EMPRESA, en El Derecho, martes 25 de octubre de 2005:
conlleva la exigencia de intervenir
cuando la situacin de la empresa acusara una situacin susceptible de
comprometer la continuacin de su actividad, vale decir, tempestivamente, por tanto antes de que se instalara el estado
de insolvencia, tesitura poltico-legislativa que recoge la preocupacin volcada en ese hito que fue el Rapport Sudreau,
an cuando anterior al mismo. ...Destacamos al pasar la claridad con que se expresa la primaca del mantenimiento de
una empresa, postergando el amparo de los acreedores, posturas difciles de conciliar fuera de las expectoraciones
entusisticas Ortega- que encontramos en nuestras ingenuas, pintorescas exposiciones de motivos. ...El nuevo rgimen
concreta una antigua idea que es de justicia unir al trabajo inteligente y perseverante de Roger Houin, y resume el
gran tema del derecho concursal de las ltimas dcadas, a saber, la prevencin. ... El Rapport Sudreau plantea con
claridad y elocuencia el gran problema de aprehender cuanto antes las dificultades que sobrellevaba una empresa para
permitir la intervencin tempestiva, esto es, al surgir los problemas en medida tal que la empresa no alcanzara a
neutralizarlos con sus medios normales, y esas dificultades pudieran comprometer la prosecucin de su actividad. ...El
tema especfico de la nueva figura que nos ocupa, o sea la salvaguarda de la empresa, exhibe una extraa limitacin si
tenemos en cuenta las recordadas orientaciones en orden a tempestividad, lo cual presupone la ampliacin subjetiva en
orden a instancia (la experiencia de que el deudor demora cuanto puede su ocurrencia al tribunal es pandmica)..
Cfme. nto. Justicia y Derecho. Insolvencia societaria: El incumplimiento voluntario de ciertas obligaciones por un
deudor en dificultades financieras puede llevar a la quiebra al acreedor previson que se encontraba in bonis en
Congreso de Academias Iberoamericanas de Derecho pg. 631 y ss., Edicin Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba 1999.
70
nto. Bien jurdico tutelado por la legislacin concursal en Revista de la Universidad Nacional de Crdoba aos 79/80
p. 262.
28

en los arts. 59 y 99 LS sobre los deberes y obligaciones de un buen hombre de negocios

y de sus responsabilidades frente a causales de disolucin.
En primer lugar la sociedad debe estar adecuadamente dotada patrimonialmente
para el cumplimiento del objeto. Una sociedad infracapitalizada materialmente en forma
gentica autorizara la llamada inoponibilidad de la personalidad jurdica, a criterio de la
CSJN en el caso Palomeque.
Ante la prdida del 50% de capital o la prdida de la totalidad del mismo71, debe
reintegrarse el mismo o reducirse el capital social, operacin que no puede hacerse por la
reduccin y aumento de capital social72, y debe observarse atentamente si esa falta o modo
de integracin de la masa patrimonial constituye una imposibilidad sobreviniente de
cumplimiento del objeto social o de la actividad empresaria.
Si se constata tal situacin, que debe analizarse a travs de la Memoria por lo
menos anualmente, en cuanto a la prospectiva de los negocios en el ejercicio en curso, los
administradores no slo tienen la obligacin de informar en ese documento, sino poner a
consideracin de los socios los planes para superar la situacin o proceder a la liquidacin
de la sociedad.
El aumento de capital es la solucin ms sencilla. No importa quin lo aporte.
Justamente el artculo 197 LS prev la suspensin del ejercicio del derecho de suscripcin
preferente para capitalizar deudas.
2.1. COINCIDENCIA EN LOS PRINCIPIOS RECTORES. LA CRISIS
EMPRESARIA Y LA LEY DE SOCIEDADES.
Sealan Barreiro y Truffat73 que lo dirimente es poner la cuestin en manos de los
socios. Estos tal vez decidan la capitalizacin de la empresa o admitan su fusin por
absorcin con otro ente ms saludable. Sobre ello volveremos.
Con igual criterio, en trabajo sobre propuesta abusiva74, sealbamos que si la
empresa lo requiere debe imponerse la quita y espera, pero ello no debe beneficiar a los
socios, enriquecindolos, sino que impone que por la tercera va se capitaliza el monto
quitado y lo que representa el diferimento75.
A la empresa metafricamente- no le interesa quines sean sus dueos, sino ser
empresa o sea autosustentable.
Una propuesta de quita y espera sin esa contrapartida en la participacin en el
capital, o alguna forma de negocio participativo, es inconstitucional por violar el derecho
de propiedad (art. 17 C.N.).
Se trata de pensar en la responsabilidad de los socios por la tutela del patrimonio
social frente a los acreedores, resultante en la obligacin de aportar nuevos recursos
financieros para mantenerla con vida76.
2.2. LA RESPONSABILIDAD: REVISIN.
71
Si bien esas causales operativas estan suspendidas, lo son hasta el 12 de diciembre de 2005, pero ya hemos comentado
que ello no afecta la presencia de otras causales de disolucin: RDCO citado.
72
Sobre el punto puede verse Resolucion IGJ n 1452, noviembre 11 de 2003, en el expediente Comital Convert
Sociedad Annima.
73
BARREIRO, Marcelo G. TRUFFAT, E. Daniel Responsabilidad de administradores y represenantes en la ley de
quiebras: el deber fiduciario de la ley de sociedades, se traslada a los acreedores en Doctrina Societaria y Concursal,
octubre 2005, tomo XVII p. 1205 y ss.
74
Nto. Propuesta abusiva en El Dial.com y en pgina electrnica de la Academia.
75
Tambin en Otra vez sobre propuestas abusivos citado.
76
Ancora due sentenze della Suprema Corte tedesca in materia di abuso della responsabilit limitada e
Existenzvernichtungshaftung en Notizie Rivista delle Societ luglio-agosto 2005 pg. 942.
29

En el proceso que estamos analizando de la crisis de sociedades, se pueden advertir

dos etapas de produccin de dao, vinculado a la responsabilidad de administradores y
tambin socios-:
a. el generado por actuar en cesacin de pagos, entendiendo que la mera
presentacin tempestiva en concurso no genera responsabilidad por vincularse a un riesgo
empresario. Aunque sin duda, como veremos, presentarse en concurso sin afrontar las
soluciones societarias no parece vinculado al obrar de un buen hombre de negocios.
b. el generado a los acreedores en virtud del acuerdo que se gesta e impone,
cuando a travs del mismo se enriquece a los socios o accionistas.
No es del caso volver hoy sobre lo que tratamos en esta misma Revista en el ao
2003 sobre accin individual de responsabilidad, aunque mucho podra agregarse sobre
ello77.
2.3. EFECTO JURDICO POR NO PRESENTARSE TEMPESTIVAMENTE EN
CONCURSO.
Si bien se ha habilitado la apertura rpida tempestiva- del concurso ante la
constatacin de la crisis, la presentacin tarda en concurso de una sociedad en nuestro
derecho es admisible y debe tramitar. Pero la idea transmitida sobre que no se generan
efectos o sanciones si el acuerdo es aprobado es una afirmacin errnea.
Los trabajos de Barreiro, Truffat y Lorente dan por sentado el riesgo, adhiriendo a
nuestra vieja posicin78, aunque sea con supuestas reservas.
Es claro que las acciones por responsabilidad, que se genera por actos cumplidos
con un ao de anticipacin al estado de cesacin de pagos, se producen slo en caso de
quiebra, y slo por dolo, excusndose la culpa; y las acciones de reconstruccin
patrimonial son ejercitables slo en relacin a actos cumplidos dentro de los dos aos antes
de la declaracin de quiebra siempre y cuando a esa fecha se estuviera en cesacin de
pagos- y son limitados al efectivo conocimiento de ese estado por el tercero y que ste no
pueda acreditar que no se gener dao al concurso, adems de limitarse notablemente las
causales por otorgamiento de garantas a crditos originariamente quirografarios.
Superamos hace mucho tiempo las cuestiones sobre la responsabilidad en la
quiebra, particularmente al sealar que la contratacin a sabiendas de perjudicar al tercero
por el estado patrimonial de la sociedad que se representa implica dolo. Dolo civil en el
sentido previsto en los arts. 931 y 1072 C.C.. Lo que interesa es la depredacin79 a travs
de los acuerdos concursales.
77
ALCALA DAZ, Ma. Angeles Accin individual de responsabilidad frenta a los administradores en RdS revista
Derecho de Sociedades, Editorial Aranzadi, ao I 1993, n1 pg. 166, y en la misma Revista ao 2000-2 nmero 15 en
seccin Jurisprudencia-Comentarios De nuevo sobre la responsabilidad de los administradores por no disolucin de la
sociedad STS 22 diciembre 1999.
78
BARREIRO TRUFFAT Responsabilidad de administradores cit. y nota 37 donde sealando nuestra postura
expresan Tal postura ha hecho escuela. Vase Martn, Lidia Roxana La reponsailidad del administrador societario
frente a un acuerdo homologado Ponencia en Primer Congreso Nacional de Dercho y Empresa pg. 201, pero a ello
debe agregarse un artculo publicado tambin en Doctirna Societaria y Concursal de RODRGUEZ DE LA PUENTE,
Luis intitulado Responsbilidad de los administradores por deudas contradas en cesacion de pagos N 187, Juno 2003
tomo XVC pg. 507 que si bien figura a nuestro nombre corresponde a dicho jurista, que me remiti su colaboracin
pidindome su publicacin sin indicar en el archivo anexo su nombre, y al remitirlo a publicacin no advertimos ello
aunque sealamos la real autor al remitirlo, generndose un error en la editorial. De la lectura de ese artculo se advierte
claramente que no es de nuestra autora por las referencias que hace a nuestra posicion a la que adhiere. Ello lo haba
hecho Luis Rodrguez de la Puente en exposicin en el Instituto de la Empresa de la Academia de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba a la que lo habamos invitado en nuestra carcter de Director del mismo y, en la ocasin, le
recomendamos volcar al papel sus ideas, lo que hizo y publicitamos.
79
Uso reiteradamente esta expresin, porque las quitas y esperas que se impone a los acreedores que votan negativamente
o estn gestionando su reconocimiento importan un verdadero despojo, pues la expropiacin impone un contravalor, y ese
30

Ante la pregunta que siempre formulamos: realmente no hay sancin para alguien
por la no adopcin en lo interno de la sociedad de las medidas previstas por las normas o
por no presentarse tempestivamente en concurso continuando contratando en cesacin de
pagos? Barreiro y Truffat responden afirmativamente, aunque asustados por nuestro
extremismo sealen la lnea de responsabilizacin en zona de insolvencia que propugna
el maestro cordobs deber acotarse a casos absolutamente graves y evidentes. Estn
tranquilos los distinguidos amigos y jvenes juristas. No decimos otra cosa: no contraten
en cesacion de pagos porque hacerlo es doloso y pueden asumir responsabilidad, y los
casos que evidencio son de inusitada gravedad y evidencia aunque se intenten cubrir las
apariencias-: informes generales de los sndicos en los que se constata objetivamente que la
sociedad concursada arrastra una situacin de cesacin de pagos de muchos aos, cinco o
ms, y que la presentacin se produjo ante el inminente remate de un bien en un juicio
iniciado hace muchos aos por un tercero.
El extremismo y el riesgo para los administradores y socios- de una sociedad en
insolvencia, lo generan los que suponen que no hay responsabilidad alguna. Y con ellos no
se enrolan Barreiro, Truffat y Lorente.
Ahora llueve, se despeja el ambiente, y empieza a verse con la colaboracin de
una joven generacin- que estamos en zona de riesgo, que los administradores pueden ser
responsabilizados aunque se homologue un acuerdo, si actuan con dolo.
9. PARTE: LA SOLUCIN CONCURSAL.
La conservacin de la empresa aparece como un elemento fundamental al momento
de la decisin de un juez de homologar una propuesta de acuerdo. Ello an cuando
mediaren impugnaciones sobre lo abusiva de la misma, por cuanto contiene quitas y
esperas que aparecen como confiscatorias del crdito de los acreedores que no prestaron
conformidad, o se abstuvieron o que se incorporaran por resoluciones posteriores por
diversas causas.
El sistema jurdico societario brinda suficientes instrumentos para solucionar
internamente cualquier cuestin sobre insuficiencia patrimonial de la sociedad, sea
gentica o funcional, sin afectar a terceros. Y de no ser suficientes los mismos a los que
los administradores y socios no suelen recurrir-, el sistema concursal esta preparado para
operar an antes que la cesacin de pagos se haya producido, con tan slo ser avizorada.
La falta de presentacin tempestiva en concurso, en violacin a deberes de los
administradores societarios (art. 59 LS), es la que genera propuestas con quitas y esperas
que aparecen como abusivas.
Poner la atencin en la falta de presentacin tempestiva y los efectos de ello es la
labor que nos compete.
1. rgano de la sociedad concursada que legitimado para formalizar la propuesta.
Un primer tema de aplicar el derecho societario a la solucin de la crisis, es
determinar que rgano de la sociedad debe formalizar la propuesta a los acreedores. Sin
duda que ella podra ya formalizarse en el mismo acto que el rgano de gobierno ratifica la
presentacin en cncurso decidida por el rgano de administracin.
El marco que venimos exponiendo sobre la constante que los acuerdos propuestos
impongan importantes quitas con inusuales perodos de gracia e interminables plazos de
despojo se consuma con sospechosas y antijurdicas intervenciones de supuestos acreedores agradecidos. Casi lo que
significa la palabra despojo, pero en maniobra ms moderna.
31

cumplimiento80, pese a la variedad de acuerdos posibles, incorporados a la ley de

sociedades y a la de concursos, con la que los representantes de la concursada y sus socios
pretenden incumplir las previsiones de la legislacin societaria y que sus acreedores sean
despojados de casi la totalidad del crdito. Tales quitas y esperas, de ser aprobado el
acuerdo, disminuyen el pasivo y automticamente enriquecen a los socios de la
concursada81, devenida de la habilidad de sus representantes y de la omisin de las
obligaciones de los socios.
Ello impone echar una mirada a quin debe construir la propuesta de acuerdo. La
propuesta de quita y espera suele ser introducida al expediente concursal en un breve
escrito donde se indica la magnitud de ambos sacrificios a los acreedores, expuesta por el
representante legal de la sociedad bajo el patrocinio legal, cuando no por el abogado con
facultades suficientes para intervenir en el concurso.
Creemos que ello no implica la presentacin de una propuesta de acuerdo imputable
a la sociedad. Una propuesta de acuerdo debera corresponder al anlisis formalizado por el
rgano de administracin de la sociedad, donde se evalan las posibilidades de
continuacin de la empresa, los posibles acuerdos, la posibilidad de cumplimiento de los
mismos, y se aprueba lo que se presentar en el concurso autorizado a alguno de los
representantes legales, orgnico o por mandato, para formalizar la presentacin de la
propuesta con el documento legitimante.
Pero el enriquecimiento de los socios, la posibilidad que ante el rechazo de la
propuesta por los acreedores o su no homologacin por abusiva, autorice la aplicacin de
la legitimacin para nuevas propuestas, incluso heternomas (art. 48 LCQ) de la que puede
devenir la transferencia forzada de las participaciones de los socios a terceros.
El enriquecimiento de los socios, la posibilidad antedicha, el incumplimiento de las
normas societarias sobre la patrimonializacin de la sociedad que podra autorizar la accin
del art. 54 in fine LS contra los controlantes, impone, en una visin ms estricta, que la
propuesta de acuerdo a los acreedores sea formalizada por el rgano de gobierno de la
sociedad.
2. LA PROPUESTA EN S.
Lo que tratamos de salvaguardar es esa limitacin de responsabilidad, hoy
comprometida por una doctrina omisiva, de los deberes-obligaciones de los
administradores societarios, que en primer lugar deben planificar los emprendimientos, los
financiamientos y las inversiones, midiendo el riesgo. Cuando este desborda las
posibilidades patrimoniales-financieras de la sociedad lo deben asumir, primero
societariamente y luego en forma inmediata ante el fracaso de aquella, en forma concursal.
De no estaramos aceptando la planificacin de la insolvencia, la contratacin a
sabiendas en cesacin de pagos, que son formas del fraude civil y tambin del penal.
La participacin de los acreedores en la sociedad se encuentra plasmada por el art.
197 2 LS, que no elimina negociaciones tales como la capitalizacin con quita, o el
reconocimiento previo de una prima de emisin que afectara a esa capitalizacin, pero no
a la sociedad. A su vez se encuentra reconocida por la legislacin concursal como forma
tpica de acuerdo: constitucin de sociedad con los acreedores quirografarios en la que
stos tengan calidad de socios; reorganizacin de la sociedad deudora emisin de bonos
80
Pese al catlogo que ofrece la ley 24.522, no limitativo. Claro que la quita y espera implica una apropiacin de los
crditos de los acreedores en beneficio de los socios de la sociedad concursada. Solucin nada despreciable mientras sea
tolerada.
81
Nto. Otra vez sobre propuesta abusiva en Libro Colectivo Conflictos en la insolvencia dirigido por Ricardo A.
Nissen y Daniel R. Vtolo, Editoral Ad Hoc Bs. As., noviembre 2005, pg. 409 y bibliografa all citada.
32

convertibles en acciones capitalizacin de crditos, inclusive de acreedores laborales, en

acciones o en un programa de propiedad participada (art. 42 segundo prrafo LCQ).
2.1. LA JUSTIFICACIN DE LA PROPUESTA.
Deberamos analizar como justificar una propuesta. A nuestro entender ello debe
ser vinculado directamente a la necesidad de la empresa de eliminar el estado de
cesacin de pagos, no necesariamente de la sociedad que la contiene. O sea como
absolver el estado de cesacin de pagos y permitir la continuidad de la empresa explotada
por la sociedad82.
O sea a la idea de conservacin de la empresa asumida primero por los
administradores societarios, luego por los socios y por ltimo el juez para ver si homologa
un acuerdo despojatorio del derecho de crdito.
Si este aserto es compartido, no debe dubitarse en exigir una justificacin de la
propuesta en ese sentido. La propuesta no ser abusiva si se corresponde con una
planificacin coherente para lograr salir del estado de cesacin de pagos y continuar la
explotacin de la empresa. Sobre el punto Bargall apunta para determinar si una
propuesta no es abusiva La existencia de un plan de empresa del que surjan las
posibilidades de cumplimiento de la propuesta83.
Martn Arecha84 informa sobre las dificultades del tema por la variedad de factores
que pueden influir y se agravan por los escasos informes con los que debe enfrentarse el
juzgador al no imponerse al sndico pronunciarse sobre la propuesta, su viabilidad y
alternativas de mejora; ni siquiera se exige al deudor la fundamente o explique su
razonabilidad econmica al presentarla en el expediente, empero lo cierto es que en
algunos casos, esas omisiones han sido bien suplidas por los jueces requiriendo de
funcionario concursal informes precisos y fundados sobre la propuesta y hasta sobre el
modo de su negociacin con los acreedores. Por cierto que tambin resultara de toda
ventaja imponer la presentacin del plan de empresa cuestin sostenida por Richard,
apuntando a la necesidad de contar con un sustrato econmico realista para el concurso.
3. INCONSTITUCIONALIDAD.
En momentos en que aparecen voces que se alzan contra la inconstitucionalidad de
la prdida del depreciado pago consursal depositado por el deudor (art. 226 LCQ), por el
transcurso del tiempo, no advertimos que se alcen esas mismas voces ante la evidente
inconstitucionalidad de las propuestas depredatorias por violacin al derecho de propiedad.
82
Nto. Bien jurdico tutelado por la legislacin concursal en Revista de la Universidad Nacional de Crdoba aos 79/80
p. 262 y ss., donde recurriendo a la teora de la bipolaridad de los valores sealamos claramente el antivalor: la cesacin
de pagos, y por tanto como valor la eliminacin del estado de cesacin de pagos, connatural a la idea de empresa, que en
numerosas referencias de autores o jurisprudencia citadas ms adelante aparece la conservacin de la empresa como valor
a tutelar. Tambin el artculo con Quintana Ferreyra La conservacin de la empresa en las leyes de sociedades 19550 y
de concursos 19551 en RDCO ao 11 p. 1373, octubre 1978.
83
BARGALLO, Miguel en erudito artculo Control por el juez concursal delabuso en las propuestas de acuerdo
preventivo p. 259 libro colectivo Reestructuraci de deudas y facultades judiciales, Daniel Roque Vtolo Director, Ed.
Ad Hoc., Buenos Aires noviembre 2004, especialmente pg. 265 con cita de RUBIN, Miguel E. Las nuevas atribuciones
deljuez del concurso respecto del acuedo preventivo segn la ley 25589, ED ao XL n 10563 revista del 9.8.2002, a lo
que agregamos los trabajos anteriores Ello conlleva a traer de nuevo a cuento el tema del PLAN DE EMPRESA con
cuya consideracin rendimos homenaje a Pedro J. Fras (En Estudios en honor de Pedro J. Fras, editado por la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 1994, nto. trabajo en el tomo III p. 1187 El plan de
empresa, tica y responsabilidad del empresario), un constante requeriente para la sociedad poltica y empresaria de
administradores estratgicos.
84
En el mismo libro colectivo Propuesta y homologacin p. 271 y ss., donde relata que En varios pronunciamientos se
han admitido quitas que permiten pagar porcentajes del 10% en una sola cuota sin intereses y a los 90 das de la
homologacion generando una atenuacin del principio de conservacin del crdito, lo cierto es que tambin aparecen
reforzados otros principios como lo son el de conservacin de la empresa y el de resguardo de la fuente de trabajo.
33

Un acuerdo presentado por socios y/o administradores de una sociedad que

implique despojar a los acreedores de sus crditos so pretexto de los fines del concurso y
de la conservacin de la empresa, enriqueciendo sin contrapartida a los socios, es
inconstitucional por atentar contra el derecho constitucional de propiedad (Art. 17 C.N.).
El lmite, condicionamiento y afectacin al derecho de propiedad que genera el
derecho concursal, persiste como para imponer aunque sea a una minora, que no lo es
tanto por el diferimento al reconocimiento de muchos acreedores que deben padecer
verificaciones tardas, recursos de revisin, etc.-, la aprobacin de las quitas y esperas de
crditos en beneficio de los propietarios de la sociedad deudora?
El cuestionamiento se consolida toda vez que los propsitos del derecho concursal
(sobreseer el estado de cesacin de pagos, asegurar la conservacin de la empresa) pueden
lograrse compartiendo los socios con los acreedores la titularidad del capital social.
Un acuerdo de quita y espera depredatoria, que pudiera asegurar realmente la
conservacin de la empresa lo que deber ser adecuadamente justificado-, se concilia con
normas constitucionales si los socios comparte con los acreedores la propiedad de la
sociedad que explota la empresa, en forma equivalente a la prdida de valor del crdito de
stos.
Transcribimos la opinin de un constitucionalista cuyo nombre por ahora
reservamos:
No es constitucional, bajo ninguna razn ni an de carcter "social", QUITAR el
patrimonio en un 80% a los acreedores, y darles una espera para los otros 20%. Es algo
ABERRANTE, que afecta sustancialmente el derecho de la propiedad garantizado por el
art. 17 CN. El eufemismo usado como expropiacin no corresponde, pues no hay
expropiacin, porque no hay "utilidad pblica". Hay confiscacin!!
Es demasiado simple y transparente, para que los "juristas" y "leguleyos"
pretendamos oscurecerlo y enrevesarlo!! Nuestro orden jurdico presidido por la
Constitucin Nacional, debe ser congruente con los valores y fines que nutren la axioteleologa constitucional, que constituye su espritu, su razn de ser y la conciencia
constitucional de una Nacin.
Esta axio-teleologa esta plasmada en todo el plexo de la Ley Fundamental, pero
de modo especial en los fines preambulares, entre los que se encuentra el de "afianzar la
justicia" como garanta de la seguridad jurdica que sustente un orden de convivencia
justo en la sociedad, bajo el imperio de un autntico y eficiente Estado Constitucional de
Derecho, el cual es un Estado de poderes limitados pero no slo respecto de las
competencias de los rganos estatales, sino adems y tambin fundamentalmente, respecto
del ejercicio de los derechos constitucionales.
A la luz de estos valores y fines, y de esta limitacin de los derechos para lograr el
orden de convivencia justo, compartir el paquete accionario entre socios y acreedores
parece equitativa. Y ya que la sociedad y los socios no pueden hacer frente a las deudas
contradas por aqulla, parece justo y razonable que las acreencias sean saldadas con
acciones de la propia sociedad, de forma tal que, en la medida que no puedan pagar,
respondan con su capital empresarial. De otra forma, la sociedad y los socios deudores,
corren en la relacin jurdica con todos los "comodum" y se evitan todos los "periculum".
Las propuestas depredadoras de quitas y esperas son manifiestamente arbitrarias,
irrazonables y por lo tanto, INCONSTITUCIONAL, a poco que reparemos que siempre la
"razonabilidad" es la medida de la constitucionalidad.
Agregamos nosotros, como un parmetro de la confiscacin que pueden sufrir los
acreedores (propietarios de su crdito) en el caso del litigio concursal debe recordarse la
34

ley 24.432 que incorpor como prrafo final del art. 505 C.C. que fija Los efectos de las
obligaciones respecto del acreedor que son 1. Darle derecho para emplear los medios
legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado. 2. Para hacrselo
procurar por otro a costa del deudor. 3 Para obtener del deudor las indemnizaciones
correspondientes, y donde se acotan la responsabilidad por pago de costas, incluidos los
honorarios profesionales de todo tipo all devengados no exceder del veinticinco por
ciento del monto de la sentencia. Ello se corresponda a criterios de la S.C.J.N.
considerando expropiatorios ciertos excesos85.
La inconstitucionalidad por afectar el derecho de propiedad de los acreedores que
no votaron a favor, incluso de los que sern aceptados con posterioridad, sera fcilmente
superada por el otorgamiento de participaciones sociales equivalentes porcentualmente a
las quitas y esperas generadas en relacin al crdito, para asegurar la conservacin de la
empresa.
Quines son los socios no afecta a la continuidad de la empresa. Se autoriza as la
posibilidad que los acreedores no sufran slo las prdidas sino que puedan recuperar en el
transcurso del tiempo algo de lo que perdieron. Se los iguala a los socios, que de no se
enriqueceran sin causa a costillas de estos acreedores.
10 PARTE:LA GESTACIN DEL ACUERDO.
1. LO PBLICO Y NOTORIO: la injusticia en los repartos concursales.
Es pblica y notoria como describimos- la prctica concursal en torno a la
renuncia al privilegio por el adquirente de un crdito hipotecario, lo que constituye un tema
opinable y que se vincula a si el acreedor se limita a ello, o intenta incidir en la gestacin
de un acuerdo concursal.
En el anlisis de la gestacin del acuerdo, as como separamos considereaciones
sobre la propuesta, lo haremos tambin con la conformidad de los acredores que
catalogamos como acto colegial colectivo, para luego tratar la homologacin, sin ingresar
en la naturaleza jurdica del conjunto que ha agobiado a la doctrina concursalista.
Nos acercamos a esta problemtica por los perjuicios que se generaban al crdito
desde los concursos societarios86, pero tambin en la idea que es nuestra obligacin
afrontar temas conflictivos, donde la prctica lleva a veces- a apartarse de principios de
justicia distributiva, asuncin equitativa de las prdidas y justicia de los repartos. Una
realidad generada por un economicismo financiero atico. Empezamos a advertir que en el
derecho argentino el que cumple es la parte dbil, que el sistema no protege ni asegura el
cumplimiento implicando formas que no hacen a la seguridad jurdica sino a un
hipergarantismo formalista casi cmplice. La justicia lenta no es justicia87.
La contaminacin era, y es, no slo de la cesacin de pagos con que operan
impunemente sociedades, incumpliendo su sistema jurdico especfico. Se contamina a los
85
Si bien ajena al tema que hoy abordamos, la cuestin lleva a repensar los honorarios que se regulan en incidentes de
verificacin cuando ya existe una propuesta de pago del 10% a veinte aos de plazo, sea que se admita o rechace la
pretensin de admisibilidad.
86
En libro colectivo Tratado de la Buena Fe en el Derecho, Coordinador Marcos M. Crdoba, Editorial La Ley, 2 tomos,
2 Buenos Aires 2005, nto. Ensayo en torno a buena fe e insolvencia societaria, captulo XLIX tomo I pg. 811. En Libro
colectivo La actuacin societaria de nuestra direccin conjunta con Daniel R. Vitolo, Ad Hoc, Buenos Aires 2005, La
supuesta supresin de la prdida de capital social como causal de disolucin conjuntamente con Graciela A. Haggi, pg.
229.
87
En Congreso de Academias de Derecho, Edicin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba,
Crdoba 1999, Justicia y Derecho pg. 541.
35

proveedores y al mercado, esa cesacin de pagos por la supuesta no obligacin de

presentarse tempestivamente en concurso, y considerarse legal operar a sabiendas en
insolvencia, ocultando esa situacin para seguir disponiendo del crdito88, para luego hacer
recaer los perjuicios en los acreedores concursales.
Sin ingresar en los tipos de propuestas concursales, apuntamos a la notoria
injusticia de los de quita y espera, donde los socios de la sociedad en crisis no hacen
ningn esfuerzo, no proponen ninguna reorganizacin89 ni tratamiento igualitario con ellos
a los acreedores, sino que les exigen a estos la prdida de su crdito en inmediato beneficio
de esos socios.
Dentro de ese panorama es pblica y notoria la planificacin de la insolvencia por
los administradores-socios de una sociedad insolvente90, y la prctica concursal en torno
a la renuncia al privilegio producida por el adquirente de un crdito hipotecario, lo que
constituye un tema opinable y que se vincula a si el acreedor se limita a ello, o intenta
incidir en la gestacin de un acuerdo concursal, lo que como acto colegial colectivo
impone algunas consideraciones
Muy preocupados por las prcticas espurias escribimos en un libro colectivo sobre
las propuestas abusivas y las cuestiones conexas vinculadas a la compra o acomodo
del voto, desde el obligado pago de las obligaciones con garanta reales, particularmente
las hipotecarias, realizadas por un tercero, y la renuncia al privilegio y prcticamente al
crdito al votar propuestas predatorias91.
Se trata de un problema de responsabilidad social o colectiva empresarial92,
protegiendo a la propia empresa, las dems empresas que estn en el mercado, sean de la
competencia o vinculadas por contratos de provisin o subprovisin. La actuacin
predatoria en insolvencia recuerda que La dinmica e inventiva empresaria en permanente
desarrollo obstaculiza como contratendencia- mediante la generacin de nuevas
formulaciones cada vez ms complejas y sofisticadas, cualquier mejora que se produzca en
funcin de la proteccin efectiva de quienes se encuentran en una situacin de poder
desigual en el mercado De forma tal que, creemos, resulta necesario comenzar con la
bsqueda de alternativas jurdicas que otorguen y garanticen mayor seguridad al conjunto
social93. Ello impone una reforma normativa?
88
Sobre bien jurdico tutelado puede verse El bien jurdico tutelado por el derecho concursal en Revista de la
Universidad Nacional de Crdoba, Cordoba 1979 1980, pg. 261; y sobre la supuesta eliminacin de sanciones por no
presentarse tempestivamente en concurso El plan de empresa. tica y responsabilidad del empresario en Estudios en
Honor de Pedro J. Fras edicin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba 1994,
tomo III pg. 1187..
89
En Libro colectivo Acciones de recomposicin patrimonial y conflictos laborales en la quiebra de nuestra direccin
conjunta con Daniel R. Vitolo, Ad Hoc, Buenos Aires 2005, La continuacin de la empresa y la reorganizacin
empresaria como un problema eminentemente societario, conjuntamente con Laura Filippi, pg. 227 del segundo.
90
PALACIO LAJE, Carlos Delitos de vaciamiento de empresas, Editorial Marcos Lerner, Crdoba 2002.
91
Otra vez sobre propuesta abusiva en libro colectivo Conflictos en la Insolvencia, dirigido por Ricardo A. Nissen y
Daniel R. Vitolo, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2005, pgina 409, especialmente pg. 431 y ss.:.7. Un tema
vinculado: el voto complaciente, y Funcionalidad de sociedad y propuesta concursal abusiva en Zeus Crdoba, tomo 7
pgina 505 a 515, 8 de noviembre de 2005.
92
Nto. Responsabilidad social de la empresa, texto publicado de la conferencia formalizada en la Universidad Nacional
del Nordeste, Corrientes, el 16 de agosto de 2005, cuyo texto puede verse en la pgina electrnica de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba www.acader.unc.edu.ar
93
LOVECE, Graciela La metamorfosis empresarial. De la intangibilidad del capital a la intengibilidad de la reparacin
en libro colectivo Edicin homenaje Dr. Jorge Mosset Iturraspe Derecho de las obligaciones. Rsponsabilidad por
Daos Derecho de los contratos. Teora General del contrato, Edicin Universidad Nacional del Litoral, Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales, Santa Fe 2005, pg. 327 y ss., especficamente pg. 332.
36

Fundamentalmente se requiere una reforma en la forma de pensar o concebir al

sistema jurdico94, y particularmente el concursal. No basta con un equilibrio formal de
intereses, que exclusivamente atienda a la relacin jurdica considerada aisladamente como
pretende el constructivismo jurdico, sino de lo que se trata es de hallar una distribucin o
regulacin ms equilibrada de los derechos y obligaciones, para alcanzar una relacin
jurdica ms justa y equitativa95. En eso estamos.
Es lcido el artculo de la Fiscal de Cmara Dra. Alejandra Gils Carb96 sobre
exclusin de voto, refirindose a una propuesta que prima facie parece abusiva o irrisoria
conduce a extremar el examen e indagacin de cmo se obtuvieron las mayoras de la ley.
Con sus reflexiones retomamos las nuestras propias con diferente, pero coordinada,
fundamentacin.
2. ACTO COLEGIAL COLECTIVO.
En las sociedades, a cuyo travs se ha intentado seguir su operatoria en cesacin de
pagos, perjudicando al mercado y a sus acreedores, una vez abierto no tempestivamente el
concurso, los administradores y socios de control deben superar dos instancias para
alcanzar la maniobra de superar el problema que crearon transfiriendo los daos a los
acreedores, enriqueciendo a los socios:
a. la aprobacion por la mayora de los acreedores de la depredatorio propuesta.
b. Soslayar la calificacin de abusiva de esa propuesta.
Si bien se genera en la gestacin del acuerdo concursal en la ley actual un
debilitamiento del acto colegial al haberse eliminado la Junta, no quita a ello la
constatacin de un acuerdo de tipo colegial, por el vnculo que genera, y de carcter
colectivo al mantenerse individualizado cada voto.
2. I CONTRATO Y ACUERDO.
La caracterstica del contrato es el principio consensualista del cual se gener un
concepto general que se asienta sobre la existencia del acuerdo o consentimiento97. La
autonoma de la voluntad es la regla y la coincidencia de las voluntades para dar
exigibilidad al contrato es su base.
Por eso una primera clasificacin entre los negocios jurdicos lleva a distinguir de
los contratos al acuerdo que conceptualmente, como categora de negocio jurdico, se
aparta de su concepcin lingstica de coincidencia en la declaracin de voluntades. En
principio cabe apuntar que la terminologa acuerdo es sinnima de consentimiento en el
Derecho Argentino (art. 1137 C.C.), pero doctrinariamente puede distinguirse que: a. el
acuerdo designa el encuentro de voluntades, sin referirse al modo en que `este se produce:
acto colectivo, complejo, colegial o contractual, y b) el acuerdo es creador de normas
94
Nto. Realidad, Economa y Derecho en libro colectivo Poltica, Economa y Derecho Equilibrios y Desequilibrios
Edicin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 2 edicin 2005 pg. 84 y ss. y Reforma
concursal: de normas o de ideas? en el CD del Primer Congreso Hispanoamericano de Derecho concursal,
Barranquilla Colombia octubre 2005, y ambos en la pgina electrnica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba www.acader.unc.edu.ar
95
WEINGARTEN, Celia La equidad econmica como principio general del derecho de los negocios en libro colectivo
Edicin homenaje Dr. Jorge Mosset Iturraspe cit., pgs. 629 y ss., especficamente pg. 636.
96
GILS CARB, La exclusin del voto en el concurso preventivo en libro colectivo Conflictos en la Insolvencia,
citado, pg. 343 y ss..
97
LORENZETTI, Ricardo Luis Tratado de los Contratos.Parte General. Editorial Rubizal Culzoni, Santa Fe 2004, pgs.
41/42.
37

jurdicas generales, que obligan a todos los que en el futuro estn encuadrados en sus
previsiones, y distingue del contrato que crea una norma jurdica individual98.
Cuando apuntamos a relaciones de organizacin lo hacemos en forma ms amplia
a contrato de organizacin o a un contrato constitutivo de sociedad, contrato plurilateral
de organizacin asociativa, pues ello incluye no slo la constitucin, sino tambin la
organizacin y funcionalidad de diversas figuras legales, y aquel concepto no excluye al
acuerdo colegial, dentro del que incluimos al acuerdo concursal que, obviamente, no
es un contrato biplurilateral.
El anlisis se complejifica con la inexistencia de un sistema integral de normas
especficas en torno al acto colegial, tambin ausente en el actual proyecto de unificacin
de la legislacin civil y comercial.
Inicialmente la idea de acto o negocio colegial debe vincularse a toda declaracin
bi plurilateral de voluntad que pueda implicar una declaracin imputable a un centro de
inters, no necesariamente unnime, a expedirse en un marco temporal, o jurdico, o
espacial.
2.II - DECISIN ADOPTABLE POR MAYORA.
Al reflexionar en torno a una sistematizacin de las relaciones de organizacin99 no
pudimos soslayar una visin liminar del acto colegial colectivo, como forma de expresarse
los vinculados a una decisin adoptable por mayora y que fuera imputable no ya a uno de
los manifestantes de su voluntad, sino al grupo.
Lo abordamos al referirnos a la asamblea de las sociedades annimas100, que es
donde mejor apareca normado ese acto o acuerdo colegial colectivo.
Pensamos
tambin que la cuestin deba normarse en la unificacin de la legislacin civil y
comercial, pero al ser bien difcil algn acuerdo en torno a la personalidad y a la regulacin
de los contratos asociativos, ms lo era intentar pensar grupalmente en torno al acto o
negocio colegial colectivo.
Nos volvimos a interesar primero en la naturaleza de la asamblea unnime101 y
luego en la cuestin de la mayora necesaria para otorgar el asentimiento para la promocin
de acciones de recomposicin patrimonial o de responsabilidad en la quiebra102. Y,
ltimamente, ante la espuria realidad de la votacin de acuerdos predatorios.
Con este ltimo objetivo intentamos una teorizacin sobre la cuestin, afrontndola
desde los principios.
2.III ACUERDO: NEGOCIO COLEGIAL COLECTIVO?.
El negocio plurilateral debe distinguirse de las formas afines de negocios jurdicos
comnmente denominados actos, y se caracterizan por el modo en que estn dispuestas
las declaraciones de voluntad. El negocio colectivo se evidencia en la declaracin de
voluntad de dos o ms sujetos del mismo contenido dispuestas paralelamente que se unen
entre s permaneciendo distintas, y tienden a un fin comn y a un comn efecto
98
LORENZETTI ob. cit. pg. 177 a 178 a quin hemos casi transcripto.
En Sociedades y contratos asociativos, Zavala Editori, Buenos Aires 1987.
100
En Derecho Societario con Orlando Manuel MUIO, Editorial Astrea 2 reimpresin Buenos Aires 1999, pg. 26 y
ss..
101
En torno a la asamblea unnime comunicacin al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso
Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, publicacin diregida por Eduardo M. Favier Dubois h. y Ricardo
A. Nissen, editorial Ad Hoc Buenos Aires octubre 1995, tomo I pg. 143
102
En DE LA INSOLVENCIA, 3 tomos, libros In Memoriam de Hctor Cmara y Francisco Quintana Ferreyra, Editorial
Advocatus, Crdoba 2000, con las comunicaciones al II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, La autorizacin de
los acreedores para promover acciones revocatorias o de responsabilidad con Hctor Guillermo Vlez. Tomo II pg.
415.
99
38

jurdico103. El acuerdo doctrinariamente se aparta del contrato al legitimar las decisiones

logrables por mayora por imperio de norma jurdica o contractual, siendo susceptible de
formacin sucesiva y progresiva, expresndose siempre como un acto unilateral. Claro que
all el acuerdo colectivo alcanza su reconocimiento por ciertas formalidades que se
cumplen (colegialidad).
Expresa Lorenzetti104 El acto colegial es la declaracin de varios sujetos que
concurren para formar una declaracin de voluntad imputable a un sujeto distinto de los
que lo forman y est dirigido a tutelar el inters de ese sujeto diferente. Es un acto
colectivo en el sentido de que hay varias declaraciones de voluntad, pero a diferencia del
caso anterior, sirven para formar la voluntad de un sujeto distinto. El inters en juego es el
de este ltimo sujeto, y no es comn como en el colectivo.
El colegio es un trmino de races histricas, que acarrea una cierta confusin. En
realidad se trata de un rgano de decisin y el acto colegial es el procedimiento interno
para tomar esa decisin. El distinguido jurista se esta refiriendo fundamentalmente a las
asambleas o reuniones de socios o asociados de sociedades, asociaciones o fundaciones por
lo que atiende a la existencia de otro sujeto, pero la generalizacin permite aplicarla a otros
supuestos como el consorcio de propietarios, sea o no persona jurdica, y a los acuerdos
concursales. En el punto lo que es fundamental como recoge el autor citado es la aplicacin
del principio mayoritario, la tutela de un inters no necesariamente idntico al de los
intervinientes.
Acuerdo colegial se confunde con una decisin mayoritaria. Generalizando la
cuestin y no referida exclusivamente a personas jurdicas o entes-, como estamos
intentando seguimos a Galgano105 quin apunta que se habla de acuerdos en materia de
comunidad, de voto y de acuerdo en sede de consorcios entre empresarios de
asamblea de asociaciones y de propiedad horizontal, de asamblea tanto de sociedades
capitalistas como de sociedades cooperativas y tambin la Ley de quiebras habla de voto
y de acuerdo en tema de convenios de convenio preventivo A las decisiones
adoptadas por mayora de acuerdo a la mayora En el lenguaje legislativo, voto y
acuerdo se refieren a materias distintas. Se habla, repetidamente, de voto del socio y de
acuerdo de la asamblea. Entre el voto del socio y el acuerdo de la asamblea se suele
indicar tradicionalmente una diferencia no simplemente cuantitativa, es decir basada en el
hecho de que el acuerdo consta de una pluralidad de votos, sino una diferencia cualitativa:
se habla del acuerdo como de una declaracin de voluntad ulterior respecto de los votos
que concurren para su formacin es decir como voluntad de la sociedad, sealando
luego que hablar del acuerdo como voluntad autnoma del grupo, como voluntad que el
grupo mismo, cual entidad distinta de los miembros que lo componen, no es ms que
una metfora, una imagen del hablar figurado el acuerdo se presenta como el resultado
de una pluralidad de declaraciones individuales: no es la voluntad de la asamblea
consiste en una pluralidad de declaraciones unilaterales, cuya eficacia se subordina a la
condicin de que el contenido de cada una de ellas se corresponda con el contenido de
tantas otras declaraciones y slo si han sido tomados de conformidad con la ley,
haciendo hincapi en el mtodo asambleario por el cual la declaracin de la mayora se
extiende tambin a los disidentes y ausentes, aunque tambin destaca que el mtodo
asambleario no es siempre necesario para la formacin de los acuerdos. Finalmente
103
MESSINEO, Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial, EJEA Buenos Aires 1971, traduccin de Santiago
Sentis Melendo, tomo II pg. 346/7.
104
LORENZETTI ob. cit. pg. 181/182.
105
GALGANO, Francesco El negocio jurdico, edicin Tirant lo Blanch, Valencia 1992, traduccin de Francisco de P.
Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albertosa, pg. 237 y ss.: El voto y el acuerdo.
39

apunta que Otras variedades del mtodo rigen para los acuerdos de los acreedores
concursales acerca de las propuestas de convenio de quiebra, de convenio preventivo, en
alguno de los cuales est ausente cualquier resquicio del mtodo colegial.
Termina expresando Este largo excursus sobre los modos de formacin de los
acuerdos conduce a una doble conclusin:
a.hay elementos de juicio ms que suficientes para excluir la vigencia, en
nuestro sistema, de un principio general que imponga la formacin colegial de los
acuerdos. El mtodo colegial atiende al modo de operar de determinadas
organizaciones colectivas y, en primer lugar, de las sociedades capitalistas; no
atiende al modo de expresin de determinados actos jurdicos como el voto o el
acuerdo.
b.carece de base normativa la teora tradicional que califica el acuerdo como
acto colegial, expresin de una voluntad colectiva, y lo contrapone tanto al contrato
como al acto unilateral. La colegialidad atiende a las internas y variadas formas de
organizacin de los entes colectivos; el acuerdo separado de los procedimientos a
veces libres, a veces vinculados a modalidades rigurosas- en virtud de los cuales se
forma, no consiste sino en la pluralidad de los votos que concurren a formarlo, los
cuales son igualmente actos unilaterales inter vivos con contenido patrimonial, a los
que son aplicables, en el sentido del art. 1324, las normas sobre los contratos, en
cuanto compatibles con su carcter unilateral.
2.III 1. La legitimacin excluyente como principio bsico.
Queda como resumen y al margen del colegio o no del marco, pero quiz
definiendo lo de colegialidad- que quines expresen la voluntad deben estar legitimados
para ello; que la voluntad mayoritaria slo puede ser impuesta a los disidentes y ausentes
cuando la ley o el contrato- lo autoriza, determinando algunos requisitos bsicos en
cuanto a legitimacin para ejercer el derecho de mayora y los lmites de temporalidad o
localizacin para ejercer ese derecho, sin perjuicio de aplicar otros principios como el de
inters contrario para excluir el voto de la formacin del acuerdo, el ejercicio abusivo del
derecho, el fraude a la ley, etc..
El marco normativo, la temporalidad para las declaraciones de voluntad, la
legitimacin exclusiva y excluyente, la identidad del acuerdo, el inters comn, son lo que
caracteriza la existencia del acuerdo por mayora, y le otorga la calidad de colegial
aunque se encuentre esfumada la nocin fsica de colegio como reunin. Si bien en la
gestacin del acuerdo concursal, en la ley argentina actual se genera un debilitamiento del
acto colegial al haberse eliminado la Junta, no quita a ello la constatacin de un acuerdo de
tipo colegial, por el vnculo que genera, y de carcter colectivo al mantenerse
individualizado cada voto.
Dentro de la concepcin genrica que ensayamos, Gils Carb106 diferencia la
disciplina contractual, donde
hay una exigencia de libertad e igualdad, de
autodeterminacin, del sistema concursal para aprobar un acuerdo propuesto por la
concursada. La adopcin de un sistema de mayoras para la toma de decisiones, importa el
sometimiento de la minora disidente o ausente a la voluntad de otros sujetos, agregamos
no slo ausentes y disidentes- sino de todos los otros acreedores an no verificados o
declarados admisibles. El pasivo real no se tiene en cuenta sino el verificado, plasmndose
as una ventaja en beneficio de la concursada.
106
GILS CARB, Alejandra La exclusin del voto en el concurso preventivo en libro colectivo Conflictos en la
Insolvencia, dirigido por Ricardo A. Nissen y Daniel R. Vitolo, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2005, pg. 343 y ss.,
que sirvi de base del Seminario realizado en Mar del Plata en noviembre de 2005.
40

Respecto a lo colegial sostiene dicha autora la legitimidad de un sistema de

mayoras para la toma de decisiones est condicionada a que aquellas se adopten de
acuerdo a un procedimiento, regulado por la ley. ste debe proveer una estructura
formal que garantice en alguna medida el ejercicio de los derechos de las minoras y la
homogeneidad o comunidad de intereses de los votantes107. La sujecin de la minora a la
decisin de la mayora se justifica por la posibilidad que se confiere a aqulla de participar
en un procedimiento predeterminado, que -aunque difuso- es con lo que cuenta el acreedor
minoritario disidente con la propuesta para ser odo108. As se garantiza el respeto a sus
derechos y se compensa el sacrificio de la autonoma de la voluntad que est insito en la
adopcin del principio mayoritario109. Describe as Gils Carb el acuerdo o negocio
colegial colectivo.
Apunta luego el conflicto de intereses entre los acreedores de un mismo deudor,
para sealar La ley concursal ordena este conflicto agrupndolos en una comunidad o
masa, bajo el postulado de la pars conditio creditorum y les impone un sacrificio
igualitario que deriva de un criterio tico de justicia distributiva. Sobre la base de esta
homogeneidad de intereses que la ley presupone- se admite la posibilidad de arribar a una
solucin concursal preventiva Desde la ptica del paradigma contractual, los efectos de
esta convencin erga omnes, son una anomala. Este rgimen exorbitante del orden
contractual, que subordina el ejercicio de los derechos creditorios a las exigencias
colectivas, slo se explica por la prevalencia de un inters pblico, que la autora identifica
con la conservacin del equilibrio econmico, sealando El proceso concursal se erige
ante la necesidad de impedir que un fenmeno econmico, la cesacin de pagos, pueda
repercutir negativamente, dando lugar a una reaccin en cadena, sobre la situacin
patrimonial de otras empresas y por ende, sobre la economa toda110.
Claro esta: es el principio de tempestividad en la asuncin de la crisis, sobre la que
tanto se ha trabajado, para evitar la cada de la empresa en dificultades y evitar el
contagio111.
2.III 2. Legitimacin como derecho personal de los acreedores.
La aceptacin del criterio mayoritario para imponer una decisin as adoptada a los
disidentes y ausentes exige, adems de cierto procedimiento, la existencia de un inters
comn u homogeneidad de intereses en quines vayan a formalizar esa declaracin de
voluntad. As lo reafirmamos, en el caso del concurso esa legitimacin corresponde a los
107
Gils Carb cita aqu a SACCHI, R.: Il prinicipio di maggioranza nel concordato, Ed. Giuffr, Miln, 1984, pg. 41 y
FARGOSI, Horacio Algunas notas sobre los acuerdos preventivos extrajudiciales en LL 2002-D-1074.
108
IGLESIAS, Jos Antonio Concursos y quiebras. Ley 24522 Editorial Depalma, Buenos Aires 1995, pg. 96.
109
Gils Carb cita aqu a Sacchi, ob. cit. pg. 43.
110
La autora que venimos siguiendo cita aqu a LA MONICA, Mario I reati fallimentari, IPSOA, Miln 1999, pgs. 2001.
111
Sobre la tempestividad de actuar como deber de los administradores societarios, contradiciendo la opinin mayoritaria
de que se ha eliminado toda sancin por no actuar oportunamente, pueden verse nto. Est lloviendo. Se acab la sequa!
(En torno a la insolvencia societaria) en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires diciembre 2005, n
217, tomo XVII pg. 1532, y anteriores, y las tendencias modernas que apuntan que las soluciones deben producirse en el
campo del derecho societario, cfme. SCHMIDT, K. Fundamentos del nuevo derecho concursal alemn. La ley alemana
de insolvencia de 1994 en Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal del 2001, Editoral Diles, Madrid 2002,
pgs. 34 y ss. y nto. Esta lloviendo, se acab la sequa citado y en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones
n 203 septiembre 2003- Los administradores societarios y la insolvencia pg. 553, en coincidencia sobre la
responsabilidad de administradores en forma individual frente a los acreedores, y porque no ante los socios como sostiene
Schmidt. Interesante sobre su apreciacin en torno a la responsabilidad de los socios es el trabajo de MACAGNO, Ariel
A. Germn El fenmeno de la infracapitalizacin y la falencia social sobreviniente en Revista de las Sociedades y
Concursos n3, Marzo Abril 2000, Buenos Aires, pg. 47 y ss.. Es el tema de la planificacin que debe formalizar el
administrador societario como buen hombre de negocios, resolviendo la crisis en el marco del derecho societario,
tempestivamente.
41

acreedores concurrentes para asumir la comunidad de prdida ante la insolvencia del

deudor comn. No es un derecho del crdito sino del titular del patrimonio al que se le
limita el ejercicio del derecho creditorio que afecta a su patrimonio.
Para que un concurso preventivo sea una herramienta sana para que empresas
viables superen situaciones de crisis econmico financieras, ms procurando mantener un
adecuado equilibrio de intereses de manera tal que no constituya una trampa para
acreedores, es clave que quienes vayan a integrar las mayoras computables sean todos los
que deban ser y no otros; sin ausencias que pueden ser evitadas y sin presencias de
acreedores falsos112.
Tema central de un acto colegial es el de la legitimacin o sea de quines pueden
formalizar su voto o manifestacin unilateral que manteniendo su identidad
(colectividad)- determina la voluntad colegial colectiva. En una asamblea de sociedad los
accionistas que se inscribieron con no menos de tres das de anticipacin a su realizacin
(art. 238 LS). Y en el concurso? Cualquier persona? Esta es la clave, particularmente por
un principio de conocimiento, vnculo causal, inters concurrente y carcter del concurso.
La ley concursal autoriza a votar a los acreedores verificados o declarados
admisibles (arts. 32 y 41 LCQ) y no a los crditos. Ello se vincula indisolublemente al
aspecto del inters contrario o al inters concurrente, pero tambin a la construccin de
un orden pblico concursal: la limitacin de obrar a los acreedores preconcursales.
Nos permitimos traer a cuento un pensamiento de Truffat: La labor doctrina y
jurisprudencial, por un fenmeno endogmico que muchas veces afecta a todo cenculo o
grupo ms o menos cerrado, puede en muchas ocasiones- no slo desateder la meta de la
justicia substancial (llevando a la futura desobediencia de la ley) sino, lo que es mucho
peor, a construir sistemas fuertemente ritualistas. Sistemas en los que se pierde el norte a
perseguir la consecucin de la justicia- y donde todo, al modo de elaborados ritos de
cultos esotricos, gira en derredor de las formas... lo ciertos que la gran literatura
concursal se ha detenido ms en cuestiones procesales, incluso: procedimentales, que en el
anlisis sustantivo de dispositivos transcendentes para el tratamiento del tpico concursal...
La cmoda solucin de hacer tabla rasa con principios de derecho civil o mercantil
invocando el espritu de la normativa falencial, o sus principios o escudndose en el
orden pblico concursal, no puede tolerarse sin un severo anlisis de cuando y cmo, en
verdad, se produce una tensin entre las soluciones habituales y la normativa especfica
para un cesante. En el plano de la formulacin de una propuesta de acuerdo y en la
recoleccin de conformidades, tales temas son habitualmente solventados de un
plumazo, muchas veces pretendindose un alcance de la normativa concursal que esta no
tiene, ni puede llegar a tener.
A ello agregamos que la visin sobre la cuestin suele ser limitada por aplicacin
del mtodo de las relaciones de cambio, y no de las de organizacin. La Fiscal apunta
muy bien al orden pblico concursal, sistema de concursalidad que implica un sistema de
relaciones de organizacin, que impone la legitimacin de ciertos acreedores (no de
terceros que lo sustituyen). Se configura as el negocio colegial, como un negocio colectivo
de participacin necesaria de exclusivos legitimados para tratar una propuesta del deudor
comn, en un marco temporal normativa y judicialmente delimitado.
La legitimacin concursal excluye la cesin o subrogacin posterior a la apertura
del concurso, imponiendo la verificacin del acreedor concurrente que pretenda estar
112
AQUINO, Mariano J. Algunas notas sobre los acuerdos preventivos para acreedores privilegiados en Revista de
Derecho Comercial y de las Obligaicones, Buenos Aires 2005, ao 38 tomo 2005-B pg. 554 y ss., especficamente pg.
562 2. El pasvio que integra las mayoras. La importancia de la etapa informativa, si bien tratando de acreedores
privilegiados introduce las condiciones de legitimidad.
42

legitimado para votar, lo que resulta de las previsiones de los arts. 31 y 41 LCQ.
Justamente en relacin a ciertos crditos (45 3 parte LCQ), ratificando la falta de
legitimacin de los acreedores no verificados o declarados admisibles, se amplia el perodo
de incesibilidad a un ao antes de la presentacin, por la suposicin de planificacin de la
insolvencia113.
La adquisicin por cualquier medio de un crdito ya verificado, particularmente
seguido por renuncias a derechos reales o privilegios, y la aceptacin de un acuerdo
predatorio de quita y espera contiene una desviacin causal del negocio, jurdica y
moralmente ilcita, en cuanto intenta perjudicar a los acreedores concursales reconocidos y
enriquecer al concursado o a los socios de la sociedad concursada.
Desde la axiologa concursal slo los acreedores por causa o ttulo anterior a la
presentacin y sus garantes pueden intervenir conforme la previsin del art. 32 LCQ,
donde se expresa la causa de la obligacin, que tiende a excluir a acreedores
complacientes o conniventes, que deben corresponder al giro negocial114. Aceptar la
participacin de subrogantes, cesionarios o adquirentes de crditos sera desnaturalizar el
principio, mxime cuando escandalosa y abusivamente- se lo hace al nico fin de obtener
la mayora, adquiriendo la porcin necesaria a tal fin de un crdito mayor. Ello se
corresponde al contenido del informe general (art. 39 inc. 3 LCQ) y a la categorizacin
fundada en agrupamiento y clasificacin en categoras de los acreedores verificados y
declarados admisibles (art. 41 parte LCQ) y no de otros.
Se genera as una interpretacin congruente. La ley concursal slo permite votar a
los acreedores verificados. No se refiere a los acreedores que han devenido como tales,
despus de la verificacin. Ello sera incongruente con el sistema concursal, donde una
subrogacin y/o cesin es sospechosa y ajena al inters de un acreedor real. Aparecera
el conflicto de intereses.
La limitacin que surge de la propia ley concursal, se finca en a. la pars conditio
creditorum, b. la naturaleza del acuerdo en su fase inicial que no es un contrato entre
acreedor-deudor, sino un acto cumplido por los acreedores entre s. Y en tal supuesto
localizamos la previsin de la ley de concursos referida a los acreedores anteriores, o
concursales, el inters global de los acreedores donde quin naci como acreedor con
posterioridad no puede operar en conflicto de intereses, basados a su vez en la causa misma
del negocio jurdico del cesionario o subrogante, o sea no en la causa inicial anterior al
concurso, sino en la causa por la que un tercero paga el crdito, actuando luego contra sus
propios intereses, pero sin duda contra los intereses de los acreedores anteriores.
Interpretado el sistema en su conjunto, en el anlisis de una relacin colegial
colectiva, y no de mero contrato entre acreedor y deudor, o entre acreedores
individualmente, la obtencin de la mayora implica generarles a los acreedores que
votaron en contra, los que se abstuvieron, y los que estn en trmite de ser reconocidos,
una donacin expropiatoria a favor de los socios. Un acreedor no originario, por causa o
ttulo anterior al concurso, no puede alterar el estado de cosas, rompera la pars conditio
creditorum.
2.III 3. Divisin de la votacin: categorizacin.
113
DWORKIN, Ronald Los derechos en serio, Editorial Ariel, Barcelona 1989, pg. 73 en orden a que Todas las leyes,
lo mismo que todos los contratos y el negocio colegial, agregamos- pueden ser controlados en su operacin y efectos por
mximas generales y fundamentales del derecho.
114
Se acaba de publicitar una investigacin en ocho APEs, en los cuales los votantes afirmativos no perteneceran al giro
negocial y seran los mismos en todos los concursos, lo que implicara una maniobra defraudatoria de acreditarse.
43

Gestada mundialmente la posibilidad de atender intereses diversos de los

acreedores concurrentes preconcursales, para evitar el conflicto de intereses entre los
mismos y ofrecer acuerdos ms coherentes para cada inters diverso, se ha aceptado dividir
a los acreedores en diversas categoras.
Pero dentro del orden pblico concursal, conforme el principio de legitimacin Se
establece un control de la categorizacin de los acreedores (art. 42 LCQ.) y de la
homogeneidad en la votacin, dado que la adopcin del principio mayoritario exige para su
legitimidad que los votantes estn agrupados en virtud de un inters comn (el subrayado
es nuestro). Por ello sigue- el art. 45 LCQ determina la exclusin del voto de quienes
cabe presumir que obrarn en inters del deudor por razones de parentesco o vnculo
societario.
Por lo que hemos expresado, la asamblea de sociedades por acciones es un tpico
acto unilateral colectivo colegial, donde las decisiones se adoptan por mayora en un
acuerdo colegial dentro de la funcionalidad del rgano de gobierno de la sociedad, y las
mismas son imputables a la sociedad misma.
La legitimacin de quines pueden intervenir, la forma de legitimarse, la exclusin
de voto por inters contrario, objetiva en el caso de ciertos temas, y ejercicio de ciertas
funciones, es la base de su legalidad y, eventualmente, la justificacin de su
impugnabilidad. Es tambin la consecuencia de constituir un acuerdo mayoritario de
carcter colegial.
2.III 4. Del voto de terceros no verificados ni declarados admisibles como
titulares de crditos concurrentes..
No es del caso ingresar sobre las exclusiones del voto en el derecho argentino,
tanto las expresadas por la ley como las que se dispone en cada caso a pedido de la
concursada; ni sobre la burda intervencin de terceros no verificados como acreedores en
el concurso para aprobar un acuerdo casi expropietario enriqueciendo a los socios, ni sobre
comprar a travs de la subrogacin, cesin e incluso por la apariencia de voto por el
acreedor verificado, las mayoras necesarias que se suman a los crditos con privilegio
adquiridos por terceros que sorpresivamente renuncian a la garanta o privilegio y aceptan
diferir el cobro por decenas de aos de un porcentaje irrisorio. Nos remitimos a otro trabajo
ms general, para quin quiera indagar algo ms115.
Se nos dir que ello no esta prohibido. No hace falta la prohibicin, slo debe
revisarse quines pueden votar. El Cdigo Civil queda aqu limitado por el sistema
concursal. Slo quines verificaron o fueron declarados admisibles, sometindose al triple
control del sndico, de los otros acreedores y del juez pueden hacerlo. De no se altera todo
el sistema y se estimula la planificacin de la insolvencia, operando largos aos en esas
condiciones para distraer fondos para luego desde el exterior contar con fondos para
adquirir votos.
El sistema de orden pblico concursal impone que slo los verificados puedan
hacerlo, y que ellos no puedan lucrar en la transferencia del voto o del crdito para que un
tercero en inters de la sociedad deudora- vote imponiendo a los restantes quitas y esperas
despojatorias e inconstitucionales116-.
115
Nto. Legitimacin para votar el acuerdo concursal (Negocio colegial colectivo?) en diario La Ley, Buenos Aires, 13
de marzo de 2006, y pgina electrnica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba
www.acader.unc.edu.ar
116
En esta ocasin no volveremos sobre este aspecto que lo hemos analizado en nuestro articulo citado en libro colectivo
Conflictos en la insolvencia cit..
44

Del maestro Hctor CMARA encontramos opinin concreta117. Si bien referido a

la Junta de acreedores, donde se expresaba la direccin del voto, ante el ttulo Acreedores
que pueden asistir, se preguntaba Qu acreedores comprende? Los verificados y
declarados admisibles, al ser reemplazado el anterior sistema de verificacin.
Posteriormente al referirse a los acreedores votantes118 seala enfticamente un juicio
totalmente aplicable en la legislacin vigente: a) El derecho de voto se atribuye al
acreedor, y no a los crditos En consecuencia, si el acreedor tiene varios crditos
dispone de un solo voto personal principio de indivisibilidad-, por el importe de todos
ellos con derecho de voto: nico en su contenido que no puede fraccionarse ni por
mandatariod) El acreedor de un acreedor del concursado, puede votar usando la accin
subrogatoria? No corresponde, porque el derecho de voto es inherente a la persona del
acreedor (art. 1196 C.C.) Tienen derecho de voto: a) En primer lugar, los acreedores
quirografarios verificados o declarados admisibles Ellos son los principales destinatarios
del acuerdo preventivo, porque soportan las consecuencias de la insolvencia del deudor.
Es el inters comn que justifica, conforme el orden pblico concursal, el acuerdo por
mayora de las personas unidas homogneamente.
Cuando el pago con subrogacin es promovido por el propio deudor a travs de
interpsita persona, nos podramos encontrar ante los hechos tipificantes del delito de
connivencia dolosa. El art. 180 del Cdigo Penal reprime con prisin al acreedor que
consienta un concordato, convenio o transaccin judicial en virtud de una connivencia
dolosa con el deudor o con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales
para el caso de aceptacin del concordato. En sentido concordante, el art. 176 castiga al
fallido que conceda ventajas indebidas a cualquier acreedor de un dictamen de Gils
Carb-.
Descartamos la posibilidad de que un pago que pretenda una subrogacin o cesin
parcial del crdito genere derecho al voto. Ello llevara a autorizar el voto dividido, o sea
que de una misma causa de la acreencia, se despachen dos votos, alterando as la situacin
original (art. 32 LCQ). El caso supone que el mismo crdito verificado oportunamente,
correspondiente a un acreedor verificado, y que por tanto era el nico que poda votar,
fuere dividido a los efectos de obtener la mayora e imponer el acuerdo a los acreedores
que votaron en contra, que no votaron o que estn en trmite de verificacin119. En el
precedente, gracias al artilugio, se impone una grave prdida al propio acreedor cuyo
crdito parcialmente fue subrogado. Se gener en el caso una situacin de voto dividido
slo autorizada en el art. 45 bis LCQ.
Se trata de un claro abuso de derecho por acreedores nacidos con posterioridad
que generan daos a los acreedores originarios. Consideramos que nada obsta al negocio
de subrogacin o de cesin, con sus efectos tpicos entre partes, pero entendemos que debe
excluirse el voto en inters contrario a los que concurren al acto colegial colectivo, y esa
inteligencia slo puede devenir de limitar la intervencin a los acreedores que pueden
participar en el mismo.
El negocio contractual permite aceptar que puedan generarse efectos entre el
deudor y el nuevo acreedor, pero el acuerdo concursal excluye la posibilidad de extender
los efectos respecto de terceros. En el caso existe una deficiencia en la causa del negocio
117
CMARA, Hctor El concurso preventivo y la quiebra Comentario de la ley 19551, Editorial Depalma, Buenos
Aires 1979, tomo II pg. 933 y ss acreedores que pueden asistir, especficamente pg. 933.
118
CMARA ob. cit. en nota anterior pg. 965 y ss., especficamente pg. 966.
119
Contra la divisin Cmara en ob. y pg. citada, conforme al principio de indivisibilidad del voto, que no puede
fraccionarse ni por mandatario. Dentro de la estructura general de las decisiones tomadas por mayora, el principio de
indivisibilidad puede verse en JAEGER, Pier Giusto El vito divergente nella societ per azioni Casa Editrice Giuffr, 5
Quaderni di Giurisprudenza Commerciali, Miln 1976.
45

donde se intenta la transmisin del crdito a los fines del voto. Adems de la limitacin en
la legitimacin de quienes pueden votar, otorgada por la legislacin concursal en forma
personal al acreedor anterior a la presentacin y verificado o declarado admisible, lo que
limita el efecto de la cesin del crdito en el concurso, existe en la cesin o subrogacin
una alteracin de las consecuencias naturales del negocio120, en el negocio de transmisin
existe una deficiencia en la causa, cuando no una ausencia de causa, o una ilicitud en la
misma, contraria al sistema concursal e incluso una ilicitud moral121 en cuanto se intenta
afectar a la minora.
Son importantes las referencias que hace Galgano a la causa liberal,
distinguiendo que No todo acto gratuito es un acto de liberalidad; no todo acto de
liberalidad es una donacin. Un contrato a ttulo gratuito puede ser un acto de liberalidad,
manifestacin de generosidad, de reconocimiento, de amistad, etc.; pero no todo acto de
liberalidad es una donacin: slo lo es la liberalidad que consiste en un dar o en la
asuncin de una obligacin de dar. El verdadero problema es el de la determinacin del
concepto de liberalidad. Esta, ante todo, expresa la ausencia de deber, jurdico o moral, en
quien sin contraprestacin dispone a favor de otros de un derecho propio o se obliga en su
favor a una prestacin de dar. La liberalidad no es slo espritu humanitario o caritativo, de
ella no est excludo el hecho de que el donante acte movido por reconocimiento
Todo acto de liberalidad es un acto a ttulo gratuito pg. 113-, o sea sin
contraprestacin concurren dos elementos que permiten la identificacin del concepto de
liberalidad: uno es la ausencia de obligacin, el otro es la naturaleza patrimonial del
inters del disponente.
En la relacin obligatoria, la satisfaccin se logra mediante la consecucin legtima,
por parte del acreedor, del objeto debido: el acreedor tiene que conceptuarse satisfecho
cuando, en modo legtimo y en el lugar y el tiempo debidos, consigue lo que le es
debido122. Adquirir un crdito (por subrogacin o cesin) a sabiendas que no obtendr la
satisfaccin del crdito, implica una alteracin de la relacin causal, un inters distinto al
de un acreedor concurrente. Es una liberalidad e implica actuar en inters contrario al de
los acreedores concurrentes.
Insistimos que el derecho concursal se enrola dentro de las relaciones de
organizacin, cuyo anlisis debe ser afrontado con mtodo de empresa y no el propio de las
relaciones de cambio, donde el inters contrario impone la exclusin de votar123.
Lo que es aceptable en las relaciones bilaterales, y autorizado por el Cdigo Civil,
como relacin de acuerdo o contractual, no puede afectar a terceros, basados en el art. 1197
C.C.. La legislacin concursal sobre la base de la universalidad o de la concurrencia
impone a los acreedores anteriores a la apertura del concurso a presentarse en el juicio
universal. Slo entre ellos es aceptable el acuerdo. La subrogacin o cesin de crditos es
incompatible con tal sistema. Ms an la cesin o subrogacin parcial que altera no slo
las relaciones por el monto de los crditos en cuanto a la aceptacin, sino al nmero y
parecera permitir el voto dividido, que slo es aceptado en el caso del art. 43 bis. La causa
es un elemento fundamental en las relaciones bilaterales, y ms importante en las
relaciones de organizacin. La causa no puede ser alterada para perjudicar a ciertos
acreedores, enriqueciendo a los socios, particularmente en cuanto existen formas de
120
BETTI, Emilio Teora general del negocio jurdico, Editorial Revista de Derecho Privado 2 edicinMadrid 1959,
pg.. 187
121
BETTI, ob. cit. pg. 278.
122
BARBERO, Domnico Sistema del derecho privado, Ejea Editorial, Buenos Aires 1967, traduccin de Santiago
Sents Melendo, tomo III Obligaciones, pg. 35.
123
Nto. Sociedad por accines; efectos de la resolucin adoptada merced al voto emitido en interes contrario al social
en DE 153-680.
46

acuerdos que compatibilizan ambos intereses. Alterar la causa del crdito para beneficiar al
deudor importa un acto ilcito, o por lo menos abusivo.
Estas apreciaciones sobre la causa permiten acentuar el criterio concursalista de
admitir a votar slo a los acreedores verificados o declarados admisibles que tienen una
causa evidenciada y coherente con las vinculaciones patrimoniales generadas por el
concursado. Los acreedores cuyos votos estamos cuestionando, no verificados, que
advienen al concurso con una causa de liberalidad para renunciar a privilegios y/o al
derecho propio de un acreedor de hacer efectivo su crdito, tiene inters contrario por la
propia causa del negocio por el que intenta intervenir en el negocio colegial. Un inters
extrao, y generalmente opuesto, al meramente patrimonial derivado del crdito que tiene
contra la sociedad124.
En cuanto se acepte que el acuerdo concursal se aleja de una relacin contractual y
reviste aspectos colegiales para imponer la decisin mayoritaria, la cuestin se
simplifica. Y se simplifica en el sentido de que debe estarse al sistema especial para
determinar quines estn legitimados para imponer la decisin, y en esto no es que haya
que interpretar restrictivamente las limitaciones, sino todo lo contrario y conforme el orden
pblico concursal considerar legitimados slo a los que las normas autorizan, ante el
apartamiento del principio de la autonoma de la voluntad. El inters comn es el justifica
la generacin de un acuerdo (a travs de un colegio o procedimiento especial donde la
mayora determine los efectos imputables a todo el grupo).
Ni siquiera puede pensarse en relaciones contractuales entre deudor y cada
acreedor, pues ste slo puede estar a expresar su voluntad en orden a la propuesta pblica
y formalmente presentada, eventualmente formalizando las renuncias que expresamente le
autorice la ley pues todo otro acuerdo caera en previsiones penales. En relacin a este
acuerdo, para que la voluntad mayoritaria pueda oponerse a los disidentes, ausentes o
posteriores reconocidos, debe estarse estrictamente a las legitimaciones y actos que
expresamente autorice la ley concursal.
A su vez esa propuesta no slo no debe ser abusiva, sino tambin tiene que ser
constitucional o sea respetar los lmites del derecho de propiedad consagrado por el art. 17
C.N., no pudiendo configurar una expropiacin de derechos de los acreedores que no
votaron a favor, no slo porque no existe contraprestacin125, sino porque implica una
transferencia de bienes a favor de los socios de la sociedad concursada, o del concursado
mismo.
Sin ingresar en estudios de derecho comparado126 nos hemos limitado a la
sistemtica concursal-, la legislacin italiana en el art. 127 con referencias al Voto en el
124
Del Dictamen fiscal de la Dra. Alejandra Gils Carb aceptado integralmente por la CNCom. Sala A 8.10.2004
Productos Mainumbi S.A. s/ Concurso preventivo en libro colectivo Conflictos en la Insolvencia Directores Ricardo A.
Nissen, Daniel R. Vitolo, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2005 pg. 352 y ss. .
125
Asumir la crisis de la sociedad es en primer lugar una cuestin de los socios, por lo que la contraprestacin puede
consistir en la capitalizacin de los pasivos, se conserva as la empresa y los socios comparten el riesgo con los
acreedores. Sobre el punto puede verse nto. Esta lloviend, se acab la segua citado y tambien Otra vez sobre propuesta
abusiva en libro colectivo Conflictos en la Insolvencia, dirigido por Ricardo A. Nissen y Daniel R. Vitolo, Editorial Ad
Hoc, Buenos Aires 2005, pgina 409 a 434 y Libro colectivo en prensa sobre Concursos y Quiebras coordinado por Lidia
Vaisier: Hacia la privatizacin de las crisis: LA CONSERVACIN DE LA EMPRESA..
126
Ante una conulsta que hicimos en la Asociacin Hispanoamericana de Derecho concursal, recibimos del jurista amigo
Irael Creimer la siguiente respuesta QUITAS Y ESPERAS EN LA LEGISLACIN URUGUAYA I.- 1.1) Respecto de
las quitas y esperas en Uruguay tenemos diversos regmenes legales. 1.2) En materia de sociedades comerciales para
aprobar un convenio concordatario se necesita la aquiescencia de acreedores que representen por lo menos el 75% del
pasivo. No hay lmites para el monto de la quita ni para el plazo que se otorga para el pago. 1.3) En los concordatos
preventivos de sociedades no annimas y comerciantes individuales hay dobles mayoras. El convenio debe ser aprobado
a) por la mayora de los acreedores civiles o comerciales que representen a lo menos la partes del pasivo total del
deudor y b) por la mayora de personas que representen partes de la suma de los crditos de entre los acreedores
47

concordato in fine dispona que Las transferencias de los crditos producidas despus
de la declaracin de quiebra no atribuyen derecho de voto, y a su vez con referencia a la
exclusin del voto del cnyuge, excluye a los cesionarios o adjudicatarios desde menos
de un ao antes de la declaracin de quiebra.
2.III 5. MANIOBRAS CONEXAS.
Nos hemos referido a la legitimacin para votar el acuerdo, limitndola a los
acreedores preconsursales verificados y declarados admisibles. Ante ello entendemos
intrascendente referirnos a la subrogacin y cesin de crditos para permitir actuar a
terceros, por lo que enturbiara la visin. Slo apuntar que si se los estimara legitimados
esa intervencin sera abusiva para imponer el acuerdo a acreedores legitimados.
5.1. La correcta lnea jurisprudencial..
Sobre esa curiosa costumbre de que terceros paguen a acreedores concursales y se
subroguen en sus derechos, por supuesto para votar afirmativamente las propuestas, la
C.Civil y Comercial de Azul, Sala 1, en autos Abran, Jos F. s/ concurso preventivo con
fecha 7 de julio de 2005 se expidi en el sentido de no hacer lugar a la subrogacin de
terceros que si haba sido aceptada en primera instancia, al considerar, que la subrogacin
pretendida resultaba violatoria de la pars conditio creditorum127. En esta misma direccin
se haba expedido la CNCom. Sala A en el caso Arcngel Maggio del 30.4.2004 donde
el Tribunal hall el acuerdo incongruente con los principios del orden pblico128, los fines
del concurso y el inters general, argumentando: a) que la reunin de las mayoras legales
es una condicin necesaria pero no suficiente, b) que el diferimiento excesivo del pago sin
reconocer intereses implica una quita relevante, c) haber mediado manipulacin de las
mayoras legales mediante la cesin de crditos cuyo privilegio luego se renunci para
participar en la aprobacin de la propuesta, afectando el derecho de los restantes
acreedores, y d) resultar receptable la doctrina sentada en el precedente Lnea Vanguard.
As como se acepta que oscuramente operen en nuestro pas sociedades
constitudas en el extranjero con toda la apariencia de hacerlo en inters de insolventados
fraudulentamente, contagiando el mercado y afectando la operatoria de las sociedades
extranjeras que vienen a desarrollar actividad econmica lcita en nuestro pas. En una
sentencia del Juzg. Com. N 9, Sec. N 18, en la causa 78852 "SERVICIOS Y CALIDAD
S.A. S/ ACUERDO PRECONCURSAL, en Buenos Aires, 8 de Octubre de 2003, al
peticionar la homologacin del acuerdo preventivo extrajudicial, en realista fallo, en
torno al crdito a favor de una sociedad extranjera, que haba votado a favor, expresa: A
tal efecto se ha sostenido, adems, que las facultades judiciales para apreciar el carcter
"abusivo" o "fraudulento" de una propuesta (art.52 inc.4 LCQ) estn presenten en el caso
comerciantes cuyos crditos comerciales provengan originariamente de operaciones comprendidas en el giro regular de
sus negocios y estn asentados en los respectivos libros llevados por ellos en forma. La quita mxima es de 50% pero
debe pagarse necesariamente en 18 meses. 1.4) Para los concursos civiles las mayoras necesarias para llegar a un arreglo
resolutorio con los acreedores es la mayora de acreedores que representen ms de la mitad de los crditos. No hay lmites
en materia de plazo y monto material de la quita. 1.5) Hay tambin otras mayoras para otros casos puntuales. II,Maniobras de diversa ndole para conseguir las mayoras existen. A veces dan lugar a oposiciones. III.- No hemos visto
planteadas oposiciones a concursos preventivos en que se homologuen acuerdos abusivos en contra de los acreedores
disidentes. IV.- Pequeo comentario: 1) es absurdo que haya distintas mayoras y distintos sistemas en el rgimen
uruguayo. 2) debera existir mayor cantidad de oposiciones ante maniobras de los deudores y en caso de frmulas
abusivas. Sobre este segundo aspecto parece que los acreedores estn tan desanimados por los magros ingresos que
pueden recuperar de un deudor concursal y no quieren gastar dinero y energas en esa tarea.
127
En Lexis Nexis, entrega electrnica Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones del lunes 25 de julio de
2005, Jurisprudencia.
128
En el mismo libro colectivo Reestructuracin de deudas y facultades judiciales, Daniel Roque Vtolo Director, Ed.
Ad Hoc., Buenos Aires noviembre 2004, pgs. 277 a 296.
48

del APE (conf.Alegra, Hector "Acuerdo Preventivo Extrajudicial...", Rev.D.Privado y

Comunitario, 2002-3, pag. 168). Como consecuencia de todo ello, cabe conclur
que un APE ser homologable con efectos hacia terceros no votantes siempre que exista
una situacin de total claridad y transparencia: a) con relacin a la composicin del
activo y del pasivo de la deudora; b) con respecto a la efectiva configuracin de las
mayoras legales; y c) en lo relativo a su carcter no abusivo ni fraudulento, todo
apreciado con la mayor rigurosidad.En el caso, juzgo que tal estandar de claridad y
transparencia no se ha configurado respecto del activo y del pasivo, lo que se corrobora
con las impugnaciones y la denuncia presentadas y, adems, que en el con texto de la
informacin disponible la propuesta no ha alcanzado las mayoras legales y debe,
tambin, reputarse "abusiva", todo lo que lleva a que no pueda ser homologada.
Aparece como acreedora por $ 1.000.000, en monto significativo para alcanzar la
mayora de capital invocada por la deudora, una sociedad uruguaya no inscripta en el pas
en los trminos del art. 118 ley 19.550, sin que conste en modo alguno su capacidad
crediticia ya que solo se verific la existencia de un contrato de mutuo pero no el
comprobante de la debida transferencia internacional de los fondos ....
Los acuerdos homologados con la participacin de terceros cumplen con
aparentes formalismos de fachada, con esquisitez formal para cumplir la funcin de
mayora.
5.2. Divisin del voto.
Slo extraemos un caso paradigmtico resuelto por la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, Sala A, el 23 de agosto de 2001 en los autos Kossevich,
Julio, revocando el fallo de primera instancia que no hizo lugar a la subrogacin parcial
respecto a un crdito de la Banca Nazionale del Lavoro. La Cmara sigui el criterio del
entonces fiscal de Cmara Ral A. Calle Guevara. En el caso un tercero deposit una cifra
nfima del crdito del Banco con la que se alcanz, al votar favorablemente, las mayoras
necesarias para aprobar un acuerdo depredatorio.
El caso supone que el mismo crdito verificado oportunamente, correspondiente a
un acreedor verificado, y que por tanto era el nico que poda votar, fuere dividido a los
efectos de obtener la mayora e imponer el acuerdo a los acreedores que votaron en contra,
que no votaron o que estn en trmite de verificacion. En el precedente gracias al artilugio
se impone una grave prdida al propio acreedor cuyo crdito parcialmente fue subrogado.
Se gener en el caso una situacin de voto dividido slo autorizada en el art. 45 bis LCQ.
Se trata de un claro abuso de derecho por acreedores nacidos con posterioridad
que generan daos a los acreedores originarios. Consideramos que nada obsta al negocio
de subrogacin o de cesin, con sus efectos tpicos entre partes, pero entendemos que debe
excluirse el voto en inters contrario a los que concurren al acto colegial colectivo, y esa
inteligencia slo puede devenir de limitar la intervencin a los acreedores que pueden
participar en el mismo.
5.3. EL VOTO COMPLACIENTE.
No obstante el lmite referido, haremos mencin a algunas cuestiones conexas a una
propuesta abusiva y que pueden constituir ilcitos penales-, que constituyen la existencia
de compra de crditos, subrogacin, cesin, etc. que sin duda hacen presumir de maniobras
para obtener mayoras, como as tambin las pretensiones de exclusiones de votos. La
diligencia de los administradores es tambin un punto de anlisis, pues ella debe ser
soportada por los socios y no por los acreedores. Ello calificado con que en el concurso de
una sociedad la pretensin de quitas y esperas se corresponde a la decisin de los socios de
49

no aumentar, o reintegrar, el capital social. Panorama muchas veces vinculado con

anterioridad o paralelismo al concurso, aunque se manifieste a veces algn corto tiempo
despus, a una venta del paquete accionario de la concursada, con importante beneficio de
los socios, frente a la prdida generada a los acreedores sociales.
Un tema lateral que no podemos dejar de comentar es el referido al voto
complaciente, no al hostil, particularmente lo que Peirano minora- expres en el caso
Arcangel Maggio.
En dicho caso Arcangel Maggio, la mayora Isabel Miguez y Carlos Viale que
consider abusiva la propuesta, seal:
Basta para arribar a la conclusin antes alcanzada remitirse entonces al
pormenorizado detalle que hace la Sra. Fiscal con relacin a los hechos que acaecieron
respecto de la cesin del crdito privilegiado de dlares 544.966 de Citibank NA a favor de
Ismael Gonzlez, y la inmediata conducta posterior de ste de renunciar a dicho privilegio,
que resultan demostrativos, en el contexto probatorio brindado por las propias
declaraciones de aqul, de la existencia de una liberalidad que slo puede tener como
objeto afectar los derechos de terceros, es decir de los acreedores quirografarios, que
quedaron sometidos de tal forma a una propuesta irrisoria. Circunstancia que se reitera
respecto del crdito privilegiado de la Obra Social del Personal Grfico; de la cesin del
crdito tambin del Citibank NA por parte de Mara Eugenia Demasi y el caso de
Compaa Papelera Sarand .
Desde aqu el voto de Peirano en aquella causa en torno al voto complaciente:
Entre las reglas de juego concursales no existe ninguna en la cual se impida que
otro acreedor (concurrente o posconcursal), accionista o, simplemente, cualquier otro
tercero, compren crditos de un acreedor preconcursal verificado o declarado admisible. Me apresuro a poner de manifiesto que eso es precisamente lo que se plantea en el sub
examine. Se trata de algunos acreedores privilegiados verificados que cedieron sus crditos
a terceras personas, las cuales los compraron a los confesados y explicitados fines de
favorecer a los fundadores de la sociedad concursada, transformando esas acreencias en
quirografarias y aceptando la propuesta de acuerdo que les fuera presentada. - Si esto
ocurre sin que el concursado desembolse o erogue nada (lo que s est prohibido, conforme
argumento provisto por el art. 16 de la ley 24.522), me pregunto: est prohibido? La
respuesta es obvia: no. - Nada impide la realizacin de malos negocios con meros fines
humanos, filantrpicos, amorosos, dadivosos, mesinicos, etctera. La donacin o, mismo,
la cesin gratuita, son actos plenamente lcitos, autorizados y previstos expresamente en el
Cdigo Civil. -Acaso la ley exige en las bancarrotas que se indague en los casos de
avenimiento o pago total si esas renuncias o eventuales remisiones de deuda son sinceras?
Alguien debe controlar lo que se paga? - Justamente, el ms criticado cesionario de los
mentados crditos privilegiados, seor Ismael Gonzlez, expresa que lo que hizo no fue
por negocio sino por gratitud. - El quid de la cuestin, por supuesto, finca en determinar si
los fondos con que se pagaron esos crditos para lograr desesperadamente las mayoras han
sido propios de los cesionarios o si la concursada fue quien encubiertamente los compr.
Nos permitimos disentir con el distinguido jurista. La renuncia frente al acreedor
por gratitud parece vlida, lo que no aparece vlido es que con su voto se haya impuesto
a los acreedores que votan negativamente, que no votan o los que estn en trmite de ser
reconocidos un despojo de sus crditos. Aqu no hay una relacin de cambio, existe un acto
colegial colectivo que impone que no se vote en inters contrario, particularmente cuando
ello es ejercido por quin no era acreedor al tiempo del concurso, sino que ingresa para
beneficiar al deudor. Ya lo beneficia con su renuncia, pero no puede pretenderse que ello
vaya ms all. No existe una causa similar entre los que votan, y quin quiere hacer un acto
50

de beneficencia no puede imponrsela a otros, en sentido contrario a lo que causalmente es

una relacin de acreedor, que pretende cobrar su crdito y negocio en base a las
posibilidades de recuperacin. Se advertir que las cesiones tienen el lmite de alcanzar
estrechamente las mayoras legales..
Paralelamente a ese apartamiento, aparecen conductas totalmente ajenas a los usos
y costumbres comerciales, o prcticas de mercado. Si bien el inters legtimo de los
acreedores es cobrar su crdito y no interferir en el objetivo del sistema concursal o bien
jurdico tutelado que es sobreser el estado de cesacin de pagos-. Es congruente con el
inters de un acreedor que un tercero le pague mucho ms que lo que se ofrece en el
acuerdo, incluso el total a un acreedor hipotecario, pero es incongruente que quin paga as
sea un acreedor, pues no se corresponde con un negocio causal compatible ni con el
inters general de los acreedores, pues ste hasta luego renuncia al privilegio y acepta un
acuerdo con desmesuradas quitas y esperas. Esto esta dirigido a imponer el acuerdo a otros
acreedores, con un claro conflicto de intereses creado por el supuesto cesionario. Este
nuevo acreedor no esta en igualdad o pars conditio creditorum, es un acreedor devenido
voluntariamente en connivente que dona su crdito. No puede votar como seala mucha
legislacin, y como empieza a reaccionar alguna jurisprudencia patria. No podemos ser
hipcritas: es una prctica abusiva que aconsejan asesores econmicos y jurdicos
especializados para asegurar la aprobacin, imponindosela a ciertos acreedores.
El voto de Peirano puede entenderse en una relacin bilateral pero no en una
relacin plurilateral. El tema esta vinculado a la naturaleza de un acto colegial, que impone
que no pueda votar quin tiene un inters contrario al del resto de los participantes, y ello
es evidente en cuanto este nuevo acreedor interviene para afectar directamente a quines
se oponen al acuerdo.
Sobre la curiosa costumbre de que terceros paguen a acreedores concursales y se
subroguen en sus derechos, por supuesto para votar afirmativamente las propuestas, la
C.Civil y Comercial de Azul, Sala 1, en autos Abran, Jos F. s/ concurso preventivo con
fecha 7 de julio de 2005 se expidi en el sentido de no hacer lugar a la subrogacin de
terceros que si haba sido aceptada en primera instancia, al considerar, que la subrogacin
pretendida resultaba violatoria de la pars conditio creditorum129. La posicin de un
acreedor tambin fue motivo de considerar abusiva la propuesta en el caso DOINA S.A..
En esta misma direccin se expidi en definitiva la CNCom. Sala A en el
referenciado caso Arcngel Maggio, hallando el acuerdo incongruente con los principios
del orden pblico130, los fines del concurso y el inters general, argumentando: a) que la
reunin de las mayoras legales es una condicin necesaria pero no suficiente, b) que el
diferimiento excesivo del pago sin reconocer intereses implica una quita relevante, c) haber
mediado manipulacin de las mayoras legales mediante la cesin de crditos cuyo
privilegio luego se renunci para participar en la aprobacin de la propuesta, afectando el
derecho de los restantes acreedores, y d) resultar receptable la doctrina sentada en el
precedente Lnea Vanguard.
5.6. Exclusin de voto por inters contrario con la concursada.
Marginalmente ingresamos en la novedad de la exclusin de voto por inters
contrario con la concursada.
129
En Lexis Nexis, entrega electrnica Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones del lunes 25 de julio de
2005, Jurisprudencia.
130
En el mismo libro colectivo Reestructuracin de deudas y facultades judiciales, Daniel Roque Vtolo Director, Ed.
Ad Hoc., Buenos Aires noviembre 2004, pgs. 277 a 296.
51

Diariamente la realidad seala que los representantes de sociedades concursadas

solicitan al Juez del Concurso en Argentina que excluya del cmputo del voto, el que ha
emitido o no emitir favorablemente supuestos acreedores con inters contrario al de la
concursada.
Ello lleva a algunas reflexiones para tratar de interpretar lo que esta sucediendo en
el derecho concursal argentino.
La peticin se formaliza, sin duda, contra un acreedor concurrente, cuyo crdito ha
sido verificado o declarado admisible. O sea que se intenta excluir del ejercicio de un
derecho al titular propietario de un crdito indubitable, legtimo, generado normalmente
por una relacin contractual podra ser por un choque- asumida libremente por los
representantes legales de la sociedad concursada cuando la misma no se encontraba en
concurso. Parece as indubitable que en la normalidad de los casos- el crdito naci por
una relacin voluntaria entablada por los representantes legales de la sociedad concursada
con normalmente otra sociedad a la que se reputa inters contrario al social.
Como en la verificacin se ha analizado la causa de la obligacin, se supone que el
crdito y la legitimidad del acreedor concurrente se basa en la legalidad de aquella relacin
causal y en el incumplimiento de la concursada de satisfacerla oportunamente,
presentndose en concurso e imponiendo a todos sus acreedores la concurrencia.
La presencia de un acreedor con inters contrario, p. ej. un competidor, en el
concurso responde esencialmente- a una actuacin de los representantes legales de la
concursada.
La incapacidad de pago de una sociedad esta sometida en primer lugar a su propio
sistema: la legislacin societaria. Los administradores como buenos hombres de negocios y
los socios, particularmente si alguien ejerce el control de derecho, deben cumplir con
previsiones expresas de la ley en torno al capital social, publicidad, disolucin, etc., que
ante la imposibilidad patrimonial de continuar el giro comercial imponen conductas, una
de ellas la capitalizacin de los pasivos.
O sea que todo representante legal de una sociedad que contrata con competidores
debe tener especial cuidado en cumplir el contrato, pues puede ser ejecutado en caso de
incumplimiento, si carece de capacidad patrimonial para cumplir debern los socios
aumentar el capital social o capitalizar el pasivo, lo que llevara a compartir con tales
acreedores competidores- el gobierno de la sociedad.
El acuerdo concursal corresponde al sistema de acuerdos colectivos colegiales, o
sea adoptados por mayora de los que estn legitimados a votar. Y en el derecho argentino
slo estn legitimados a votar los acreedores verificados o declarados admisibles, es un
derecho personal de los acreedores concurrentes, o sea que legitima a ciertos sujetos y no a
otros conforme el orden pblico concursal.
Decamos que ha pasado a ser una constante que los acuerdos sean de quita y
espera. O sea que los representantes de la concursada, sus socios, pretenden incumplir las
previsiones de la legislacin general y que sus acreedores sean despojados de casi la
totalidad del crdito por quitas desmesuradas e inconstitucionales, y esperas ajenas a las
prcticas de mercado.
Sospechosamente esa mayora se logra por opinables medios, a nuestro criterio
ilegales, como la adquisicin de crditos con garanta real o privilegios, renunciando a
ellos, subrogacin parcial de ciertos crditos exclusivamente en relacin al monto con el
que se lograra la mayora. De nuevo advertimos que tal criterio es aceptable por aplicacin
automtica del Cdigo Civil y sin advertir que el sistema concursal entronca un sistema
propio de acuerdos colegiales que excluye a subrogados o cesionarios, pues importa un
derecho del acreedor concurrente y no del crdito.
52

Y el clmax resulta cuando los representantes de la concursada, a travs de las

maniobras ilegales que sealamos en el punto anterior, no logran su propsito de
despojar a los acreedores y enriquecer a los socios, revisando los votos negativos o no
emitidos encuentran al competidor o alguno con inters contrario. Inters contrario de
quin? Slo de los mismos acreedores que hacen el voto mayoritario, y por eso deben los
votantes ser acreedores preconsursales.
Competidor cuya legitimacin generaron causalmente los propios representantes,
que debieron imaginar la posibilidad de capitalizacin de tal pasivo, no slo conforme las
reglas societarias, sino tambin conforme a un principio concursal inexcusable que seala
Lorente131, Barreiro y Truffat132, y nosotros133.
La aceptacin de este estado de cosas, de esas actitudes de los representantes de la
sociedad concursada justifican plenamente nuestras aseveraciones sobre la posibilidad de
ejercer acciones individuales de responsabilidad an con el acuerdo homologado y, porque
no, contra los controlantes por su conducta abusiva134.
No es nuestro nimo ingresar en el anlisis de cada caso jurisprudencial, pues el
juzgador habr analizado prudentemente la fattispecie, pero frente a algn caso no
podemos dejar de pensar que un supuesto de exclusin puede ser el control torpe, sea que
se este ejerciendo en el momento de votar o se haya generado el derecho de votar en esa
situacin de control abusivo supuestos que deberan afrontarse a travs de la aplicacin
del art. 54 in fine LS, bajo la teora de la imputacin (no de responsabilidad), con todas las
consecuencias que de ello pueden derivarse.
11 PARTE. HOMOLOGACIN DE LA PROPUESTA ACEPTADA.
La reforma de la ley 24.522 ha receptado la doctrina judicial sobre las facultades
del Juez para analizar la abusividad de una propuesta, an aceptada. A poco de entrar en
vigencia la ley 24522, la Cmara Comercial de la Capital se pronunci en torno a que el
juez estara renunciando a los deberes propios de su funcin jurisdiccional si actuare
compelido de modo irrestricto y absoluto a la homologacin de un acuerdo que si bien fue
aprobado por los acreedores afectaba el orden pblico, desde que se conserva siempre la
potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal135.
Trataremos de buscar parmetros cualitativos, sin olvidar los cuantitativos sobre el
punto.
1. REALIDAD CONCURSAL.
131
LORENTE, Javier A. El acuerdo preventivo extrajudicial (APE) argentino y el prepackaged plan (PREPACK): coparacin sistemtica y especfica de ambos
902
132
Responsabilidad de administradores y representantes en la ley de quiebras: el deber fiduciario de la ley de
sociedades, se traslada a los acreedores?, publicado en Revista Doctrina Societaria y Concursal de ese mes de
Octubre 2005 -tomo XVII pg. 1205133
Est lloviendo. Se acab la sequa! (En torno a la insolvencia societaria) en Doctrina Societaria y Concursal, Ed.
Errepar, Buenos Aires diciembre 2005, n 217, tomo XVII pg. 1532.
134
Nto.Los administradores societarios y la insolvencia RDCO Doctrina n 203 pgina 553 y ss., donde sealbamos en
las lneas finales p. 585: Sin duda nuestra posicin levantar cuestionamientos, pero al mismo tiempo har raepensar a
los asesores jurdicos y contables los alcances de nuestra legislacin. Ello llevar a que los administradores de sociedades
y a los socios controlantes- reciban el alerta correspondiente para permitirles gozar el principio societario de la
irresponsabilidad
135
CNCom. Sala C La Naviera... del 27.10.1995, LkD, Textos, idem. Sala B Covello... del 23.9.96 LL 1997-E.244,
citados por BARGALLO, Miguel en erudito artculo Control por el juez concursal del abuso en las propuestas de
acuerdo preventivo p. 259 libro colectivo Reestructuracin de deudas y facultades judiciales, Daniel Roque Vtolo
Director, Ed. Ad Hoc., Buenos Aires noviembre 2004.
procedimientos concursales en Doctrina Societaria y Concursal agosto 2004, tomo XVI pg. 893, especialmente pg.
53

No intentamos ingresar en el anlisis de si una propuesta es o no abusiva, sino en

algunas consideraciones genricas que suelen no ser abordadas.
El argumento de la conservacin de la empresa para homologar un acuerdo tiene
un fuerte tinte institucional. Claro que se mezcla asistemticamente con la aceptacin de un
acuerdo con una depredadora quita y espera de los crditos quirografarios normalmente
lograda por la sospechosa renuncia de privilegios de acreedores que votan como
quirografarios aceptando esas quitas y esperas-, que implica un despojo para los acreedores
que votaron negativamente, no votaron o no pueden an votar, en beneficio directo de los
socios, que no se asimila a ningn criterio jurdico lcito, constituyendo slo una
modalidad de abuso de derecho, especficamente de abuso de la personalidad societaria, so
pretexto de la conservacin de la empresa desarrollada, que tampoco se asegura en el largo
cumplimiento del acuerdo homologado.
Avizoramos que la tempestividad en la presentacin en concurso debe ser el
parmetro central para determinar si una propuesta es o no abusiva136, y en orden a la
conservacin de la empresa, cuando la presentacin fuere tarda deber llevar, como
compensacin del dao causado por administradores y/o socios, una cesin de
participacin a favor de los acreedores, congruente con la quita del acuerdo por
corresponder al dao causado a sabiendas a sus acreedores137.
No nos satisfacen argumentos tales como que en caso de liquidacin lo que se
obtendra sera menor, y que se elimin el umbral legal del 40% de pago, lo que permitira
quitas casi totales138, adems de eternas esperas que implican en la realidad acrecentar las
quitas.
Las continuas reformas de la legislacin concursal, que facilitan la accin
depredadora de los concursados en la seguridad del trfico mercantil, particularmente
cuando operan sociedades, imponiendo quitas y esperas que superan todo lo imaginado,
unido a las ideas sobre continuacin de la empresa en la quiebra liquidativa, nos ha llevado
a replantearnos si existe algn patrn, algn principio, algn eje, que permita el anlisis y
aplicacin integral del sistema.
Lo concreto y objetivo es que hoy pareciera que se autoriza el aniquilamiento del
pasivo de una sociedad, afectando a sus acreedores quirografarios, sea no admitindolos al
concurso o generndole despojatorias quitas y esperas139, y trasladando ese beneficio al
patrimonio de la sociedad en directo enriquecimiento de los socios que ni aportaron ms
capital, ni reintegraron el existente, ni vigilaron el accionar de los administradores.
Sin plan alguno:
136
Nto.Pedido de quiebra vs. Ejecucin individual pg. 309 en libro colectivo citado Reestructuracin de deudas....,
especialmente el apartado 12. El centro de la escena: tempestividad de la apertura de un proceso concursal, pg. 322 y
otros trabajos all citados.
137
Cfme. ntos. trabajos. CESACION DE PAGOS Y RESPONSABILIDAD (EL EJE DEL SISTEMA PREVENTIVO DE LA
INSOLVENCIA) p. 2 nmero especial de Jurisprudencia Argentina Perspectivas actuales del Derecho Concursal, 7 de
agosto de 2002, JA 2002 III Faxscculo n 6 donde divagbamos sobre el bien jurdico tutelado y las tcnicas jurdicas
para aplicar al sistema concursal y Proceso concursal oportuno en fascculo colectivo n 10 de Lexis Nexis
Jurisprudencia Argentian Derecho Concursal. Cuestiones actuales del rgimen de la ley 25589 primera parte, p. 11, del 3
de diciembre de 2003. Los administradores societarios y la insolvencia en Revista de Derecho Comercial y de las
Obligaciones, n 203, Buenos Aires septiembre 2003, pg. 553 a 586; Ensayo sobre la buena fe y la insolvencia
comercial en libro colectivo Tratado de la buena fe, Buenos Aires 2003, y dems doctrina all citada. Pueden verse
otros trabajos en el mismo sentido en www.acader.unc.edu.ar citada.
138
Si fuere total no estaramos frente a una quita sino a una remisin de la deuda.
139
Por ejemplo en el caso Entertaimet Depot S.A. fallo de la CNCom. Sala E del 10.10.2003 que rechaz las
impugnaciones a un acuerdo irrisorio, donde tambin se determin aunque sin prueba en autos- que inmediatamente los
socios vendieron su participacin accionaria en la concursada. Libro colectivo Reestructuraci de deudas y facultades
judiciales, Daniel Roque Vtolo Director, Ed. Ad Hoc., Buenos Aires noviembre 2004, pg. 298.
54

1.1. se sacrifica la situacin de los trabajadores imponiendo modificaciones en los

convenios y condiciones de trabajo, y haciendo inaplicable en la prctica las
disposiciones del pronto pago que prescribe la ley 24522.
1.2. se sacrifica la situacin de los acreedores imponindoles quitas y esperas que
implican la expropiacin del crdito, obligando incluso a los que se oponen a tales
acuerdos, y sugiriendo el voto favorable ante la previsin de una liquidacin an
ms ruinosa, y las dificultades de toda accin de reconstruccin patrimonial o de
responsabilidad, sujetas a limitaciones y aprobaciones inimaginables.
1.3. se autoriza la intervencin de acreedores subrogados, entendiendo que la cesin
o delegacin de crditos incobrables es normal en el comercio, y no excluyendo a
esos crditos de la votacin, obteniendo la exclusin de votar a muchos acreedores
por razones diversas, y que ello no altera la pars conditio creditorum.
1.4. se autoriza al juez a imponer el acuerdo cuando no se obtengan las mayoras,
an en las previsiones referidas, y previas alambicadas categorizaciones de
acreedores tendientes a superar cualquier resistencia de los acreedores.
1.5. se autoriza que un tercero asuma la conduccin de sociedades, no
imponindole la continuacin de su actividad y beneficindolo de la plusvala que
obtendra de la expoliacin que la ley permite a la propiedad de los acreedores (art.
48 LCQ).
1.6. no se limita la venta inmediata de la empresa o del paquete accionario de
control de la sociedad, y por el contrario el concurso suele ser prolegmenos o parte
de la estrategia de una de esas ventas.
Resulta de toda evidencia que la ley, sin contraprestacin alguna, permite particularmente a las sociedades comerciales, sus socios o quines ofrezcan un acuerdo
heternomo- y autoriza la degradacin del derecho de propiedad de los acreedores,
imponindoles quitas y esperas que importan en la prctica una expropiacin sin
indemnizacin alguna, generando una plusvala que se traslada directamente al patrimonio
de los socios de la concursada (por su derecho sobre el patrimonio incrementado de la
sociedad concursada), sin imponerles ninguna obligacin para el cumplimiento del
acuerdo, la continuidad de la actividad de la sociedad, del desempeo de sus trabajadores,
ni planificacin alguna.
Es esto correcto? Se corresponde a algn bien jurdico tutelado, eje o poltica
legislativa, a alguna tcnica jurdica, a un valor determinado? O aparece como injusto y
contrario a la seguridad jurdica?
Ante esa evidencia parece importante analizar si ello es congruente con el sistema
jurdico argentino, y si existen normas de derecho vigentes, o es conveniente pensar en
otras para una futura reforma que equilibre esta situacin.
La sincrona normativa debe atender a la eficiencia del sistema concursal.
2. PARAMETROS DEL ABUSO.
2.1. El concurso tardo es una forma del abuso de derecho.
El que la legislacin concursal haya eliminado toda referencia directa a la
tempestividad de la presentacin en concurso, no ha borrado ciertos efectos como los de la
responsabilidad de administradores y terceros, que es otro tema pero vinculado..
Una actuacin tempestiva en lo interno de la sociedad o en la actuacin pre o
concursal permitir la rpida solucin a la crisis como recordamos sostena Yadarola en el
ao 1925, pero si los administradores y socios no actan oportunamente y la crisis se
55

agrava no pueden pretender que sean los acreedores los que soporten su impericia o su
dolo.
Es que el abuso de derecho, incluso del derecho procesal dilatando juicios y luego
presentndose tardamente en concurso, no configura un acto ilcito, por cuanto no es
contrario a una norma determinada sino al ordenamiento jurdico en su conjunto, es un acto
antifuncional140. Mxime si se acepta que el administrador societario que obliga a la
sociedad con un tercero, recibiendo la prestacin de ste, y no satisfaciendo la propia de la
sociedad, actu con dolo en la contratacin.
Si el acuerdo fuera equlibrado, no se hubieran dado las situaciones de haberse
omitido la funcionalidad interna de la sociedad y presentarse tardamente en concurso,
dudosamente se generara una accin de responsabilidad, tema que ya hemos tratado en
esta misma Revista en el ao 2003.
El propsito es devolver las cosas a la normalidad, como acaecan cuando exista el
acuerdo resolutorio y se solucionaban la situacin patrimonial de una sociedad con quitas
no mayores al 20% o esperas de no ms de 2 aos.
Hay que despejar una doctrina ambigua que ha hecho ingresar a los administradores
en zona de riesgo, para que se mantenga el efecto normal de la organizacin societaria:
nunca hay responsabilidad para administradores y socios. El aviso debe llegar temprano
para que no se sientan tentados de acciones u omisiones que pueden generarles
responsabilidad.
2.2.
El enriquecimiento.
No mediando justificacin especfica, cualquier propuesta de quita o espera
importantes ser abusiva, pues implicar una expropiacin del crdito de acreedores sin
contrapartida, en beneficio de los socios de la sociedad. Al hacer desaparecer el pasivo de
la sociedad, la misma enriquece su patrimonio con la quita generada, adems de los
beneficios financiero-patrimoniales de la espera, y los titulares de ese patrimonio son los
socios que podrn transferir su participacin con gran lucro, que consideraremos ms
adelante al referirnos a aspectos impositivos.
No intentamos convencer, slo generar una reaccin, abandonando meros criterios
de realidad. Realidad que se corresponde a un obrar antifuncional de las sociedades que ha
afectado seriamente la seguridad jurdica y la inversin productiva en nuestro pas,
generalizando el incumplimiento.
La seguridad jurdica es un valor. Por tanto debe asegurarse el uso de tcnicas
jurdicas, como la societaria, funcionalmente y no en fraude de terceros, imponiendo que
las normas del derecho societario sean cumplidas por administradores y socios, y
adecuando aplicacin posterior del sistema concursal en la forma prevista o sea con
tempestividad, para no daar a los acreedores y beneficiar a los socios, pues en el mejor de
los casos para stos deben compartir el esfuerzo con sus acreedores y no imponrselos a
stos a travs de un uso antifuncional del sistema concursal.
En la causa Leuzzi, Catalina APE, la CNCom. con fecha 17.3.2006, no slo
consider no controlable los acreedores suscriptores del acuerdo, sino que una propuesta
del 20% pagadero en diez cuotas conlleva a la virtual prdida de los derechos de los
acreedores (del dictamen de la Fiscal General Dra. Gils Carb), negndose la
homologacin del acuerdo.
140
FERRER MARTINEZ, Rogelio Abuso del derecho Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Procesal ao I n 1
2001, p. 21, especficamente pg. 35.
56

2.3.. La conservacin de la empresa.

Bargall sugiere recurrir al art. 1071 C.C. para establecer que es una propuesta
abusiva, para determinar el lmite de razonabilidad en orden a evitar todo lo que implique
un abuso de derecho. All sugiere contemplar la conservacin de la empresa en cuya
prdica se ha afirmado que la ley 24522 potencia como ninguna otra hasta hoy el objetivo
del salvataje de la empresa, habindose destacado tambin la importancia del salvataje de
la empresa til en tanto productiva de bienes, dadora de servicios y generado de
empleos141.
En ese sentido, Peirano por la minora en el caso Arcangel Maggio, intentando
justificar el acuerdo declarado abusivo por la mayora, se apoya en esa tesis y en los
autores que la sealan: Ciertamente, la ley 24.522 potencia como ninguna otra hasta hoy
el objetivo del salvataje de la empresa (Dasso, Ariel ., El lmite mnimo en la propuesta
de quita y espera, Suplemento Concursos y Quiebras, LL, del 20/12/2001, dirigido por
Hctor Alegra, pg. 30, numeral IX). .... Es tradicional la idea de que, en consonancia con
lo dicho en el considerando 2, para decidir sobre la homologacin del concordato debe
tenerse en cuenta, en beneficio del inters pblico, la conservacin de empresas que sean
fuente de trabajo, de crdito y que se presenten como un comercio organizado (CNCom,
Sala B, 30/5/1962, ED, 3-922; d., Sala C, 25/6/1979, ED, 85-293; d., Sala E, 10/10/2003,
RSC, 25/26, pg. 213, n. 3; d., Sala A, 26/6/1966, LL, 123-66; Varangot, Carlos J.,
Principio de conservacin de la empresa, LL, 118-307; Baro, Alejandro G., Ley 19.551, de
concursos, y nueva solucin concursal, Depalma, 1975, pg. 149 y ss.; Fusaro, Bertelio,
Concursos, 30 ed., Depalma, 1994, p. 147, n. 164). Bien dijo Lidia Vaiser que el principio
de conservacin de la empresa como razn de orden social -y, en especial en lo atinente al
mantenimiento de las fuentes de trabajo y de riqueza- constituye un cartabn insoslayable
en la interpretacin de la ley concursal (El abuso de derecho en los procesos concursales,
JA, 2003-IV-1328).
Esa conservacin no se recuerda en el momento temporal oportuno y para ubicar la
cuestin en su justo espacio: dentro de la sociedad tespestivamente, sin recurrir al concurso
preventivo, adoptando las medidas que seala la legislacin societaria y que queda en
cabeza de administradores y socios. Slo eventualmente ante el fracaso de aquellas
medidas- en forma oportuna llevando el problema a sede concursal, para no agravar la
situacin de la empresa, conservndola. Con el mismo argumento en el concurso
preventivo se debera apartar preventivamente a los administradores que han actuado
oportunamente, agravando la situacin de la empresa y sin adoptar las medidas referidas
por la ley societaria.
El latiguillo de la conservacin de la empresa es recordado por la doctrina
tardamente para justificar el sacrificio despojatorio de los acreedores.
En el sentido que nos expresamos resolvi un caso el Juez de Primera Instancia,
revisndolo la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de San Isidro Sala II del
17.03.05 en autos Bezruk, Manuel s/ concurso preventivo. La Cmara homolog reviendo
el criterio de la primera instancia. Se seala all la aplicabilidad de la norma del art. 1071
C.C., que La convocatoria de acreedores es un remedio legal que no slo trata de
beneficiar al deudor mantenindolo en el giro de sus negocios, sino que trata de
compatibilizar los derechos de una fuente de produccin y trabajo, debiendo existir un
adecuado balance entre los distintos valores en juego, esto es, los derechos de los
acreedores, la dignidad del deudor y la proteccin de la empresa como entidad econmica,
141
BARGALLO trabajo citado, especialmente pg. 264 y doctrina all mencionada.
57

fuente de trabajo y produccin". Aqu aparece el argumento de la conservacin de la

empresa.
La primera instancia no haba homologado pues "Decidi el sentenciante que el
concurso se solicit para someter a la minora de acreedores disidentes a una propuesta
abusiva y que el acuerdo alcanzado transgrede los principios orientadores de la ley
concursal y principios generales del derecho. Tuvo en cuenta para ello que: el concusado
carece de actividad econmica lcita, que el pago ofrecido es inferior al dividendo que los
acreedores podran obtener en la liquidacin en la quiebra, que el rgimen de
administracin propuesto... es insostenible; que la propuesta por liquidacin de bienes es
contraria a los principios del concurso preventivo; que ninguno de los acreedores cuyos
crditos fueron declarados inadmisibles pidi la revisin de lo decidido, que el Fisco no se
present como acreedor y que los acreedores que no han prestado su conformidad con el
acuerdo se han opuesto a la homologacin. La Cmara sorpresivamente revoca y entre sus
fundamentos seala no corresponde a los jueces efectuar un juicio de merecimiento ... la
carencia de actividad lcita por parte del concursado debe ser tenida en cuenta al momento
de considerar el carcter abusivo que los acreedores disidentes atribuyen al acuerdo
aprobado por la mayora Solo ha quedado patente la actividad financiera que el
concursado asumiera al margen del control del Banco Central, tal como lo resolviera la
sentencia.
Si la concursada fuera una sociedad sin duda debera aplicarse el art. 19 LS
(actividad ilcita), pero el hecho de ser una persona fsica no debera alejar una sancin a la
actividad financiera ilcita desplegada.
2.4. Criterios de abusividad.
Se consider en el caso "Compaia Argentina de Servicios Hipotecarios SA
s/concurso preventivo s/incidente de impugnacin al acuerdo preventivo promovido por
Calcon Construcciones SRL" por la CNCOM con fecha 19/05/2005, que 1. "La propuesta
presentada en autos por la concursada -respecto de los crditos por obligaciones dinerarias(que) consiste en el pago del 40% de los crditos quirografarios en veinte cuotas iguales
anuales y consecutivas; la primera de ellas a los seis aos contados desde la homologacin
del acuerdo. Por ende, el acuerdo comenzara a cumplirse en seis aos y terminara en
veintisis. No contempla el pago de intereses.". 2. Se rechaza la homologacin ante los
criterios de la Fiscal General: "Estimo que el excesivo plazo previsto para el pago, sin que
se contemple ningn tipo de retribucin por la espera, conduce a la virtual prdida de los
derechos de los acreedores quirografarios, quienes recibiran sumas insignificantes en pago
de sus crditos, debido a la licuacin de su valor por el transcurso del tiempo."... "La
homologacin de un acuerdo celebrado en esas condiciones importara para la concursada
liberarse de sus deudas pendientes mediante pagos insignificantes, evitando las
consecuencias de la declaracin de quiebra en materia de inhabilitacin (art. 234 a 238
L.C.), responsabilidad (art. 160 a 171 L.C.) y acciones persecutorias (art. 119 L.C.), si
hubiere lugar."... "Evaluadas las circunstancias del caso, la composicin del activo y pasivo
de la deudora, y dems informacin brindada por la sindicatura respecto de la empresa
concursada en su informe general (fs. 1957/2013 del principal), considero que la propuesta
ofrecida vulnera el orden pblico econmico, porque daa la proteccin del crdito (art. 52
inc. 4 L.C.)." ... "La homologacin de un acuerdo que implica desvirtuar la eficacia de los
medios compulsivos con que cuentan los acreedores para hacer valer sus derechos, va ms
all de su particular inters para convertirse en una cuestin que afecta el inters general.
En el caso Arcangel Maggio S.A. sobre el que ya hicimos alguna referencia en
torno al voto complaciente-, la mayora expuso sobre el tema recordando el fallo que inici
58

el anlisis de las propuestas abusivas: En un caso similar al presente, en autos Lnea

Vanguard S.A. s/concurso Preventivo, de fecha 4.9.2001, la colega Sala C, consider que
corresponda receptar el planteo desarrollado en cuanto a la abusividad de la propuesta en
razn del monto. Ello por cuanto, no es irrazonable considerar que una propuesta de estas
caractersticas no slo podra llegar a importar un verdadero ejercicio abusivo de sus
derechos por parte del deudor, y sobre todo de los acreedores que integran la mayora, que
virtualmente desnaturaliza el instituto del concurso preventivo (art. 1071 del cd. civil),
sino tambin un acto jurdico encuadrable en la nocin de objeto ilcito violatorio de la
regla moral nsita en el art. 953 del cdigo citado. Como consecuencia de esa calificacin,
dicho acto no podra ser convalidado an cuando hubiera sido votado formalmente por las
mayoras legales, ya que a ello se opondra la naturaleza del vicio que lo afectara, lo que
resulta incompatible con toda posibilidad de confirmacin (arts. 1044 y 1047 del Cd.
Civil). Se consider, asimismo que los jueces deben valorar los principios que informan el
orden jurdico en su integridad, lo que conduce a que deba siempre prevalecer el inters
general del comercio, del crdito y de la comunidad en general por sobre el individual de
los acreedores o del deudor. De modo que an con las modificaciones introducidas por las
leyes posteriores, la propuesta de acuerdo debe ser valorada a los efectos de su
homologacin, atendiendo fundamentalmente a su compatibilidad con los principios del
orden pblico, la finalidad de los concursos y el inters general, principios que determinan
que el juez no deba limitarse al mero anlisis formal de la propuesta, sino que debe
considerar si dicha propuesta resulta conciliable con las finalidades del concurso
preventivo y los principios superiores que lo inspiran, entre los que se encuentra el de
conservacin de la empresa, la proteccin del crdito y del comercio, en general. En
sntesis, el magistrado conserva siempre la potestad de realizar un control que trascienda la
mera legalidad formal en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el
inters pblico, atendiendo al ordenamiento jurdico en su totalidad -arts. 953, 1071 Cod.
Civil-. Es decir, control de legalidad formal o extrnseco, que mira no solo al
cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa concursal, sino tambin el de
legalidad sustancial o intrnseco, que apunta a velar por el respeto de los principios que
conforman el total del orden jurdico, que desborda al mundo concursal.
Parecen importantes los argumentos en torno a si una propuesta es o no abusiva,
pero inconclusos frente al concurso de sociedades y al derecho de propiedad.
2.5. La planificacin anterior y posterior para cumplir el acuerdo.
El anlisis cualitativo no debera detenerse en la planificacin para el futuro que
normalmente falta en las propuestas de acuerdo-, sino en el anlisis de las causas que
generaron el estado de cesacin de pagos de la sociedad. Si un acuerdo puede generarse
anticipatoriamente al estado de cesacin de pagos, e indubitablemente al caer una sociedad
en cesacin de pagos, la continuidad del giro social infringira por parte de los
administradores la conducta de un buen hombre de negocios y los hara contratar
dolosamente con sus acreedores, no parecera justificable grandes quitas o esperas para
solucionar una situacin advertida rpidamente por un buen administrador.
O se supone que no es dolosa la actuacin de administradores societarios que
continan el giro y siguen contratando con terceros a sabiendas de las dificultades de
cumplir los acuerdos conforme los estn asumiendo?
Las soluciones societarias internas o las concursales externas oportunas permitiran
que con una leve quita y una corta espera se solucionara la situacin ms crtica.
En tales supuestos slo podran entenderse grandes quitas o esperas ante las crisis
generadas por una abrupta devaluacin, una inesperada apertura de mercados o situaciones
59

no mensuradas por un buen administrador, y asumiendo los socios junto a los acreedores el
perjuicio, pues en caso contrario la propuesta es abusiva.
Reiteremos: a nuestro entender los puntos centrales para determinar si una
propuesta es o no abusiva: 1. Si los proponentes actuaron diligentemente ante el estado de
cesacin de pagos, 2. Si proponen un plan congruente para solucionar el problema, y 3. Si
no hay un despojo a los acreedores. En caso negativo de respuesta a alguna de esas
proposiciones, la propuesta ser abusiva.
12. PARTE. LA TERCERA VA.
Despus de la opinin de Barreiro, Truffat, Lorente y nuestra, difcilmente un Juez
podr considerar no abusiva a una propuesta que despoje de su propiedad a los
acreedores con quitas y esperas desmesuradas- y la traspase sin cargo a los socios. No
puede pensarse que el derecho de propiedad consagrado por el art. 17 C.N. pueda
relativizarse a travs de otra ley (la de Concursos que no fija ya ningn porcentaje, de lo
que no debe inferirse que no existe lmite sino todo lo contrario: el lmite es el derecho de
propiedad), y menos que a travs de esa ley que violara el derecho de propiedad se
autorice que la propiedad despojada al acreedor (cuya empresa tambin debe protegerse,
no slo su crdito), sea apropiada por un tercero persona de derecho privado (el socio).
Esas quitas y esperas deberan estar equilibradas, compensadas, con participacin en los
negocios, en los que los socios cedan todo o parte de sus intereses en beneficio de los
acreedores afectados.
1. CMO EQUILIBRAR LA PROPUESTA?
A nuestro entender los puntos centrales para determinar si una propuesta es o no
abusiva: 1. Si los proponentes actuaron diligentemente ante el estado de cesacin de
pagos, y 2. Si proponen un plan congruente para solucionar el problema.
En caso negativo de respuesta a alguna de esas proposiciones, la propuesta ser
abusiva.
Remarcamos que no descartamos propuestas de quita y esperas importantes para
salvar la empresa, an contrariando esos presupuestos, pero en tal caso para que la
propuesta no fuere abusiva deber compartirse el perjuicio entre socios y acreedores.
La cuestin puede llevar a poner el asunto en manos de los socios. En el caso Inta
Industria Textil Argentina, APE C.N.Com. 13 de marzo de 2006, rechaz la apelacin
contra la no homologacin de un acuerdo por el juez de 1. Instancia que consider abusiva
la propuesta y otorg un plazo de sesenta das para mejorarla sustancialmente. El rechazo
se debi a que slo la declaracin de quiebra sera recurrible. De esta forma son los socios
los que deben modificar la propuesta para restar su calidad de abusiva.
1.2. En tales supuestos, de no existir la lucidez por parte de los administradores y
socios de la sociedad concursada de actuar congruentemente con el sistema jurdico,
formulando una propuesta equilibrada conforme sus responsabilidades en la gnesis del
problema, los jueces podrn aplicar la tercera va como una forma de evitar la quiebra. La
misma condicionar la declaracin de quiebra a la aceptacin por parte de la deudora de
una reformulacin del acuerdo abusivo, aunque el mismo hubiera sido aprobado por las
mayoras necesarias, o el juez dudare de asumir lo requerido por el deudor, de imponer en
ciertos casos el acuerdo. Existen ya precedentes de ello. Se trata, como seala Bargall, de
60

la reformulacin direccionada de la propuesta o su adecuacin o la formulacin de otra

propuesta por el juez, homologndola condicionada a la aceptacin de la concursada142.
2.1. Anticipamos que nos permitimos recomendar que en el caso de propuestas con
grandes quitas y esperas en concursos de sociedades que han operado durante largo tiempo
en cesacin de pagos o con dificultades econmicas o financieras generales, ante la
presentacin de una propuesta de acuerdo que presuntamente permita que la empresa
mantenga su actividad, la misma sea homologada sea porque obtuvo la mayora requerida
o en ejercicio de la potestad judicial de imponerla en ciertos supuestos-, pero bajo la
siguiente alternativa para que el sistema judicial no se vuelva cmplice de un abuso:
a. ejerciendo la tercera va, compense a los acreedores de la quita y espera
con una participacin en el capital de la sociedad, sea restndoselo a los socios en una
142
Juzg. Com. N 9, Sec. N 18 77882 Juez Eduardo Favier Dubois (h) "LA QUINQUENAL SAIC S/ CONCURSO
PREVENTIVO" Buenos Aires, 14 de julio de 2004. La concursada seal que existe un plan de empresa del que surge
que las posibilidades de cumplimiento se basan en la facturacin anual... que ...es imposible mejorar la propuesta, por
cuanto necesita mantener el stock de materias primas necesarias para poder cumplir con los pedidos pendientes., ... II)
CARACTER ABUSIVO DE LA PROPUESTA.... se advierte que, el acuerdo aprobado consisti en el pago del 40% del
capital quirografario verificado y declarado admisible en la resolucin de fecha 15/5/03, en diez (10) cuotas iguales,
anuales y consecutivas, pagadera la primera de ellas a partir del segundo ao de la fecha de celebracin de la audiencia
informativa, sin pago de intereses de ningn tipo. Siendo ello as, se observa que la propuesta de acuerdo preventivo, tal
como fue formulada, es abusiva no solo frente a una alternativa de inflacin, posibilidad que no puede ser descartada
desde que nuestro pas lamentablemente- ha tenido que afrontar y contrarrestar -en ms de una oportunidad- dicho
flagelo, sino por la ausencia absoluta de intereses. Es que resulta indudable que la propuesta consistente en el pago del
40% del capital verificado, sin intereses y a doce aos (dos de espera, y diez cuotas anuales), se traduce en una quita
groseramente mayor que la del 60% al trmino del plazo (ver CNCom., Sala "A", in re: "Arcangel Maggio, s/inc. de
impugnacin al acuerdo preventivo", del 3/5/04, donde se destac que el 40% a 15 aos, sin intereses, implica una quita
aproximada al 95%), lo que se agrava si se considera que la suspensin de intereses se remonta al 9/10/02, fecha de
sentacin en concurso. Por otro lado, y como se dijo, conforme lo dictaminado por la sindicatura, en caso de decretarse la
quiebra de la deudora, "...los acreedores que detentan privilegios especial y general cobraran el 100% de sus reencias. En
tanto los acreedores quirografarios veran satisfechas las suyas en el 82% de los crditos verificados y/o declarados
admisibles..." (sic). Queda claro entonces que, entre las dos modalidades en anlisis, a los acreedores les resultara
mucho ms favorable la alternativa indicada en el prrafo precedente, pues obtendran un mejor resultado econmico en
caso de quiebra y en menor tiempo que el propuesto. Con tales aclaraciones corresponde concluir que, en los trminos en
que fuera efectuada la propuesta, sta no se encuentra en condiciones de ser homologada sin ms, dado que es abusiva en
los trminos del art. 52 inc. 4 de la ley 24.522, modificada por ley 25.589. ... a fin de evitar que sea abusivo un acuerdo
preventivo cuando es extremadamente inferior a la capacidad de pago del deudor proyectada en el tiempo (conf. Figueroa
Casas, Pedro J., "Aproximacin al concepto de acuerdo preventivo abusivo; Facultades judiciales", ponencia presentada
en el V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mar del Plata,
2002, publicada en "Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano", Editorial Ad Hoc, octubre de 2003, pg. 661 a
666). III) ADECUACION DE LA PROPUESTA:... En dicho orden, juzgo que ante el abuso de la propuesta aprobada
corresponde, en lugar de decretar la quiebra, que el deudor adece su propuesta, lo que constituye una "tercera va" entre
la homologacin y la quiebra (confr. CNCom., Sala "C", voto en disidencia del Dr. Monti en "Lnea Vanguard S.A.
s/concurso preventivo" del 4/9/01; fallo firme del suscripto, in re: "Curi Hnos. S.A. s/conc. Prev.", del 3/4/02 (Errepar,
"Doctrina Societaria y Concursal", N 176 - Julio 2002, T XIV, pg. 378 y ssgtes., con comentario de Jorge Daniel
Grispo, "Las facultades homologatorias del juez del concurso", op. Cit., pg. 383; Suprema Corte de Justicia de Mendoza,
in re: "Argenfruit S.A. en Pedro Lopez e Hijos S.A.C.I.A. s/conc. prev.", del 24/6/03). Sentado ello, para tomar
parmetros mnimos que se adecen a la realidad actual socio-econmica del pas, debe considerarse, como hecho
pblico y notorio, que el Poder Ejecutivo Nacional ha ofrecido a sus acreedores pagar la deuda pblica del Estado
Nacional en un 25% nominal (propuesta de Dubai), la que ha sido recientemente mejorada con el pago de intereses
(propuesta de Buenos Aires), disminuyendo as la quita real hasta alcanzar el 75%. ... Dicha condicin se tendr por
aceptada por el deudor -con los alcances de una adecuacin de propuesta- en caso de silencio dentro de los cinco das de
notificado, y por los acreedores en forma presunta dado que los beneficia. Tal mecanismo, al posibilitar la homologacin,
impedir la quiebra, la que ira en desmedro de uno de los pilares de la constitucin econmica argentina: la conservacin
de la empresa en marcha como modo de conservar las fuentes de trabajo (art. 14 bis de la Constitucin Nacional),
armonizndolo con la debida tutela del crdito. . Un reciente caso de aplicacin de tercera va, en forma muy
conservadora lo fue el fallado por el Juzgado Nacional Comercial N 16 Secretara N 32, en la causa 048639 MODO
SOCIEDAD ANONIMA DE TRANSPORTE AUTOMOTOR S/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial, cuyo titular Alfredo A.
Klliker Frers lo resolvi en la Ciudad de Buenos Aires, septiembre de 2005.
61

reestructuracin o a travs de una capitalizacin de esas obligaciones, conforme prev el

art. 197 2 prrafo in fine de la ley de sociedades.
b. en forma ms conservadora homologue la propuesta en la forma
solicitada, pero sealando las posibles responsabilidades que pudieran caber a
administradores y socios por los daos causados en el incuplimiento a los acreedores
sociales, inhiban a aquellos de transferir sus participaciones societarias durante el tiempo
de cumplimiento del acuerdo. Ello permitira que el efecto que no gener el sistema
judicial en uso de la tercera va, sea asumido por los acreedores que se sientan legitimados
activamente a ejercer acciones de responsabilidad contra socios y administradores143.
Un remedio ms drstico podra ser considerar que una sociedad que contina
operando en cesacin de pagos realiza actividad ilcita144.
Nuestro rol: mostrar sin hipocresas la realidad, para intentar afrontarla en beneficio
de la Repblica y asegurando la vigencia del sistema jurdico integral. (micro/macro). Se
ver que, a la postre, slo tratamos de disuadir a los administradores societarios y a los
socios- de la perniciosa costumbre de trasladar el problema a los acreedores: sin duda la
cuestin es sencilla volver a los principios rectores del sistema concursal-, pero ..... Si la
sociedad hubiera arrastrado un largo perodo en cesacin de pagos, que ha generado tal
descalabro que impone una quita importantsima y largas esperas, no descartamos la
posibilidad de presentar y homologar esa propuesta, pero la misma debera introducir el
esfuerzo compartido de los socios, transfiriendo las participaciones societarias a los
acreedores en forma proporcional a la quita. Caso contrario aparecera como un
enriquecimiento sin causa a favor de quines usaron indebidamente un instrumento de
organizacin, como es la sociedad, de quines contrataron dolosamente en estado de
cesacin de pagos, sin darles informacin- con acreedores, generndoles un perjuicio.
2.2. Los socios deben asumir la falta de diligencia de los administradores por ellos
elegidos en cuanto dejaron que el patrimonio de la sociedad se deteriora de tal manera que
hiciera necesario el concurso, no pudiendo sobrellevar las soluciones previstas en la ley de
sociedades, y potenciado con quitas y esperas que implican la expropiacin sin
contrapartida de los crditos de los acreedores. Ello entonado con una importante
disminucin de pasivos, por ser rechazado o no verificado el crdito contemplado en
ttulos valores p.ej. debidamente firmados por los administradores, quitas de intereses,
alteraciones de cambios de moneda, etc..
Determinar cuando es abusiva una propuesta de acuerdo es un problema cualitativo
y no cuantitativo. Pasa por la conducta de administradores y socios de la sociedad, desde
como planificaron la reorganizacin o la insolvencia para afectar a terceros, si intentaron
capitalizar las deudas, y hasta si intentaron una liquidacin rpida, eficiente y a bajo costo
aunque no satisficiera la totalidad de los crditos. Esas conductas son las que hay que
evaluar para determinar si existe o no abuso de derecho, y ante la homologacin en esa
situacin se abre la eventualidad de tipificarse conductas que autorizan acciones contra
administradores y socios.
2.3. Si el Juez estimare abusiva la propuesta, pero al mismo tiempo valorable la
conservacin de la empresa, podr asumir la tercera va en forma muy prctica:
143
Cfme. ntos.Responsabilidad de administrador de sociedad insolvente en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar,
Buenos Aires 2002, tomo XIII pg. 887; Administracin societaria. Responsabilidad por deudas contgradas en cesacin
de pagos en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires 2004, tomo XV pg. 507.
144
Cfme. nto. Sociedad en insolvencia y actividad ilcita en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires
2004, tomo XV pg. 313.
62

homologarla, condicionadamente a la aceptacin de la concursada, capitalizando la quita (y

prdidas por espera) de los acreedores quirografarios, en forma similar a lo que prev el
art. 197 de la Ley de Sociedades inc. 2 in fine, acciones dadas en pago de obligaciones
preexistentes, que es lo que pudieron haber realizado los socios de la sociedad insolvente
sin recurrir al concurso y al desgaste jurisdiccional consiguiente. Obviamente que tal
reorganizacin podra ser asumida directamente por la sociedad como una propuesta de
acuerdo preventivo extrajudicial o judicial145, incluso cuando no lo hubieran logrado en un
intento absolutamente privado siguiendo la va prevista por el art. 197.2 LS, que es
cuidadosamente ignorado por los administradores.
Esa capitalizacin podra producirse con mltiples variantes, en el marco de
acuerdos bilaterales. Se sintetiza esta situacin en la idea que si los accionistas pudiendo
hacerlo no capitalizan la sociedad insolvente, la misma debe pasar a la mano de los
acreedores146.
Quines son los socios no afecta a la continuidad de la empresa. Se autoriza as la
posibilidad que los acreedores no sufran slo las prdidas sino que puedan recuperar en el
transcurso del tiempo algo de lo que perdieron. Se los iguala a los socios, que de no se
enriqueceran sin causa a costillas de estos acreedores.
Hoy que la doctrina y jurisprudencia ha asumido la teora del esfuerzo
compartido o de la Responsabilidad Social Empresaria para afrontar ciertos eventos,
aparece un despropsito que los efectos de la cesacin de pagos de una sociedad la deban
asumir exclusivamente los acreedores y no la sufran tambin los socios, que con las
prcticas abusivas advertidas se enriquecen pese a su desidia.
Se trata nada ms que mirar el bien jurdico o la ratio legis que autoriza la
alteracin por el derecho concursal de las relaciones bilaterales, la ratio legis que limita la
responsabilidad de administradores y socios en las sociedades, para devolver las cosas a su
estado natural, para que los administradores no se vean sorprendidos por acciones de
responsabilidad, se devuelva la tica a los negocios y la libre competencia a los mercados,
alterada por los que operan en cesacin de pagos. Es volver a los principios.
La conservacin de la empresa se logra equilibrando el patrimonio de la sociedad,
pero ello no puede ser a costa del dao que se infiera a los acreedores. El juez debe ser el
guardin no slo de los acreedores que votan en contra o se abstienen, sino tambin de los
acreedores que han sido excluidos momentneamente de la verificacin, juzgando a su vez
la calidad de votantes de quines adquiriendo crditos, renuncian privilegios para
configurar la mayora que impone el despojo.
La situacin de los acreedores por propuestas abusivas viene preocupando a la
doctrina. As Lorenzo Stanghellini147 describiendo situaciones similares en el contexto de
la Responsabilidad Social de la Empresa, seala que el acreedor se encuentra en la misma
situacin de un inversor sin derechos, por lo que ante la ausencia de capital de riesgo, la
ley debe imponer a la sociedad y a sus administradores nuevos e importantes deberes de
proteccin, civil y penalmente, siendo necesario transferir el control de la empresa y del
patrimonio de la deudora a sus acreedores a fin de asegurarles la satisfaccin o por lo
145
Recordamos en vigencia de la ley 11.687 el concurso preventivo de Francisco Porchietto S.A., en la Ciudad de
Crdoba, patrocinando por un distinguido jurista, donde se propuso esa solucin, la que fue aprobada, y, con
posterioridad, ante la liquidacin adoptada por la Asamblea de acccionistas, una buena realizacin de bienes llev al pago
del 70%.
146
STANGHELLINI, Lonrezo Propiriet e controllo dell impresa in crisi en Rivista delle Societ settembre-ottobre
2004 pg.1041, especficamente pg. 1074.
147
Propriet e controllo dell`impresa en crisi, pg. 1041 y ss., especialmente pg. 1079 en Rivista delle Societ, anno 49,
settembre otobre 2004, fascclo 5.
63

menos la reduccin de la prdida. En ese contexto se debera generar procedimientos de

organizacin del ejercicio del control societario por los acreedores.
Nallim apunta opiniones para superar la ineficiencia del sistema concursal,
sosteniendo que acciones de la sociedad en dificultades deben ser vendidas en el mercado
para determinar la correcta valoracin de la empresa, y el resto de las acciones as
valoradas, se distribuirn entre los acreedores en proporcin al valor de sus crditos148; o
procedimientos ms detallados: 1) debe constituirse una nueva sociedad reorganizada que
toma el activo, 2) las acciones de la nueva sociedad se dividen entre todos los sujetos con
derecho a la ex sociedad (acreedores y accionistas), proveyendo a alambicados derechos
de opcin149, planteando incluso acciones eventuales para que los acreedores puedan
quedarse con la sociedad ante su incumplimiento150.
Lorente informa sobre la absolute priority rule que impone que los accionistas de
la sociedad concursada slo pueden retener valor de capital en dicha empresa cuando
todos los acreedores son satisfechos ntegramente151. Si bien se informa152 que dicha regla
en U.S.A. ha sido morigerada, exigindose solamente en el caso que no todas las categoras
hubieran votado favorablemente, debemos recordar: a. que en ese pas los accionistas
tambin votan la propuesta de acuerdo y se encuentran subordinados a los acreedores
quirografarios, b. que en nuestro pas la transferencia de riqueza por quita a las acreencias
a los accionistas pasa desaparcibida, y que constituira en todo supuesto una situacin
abusiva, c. que en U.S.A. no puede computarse ninguna aceptacin formulada por un
insider, y dentro de ese trmino debera calificarse a las sospechosas cesiones y
subrogaciones con las que se logran las mayoras en las estrategias concursales
argentinas, d. que la transferencia de riqueza que en los concursos tramitados en nuestro
pas se formalizara de los acreedores quirografarios a los socios-accionistas bajo esas
reglas y condiciones estratgicas imponen la calidad de abusiva de la propuesta, y e.
sobre todo que la propuesta no discrimina injustamente y es justa y equitativa (fair and
equitable) con respecto a cada clase de acreedores y accionisas que no la hubiera
aceptado. Araya seala la jurisprudencia que acepta que dicha regla se cumpla no por el
pago sino por la entrega de bonos o acciones. Al no votar los accionistas en el derecho
argentino no aparece la comparacin y la equidad de las propuestas a los quirografarios
que tienen prioridad sobre los accionistas, y que en el sistema argentino son preteridos
abusivamente al no advertirse el enriquecimiento sin causa de los accionistas que queremos
dejar de resalto. As afirma Araya que para que la propuesta sea considerada justa y
equitativa es que ningn titular de un crdito o inters inferior a los crditos de dicha clase
reciba o retenca, con motivo de la pruesta, algn tipo de propiedad o bienes a cuenta de
dicho crdito o inters inferior. Esto, por supuesto, implica que si los acreedores no han
sido ntegramente pagados, los accionistas carecen de derecho a retener o recibir derechos
accionarios (o cualquier tipo de bienes) en la sociedad reorganizada153.
148
NALLIM, Juan Carlos Objeto (fin) delderecho concursal: los acreedores (derecho) La empresa (economa) El
empleo (sociedad). Una propuesta de ley concursal marco, ponencia al 44eme. Congres Union Internationale des
Avocats, Buenos aires, octubre noviembre 2000, Commision Droit de la Faillite, que el profesor salteo tuvo a bien
facilitarme, citando en el caso al Prof. Roe.
149
NALLIM, ponencia citada, presentando posicin del Prof. Bechuk.
150
NALLIM, ponencia citada, presentando posicin de los Profesores Bradley y Adler.
151
LORENTE, Javier A. El acuerdo preventivo extrajudicial (APE) argentino y el prepackaged plan (PREPACK): coparacin sistemtica y especfica de ambos
procedimientos concursales en Doctrina Societaria y Concursal agosto 2004, tomo XVI pg. 893, especialmente pg.
902.
152
ARAYA, Toms M. La prioridad de los acreedores sobre los accionistas en el Chapter 11 del Bankruptcy Code y en
la Ley Concursal Argentina en Derecho Concursal Homenaje a Guillermo Mosso Editorial La Ley, Avellaneda 2004,
Director Adolfo A.N. Rouillon, pg. 39 y ss., que reseala que en 1978 se flexibiliz la aplicacin.
153
ARAYA, Toms ob. cit. pg. 56/7.
64

3. LA ASUNCIN DEL PROBLEMA POR LOS SOCIOS.

Como bien sealan Barreiro y Truffat lo dirimente es poner la cuestin en manos
de los socios. Estos tal vez decidan la capitalizacin de la empresa o admitan su fusin por
absorcin con otro ente ms saludable.
En un trabajo sobre propuesta abusiva, sealbamos que si la empresa lo requiere
debe imponerse la quita y espera, pero ello no debe beneficiar a los socios,
enriquecindolos, sino que impone que por la tercera va se capitalice el monto quitado y lo
que representa el diferimento, en una forma de no enriquecer a los accionistas y aceptar
una regla de equidad (absolute equity rule).
A la empresa no le interesa quines sean sus dueos, sin ser empresa o sea
autosustentable.
Potenciando esa posicin, Barreiro y Truffat recuerdan respecto a la posicin de
Lorente que constrastara con la nuestra (?), pero influda por el derecho anglosajn,
sobre el que alguna jurisprudencia hemos apuntado en anteriores trabajos154-, sealando
ellos que sin olvidar la responsabilizacin que cupiera por maniobras al inicio de la crisis,
en lo que hace hincapi es en la transferencia a favor de los acreedores- del equity
cuando la empresa entra en cesacin de pagos. Es decir, en alguna medida hay un punto en
que el inters de los accionistas debe dejar de ser el norte del obrar de los administradores
porque, en ese momento, la sociedad es de algn modo, en alguna medida de propiedad
de los acreedores y no ms de los socios, para sealar ms adelante Si hay padecer deben
sufrirlo todos, pero en especial los duos. Si hay xito, deben gozarlo todos, pero en
especial los acreedores. He coincidido totalmente con esto, con cita de Lorente quien no
descarta la accin de responsabilidad-. Totalmente de acuerdo.
No tenemos dudas que la doctrina que viene ignorando estas posiciones calificara
ms de extremista la posicin de Lorente, que vuelve constitucional las quitas y esperas
inconstitucionales-, que la de responsabilidad, pues esta estar sujeta a un juicio que
llevar diez aos y all todo puece acaecer. O sea que quines incumplen con la ley confan
con la inseguridad de nuestra sistema jurdico, particularmente por su lentitud155, o sean
requerirn que se cumpla lo que indican Barreiro y Truffat que lo hagan pacficamente,
mediante decisiones judiciales que empiecen con cuidado a transitar tal camino.
Claro que Si se aprob un acuerdo depredatorio, de quita y espera, empobreciendo
inconstitucionalmente a los acreedores y enriquecimiento sin causa a los socios que
condujeron o toleraron administradores que llevaran a ese estado de cosas, hay alguna
sancin?
La conclusin del proceso de crisis de una sociedad es su presentacin en concurso
tarda, culminando con propuestas de acuerdos a los acreedores con quitas desmesuradas y
plazos de gracia para iniciar el pago en cuotas decenales.
El resultado constituye una verdadera expropiacin del crdito de los acreedores,
sin contrapartida y no en beneficio de la conservacin de la empresa, sino de los socios,
por cuanto la homologacin de esos acuerdos depredatorios significa una inmediata
plusvala y patrimonializacin de la sociedad de la que aquellos son propietarios.
Los fundamentos de esas propuestas expropiatorias de los derechos de los
acreedores es que es el mnimo necesario para asegurar la conservacin de la empresa, y
que en la liquidacin de la sociedad no se obtendra un mejor resultado.
154
Entre otros en Los administradores sociearios y la insolvencia cit., en pg. 570/1.

Nto. Realidad, Economa y Derecho en Libro colectivo Poltica, Economa y Derecho editado por la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba 2004, pg. 83 a 168, y completo en la pgina electrnica
de esa Academia.
155
65

Los que no supieron dirigir la sociedad, los que asumieron los riesgos de operar con
la sociedad en cesacin de pagos durante mucho tiempo, son beneficiados. Los acreedores
son despojados y no existe ninguna posibilidad que la gestin til de la sociedad pueda
mejorar lo homologado, novando los crditos.
Incluso la presentacin de esas sociedades en concurso suele estar ligada a una
transferencia del paquete de control de la misma, coetneo o inmediato posterior, que
genera utilidades millonarias a los socios, expoliadas a los acreedores156.
Por ltimo los acuerdos no garantizan la continuacin de la explotacin de la
empresa.
Remarcamos no descartar propuestas de quita y esperas importantes para salvar la
empresa, an contrariando esos presupuestos, pero en tal caso para que la propuesta no
fuere abusiva deber compartir los socios el perjuicio entre socios y acreedores.
4. LA POSTURA DE LORENTE BARREIRO TRUFFAT.
Como anticipamos, bien sealan Barreiro y Truffat157 que lo dirimente es poner la
cuestin en manos de los socios. Estos tal vez decidan la capitalizacin de la empresa o
admitan su fusin por absorcin con otro ente ms saludable. Si bien omiten sealar la
ms sensata, que es la capitalizacin de las deudas, luego la receptan cuando enfrentan
equivocadamente mi visin con la de Lorente: Se vera a continuacin que sobre el punto
hay dos visiones: una extrema (la de Richard) quien quiere que los administradores
respondan, incluso, por la socializacin de prdidas que importan las soluciones
preventivas. Otra ms moderada (la de Lorente) que es la que nos resulta ms cercanadonde lo que se pretende es que el nfasis del rescate de la empresa est en preservar a sta
y al el inters de los acreedores, antes que al inters de los socios, para ms adelantes y
concluyendo apoyan esa posicin de Lorente Ya no se trata tanto de que alguien responda
por los daos de la insolvencia sobre el patrimonio de un acreedor concreto (aunque esta
hiptesis no es descartable) sino que frente al desangelado fenmeno de la insolvencialas cargas del dao se repartan equitativamente; siendo intolerable que el sacrificio de los
acreedores permita a los socios tener una sociedad renacida. Si hay padecer deben sufrirlo
todos, pero en especial los dueos. Si hay xito deben gozarlo todos, pero en especial los
acreedores. Las negritas nos corresponden: hay dao y hay formas prioritarias de
enfrentarlo en beneficio de la empresa y conforme al esfuerzo compartido, pero no al
despojo.
Justamente nos apoyamos en la absolute equity rule158, para sostener la necesidad
de aplicar el art. 197 2 LS antes de pensar en presentarse en concurso. Y que las
propuestas son abusivas, incluso inconstitucionales159 si junto a las quitas y esperas no hay
una capitalizacin de la diferencia pues en caso contrario hay un despojo a los acreedores
en beneficio de los socios.
Esa forma de acuerdo puede extinguir garantas y fianzas originarias160,.
156
Inform mbito Financiero del 25 de abril de 2006, pgs. 6/7, sobre compra de empresas particularmente que han
reestructurado sus deudas, en las que advertimos el 50% de las acciones de Supercanal.
157
BARREIRO, Marcelo G. TRUFFAT, E. Daniel Responsabilidad de administradores y represenantes citado.
158
LORENTE El acuerdo preventivo extrajudicial ya citado y ARAYA, Tomas ob. cit...
159
Comunicacin al Primer Congreso Hispanoamericano de Derecho Concursal, Barranquilla, octubre 2005, Reforma
concursal: de ideas o de normas? en el CD editado por el Congreso o en la pgina electrnica de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba www.acader.unc.edu.ar, y antes Propuesta abusiva para elDial.com en
agosto de 2005 y tambin en esa pgina electrnica de la Academia y artculos similares en prensa en Zeus, Crdoba y
Santa Fe.
160
Supuesto en que se extinguiran fianzas y garantas. En ese sentido la CNCom. Sala C con fecha 8.11.2005, en la
causa Banco Socit Gnrale c/ Indmito, Mario B., cosidero que al homologarse el acuerdo que consisti en la
capitalizacin del 100% de la deuda mediante la emisin de acciones preferidas de la concursada, emitidas y retiradas por
66

Nos preguntamos Si se aprob un acuerdo depredatorio, de quita y espera,

empobreciendo inconstitucionalmente a los acreedores y enriquecimiento sin causa a los
socios que condujeron o toleraron administradores que llevaran a ese estado de cosas, hay
alguna sancin?
La conclusin del proceso de crisis de una sociedad es su presentacin en concurso
tarda, culminando con propuestas de acuerdos a los acreedores con quitas desmesuradas y
plazos de gracia para iniciar el pago en cuotas decenales.
El resultado constituye una verdadera expropiacin del crdito de los acreedores,
pero no en beneficio de la conservacin de la empresa, sino de los socios, por cuanto la
homologacin de esos acuerdos depredatorios significa una inmediata plusvala y
patrimonializacin de la sociedad de la que aquellos son propietarios.
Los fundamentos de esas propuestas expropiatorias de los derechos de los
acreedores es que es el mnimo necesario para asegurar la conservacin de la empresa, y
que en la liquidacin de la sociedad no se obtendra un mejor resultado.
Los que no supieron dirigir la sociedad, los que asumieron los riesgos de operar con
la sociedad en cesacin de pagos durante mucho tiempo, son beneficiados. Los acreedores
son despojados y no existe ninguna posibilidad que la gestin til de la sociedad pueda
mejorar lo homologado, novando los crditos.
Incluso la presentacin de esas sociedades en concurso suele estar ligada a una
transferencia del paquete de control de la misma, coetneo o inmediato posterior, que
genera utilidades millonarias a los socios, expoliadas a los acreedores.
Por ltimo los acuerdos no garantizan la continuacin de la explotacin de la
empresa.
5. Pero como equilibrar la propuesta?
Si la sociedad hubiera arrastrado un largo perodo en cesacin de pagos, que ha
generado tal descalabro que impone una quita importantsima y largas esperas, no
descartamos la posibilidad de presentar y homologar esa propuesta, pero la misma debera
introducir el esfuerzo compartido de los socios, transfiriendo las participaciones
societarias a los acreedores en forma proporcional a la quita. Caso contrario aparecera
como un enriquecimiento sin causa a favor de quines usaron indebidamente un
instrumento de organizacin, como es la sociedad, de quines contrataron dolosamente en
estado de cesacin de pagos, sin darles informacin- con acreedores, generndoles un
perjuicio.
Los socios incluso deben asumir la falta de diligencia de los administradores por
ellos elegidos en cuanto dejaron que el patrimonio de la sociedad se deteriora de tal manera
que hiciera necesario el concurso, no pudiendo sobrellevar las soluciones previstas en la
ley de sociedades, y potenciado con quitas y esperas que implican el despojo sin
contrapartida de los crditos de los acreedores. Ello entonado con una importante
disminucin de pasivos, por ser rechazado o no verificado el crdito contemplado en
ttulos valores p.ej. debidamente firmados por los administradores, quitas de intereses,
alteraciones de cambios de moneda, etc.. El juez debe pensar no slo en los que votaron en
contra, sino en todos los acreedores que an no han sido verificados por diversas razones.
Esa modalidad permite asegurar la extincin de la cesacin de pagos, la
conservacin de la empresa, y la prosecucin de la actividad de la sociedad concursada,
con una reorganizacin equilibrada, que no es el resultado de una abusiva planificacin de
el acreedor, la obligacin qued extinguida, y el crdito reclamado al fiador solidario se encontraba extinguido por
cambio de la prestacin.
67

la insolvencia por parte de administradores y socios de una sociedad para transferir el

dao, en un supuesto marco de legalidad, a sus acreedores sin contrapartida alguna, ni
indemnizacin de perjuicios.
La visualizacin de ese efecto por parte de los administradores y socios de una
sociedad en insolvencia les harn recapacitar en la planificacin de su insolvencia,
permitindose actuaciones ms preventivas o, en su caso, imponiendo la coexistencia de
socios y acreedores en la propiedad de la sociedad deudora, estos ltimos en proporcin al
dao recibido por la actuacin de la sociedad en insolvencia y los costes de su
reestructuracin.
13. PARTE: ASPECTOS FISCALES Y PENALES.
1. ASPECTOS PENALES. No descartamos que todas esas conductas tambin
puedan quedar atrapadas en varias figuras penales. Particularmente en un ilcito penal161
normado coetneamente con los cambios en la legislacin concursal. En oportunidad de
generarse la crisis bancaria que alter la vida de nuestro pas que fue un vaciamiento
anunciado, que luego el Ministro Zaffaroni calific de complot en su voto en el caso
Bustos-, el Fondo Monetario Internacional requiri como exigencia la derogacin de las
normas sobre subversin econmica, quiz para evitar que se pensara en aplicarla a las
Entidades Financieras que operaban desde el extranjero o en el pas, a la par que exigieron
el dictado de una ley 25.738 que desresponsabiliza a los Bancos propietarios de Sucursales
instaladas en el pas, en una normatividad nica y alejada de principios de organizacin
empresaria. Quiz por ello la doctrina en general no puso demasiado nfasis en los estudios
en torno a la derogacin de la ley de subversin econmica y la que se dict en su
reemplazo incorporando al Cdigo Penal, como una nueva forma de defraudacin, el art.
174 inc. 6, bajo la visin englobante de Delitos de vaciamiento de empresa, con la
sancin de la ley 25602, por la que se introducen como defraudacin distintas
modalidades de accin por las cuales el agente logra un resultado en la empresa (afectan el
normal desenvolvimiento o disminuyen parte del activo), constituyendo un subgrupo de
delitos de intencin. El autor refiere a las sociedades que se generan sin capital suficiente,
con capitales de humo, los vencimientos del pasivo se van postergando y se obtiene
refinanciamiento, mediante la exhibicin de un gran patrimonio, aunque total o
parcialmente impago. Con este ardid se obtiene tambin crdito por parte de los
proveedores comerciales que aumentan el pseudo patrimonio o el stock de mercadera,
con una descripcin que se corresponde a los Informes Generales que los Sndicos que
formalizan en la mayora de los Concursos Preventivos (no Quiebra) de Sociedades que
han venido operando en insolvencia, lo que se califica como ardid. Se apunta que el
trasvasamiento tambin es el cometido de un plan que consiste en tornar a la empresa
incapaz de cumplir sus deudas, frustrando las expectativas de los patrimonios de los
acreedores. La existencia de una tercera empresa a quien se ha transvasado total o
parcialmente el contenido de la empresa originaria, puede descubrir la modalidad tpica de
los hechos punibles que se analizan. La figura del art. 174 6 CP., un delito penado con 2 a
6 aos, determina en su primera parte el que maliciosamente afectare el normal
desenvolvimiento de un establecimiento o explotacin comercial, industrial, agropecuaria,
minera, o destinada a la prestacin de servicios, como afectacin al patrimonio como
prenda comn, y tipificar otro delito en la segunda parte de ese art. 174 art. 6 (pg. 105)
161
PALACIO LAJE, Carlos Delitos de vaciamiento de empresas, citado.
68

destruyere, daare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor

de materias primas, productos de cualquier naturaleza, mquinas, equipos u otros bienes de
capital, donde la norma slo se refiere a la cuanta del activo.
Estos delitos son figuras diferentes al delito de insolvencia fraudulenta, referido en
el art. 179 2 prrafo CP que sanciona con 6 meses a 3 aos, que tiene una sancin menor
del que acabamos de comentar.
2. ASPECTOS FISCALES.
El enriquecimiento de los socios debe tener como contrapartida el pago de impuesto
a las ganancias. No dudamos que se tratar de paliar con las prdidas acumuladas, pero el
tema debe ser analizado cuidadosamente, particularmente cuando media una venta de
paquete accionario coetneo. No creemos que se trate de un tema de elusin, sino
evidentemente de elusin, pues se genera un enriquecimiento sin causa, basado en una
actividad seudo lcita.
Aqu transcribimos parcialmente los comentarios formalizados en el trabajo
Reestructuracin de deudas de empresas. Aspectos claves a terner en cuenta, de autora de
Julin Martn162:
3.2.2.1. Concursos
Tratndose de ganancias netas provenientes de quitas definitivas de pasivos originadas
en la homologacin de procesos concursales regidos por la ley 24522, el artculo 30 del
reglamento de la ley de impuesto a las Ganancias establece que se podr imputar la misma
proporcionalmente a los perodos fiscales en que venzan las cuotas concursales pactadas, o
en cuotas iguales y consecutivas, en los cuatro perodos fiscales cuya fecha de cierre se
produzca con posterioridad a la fecha de homologacin definitiva, cuando este ltimo
plazo fuere menor.
El importe mximo de ganancia neta a imputar de acuerdo con la opcin prevista
anteriormente, no podr superar la diferencia que surja entre el monto de la referida quita y
el de los quebrantos acumulados al inicio del perodo en que se homolog el acuerdo.
Cuando se trate de socios o del nico dueo de las sociedades y empresas o
explotaciones unipersonales, comprendidas en el inciso b) y en el ltimo prrafo del
artculo 49 de la ley, los quebrantos acumulados a que se hace referencia sern los
provenientes de la entidad o explotacin que obtuvo la quita.
Atento a que se est en la esfera de la ley de concursos y quiebras, el acuerdo
homologado puede ser declarado nulo a pedido de cualquier acreedor comprendido en l,
dentro del plazo de seis meses contados a partir del auto que dispone la homologacin del
mismo, por lo cual ello lleva a considerar que no se configurar la utilidad hasta que se
haya cumplido dicho plazo, pudiendo ocurrir el diferimiento del resultado impositivo.(5)
Por otro lado, se plantea una situacin a analizar respecto de los pasivos no admitidos5.
El caso se plantea en aquellos pasivos que concurrieron al acto de verificacin y que a la
fecha de homologacin se consideraron no admisibles por: a) no haber iniciado la revisin
dentro del plazo de veinte das de dictada la resolucin del artculo 36 de la ley concursal,
o b) haberse desestimado la revisin incoada posteriormente.
162
Agradecemos la disponibilidad de este artculo, sin referencias de publicacin, facilitada por la experta en aspectos
impostiviso Contadora Susana Llupi.
69

Estos pasivos no admitidos generan una utilidad que no integra la categora de quita
por no surgir de una propuesta ofrecida sino de una falta de legitimidad de la acreencia, por
lo que no encuadraran en las disposiciones del artculo 30 del reglamento analizado.
Por otro lado respecto de los pasivos denunciados y que no concurrieron a ser
verificados en el plazo de los dos aos fijados por el artculo 56 de la ley 24522, se
generara tambin una ganancia no incluida en las disposiciones del artculo 30 del
reglamento.
En cuanto a la situacin de los acuerdos preventivos extrajudiciales, no obstante tengan
plazos de impugnacin (10 das) diferentes a los 6 meses dispuestos para los concursos, la
argumentacin para considerarlos encuadrados en las disposiciones del artculo 30 del
reglamento, estara dada en que generaran similares consecuencias a las del concurso
homologado, si bien sera importante una aclaracin de la autoridad fiscal sobre la
aplicacin del beneficio a tales APE.
Para el acreedor, la deduccin de la quita concursal y del APE debe analizarse
conforme las disposiciones del artculo 136 del reglamento de la ley de impuesto a las
ganancias.
Vale destacar que no procede la deduccin de aquellos crditos que el acreedor no se
haya presentado a verificar [Dict. (DAT) 73/2001].
En el IVA respecto del tratamiento de las quitas concursales y del APE se aplican los
comentarios del punto 3.2.2.
En el impuesto sobre los ingresos brutos, deber analizarse en las diferentes
jurisdicciones la deduccin para el acreedor, de la quita en general, concursal y del APE,
de igual forma que la gravabilidad de la ganancia para el deudor.
3.2.3. Refinanciacin/novacin
Segn el artculo 801 del Cdigo Civil la novacin extingue la obligacin original y
crea una nueva obligacin. Para el caso en cuestin, tal novacin se producir por
modificarse el modo de cumplimiento de la obligacin. La creacin de la nueva obligacin
implica fiscalmente el pago en los trminos del artculo 18 de la ley de impuesto a las
ganancias de la obligacin anterior, con las consecuencias que ello conlleva en cuanto a
retenciones del impuesto.
Frente al IVA el pago va novacin de los intereses, antes de su vencimiento, genera
hecho imponible en dicho momento.
En el caso de que existan quitas de intereses y capital, son aplicables los comentarios
antes expuestos.
Un aspecto relevante es el caso de ON cuya reestructuracin se materializa mediante el
canje de las antiguas ON por nuevas ON logrndose quitas, cambios de tasas de inters y
plazos de pago. El tema en cuestin es si la nueva ON sigue manteniendo los beneficios
fiscales a la luz de la interpretacin del Fisco del concepto colocacin por oferta pblica.
Si la interpretacin es en sentido estricto, se observa que la colocacin por oferta pblica
no existi pues lgicamente en una reestructuracin de deuda no puede darse
prcticamente tal situacin, atento a que los acreedores negocian un nuevo bono.
De interpretarse el alcance del dictamen (DAT) 16/2002 a la luz de la realidad
econmica, surgira que la ON que originalmente cumpli el requisito en cuestin tuvo que
canjearse ante los acontecimientos de pblico conocimiento por una nueva obligacin que
permita al deudor cumplimentar con su obligacin sin llegar al default. Por ende al
70

cumplirse con el requisito de colocacin por oferta pblica en la ON original dicho

requisito sera aplicado extensivamente a la nueva ON.
Frente al impuesto sobre los ingresos brutos en las diferentes jurisdicciones,
considerando la gravabilidad de los intereses con su devengamiento, el pago no debe
generar efecto fiscal alguno, salvo respecto de aquellos crditos que se hayan considerado
oportunamente como incobrables, por lo que su cobro motivar gravar el importe en
cuestin.
3.2.4. Espera/prrroga
En el caso en que la reestructuracin de la deuda se materialice mediante adecuaciones
en la tasa de inters y estiramiento de plazos de pago, solamente se modifica la obligacin
original pero no se extingue. Por ende solamente se producen beneficios financieros para el
deudor pero contina existiendo la obligacin original, por lo que no existen impactos
fiscales.
3.2.5. Recompra de la deuda
La ganancia obtenida por el deudor con motivo de adquirir -directa o indirectamente
frente al acreedor- la propia deuda, se encuentra gravada frente al impuesto a las ganancias
en el ejercicio en que tal circunstancia ocurra.
Para el acreedor la operacin tendr un enfoque distinto dependiendo de cmo se
desprendi del crdito.
En el caso en que haya vendido el crdito a un tercero quien luego se lo vende a la
empresa emisora, la prdida por venta de dicho activo ser deducible.
En caso de que la operacin se realice directamente con la empresa deudora, la prdida
de la operacin para ser deducible fiscalmente requiere que cumplimente alguno de
los ndices de incobrabilidad dispuestos por el artculo 136 del reglamento.
Frente al IVA se aplican los comentarios efectuados en 3.2.2.
Frente al impuesto sobre los ingresos brutos en las diferentes jurisdicciones deber
analizarse el impacto para el deudor de la ganancia por la compra de la deuda, como
tambin para el acreedor la deducibilidad como incobrable de la prdida por quita o venta
del crdito.
Hasta aqu la transcripcin con referencias al tratamiento impositivo de los
acuerdos concursales, las novaciones, quitas y esperas, o la recompra de deuda directa o
indirecta.
3. HONORARIOS.
No comprendemos la justificacin de regulacin de honorarios por el total del
crdito verificado tardamente, o considerado en incidentes de revisin, donde la
regulacin se formaliza en torno al monto nominal, cuando ya existe una propuesta
depredatoria, incluso cuando la misma ya ha sido homologada, lo que importa obligar al
acreedor a pagar ms que lo que quiz recibir dentro de 20 aos o nunca. Ello es
abiertamiente inconstitucional conforme el art. 17 CN., y contrario al precepto del art. art.
505 C.C.
Los criterios de tribunales en cada jurisdiccin provincial son diversos y contrastan
entre s.
14 PARTE: RESPONSABILIDAD.
71

1. INTRODUCCIN.
Nos sentimos sembradores cuando, al regreso del Primer Congreso
Hispanoamericano de Derecho Concursal, realizado en Octubre de 2005 en Barranquilla
Colombia, nos encontramos con el trabajo de Marcelo C. Barreiro y E. Daniel Truffat,
asistentes a ese Congreso, titulado Responsabilidad de administradores y representantes
en la ley de quiebras: el deber fiduciario de la ley de sociedades, se traslada a los
acreedores?163, con claras referencias concordancias y aparentes disensos- a quien desde
hace ms tiempo ha venido postulando un juzgamiento y una consideracin ms severas de
tales conductas en zona de insolvencia y durante los procesos concursales (inclusive los
concursos preventivos).
Sensibilizamos como agricultor en pocas de sequa: albricias, esta lloviendo!.
Es que hace ms de una dcada que afrontamos la cuestin desde diversos ngulos y era
como arar en el mrmol. Ni siquiera nos enfrentaban... En el Congreso de Derecho
Societario del 2001 en Rosario nos apoy Granados, pero de lege ferenda, aunque debemos
reconocer que en el Congreso de Derecho Societario del 2004 de Tucumn cuando ya
habamos publicado en RDCO la primera parte de este trabajo- expusimos con ms nfasis
la posicin y advertimos los cabeceos afirmativos de Barreiro, Lorente y Truffat, al lado de
los de Alberti, Farina, Otaegui y Veiga, todos como alentndonos.
2. TRANQUILIDAD PARA BARREIRO Y TRUFFAT.
Por eso hoy introducimos algo ms en el tema desde el derecho nacional lo
hicimos en comunicaciones en los Congresos y Jornadas de Barranquilla y Cali164, pero
con visin universalista. Para tranquilizar a Barreiro y Truffat:
a. En los trabajos que destinamos al tema de la insolvencia societaria,
advertimos que lo hacamos para evitar que administradores y socios asuman
responsabilidad, responsabilidad que no nace por el riesgo empresario, sino por acciones u
omisiones imputables. Lo remarcaba ante una doctrina ambigua sobre las obligaciones de
esos administradores ante la crisis o insolvencia de la sociedad165.
Reiterando mi posicin, deciamos en Colombia166: Slo a travs de transportar los
fundamentos de la actuacin tempestiva a las sociedades ante la crisis, en la tramitacin y
homologacin de un acuerdo preventivo -subrayando el riesgo de asumir responsabilidad
administradores y socios, e incluso generar sanciones para la sociedad-, se podr con
visin globalizante asegurar la conservacin de la empresa viable, y mantener el equilibrio
distributivo entre deudor y acreedores. ... En cuanto se asiente esta doctrina, ya con algn
precedente jurisprudencial, se corregir drsticamente la situacin sociolgica y las
presentaciones sern tempestivas, permitiendo que el sistema concursal acte como esta
previsto generando el salvataje de la empresa viable, sin contaminar al sistema empresario.
163
En la Revista Doctrina Societaria y Concursal Octubre 2005 -tomo XVII pg. 1205-,
Comunicacin al Primer Congreso Hispanoamericano de Derecho Concursal, Barranquilla, octubre 2005, Reforma
concursal: de ideas o de normas? en el CD editado por el Congreso, y Hacia la desjudicializacin de las crisis: LA
CONSERVACIN DE LA EMPRESA comunicacin en la Jornada Internacional de Derecho Concursal, Cali
COLOMBIA- Martes 18 de octubre de 2005, Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales, Carrera de Derecho de la
Pontificia Universidad Javeriana, y Cmara de Comercio de Cali, o ambos en la pgina electrnica de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba www.acader.unc.edu.ar, y antes Propuesta abusiva para elDial.com
en agosto de 2005 y tambin en esa pgina electrnica de la Academia y artculos similares en prensa en Zeus, Crdoba y
Santa Fe.
165
As en Los administradores societarios y la insolvencia RDCO Doctrina n 203 pgina 553 y ss., en las lneas finales
p. 585 seal: Sin duda nuestra posicin levantar cuestionamientos, pero al mismo tiempo har raepensar a los asesores
jurdicos y contables los alcances de nuestra legislacin. Ello llevar a que los administradores de sociedades y a los
socios controlantes- reciban el alerta correspondiente para permitirles gozar el principio societario de la
irresponsabilidad.
166
Reforma concursal de ideas o de normas? citado, pginas finales.
164
72

b. Concordamos con Barreiro y Truffat sobre que puede nacer responsabilidad

por la administracin de una sociedad en insolvencia, siempre sostuvimos que la misma
deba ser atribuida subjetivamente. Nos limitamos en principio- a acciones promovibles
por acreedores no profesionales- nacidos indubitablemente durante la cesacin de pagos
de la sociedad conforme resultara objetiva e indubitablemente del informe general del
sndico-. En otros supuestos la viabilidad de la accin poda ser opinable. Y para ms me
mantuve en la ms conservadora posicin de requerir el dao directo al acreedor, dejando
de lado por ahora- la doctrina de avanzada de Nissen167.
c. La posibilidad de ser designados admnistradores societarios personas no
capacitadas como buenos hombres de negocios ya fue captada en el Anteproyecto del ao
1993 que en una pas con desocupacin no lo ser por falta de candidatos, sino por falta
de personas sin escrpulos que lleve a designar a los abuelitos que viven en el geratrico,
sin bienes propios salvo la garanta- y sin riesgo de ir a prisin por edad. En tal caso se
sealaba expresamente que los responsables son los que votaron a los irresponsables168. La
solucin no sera distinta hoy conforme la ley vigente.
Se ver que no hay disenso en los que empiezan a recorrer el camino de los
principios para afrontar una realidad que como la economia pblica de nuestro pastransit alejada de la buena fe, entronizada en la corrupcin y el delito, cual es la
intromisin de terceros que compran crditos para imponer mayoras a acreedores
indubitables. Hay responsabilidad frente a algunos acreedores por la homologacin de un
acuerdo depredatorio de simple quita y espera, del Administrador por perjudicarlos, y de
los socios de control por el enriquecimiento.
En este caso nos permitimos apuntar una reciente jurisprudencia en torno a la
accin individual de responsabilidad, emanada de la CNCom. Sala A, de fecha
18.11.2005169, donde al rechazar esa accin por no haber demostrado el actor en el caso
socio- un dao directo y concreto derivado del accionar de los adminisradores, y no
limitarse slo a acreditar la mala praxis o actuar irregular de stos.
3. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS.
No queremos abundar en un tema que afrontamos en la primera parte. En esta
segunda parte hemos puesto nfasis en la empresa, su organizacin y que la crisis debe ser
afrontada privadamene, asumindola los socios, llamados oportunamente por los
administradores.
Una apostilla, en los casos en que se produce el enriquecimiento de los socios,
habr que pensar en otra accin de responsabilidad, la prevista en el art. 54 in fine LS
llamada de inoponibilidad de la personalidad jurdica. Los factores de atribucin y
167
NISSEN, Ricardo Augusto El dao resarcible en las acciones individuales de responsabilidad contra los
administradores societarios en Derechos patrimoniales. Estudios en Homenaje al Profesor Emrito Dr. Efran Hugo
Richard libro colectivo dirigido por Laura Filippi y Mara Laura Juarez, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2001, tomo II
pg. 655.
168
Proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales. Elaborado por la Comisin designada por resolucin MJ
465/91(Alberti, Araya, Fargosi, Le Pera, Mairal, Piaggi, Richard), art. 255 2 prrafo Los accionistas y miembros del
consejo de vigilancia sonresponsables respectode los dems accionistas, de la sociedad y de terceros por haber elegido o
contribudo a elegir como director a una persona que saban, o deban saber, que careca de independneica para el
ejercicio de sus fnciones, o que no desempeara sus funciones de director como se establec een esta ley. Ed. Astrea.
169
Publicado en La Ley 17.03.2006, en la causa Reboiras, Ral C/ Rabago, Dionisio y otros
73

causalidad quedarn claramente dibujadas por la posicin de Lorente, que no habla de esa
norma, pero la tipifica indirectamente.
Los socios de control permitieron que los administradores societarios continuarn la
gestin social. De ello resulta una responsabilidad por accin si conocieron la mala
gestin, y por omisin en caso contrario, por no elegir buenos hombres de negocios,
personas idneas y honestas a tal fin.
Pero se potencia esa situacin cuando ratificando la presentacin en concurso,
admiten la misma, la actividad cumplida y la falta de previsiones internas primero, y luego
toleran una propuesta que los lleva a enriquecerse afectando el derecho de propiedad de los
acreedores sociales.
Es una forma antifuncional, abusiva, de usar la herramienta societaria, y la aparente
tolerancia de la legislacin concursal alienta ese abuso.
Ellos podan paliar la crisis, conservando la empresa, con el mismo acuerdo de
quita y espera para ajustar la situacin patrimonial, pero compartiendo la propiedad de las
acciones con los acreedores, para no abusar del aparente derecho.
Pudieron anticiparse, hacindolo internamente llamando a acreedores a capitalizar
su acreencia, sometiendo un plan de patrimonializacin y gestin societaria para superar la
crisis.
Quedaron as legitimados pasivamente para que se ejerciera contra ellos la llamada
accin de inoponibilidad de la personalidad jurdica, o de responsabilidad por control
abusivo.
La capitalizacin del pasivo es la forma societaria de afrontar la crisis. Un acuerdo
expropietario sin indemnizacin- de quita y espera para ser constitucional debera ir unido
a que los acreedores compartieran el patrimonio social, como una forma de compensacin.
Ello devuelve a lo que sostuve en el ao 1981 en torno a la Conservacin de la Empresa,
recordando a Abadesa la remodelacin tiende a salvar la empresa, no a aquellos que
deben sufrir la responsabilidad y riesgo de la insolvencia170. La posicin doctrinaria es
antigua y se corresponde a un sistema integral del derecho de las sociedades personas
jurdicas.
A la comunidad, al pas, a los trabajadores, a la economa en general, es indistinto
quines sean los titulares del capital social. Y no puedo aceptar que se enriquezcan quines
se marginaron del sistema privado de solucionar el problema, que es el societario,
eventualmente asumiendo tempestivamente un sistema concursal o preconcursal,
imponindose el esfuerzo compartido en salvaguarda de la empresa, convergiendo en el
capital social todos los interesados u otorgando otros beneficios participativos-, sin
excluir de posibles beneficios futuros a los acreedores.
15. PARTE: CONCLUSIN: LA PRIVATIZACIN DE LA CRISIS. EL DERECHO
SOCIETARIO.
1.
Con la idea de privatizacin de las soluciones, insistimos que este no es un
problema inicialmente del derecho concursal, sino del Cdigo Civil y de la legislacin
societaria. El tema, efectivamente, debe tratarse desde lo privado. La sociedad como
instrumento de organizacin, donde ni los socios ni los administradores asumen
responsabilidad en los tipos ms usuales, no puede convertirse en un instrumento de daar.
170
En Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba tomo XXV pg. 107 y ss.
correspondiendo a mi comunicacn en ocasin de recibir el Premio Academia en el ao 1981.
74

Los administradores y los socios tienen los medios y tcnicas para enderezar la
situacin frente a una crisis. Ello no es un derecho sino un deber, particularmente de los
primeros, incluso dentro de nuestra legislacin.
2.
La cuestin debe centrarse en el estado de cesacin de pagos inclusive ante
la crisis que permite anticiparlo-, para solucionarlo y evitar su difusin hacia los acreedores
y proveedores del deudor en dificultades, impidiendo el perjuicio a terceras empresas por
la competencia desleal.
Concebida de esta forma, debe alentarse exigirse- que los
administradores de una persona en cesacin de pagos afronten esa situacin daando lo
menos posible a los terceros.
Lo expresado concilia los intereses de la empresa en dificultades y de su entorno.
Claro que implica limitar el margen de maniobra de los administradores del concursado
para perjudicar a terceros, incentivar las acciones de responsabilidad o de reconstruccin
patrimonial. Con esa ptica resulta impensable que puedan concurrir empleados en razn
de crditos laborales correspondientes a sus salarios inmediatos.
3.
Toda ley de sociedades impone balances anuales, libros con anotaciones
diarias, y una buena tcnica hoy da informacin on line de la situacin patrimonial y de
caja, como de su proyeccin. A ello se agrega la obligacin de confeccionar Memorias con
la proyeccin de las actividades para el prximo perodo. El insolvency test es una
prctica usual de administradores, sndicos y auditores.
Las causales de disolucin de sociedades son estrictas en cuanto a la prdida del
capital, imponiendo su reintegro o aumento, y particularmente en el anlisis de la
imposibilidad sobreviniente de cumplir la actividad societaria o el objeto social. La
prdida de rentabilidad trae como consecuencia esa imposibilidad, antes o despus de
advertirse la prdida del capital social.
La previsin de capitalizacin de pasivos es tema previsto en esa legislacin como
forma de paliar dificultades, y tambin en las formas de acuerdos concursales.
Y los administradores sociales, como buenos hombres de negocios, con diligencia y
lealtad, deben afrontar esas vicisitudes, convocando a los socios con claras opciones.
Son los socios los que deben formalizar nuevos aportes o aceptar la liquidacin de
la sociedad, liquidacin privada que aunque no satisfaga a la totalidad de los acreedores
quirografarios puede ser aceptada por su correccin, evitando mayores gastos y no
generando la apertura de un proceso de quiebra liquidatorio.
4.
Paradjicamente, los administradores societarios en vez de adoptar esas
medidas presentan tardamente en concurso a la sociedad, y la reunin de los socios es al
slo efecto de ratificar esa presentacin. Nada se cumpli de ese proceso privado de
afrontar la crisis de la empresa.
Es conviccin del deudor que el incumplimiento del contrato o de la obligacin no
le traer ningn efecto inmediato, y que -en cambio- el acreedor deber sortear muchas
dificultades con desembolsos econmicos y trmites, que lo desalientan para iniciar su
accin e intentar medidas cautelares ineficaces. Esta apreciacin lleva al administrador de
una persona en cesacin de pagos a seguir operando en su beneficio o del grupo
controlante de la persona jurdica en su caso, y en detrimento de los acreedores y
competidores, a quines intentan traspasarle y a veces lo logran con xito-, el estado de
cesacin de pagos, y lo justifican bajo la idea que si exterioriza el estado se le corta el
crdito y las posibilidades de recuperacin (de seguir estafando). No slo existen
sanciones derivadas de la ley de sociedades, sino tambin de la ley penal.
75

5.
Ante este estado de situacin, nos preguntbamos contestando
afirmativamente-, si existen sanciones por esa actitud de abandonar las soluciones
societarias y llegar tardamente a la presentacin del concurso.
La pregunta es: pueden los acreedores que se sientan perjudicados promover
acciones de responsabilidad contra administradores y socios aunque se hubiere
homologado el acuerdo de la sociedad respectiva?
Las acciones de responsabilidad, como la de imputabilidad aditiva (muchas veces
denominada como de inoponibilidad de la personalidad jurdica), no requieren --como las
acciones revocatorias concursales o de extensin de la quiebra- de un presupuesto de
insolvencia o de declaracin de quiebra para ampliar la legitimacin pasiva o autorizar la
promocin de acciones especiales. La limitacin de responsabilidad de los administradores
esta basada en el supuesto de un comportamiento leal. La prueba fundamental sobre los
hechos reveladores de la cesacin de pagos, la continuidad de la gestin en ese estado y la
falta de adopcin de las medidas previstas en la ley de sociedades estar contenida en el
informe general del sndico (art. 39 LCQ).
Analizando estas reflexiones la respuesta al interrogante con el que las
introducimos es afirmativa.
6.
Los problemas concursales -o de crisis de empresa- no pueden solucionarse
siempre dentro de la legislacin concursal, y la problemtica de la reparacin de los
acreedores debe ser afrontada integrando el anlisis con las normas sobre responsabilidad
general contenidas en el Cdigo Civil y las especficas de la ley societaria. Esa integral
aplicacin de las normas debe permitir prevenir la insolvencia de las mismas e impedir la
transferencia de los daos a los terceros171.
Se trata de un problema metodolgico que puede ser afrontado desde una ley de
concursos, o bien desde la legislacin que regula esos patrimonios, impidiendo que un
instrumento de organizacin se constituya en una fuente de destruccin de la economa y la
produccin.
Mientras no se adopte una solucin clara, debe recrearse la responsabilidad de los
administradores, con una inteligencia plena de la tcnica societaria de organizacin de la
empresa172: estoy sugiriendo el ejercicio de acciones individuales de responsabilidad contra
los administradores de sociedades concursadas, ejercitadas por acreedores por causa
posterior a la cesacin de pagos, extraconcursalmente.
.
Ello supone dao directo causado a los acreedores por los administradores en el
ejercicio de su representacin o administracin.
Esta acreditado que contratar en estado de cesacin de pagos es doloso, en los
trminos del art. 931 C.C., o sea que el administrador beneficiando a la sociedad causa
dao directo a los terceros que contratan sin conocer esa situacin.
Es advertible que administradores y socios no han protegido a la empresa pues la
situacin se agrav, y lo que hubiera podido afrontarse con una mera espera de un ao
como era normal en dcadas anteriores-, se plantea en una donacin del pasivo a favor del
171
Sobre el punto tambin hemos trabajado con anterioridad, p.ej. Insolvencia societaria y responsabilidad pg. 380 y ss.
en JURISPRUDENCIA ARGENTINA libro en Conmemoracin de su 80 Aniversario, 1918-1998; y en Las relaciones
de organizacin y el sistema jurdico del derecho privado, Crdoba 2000, ed. de la Academia de Crdoba, Captulo XI
Insolvencia societaria y responsabilidad, pg. 481 y ss..
172
Responsabilidad de adeministrador de sociedad insolvente en Doctrina societaria y concursal, Editorial Errepar Marzo
2002 p. 887.
76

patrimonio de la sociedad, o sea en beneficio directo de los socios que usaron

peligrosamente de la tcnica societaria.
O sea que tambin es evidente que los administradores y socios no usaron de los
recursos impuestos por la ley societaria sino que tampoco presentaron tempestivamente en
concurso a la sociedad administrada.
Propuestas de quitas importantes y esperas desmesuradas afectan el derecho de
propiedad de los acreedores, por lo que constituyen no slo propuetas abusivas, sino
ilegales. Esta situacin podra llevar a pensar que se ha afectado el derecho de propiedad
de los acreedores art. 17 C.N.-, pues no debe inferirse de la eliminacin del porcentaje de
quitas que se haya autorizado a violar la Constitucin Nacional.
Correlativamente se advierte que no es transparente la forma como se logr la
mayora para imponer el acuerdo depredatorio.
Se despoja de su derecho a los acreedores y se beneficia, enriquecindolos, a los
socios de la sociedad en dificultades. El esfuerzo compartido con que se ha afrontado la
crisis en otros aspectos es dejado de lado donde ms se debera aplicar.
7. La capitalizacin del pasivo es la forma societaria de afrontar la crisis. Un
acuerdo expropietario de quita y espera para ser constitucional debera ir unido a que los
acreedores compartieran el patrimonio social, sera como otorgar una indemnizacin. Ello
devuelve a lo que sostuve en el ao 1981 en torno a la Conservacin de la Empresa,
recordando a Abadesa la remodelacin tiende a salvar la empresa, no a aquellos que
deben sufrir la responsabilidad y riesgo de la insolvencia.
A la comunidad, al pas, a los trabajadores, a la economa en general, es indistinto
quines sean los titulares del capital social. Y no puedo aceptar que se enriquezcan quines
se marginaron del sistema privado de solucionar el problema, que es el societario,
eventualmente asumiendo tempestivamente un sistema concursal o preconcursal,
imponindose el esfuerzo compartido en salvaguarda de la empresa, convergiendo en el
capital social todos los interesados u otorgando otros beneficios participativos-, sin
excluir de posibles beneficios futuros a los acreedores.
Este es un mensaje para que los administradores y socios asuman la juridicidad, y
que el sistema no premie a quin lo margina.
Una sociedad que opera en cesacin de pagos esta realizando actividad ilcita173.
8.No es esta una defensa del crdito, sino una conclusin lgica, con equidad,
derivada de la normativa actual, tendiente a acotar y resolver las crisis, asegunrado la tica
de los negocios, protegiendo la empresa de administradores y socios voraces.
El art. 48 LCQ no tutela a la empresa. La ley de sociedades tampoco, pues el art.
94.1 LS autoriza la disolucin por mera decisin de los socios aunque no exista ningn
impedimento en la continuacin.
Pero el sistema s tiene en cuenta la posibilidad del desarrollo de la empresa a
travs de su organizacin, pues prov de los medios para que las sociedades (objetoempresa) no persistan antifuncionalmente. La teora de la reparacin del dao nos asiste.
9. Hoy la situacin lleva a que los acreedores desistan de toda accin en beneficio
de los socios de sociedades que actan antifuncionalmente.
173
Todas las afirmaciones precedentes las hemos abonado en encadenadas comunicaciones que pueden verse en
www.acader.unc.edu.ar
77

Nuestro propsito es devolver el equilibrio y que maana los administradores

societarios y los socios de control- sepan que pueden asumir responsabilidades si actan
antifuncionalmente.
Es posible as que las sociedades operen y sigan actuando ante una crisis, pero no
en cesacin de pagos antifuncionalmente, dejndose de estimular la compra de sociedades
en cesacin de pagos para enriquecer a costa de los acreedores y de los trabajadores- a
avispados socios o nuevos socios.
Hace aos esto era clarsimo, parecera que las aguas se han enturbiado
desenfocando la visin del fondo de la cuestin, que nos parece notablemente sencilla en
materia de sociedades, gestin de buenos hombres de negocio y equidad.
Las normas las hace el hombre para su convivencia, pero en s mismas no son
nada sino se viven, se interpetan y se aplican, incluso coactivamente para asegurar esa
convivencia174. No hace falta que tengan sanciones, de su incumplimiento se desprende
siempre una sancin cuando se perjudica a terceros: reparar el dao.
174
Nto. Realidad, economa y derecho en Libro colectivo Poltica, Economia y Derecho Equilibrios y desequilibrios,
Edicin de la Academia Nacina de Derecho y Cs. Sociales, 1 edicin Crdoba 2003, 2 edicin Crdoba 2005, pg. 84
a 165.
78

Crisis de Sociedades. Acuerdos Concursales Abusivos vs. Solución Privada - Richar

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