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FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE TALCA

Apuntes de Introduccin al Derecho Penal: Teora del Delito y de la Pena

Profesor Dr. Ral Carnevali Rodrguez

[2012]

Introduccin al Derecho Penal: Teora del Delito y de la Pena.

Prof. Dr. Ral Carnevali Rodrguez

Este apunte ha sido elaborado en base a los apuntes tomados en clases de la ctedra del Prof. Dr.
Ral Carnevali Rodrguez, para su curso de Introduccin al Derecho Penal y Teora del Delito y de la pena,
del ao 2011. A su vez, estos Apuntes han sido complementados con el Manual bsico del curso
Lecciones de Derecho Penal: Parte General. Politoff, S. Matus, J y Ramrez, C.
UNIDAD I: El Derecho Penal: Fundamentos Generales.
El Derecho Penal es un medio de control social, porque regula ciertos comportamientos que la sociedad
estima como indeseables y les adjunta una sancin penal. La familia, el colegio, las universidades y la
sociedad en su conjunto se erigen como medios de control social.
Pero respecto del Derecho Penal, decimos que es el medio de control social ms gravoso porque dispone
de sanciones, que llamaremos penas, siendo las privativas de libertad las ms comunes. La aplicacin y
ejercicio del Derecho Penal slo puede ser efectuada por el Estado, quien goza del monopolio.
El llamado Ius Puniendi, expresin latina para referirse a la facultad sancionadora del Estado, solo es
ejercido de forma monoplica por el Estado. Sin embargo, este debe tener ciertas limitaciones como las
garantas que gozan los ciudadanos y que estn contenidas en la Constitucin Poltica de la Repblica.
Como veremos ms adelante y en detalle, algunas de estas garantas se encuentran en el Principio de
Legalidad, que obliga al Estado a informar al ciudadano cuales son las conductas que se estiman
constitutivas de delito y las penas que estas conllevan o el Principio de la Ultima Ratio que nos seala que
el Derecho Penal es el ltimo recurso que debe ser empleado para la solucin de conflictos, debiendo
sancionarse determinadas conductas prefiriendo medios ms idneos y menos lesivos.
El Derecho Penal puede ser dividido en dos perspectivas.
1.- Derecho Penal Objetivo: Conjunto de normas que determina o precisa que comportamientos son
calificados como delitos y cul es la consecuencia jurdica que le sigue, es decir, que pena tiene asociado
dicha transgresin de la norma.
2.- Derecho Penal Subjetivo: Es la facultad sancionadora o el derecho de castigar que est entregada al
Estado. El monopolio del sistema punitivo lo tiene el Estado.

I.- Historia del Derecho Penal


1.- Periodo de la venganza o justicia privada.
En este periodo el Derecho Penal no es sino un asunto privado de reaccin frente a los hechos de sangre y
frente a los hechos de violencia o agresin. La violencia del ofendido o del clan es la respuesta ms
primitiva del Derecho Penal. Lo que llev a interminables guerras.
Luego se impone alguna forma de indemnizacin para evitar la venganza, lo que se llam composicin. Y
al interior de ciertos clanes se hizo uso de la represin pblica de las conductas indeseadas, castigndose
con la expulsin del individuo y en casos ms graves con su muerte.
2.- Periodo de venganza o justicia pblica.
El paso de la venganza de sangre a la pena pblica se caracteriza, generalmente, por la introduccin del
talin, esto es, la retribucin con algo igual que el mal causado ("ojo por ojo, diente por diente"), que rigi

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en China por ms de veinte siglos. Esta norma se contiene en la ley mosaica, pero tambin, ya antes, en el
Cdigo de Hammurabi, de los asirios. Supone un progreso en la medida que esa ley establece una
limitacin a la venganza, siendo entregada a la persona del ofendido.
La justicia pblica aparece como tal cuando la autoridad toma en sus manos la organizacin de la
represin. V.gr: Roma en su etapa republicana, las 7 partidas, entre otras.
No obstante, en esta etapa se observa una desigualdad social en el tratamiento penal, la arbitrariedad y la
tortura son sus mayores defectos.
3.- Periodo Humanitario.
Con el advenimiento de las ideas liberales, en Francia (Montescquieu y Voltaire) y en Italia (Beccaria, padre
de la Escuela Clsica del Derecho Penal) comienza un proceso de reflexin y crtica al sistema punitivo
imperante. En esta poca se formula el principio de legalidad segn el cual, los delitos y las penas deben
ser dictadas por el legislador. Se critica fuertemente la pena de muerte y la tortura. Y se propone que la
pena no debe imponerse solo para castigar sino que tambin para evitar la comisin de nuevos hechos
delictivos. John Howard plantea incluso reformas al sistema carcelario.
4.- Evolucin posterior del Derecho Penal.
4.1 Codificacin liberal.
Grandes procesos codificadores se vivieron en Francia con Napolen (1809), en Espaa (1922). Como
consecuencia se humanizan las penas, toman especial relevancia las penas privativas de libertad. Se
aboga por penas proporcionales al delito cometido. Y se afianza el Principio de Legalidad. Se introduce el
sistema de escalas penales y determinacin temporal precisa de las penas (mnimum y mximum). En
este contexto nace el Cdigo Penal Chileno promulgado en 1874 y que entra en vigencia al ao siguiente,
bajo el gobierno de Federico Errzuriz Zaartu. (Leer Mensaje del Cdigo)
4.2 La exgesis liberal. (Siglo XIX)
Esta doctrina es la dominante del siglo decimonnico y tiene gran influencia el trabajo de Karl Von Savigny
y sus reglas de interpretacin de la ley. Cuando la ley es clara, no cabe otra interpretacin que la literal.
Aqu hay una nutrida discusin entre la moralidad y utilidad del castigo (pena) y la consideracin de la
retribucin por el acto penal cometido.
4.3 El positivismo penal
4.3.1 Escuela Penal Clsica Italiana
Sus mximos referentes son Beccaria y Carrara. Segn estos el fin del Derecho Penal es la justicia (Teora
Retributiva). Y el derecho de castigar procede de la razn. Para Carrara el delito es un ente jurdico que
plantea una contradiccin entre una conducta y el Derecho. Para esta escuela es relevante el libre albedro
como fundamento de la responsabilidad criminal, surgiendo las primeras formas de inimputabilidad, los
menores y enfermos privados de la razn. Aqu surge el apotegma o axioma de Feuerbach: Nullum
crimen, nulla poena sine lege (No hay crimen, no hay pena sin ley). Para Radbruch existen dos tipos de
hombres: el econmico, que considera al hombre en su individualidad y el sociolgico, que considera las
condiciones sociales del sujeto.
4.3.2 Escuela Positiva
Sus mximos exponentes fueron Comte, Lombroso, Garofalo y Ferri.

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Est fuertemente influenciada por las ideas de Comte, segn las cuales la observacin y la
experimentacin son claves para arribar a conclusiones y as determinar las leyes fsicas. Lombroso
sostuvo que el delincuente es un ser anormal, reconocible exteriormente por caractersticas especiales
somticas y psquicas (teora del delincuente nato). Los positivistas abogaron por la eliminacin del
Derecho Penal por medidas de seguridad.
En oposicin a la idea de que el hombre es personalmente responsable, ya que son las fuerzas que actan
dentro y fuera de l las que lo llevan a delinquir, sostuvo la Escuela Positiva la inutilidad del castigo,
postulando segregar al delincuente de la sociedad (incluso con la muerte si no es posible su "correccin"),
impidindole que pueda causar dao (privndole fsica o quirrgicamente de la capacidad para delinquir)
y, si es posible, readaptarlo a la vida social. (Teora Preventiva).
4.4 Escuela Clsica Alemana.
Los trabajos de Merkel y Binding, pero particularmente con las aportaciones de Von Liszt y Beling fue
producindose en Alemania una nueva metodologa de aproximacin al derecho penal. Aunque desde sus
inicios se discutieron el contenido y alcance de las categoras propuestas, lo cierto es que es esta
sistematizacin, que concibe al delito como accin u omisin tpica, antijurdica y culpable, la que mayor
influencia ha tenido y tiene hasta hoy en da en las ciencias jurdicas del mundo entero, incluyendo pases
tan dismiles como Holanda, Espaa, Chile, Per, Japn, Corea, etc.
4.5 El Derecho Penal durante los totalitarismos del Siglo XX.
El carcter marcadamente poltico de los totalitarismos del siglo XX introdujo en todos los Cdigos Penales
y en leyes especiales el castigo con severas penas, incluyendo la muerte, el exilio y el confinamiento en
campos de concentracin de todos quienes podan aparecer ante los ojos de los detentadores del poder
como potenciales "enemigos del pueblo". Muchas veces, adems, dichas atrocidades ni siquiera
requirieron el auxilio del derecho penal, bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Sin embargo,
quienes quisieron dar algn viso de "legalidad" a sus actos, recurrieron a los viejos cdigos liberales, para
eliminar de ellos las trabas a sus propsitos, particularmente las limitaciones que ofreca el principio de
legalidad en la formulacin ya ms que centenaria de Beccaria y Feuerbach. (Ver Leyes de Nremberg)
4.6 Reduccionismo y crisis del Derecho Penal.
Con el periodo de postguerra vinieron procesos de reconsideracin del Derecho Penal desde la perspectiva
tradicional. De este modo surgen los procesos de descriminalizacin de sancin criminal para conducta
punible si se entiende como legtima. Se consideran alternativas mejores a la ley penal. La
despenalizacin que es el reemplazo de la sancin penal por otro sistema del rgimen legal (administrativo
o civil) y la mitigacin penal que es el trueque de penas privativas de libertad por multas o calificacin de
falta, lo que antes era delito.
En Chile estas ideas se recogen en la Ley N 18.216 sobre medidas alternativas a las penas privativas de
libertad. (Suspensin condicional, remisin condicional, libertad vigilada, reclusin nocturna)
Y en el Cdigo Procesal Penal, evitando condenas criminales por simples delitos de escasa gravedad por
acuerdos alcanzados con la vctima. (Acuerdos reparatorios, Suspensin condicional del procedimiento,
entre otros).
II.- Funciones de la Pena.
1.- Teora Retributiva o Absoluta.

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La pena se entiende que obedece a razones de justicia. La pena es un mal que se le impone al sujeto del
delincuente por realizar otro mal, es decir, por la comisin del delito.

Fundamentacin de carcter tico (Kant): Consideracin de que el hombre no debe ser


instrumentalizado como ejemplo. La pena se impone por razones de justicia, aun cuando esta no
sea til. Aqu Kant nos plantea un ejemplo. Si hay una sociedad que habita una isla y se comete un
delito, pero, al da siguiente la sociedad decide disolverse para integrar otra sociedad donde ese
mismo hecho no es delito, pese a la disolucin, el delito debe ser castigado a pesar de la inutilidad
de la pena por razones de justicia. La impunidad de la conducta hace a la sociedad cmplice del
desvalor de la justicia.
Fundamentacin de Hegel: Para Hegel si la voluntad general de una sociedad determina que tal
hecho es constitutivo de delito. El delito representa la negacin de la voluntad general de la
sociedad. Ergo la pena viene a reafirmar la voluntad general que,(la negacin de la negacin es la
afirmacin) se manifiesta en la norma penal.
Tesis Anttesis Sntesis

Proporcionalidad de la pena: El quantum de la pena debe corresponder con el quantum del delito.

2.- Teoras Utilitaristas o Relativas.


La imposicin de la pena tambin pretende prevenir delitos futuros. No solo se castiga por lo cometido sino
tambin para evitar que el individuo vuelva a delinquir o para que otros cometan delitos.
2.1 Teora de la prevencin general.
Se dirige a la sociedad en su conjunto, a la colectividad. La pena se emplea para mostrar a la sociedad lo
que sucede con el delincuente y as evitar la comisin de nuevos delitos. Tiene un rol ejemplificador.
Beccaria: Cuestionaba la ineficiencia del sistema punitivo de la poca y las penas altas. Feuerbach postula
la coaccin psicolgica, en en el fuero interno del delincuente existe una pugna entre los motivos que lo
llevan a cometer el delito y lo que lo motiva a abstenerse. Con la pena se busca presionar y fomentar
aquellos factores de la psiquis del delincuente que lo llevan a abstenerse de cometer el delito. Por tanto, el
nfasis est en la amenaza de la pena.

Prevencin general negativa: La pena debe intimidar. Esto puede acarrear injusticias porque el
quantum de la pena puede ser desproporcionada. Ej: Lo que sucede con la pena asociada al delito
de robo con fuerza de cosas en lugar habitado.

Prevencin general positiva: No puede solo tener un carcter intimidatorio. La pena adems cumple
una funcin informativa, puesto que informa a la sociedad de cuales son los comportamientos
castigados. Por otra parte, la pena refuerza la confianza del ciudadano frente al ordenamiento
jurdico penal. Y fomenta el respeto por el ordenamiento jurdico porque recoge y protege los
valores fundamentales de la sociedad, pretendiendo que no se delinca para evitar la pena y
reafirmar dichos valores. Ej.: Derogacin del adulterio y de la sodoma por el cambio de los valores
de la sociedad.
El principal defecto de este tipo de prevencin es que eventualmente el Estado puede emplear el
sistema penal para reeducar o influenciar a una determinada sociedad, no protegiendo los valores
reales o fundamentales de la sociedad. O internalizando en la sociedad ciertos valores,
promoviendo un determinado orden moral.

2.2 Teora de Prevencin Especial.

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Tiene preponderancia la persona del delincuente. Se cumple cuando este est cumpliendo su pena.

Prevencin especial negativa: Pretende la neutralizacin o inocuizacin del sujeto. Mediante las
penas privativas de libertad.

Prevencin especial positiva: Tiene por objeto la resocializacin del sujeto, para as reinsertarlo en
la sociedad.

Von Liszt promova la prevencin especial en su Programa de Marburgo (1882). Antes de l Lombroso
abogaba por el reemplazo de la pena por una medida de seguridad. Siendo la pena una consecuencia
jurdica respecto de quien ha cometido un delito y que tiene como consecuencia un castigo. Y la
medida de seguridad fundamentada en la peligrosidad del sujeto, que por sus caractersticas
personales no se le puede imponer una pena determinada. (Ej.: enfermo mental).
Von Liszt estimaba la posibilidad de concurrir una pena con una medida de seguridad y que haban tres
clases de delincuentes.
1. Delincuente habitual o incorregible: Al que se le poda aplicar una medida de aislamiento o
inocuizacin de manera definitiva.
2. Delincuente ocasional: Se le impone la pena, como recordatorio para que no vuelva a delinquir.
3. Delincuente no ocasional o corregible: Se le aplican medidas de resocializacin para reinsertarlo
en la sociedad.
Como en este periodo est en boga el positivismo, se tiene la conviccin de que es posible,
mediante la observacin, la comprensin de los motivos que llevan a un sujeto a la comisin de un
delito, para as intervenir all y reinsertarlo en la sociedad.
3.- Teora Eclctica
Formulada por Claus Roxyn bajo el nombre de Teora Dialctica de la Unin, plantea que para entender la
verdadera funcin de la pena es necesario distinguir la etapa en que se encuentra el delincuente.
3.1 Etapa de la conminacin legal.
En esta etapa la pena cumple una funcin de prevencin general positiva y negativa. Aqu el ciudadano no
ha cometido el delito y por tanto, la amenaza de la pena lo conmina a abstenerse de realizar un delito.
3.2 Etapa de imposicin de la pena.
Esta etapa la ejecuta el juez y se materializa en la sentencia. Es la etapa ms importante porque se
transmite al ciudadano y a la sociedad cual es la valoracin del delito. Aqu el juez debe fundamentar la
sentencia en los hechos, normas y de forma detallada. La razn de la sentencia debe estar explicitada.
Roxyn estima que tambin existe una funcin retributiva porque el juez debe considerar el hecho concreto,
el grado de culpabilidad y una pena proporcionada.
Si un delito determinado es sancionado con una pena menor, da una seal a la sociedad de
minusvaloracin de un determinado bien jurdico.
3.3 Etapa de la ejecucin de la pena.
Se estima que tiene preponderancia la prevencin especial, porque se centra en el sujeto del delincuente,
buscando su resocializacin y que no vuelva a cometer el mismo delito.

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III.- Derecho Penal y las ciencias penales.


1.- Conceptos
El derecho penal -sustantivo o material- puede definirse como el conjunto de normas jurdicas que asocian
a un hecho determinado (el delito) una determinada pena y / o medida de seguridad como su
consecuencia. Se habla, en cambio, de derecho penal adjetivo o formal, para hacer referencia al derecho
procesal penal, que contiene los preceptos destinados a hacer efectivas las consecuencias jurdicas del
derecho penal material, es decir, a aplicarlas a los casos concretos
El derecho penal es parte del derecho pblico [jus publicum), en cuanto est construido sobre la base del
principio de autoridad y subordinacin. De ello se sigue que el derecho penal impone sus normas por sobre
los intereses de articulares, sean ellos hechores o vctimas. No hay, pues, en este mbito, equilibrio de
intereses entre partes colocadas en situacin de igualdad. La vctima puede desinteresarse enteramente
de la pretensin punitiva del Estado y hasta puede oponerse a ella, sin que esto afecte, como regla, a la
accin del sistema penal.
2.- Derecho Penal como rama del Derecho Pblico y relacin con la CPR
Como rama del derecho pblico, el derecho penal se encuentra fuertemente vinculado a las disposiciones
de la Constitucin en la materia. En ella se fijan dos principios esenciales del derecho penal material,
contenidos en su art. 19, N 3: el llamado principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege),
segn el cual tanto los hechos constitutivos de delito como la pena correspondiente deben hallarse
determinados en una ley, antes de ejecutarse el hecho por el sujeto (inc. 7) y el principio de la lex certa o
de la tipicidad, con arreglo al cual debe el legislador describir las incriminaciones lo ms precisamente
posible ("Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente
descrita en ella" (inc. 8)).

3.- Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador.


De acuerdo con el artculo 20 del Cdigo Penal, no se reputan penas, entre otras sanciones, las
"...correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdiccin
disciplina o atribuciones gubernativas". As, el derecho administrativo sancionador puede definirse como
aquella parte del derecho pblico -separada del derecho penal por la cual rganos de la autoridad pblica
imponen sanciones de carcter punitivo a cualquier ciudadano, sin intervencin de un juez independiente.
4.- La poltica criminal.
Se define como aquella disciplina a que le incumbe la elaboracin de los criterios a tomar en cuenta a la
hora de tomar decisiones en el mbito del derecho penal.
5.- Criminologa
Es una ciencia fctica, que trabaja de manera emprica con los mtodos de las ciencias naturales y
sociales. El objetivo tradicional de la criminologa apunta a alcanzar un grado razonable de control de la
criminalidad a travs de medidas de prevencin y tratamiento.

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Ms recientemente la investigacin se ha dirigido al funcionamiento del sistema de justicia penal como tal,
esto es, a la tctica de las instancias de control social (polica, ministerio pblico, tribunales), a la posicin
de la vctima en la gnesis y eventual resolucin del conflicto (victimologa)
6.- Tcnicas de asistencia a la justicia penal.
La criminalstica es la tcnica cientfica para esclarecer los hechos que puedan presentar las
caractersticas de delitos y descubrir a quienes participaron en ellos (huellas dactilares, investigaciones
qumicas, fsicas, microscpicas, etc.); la medicina legal (o medicina forense) se ocupa de los hechos
mdicos que puedan tener relevancia jurdica (causa del fallecimiento, exmenes hematolgicos,
caractersticas de las lesiones corporales, etc.). Aunque la medicina legal tiene especial vinculacin con la
justicia penal, es tambin de utilidad en otros mbitos de la actividad judicial (informes en decisiones
sobre curatela, determinacin de edad, etc.).
IV.- Principios limitadores del Ius Puniendi
En un Estado Democrtico y de Derecho, el Estado ejerce el Ius Puniendi de manera limitada, respetuoso
de los derechos y garantas de la persona, que se encuentran consagradas en la Constitucin Poltica de la
Repblica y en la ley.
1.- Principio de Legalidad (Art 1, Art 18 Cdigo Penal)
La ley debe establecer que comportamiento es delito y que medida de seguridad o pena trae asociado
dicho comportamiento.
Art. 1 CP, inc 1: Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.
Art. 18 CP: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin
Se instituye como una mnima garanta de certeza jurdica, de que el ciudadano conocer los delitos y las
penas.

1.1.- Subprincipio de Lex Praevia: Se consagra el Principio de Irretroactividad de la ley penal. El


hecho solo se puede castigar como delitos desde la entrada en vigencia de la ley y hacia el futuro.

1.2.- Subprincipio de Lex Scripta: Solo la ley es fuente del Derecho Penal. Excluyendo la
costumbre penal.

1.3- Subprincipio de Lex Stricta: La ley debe ser precisa y clara. El ciudadano al leer la norma
penal debe poder entender cul es la conducta que se castiga. Principio de taxatividad.

2.- Principio de la estricta proteccin de bienes jurdicos, de lesividad u ofensividad.


El Derecho Penal protege determinados bienes jurdicos. Protege los intereses ms importantes de la
sociedad. Cada delito supone la proteccin de algn bien jurdico. Por tanto, se hace discutible que se
castigue un determinado comportamiento sin que exista algn bien jurdico protegido.
El bien jurdico cumple tres distintas funciones:
2.1 Funcin interpretativa: El bien jurdico sirve para comprender y determinar qu es lo que se est
prohibiendo.

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2.2 Funcin teleolgica: Apunta al fin (thelos) de la norma penal. Prevenir delitos imponiendo una pena
a dichos comportamiento.
2.3 Funcin sistematizadora: Las normas penales se agrupan conforme a los intereses o bienes
jurdicos protegidos. Ej.: Art 390. Crmenes y simples delitos contra las personas; Art 432 Crmenes y
simples delitos contra la propiedad, etc.
Cabe sealar, que existen excepciones respecto a esta regla, como el ttulo sobre Crmenes y simples
delitos que aluden a la falsedad (Art. 162 CP): Contra la f pblica, falsificaciones, falso testimonio, etc.
3.- Principio de subsidiariedad, Ultima Ratio y carcter fragmentario del Derecho Penal.
El Derecho Penal debe ser el ltimo recurso al que se debe recurrir por la sociedad para la proteccin de
los bienes jurdicos. Es preferible la utilizacin de medios menos gravosos. Hay que evitar recurrir a las
sanciones mas graves, ms si tienen la misma eficacia disuasiva mtodos menos gravosos. Ej.: De penas
privativas de libertad a penas restrictivas de libertad.
El Derecho Penal no protege todos los bienes jurdicos, sino los ms importantes atendiendo a los hechos
ms graves, esto determina su carcter fragmentario.
4.- Principio de efectividad, eficacia e idoneidad.
Guarda relacin con el principio anterior, tiene sentido la existencia del Derecho Penal si este es efectivo y
eficaz para disuadir la comisin de los delitos. Ej.:El efecto crimingeno de las penas de larga duracin (La
escuela del delito)

5.- Principio de proporcionalidad.


Segn este principio la gravedad de la pena debe estar determinada por la gravedad del delito. Ej.:
Anlisis del Art. 450 CP que establece la misma pena para la tentativa y la consumacin del delito de robo
con fuerza en las cosas en lugar habitado.
6.- Principio de culpabilidad.
Este es uno de los principios ms importantes. Solo pueden ser castigados penalmente aquellas personas
cuya culpabilidad pueda ser probada en juicio, es decir, que hayan actuado responsablemente en la
comisin del delito.
7.- Principio de responsabilidad subjetiva
Solo podemos castigar a la persona a la cual podemos determinar su responsabilidad en el hecho delictivo
y que su comportamiento caus el resultado lesivo. En el mbito civil hablamos de responsabilidad
objetiva.
Esto no es tan claro cuando estaba en plena vigencia un principio del derecho cannico (versari in re
illicita) que planteaba que si el hecho inicial es ilcito, el sujeto deba responder por todas las
consecuencias ulteriores, incluso las imprevisibles. En Chile la recepcin de esta doctrina supuso la
aparicin de los delitos calificados por el resultado. Ej.: Art. 141 CP
Hoy, esto no tiene cabida en el ordenamiento jurdico nacional, se exige que al menos en estos casos los
resultados imprevisibles sean como resultado o consecuencia de negligencia.

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8.- Principio de resocializacin o humanizacin de las penas.
Las penas deben procurar que el delincuente pueda reincorporarse en la sociedad. Teniendo en
consideracin el tiempo de la misma, que debe ser la menor posible, siempre y cuando no pierda su efecto
disuasivo.
V.- Funcin del Derecho Penal
El Derecho penal cumple tres funciones:

1.- Prevencin de la comisin de delitos.


Esta es la funcin fundamental del Derecho Penal, la de prevenir la comisin de delitos, prevenir ciertos
comportamientos considerados indeseados por la sociedad, que son particularmente graves y a los que se
les asocia una pena que puede consistir en la privacin de la libertad del sujeto.
2.- Prevencin de las reacciones de violencia informal (venganza)
Aqu la propia sociedad que confa en su Derecho Penal y en las instituciones evita que la sociedad asuma
por su propia mano la aplicacin de la justicia. Reacciones informales de violencia generan mayores
sensaciones de inseguridad.
3.- Reducir la violencia estatal.
El Derecho Penal recurre a la fuerza institucionalizada que se ejerce dentro de los mrgenes de la ley. Ej.:
Allanamiento procede solo con la respectiva orden judicial.
El Estado debe analizar constantemente la utilizacin de la fuerza para la prevencin y disuasin de
determinados comportamientos. En el desarrollo de la historia del Derecho Penal, las penas han ido
disminuyendo y han continuado sus normas siendo eficaces para la prevencin de determinados delitos.
El Derecho Penal tambin tiene algunas particularidades que le hacen una rama del derecho nica.
1.- Es un derecho aflictivo: Esto porque establece las sanciones ms fuertes y gravosas en contra de los
derechos de las personas, como por ej. Cuando impone una pena privativa de libertad.
2.- Es un derecho de actos: El Derecho Penal sanciona o se dirige a los actos o hechos exteriorizados
por el sujeto. Excepcionalmente a modos o estilos de vida. Ej.: Cuando considera la reincidencia como
agravante y la irreprochable conducta anterior como circunstancia atenuante.
VI.- Teora de la Ley Penal: Fuentes del Derecho Penal
1.- Ley como fuente principal.
Con respecto a las fuentes del Derecho Penal, tenemos como fuente principal, directa e inmediata a la ley.
Como ya se vio en los principios del Ius Puniendi, es el Principio de Legalidad el que est consagrado
constitucionalmente como una garanta en el Art 19, N3 inciso 7 y 8. Adems el Art. 1 CP define lo que
es delito y se consagra el Principio de la Irretroactividad de la ley penal en el Art. 18 CP.
Es a travs de la ley penal donde se determina que conductas se castigan y cual es la pena asociada a la
comisin del delito. La ley penal solo rige para el futuro estableciendo como nica excepcin si la
disposicin de la ley penal nueva sea ms favorable.

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Como se vio con anterioridad el subprincipio de la lex scripta seala que solamente la ley determina que
es delito y la pena asociada. Esto no obsta a que los reglamentos no tengan cierta relevancia en la ley
penal. Ej.: Ley 20.000 sanciona trfico ilcito de estupefacientes. Reglamento determina cuales son las
sustancias que califican como estupefacientes.
Como forma de integracin de la ley penal se prohbe la analoga in malam partem, que es recurrir a la
analoga para castigar un determinado acto. Aqu el tipo penal se busca extender a otro. Ej.: Art 390 CP,
antes de su reforma. En el delito de parricidio, eventualmente el juez poda extenderlo a la convivencia
como circunstancia equivalente al matrimonio.
No obstante, se permite la analoga in bonam partem, es decir, para eximir la responsabilidad penal o
atenuar la misma. Ej.: Art 10 N9 CP: Se entiende como legtima la defensa de un ataque realizado por una
persona que se encuentra en estado de inconsciencia.
2.- Normas irregulares con fuerza de ley.
2.1 Decretos con fuerza de ley.
En Chile los Decretos con Fuerza de ley (DFL) estn regulados en el Art 64. De la CPR y all se permite que
el legislador delegue la legislacin de ciertas materias al poder ejecutivo, mediante habilitacin legislativa.
No obstante, esta delegacin de facultades tiene como lmite el Principio de Reserva Legal, segn el cual
ciertas materias no pueden ser delegadas por el legislador, como por ej, lo concerniente a las garantas
constitucionales y el Principio de Legalidad est comprendido dentro de las garantas constitucionales (Art
19 N3 CPR). Sin embargo, hasta la reforma constitucional de 1970, algunos DFL regulaban ciertos delitos,
como es el caso del delito de hurto de electricidad.
2.2 Decretos leyes.
Como bien sabemos los Decretos Leyes son el resultado de una situacin excepcional, en cuyo caso los
gobiernos de facto usurpan las facultades legislativas por el quiebre institucional que se vive. Con el
retorno a la democracia numerosos decretos leyes regulaban algunos delitos. Por un tema de utilidad estos
no se derogaron y continuaron en vigencia, siendo reformados de manera paulatina e interpretados segn
los valores de un Estado Democrtico de Derecho.
3.- Fuentes mediatas.
3.1 Reglamentos.
Los reglamentos que emanan del poder ejecutivo, tienen cierta relevancia en el Derecho Penal. No
determinan penas ni delitos, pero llenan de contenido a la ley penal. Se entienden comprendidos en la ley
penal, pero estn referidos a los aspectos que no son esenciales.
3.2 Costumbre Penal.
La costumbre no puede ser fuente directa del Derecho Penal. Sin embargo, sirve para contribuir a
determinar el sentido o alcance de determinados conceptos. Ejemplo de ello es el Art. 54 de la Ley
Indgena reconoce la costumbre indgena.
Ley N 19.253 seala que el incesto es una prctica que no constituye delito en algunas comunidades
indgenas, en tanto, que el Cdigo Punitivo si lo tipifica como delito.
4.- Otras fuentes: La jurisprudencia y la doctrina.

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En Chile las sentencias no son vinculantes para los tribunales de justicia, aunque en materia penal,
pudieran tener cierta relevancia. En este sentido, se recurre a la jurisprudencia que emana de los
tribunales superiores de justicia: Corte Suprema y Cortes de Apelaciones.
La doctrina penal es la opinin de los juristas o expertos del Derecho Penal. Se pronuncia sobre
determinados temas y sirven de fundamento para alguna posicin jurisprudencial o incluso para la
sentencia.
5.- Leyes penales en blanco.
Concepto acuado por Binding, se definen como aquellos preceptos penales que no se disponen o
expresan de manera completa. Debiendo recurrirse a otras normas, de inferior jerarqua para llenar de
contenido a la ley penal. Ejemplo Art 390 CP, tipifica delito de Parricidio y emplea el trmino cnyuge, cuya
definicin se encuentra en el Cdigo Civil.
El fundamento o razn para recurrir a la ley penal en blanco, est dada porque es un elemento de rpida
ejecucin, el llenado de contenido por una norma de rango inferior. Los procedimientos para su dictacin
son ms rpidos que los del mbito legislativo propiamente tal. En algunas ramas del Derecho Penal como
en el Derecho Penal Econmico esta prctica es usual.
Algunos casos del Cdigo Penal.

Art. 314 CP: Sustancias peligrosas para la salud

Art. 318 CP: Infraccin de reglas higinicas y de salubridad

Art. 256 CP: proteccin o servicio, ver Estatuto Administrativo.

Las leyes penales en blanco se dividen en:

Propias: Casos en que se recurre a un reglamento para complementar una ley penal.

Impropias: Casos en que se complementa la ley penal con otras leyes.

Las leyes penales encuentran su justificacin jurdica de la lectura de la Constitucin Poltica de la


Repblica Art. 19 N3, inciso penltimo: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una
ley promulgada con anterioridad.
Por otra parte una sentencia del Tribunal Constitucional del ao 84 donde se discute la ley sobre el trfico
de estupefacientes presenta dos posiciones al respecto.
La primera tesis postula que las leyes penales blanco no son admisibles porque la ley debe bastarse a s
misma. Una segunda postura permite las leyes penales en blanco porque lo importante es que el
contenido esencial este en la ley, quedando el resto en un determinado reglamento.
Para decidir los jueces decididieron recurrir a la historia del Art. 19 N3 de la CPR, primero se deca que la
conducta debe estar completa, contenida expresamente en la ley (Comisin Ortzar, Consejo de Estado),
esto nos lleva a la conclusin de que no son admisibles las leyes penales en blanco. Sin embrago, se
elimin la expresin completa y por tanto, se permite as las leyes penales en blanco.
Finalmente, se estima que en la ley debe estar el contenido esencial, pero los elementos complementarios
podran estar en una norma de inferior jerarqua.

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Las leyes penales en blanco tambin responden a una necesidad social, por los cambios que van
ocurriendo en la sociedad, ya que esta es dinmica. Y en este caso, las normas de inferior jerarqua son
ms agiles o ms fciles de modificar.
VII.- mbito de vigencia de la ley penal.
1.- Efectos de la ley penal en el espacio.
1.1 Principio de territorialidad.
El Principio de territorialidad es la regla general, contenida en el Art. 5 CP: La ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros.
a) Territorio Natural: Espacio fsico que donde el Estado ejerce la soberana y que se encuentra
comprendido por el mar territorial (Art. 593 CC. 12 millas nuticas), territorio antrtico y territorio
insular.
b) Territorio Ficto: No es un territorio fsico, no obstante Chile ejerce soberana sobre l. Ej.: Buque
mercante chileno que se encuentra en alta mar; aeronaves o naves de guerra chilenos,
indistintamente del lugar donde se encuentren y se agrega territorio extranjero que se encuentre
ocupado por las fuerzas armadas chilenas.
Este Principio tiene tres excepciones que se vern a continuacin.
1.2 Principio real o de defensa (Art. 6 N2 COT)
Son aquellos casos en que se puede aplicar la ley penal chilena por hechos cometidos en el exterior y
estos hechos afecten gravemente los intereses de la nacin.
1.3 Principio de nacionalidad o personalidad. (Art. 6 N6 y N 10 COT)
Contenido en el COT dice relacin al nacional de un Estado, si este comete o es vctima de un delito en el
extranjero. Art 6 N6 COT: Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin
haber sido juzgado por la autoridad del pas en que delinqui. El N 10 se refiere a delitos de pornografa
infantil que son cometidos en el extranjero y cuyas vctimas puedan ser chilenos.
1.4 Principio de universalidad.
Son determinados delitos, que independiente del lugar donde sean cometidos pueden ser perseguidos
penalmente por cualquier Estado. Al respecto, estn contenidos en el COT Art 6 N7 como la piratera.
Rol importante en esta materia la tiene la Corte Penal Internacional, cuyo antecedente histrico principal
se encuentra en la I Guerra Mundial con el Tratado de Versalles y el juzgamiento del Kaiser Guillermo II
como responsable directo de las consecuencias de la guerra y con posterioridad la II Guerra Mundial y los
famosos Juicios de Nremberg donde se juzgo de forma masiva a los principales jerarcas nazis por un
Tribunal Militar Internacional, idea propulsada por Estados Unidos que concluy con sentencia a prisin e
incluso a la pena de muerte de varios de ellos. Al respecto hay una cinta que lleva el mismo nombre.
A principios de los aos 90 el mundo se horroriza con los crmenes de guerra cometidos en Ruanda y en
Yugoslavia. Ante la necesidad de castigar tales hechos la ONU propulsa la conformacin de la Corte Penal
Internacional, en el llamado Estatuto de Roma de 1998, que busca perseguir los delitos de genocidio,
crmenes de guerra, crmenes contra la humanidad, agresiones entre naciones, entre otros.

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Importancia tiene en esta materia el Principio de Complementariedad, segn el cual los primeros llamados
a conocer y juzgar los delitos que se cometen en su territorio son los tribunales del pas respectivo. No
obstante, si estos no pueden o no quieren juzgar los delitos que se contemplan en el Estatuto de Roma,
sern perseguidos por la Corte Penal Internacional. En Julio de 2009 Chile promulga la ley que otorga
competencia a la Corte Penal Internacional. 1
2.- Efectos de la ley penal en el tiempo.
2.1 Principio de la irretroactividad de la ley penal.
Consagrado a nivel constitucional y en el Cdigo Penal. Art 18. Sostiene que la ley penal rige desde su
entrada en vigencia y hacia el futuro, no pudiendo castigarse aquellas conductas perpetradas con
anterioridad a la ley. La excepcin a esta regla es cuando favorezca al delincuente.
Esto incluye los delitos que estn en juicio o delitos cuya condena se est cumpliendo, incluso cuando ya
se cumpli. (Fin resocializador)
Se admite la retroactividad de la ley penal porque en cierta forma hay un sentido de justicia subyacente,
ya que el supuesto ideal es que no hay ni merecimientos ni necesidad de pena que no sea relevante para
la sociedad. Tiene un sentido de humanidad. Porque la sociedad entiende que tal conducta ya no debe ser
penada o esta pena debe ser ms benigna.
Los requisitos para la retroactividad de la ley penal son:
1. Promulgacin de la ley con posterioridad a la comisin del delito: La ley, que no tiene que
ser necesariamente penal, puede ser una ley que tenga relacin con la referida. Ej.: Modificacin de
lo que se entiende por menor de edad (Ley Civil) que afecta la consideracin de muchos delitos.
2. La ley nueva debe ser ms favorable: Beneficia a la persona, sea disminuyendo la pena
contemplada para el delito o eliminando el tipo penal. Esta regla presenta algunos problemas de
aplicacin prctica. Ej.: El delito de homicidio tiene contemplada una pena de presidio mayor en su
grado mnimo (5 aos y 1 da a 10 aos) a medio (10 aos y 1 da a 15 aos) y nueva ley modifica
dicho rango entre 3 a 18 aos. Cul de las dos es ms favorable? Enrique Cury sostiene que en
estos casos el juez resuelve hipotticamente y materializa este principio de la ley ms favorable.
3. Los hechos se hayan cometido bajo ley antigua: Est contenida en el Art. 18 del Cdigo
Punitivo, inciso 2 y final.

Despus de cometido el delito, antes de que se pronuncie sentencia de trmino, el juez est
obligado a aplicar la nueva ley, si esto no acontece procede el recurso de nulidad.

Despus de ejecutoriada la sentencia, se haya cumplido o no la sentencia, es decir, se haya


cumplido o no la condena impuesta. El tribunal que dicto sentencia debe modificar de oficio
o a peticin de parte (Regla general), ya que es difcil que el tribunal siga toda la historia del
caso.

2.2 Las leyes intermedias.

Sobre este tema: Carnevali Rodrguez, Ral. Los principios de primaca y complementariedad una
necesaria conciliacin entre las competencias de los rganos penales nacionales y los internacionales.
Revista de Derecho Facultad de Ciencias Jurdicas Universidad Austral de Chile (Valdivia), Vol. XXIII, Julio
2010. Pags 181-200. Disponible en: http://www.scielo.cl/pdf/revider/v23n1/art08.pdf

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Las leyes intermedias son aquellas que no estn vigentes ni al momento de la perpetracin del hecho
delictivo ni al momento de dictar la sentencia de trmino.
Ejemplo: Tenemos una ley penal que rige desde el 1 de Marzo de 2012 e impone una pena de 3 aos para
el delito de hurto, aqu el sujeto comete el delito. El 1 de Mayo del mismo ao entra en vigencia una nueva
ley que reduce la pena del delito de hurto a 1 ao. El 1 de Septiembre de 2012 el legislador promulga
nueva ley que seala que el delito de hurto tiene una pena de 2 aos. La sentencia es dictada en
Noviembre de 2012. Cul es la ley que debe aplicarse para castigar el delito cometido por el sujeto?
La doctrina estima que la la ley intermedia siendo la ms favorable en este caso hipottico es la que debe
aplicarse al caso concreto. Esta posicin se justifica mediante una interpretacin literal de lo dispuesto en
el Art. 18 CP, que seala que Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin.
Por otra parte, un razonamiento lgico aplicado al caso hipottico, nos seala que el tiempo y retardo del
proceso penal pueden afectar al imputado que se encontrare beneficiado por una nueva ley y por tanto
con este principio se corrige dicha consecuencia negativa.
2.3 Leyes Temporales.
Son aquellas leyes que se dictan para eventos o situaciones temporales que pueden acontecer. Ej.: Ley
penal que castiga ciertos delitos en un tiempo posterior a una catstrofe natural.
En dichos casos el legislador agrava las penas, durante un plazo determinado que por regla general
coincide con el tiempo correspondiente a la contingencia que la motiv. En dicho caso no se deroga la ley
penal anterior.
El conflicto surge cuando la sentencia se dicta con posterioridad a la vigencia de la ley temporal y que
castiga uno de esos delitos cuyas penas se han agravado y cometido durante la contingencia.
La solucin dada por la doctrina es que la ley temporal debe prevalecer en estos casos porque o sino esta
pierde su utilidad prctica. Configurndose como una contra excepcin de la ley ms favorable (Principio
Pro Reo).
3.- Efecto de la ley penal en las personas.
El principio bsico en esta materia es la igualdad ante la ley que ha sido consagrado constitucionalmente
en el Art. 19 N2 de la CPR. No obstante, el Derecho Penal entiende que hay situaciones excepcionales, en
funcin de los cargos pblicos que detentan ciertas personas, inmunidad de los miembros de la Corte
Suprema e inviolabilidad de los parlamentarios, en que para poder ser juzgados o perseguidos penalmente
se debe seguir en contra de ellos un procedimiento previo. Recibe el nombre de Querella de captulos
cuando se persigue la responsabilidad penal de miembros del Poder Judicial (Art.79 CPR) y desafuero en
contra de senadores y diputados (Art 61 CPR).
Hay tambin excepciones que estn en conformidad al Derecho Internacional y son:
3.1

Los Jefes de Estado extranjeros: La ley penal chilena no es aplicable a los jefes de
Estado extranjeros que se encuentran de visita oficial en el pas. (Art. 297 Cdigo de
Bustamante)

3.2

Diplomticos de Estados extranjeros: Tambin gozan de inmunidad absoluta los


diplomticos extranjeros. (Art. 298 CB) Segn lo dispuesto por la Convencin de Viena
sobre relaciones diplomticas (Decreto 666), se extiende dicha inmunidad a los

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funcionarios consulares y agentes diplomticos de organismos internacionales como la
UNESCO, OEA, FAO, OIT, entre otros.
VII.- Interpretacin de la ley penal.
1.- Clasificacin de la interpretacin segn su fuente.
1.1 Interpretacin judicial
Labatut llama a la interpretacin judicial "la verdadera interpretacin", y lleva parte de razn, pues aparte
de la legal o autntica, es la nica que produce efectos jurdicos, al determinar en los casos concretos el
sentido de la ley aplicable. No obstante la importancia de estas decisiones, de acuerdo con el artculo 3o,
inciso 2o, del Cdigo Civil, "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren", lo que se conoce como efecto relativo de las sentencias, y
explica la evolucin jurisprudencial chilena y la falta de fuerza vinculante de los fallos de los Tribunales
Superiores al resolver estas controversias.
Sin embargo, la entrada en vigencia Cpp (2000) en todo el territorio nacional permitir revertir de alguna
manera esta situacin, al conferir a la Corte Suprema la facultad de anular sentencias cuando existieren
"distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores".
1.2 Interpretacin legal o autntica.
Segn lo dispuesto en el artculo 3o del Cdigo Civil, "slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de
un modo generalmente obligatorio". Con todo, la interpretacin por medio de una disposicin legal no
agota, por supuesto, las posibilidades de interpretacin jurisdiccional o cientfica, ya que tambin la ley
interpretativa ser, eventualmente, objeto de interpretacin.
Si la interpretacin se contiene en una ley dictada expresamente para el efecto (posterior), esa
interpretacin se considera, por una ficcin, incorporada al texto interpretado (art. 9o CC), pese a lo cual,
si la interpretacin resulta ms gravosa para el procesado, no le ser aplicable.
1.3 Interpretacin privada o doctrinal.
La interpretacin que procede de la ciencia penal tiene un valor que est referido al prestigio de los
autores y la calidad persuasiva de sus argumentos. Aunque esta forma de interpretacin carece de fuerza
vinculante, su importancia para las decisiones de la jurisprudencia es considerable. Debe recordarse que el
artculo 500, Nos 5 y 6, Cpp (1906), establece que las sentencias en causas criminales deben contener "las
razones legales y doctrinales que sirven para calificar el delito y sus circunstancias..." y "la cita de las
leyes o principios jurdicos en que se funda el fallo". En el mismo sentido, el art. 342 letra d) Cpp (2000),
exige que la sentencia definitiva contenga "las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar
jurdicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo".
2.- Reglas generales de interpretacin. (Arts. 19 a 24 CC)
2.1 El sentido literal posible y la interpretacin gramatical.
Este sentido literal posible de las normas penales equivale a lo que en la doctrina civilista tradicional se
conoce como elemento gramatical, el que constituye la base de las reglas de interpretacin del CC, cuyo
art. 19, ine. Io, exige que el intrprete, en primer trmino, procure extraer el sentido del precepto legal de
su propio texto.

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1. Interpretando las palabras de la ley en su sentido natural y obvio, esto es, "segn el uso
general de las mismas palabras" (art. 20 CC). Para esto se acude a la RAE.
2. Recurriendo a las definiciones legales, "cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias" (art. 20 CC).
3. Entendindolas en su sentido tcnico, pues "las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se
tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso" (art. 21 CC). El ejemplo clsico es
el de los trminos loco o demente, del artculo 10, N 1, Cp, que deben ser interpretados con el
apoyo de la psiquiatra y no del sentido que les da el Diccionario o el lenguaje comn.
2.2 La interpretacin teleolgica.
Conforme al artculo 19 CC, "bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su
intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su
establecimiento". La finalidad de la ley (telos), que el intrprete debe buscar -slo si la expresin de la ley
de que se trata es obscura, ya que prima la literalidad cuando el sentido de la ley es claro-, se encuentra,
as, por dos vas: la objetiva, esto es, tratando de desentraar la intencin o espritu de la ley en ella
misma, y la subjetiva, es decir, acudiendo a la historia fidedigna de su establecimiento. El carcter
teleolgico de la interpretacin se expresa asimismo en la significacin del bien jurdico tutelado como
elemento fundamental.
2.3 Otros criterios de interpretacin.

Los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad: Ello significa, por una parte, el respeto de
la necesaria relacin que ha de existir entre medio y fin (aspecto decisivo en la determinacin de
las penas, pero tambin, como se ver, en las causales de justificacin y en otros terrenos de la
teora del delito), y, por la otra, que entre diversas opciones, el intrprete debe elegir, si cabe, la
menos daosa.

El principio pro reo: Su admisin en el derecho penal adjetivo, es indisputada, actualmente,


desde que el art. 340 Cpp (2000) pone, como lmite para formar la conviccin de una sentencia
condenatoria, que aqulla vaya "ms all de toda duda razonable" (en el Cpp (1906), similar
conclusin se obtiene de la exigencia de una plena conviccin contemplada en su art. 456 bis).
IX.- Colaboracin internacional en lo penal.

1.- Eficacia de las leyes y sentencias extranjeras.


El reconocimiento de las leyes y sentencias extranjeras, previa revisin por los tribunales nacionales, rige
desde antiguo tratndose de la extradicin pasiva, sobre todo si se solicita con respecto a una persona ya
condenada.
1.1.- Aplicacin interna de la ley penal extranjera.
Como acabamos de sealar, producto del actual proceso de integracin de la comunidad internacional, la
cooperacin en estas materias va mucho ms all del mero reconocimiento de la existencia de una ley
extranjera, lo que se refleja en la creciente aceptacin de solicitudes de extradicin, exhortos y dems
peticiones de cooperacin internacional. No obstante, dicha cooperacin slo es posible sobre la base del
reconocimiento de la llamada doble incriminacin, es decir, que el hecho sea constitutivo de delito tanto
en el pas que pretende juzgarlo como en el pas donde el hecho se perpetr. Para responder a la pregunta

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de si existe doble incriminacin hay que comparar las descripciones delictivas que se hacen por las
legislaciones de ambos pases.
1.2 Aplicacin interna de sentencias judiciales extranjeras.
El art. 13 Cpp (2000) seala que "tendrn valor en Chile las sentencias penales extranjeras" y que, "en
consecuencia, nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un pas extranjero". De este
modo se otorga pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez extranjero, sin distinguir si el hecho fue
cometido en Chile o si, por otra causa, est sometido a su jurisdiccin. Los criterios para hacer excepcin
al valor de cosa juzgada de las sentencias extranjeras, y que permiten por tanto un juzgamiento conforme
a las normas del derecho chileno, los fija el propio art. 13 Cpp (2000), pero no responden ya a la idea de
mantener outrance la jurisdiccin de los tribunales nacionales, sino ms bien a consideraciones previstas
para: a) evitar la burla de la jurisdiccin, si el juzgamiento en el extranjero ha obedecido "al propsito de
sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales";
y b) proteger el derecho al debido proceso del sentenciado, si ste "lo solicitare expresamente, si el
proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantas de un debido proceso o lo
hubiere sido en trminos que revelaren falta de intencin de juzgarle seriamente".
2.- La extradicin.
La extradicin es el acto por el cual un Estado entrega a una persona a otro Estado que la reclama para
juzgarla penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta. La extradicin se llama activa si se considera
desde el punto de vista del Estado que pide la entrega (Estado requirente), y pasiva si se la contempla
desde el punto de vista del Estado al que se solicita la entrega (Estado requerido).
2.1 Condiciones de fondo para la extradicin.
a) Relacin entre los Estados: La regla general es que los Estados estn vinculados por un tratado
de extradicin, que es su ms importante fuente. En la base del funcionamiento del sistema jurdico
de la extradicin est la relacin de confianza entre los pases. La ausencia de tratado no ha
impedido que nuestro pas conceda la extradicin respecto de pases que ofrecen garantas de
reciprocidad, incluso tratndose de peticiones concernientes a chilenos.
b) Calidad del hecho: La primera exigencia al respecto concierne al principio de la doble
incriminacin. Es indispensable, por supuesto, que el hecho por el cual se pide la extradicin est
previsto como delito en el pas que la solicita. Pero ese hecho debe ser constitutivo de delito
adems en la legislacin del Estado requerido. Otra exigencia fundamental, concerniente a la
calidad del hecho es su gravedad. La extradicin slo es admisible por delitos graves. Otra
exigencia relativa a la calidad del hecho es que la extradicin no concierna a delitos polticos,
principio obligatorio del derecho internacional (jus cogens) que se contiene en todos los tratados de
extradicin.
c) Condiciones formales: Ver Polittof, Matus, Ramrez.
d) Efectos de la extradicin: La especialidad significa que, concedida la extradicin, el Estado
requirente no puede juzgar a la persona entregada por otro delito cometido antes de la extradicin,
pero que no fuera mencionado en la solicitud de extradicin, ni hacerlo cumplir condenas diferentes
de aquella que se invoc como fundamento para pedir la entrega. El otro efecto es el de cosa
juzgada, de acuerdo con el art. 381 CB, la extradicin produce efecto de cosa juzgada, ya que
"negada la extradicin de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito".

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UNIDAD II: TEORA DEL DELITO

1.- Concepto y referencia histrica de la Teora del Delito.


La teora del delito es una construccin terica de la doctrina penal, que establece ciertas categoras para
la determinacin de los delitos. As hablamos de un sistema categorial por niveles. El fundamento es
otorgar seguridad jurdica a quien juzga, por un determinado delito, examinando las categoras y
subcategoras del sistema.
Este sistema tiene cuatro categoras.
1. Accin
2. Tipicidad
3. Antijuridicidad
4. Culpabilidad
Este sistema se desarrolla a partir de los trabajos de Frank Von Liszt y por tanto el sistema penal alemn y
sus teoras se han extendido por todo el mundo. Incluso ha tenido cierta influencia en el derecho
anglosajn, donde Josh Fletcher ha sido su principal defensor. El ao 1906 Von Beling acua el concepto de
tipo penal, lo que termina por conformar los 4 elementos clsicos de la teora del delito.
El eximio civilista Ihering habla de infraccin o delito civil como una accin antijurdica y culpable, siendo
en este sentido antijurdico lo contrario a derecho (cuestin objetiva), quedando el tema de la culpabilidad
circunscrito al mbito subjetivo (dolo y culpa). Von Liszt comienza el estudio en particular de cada una de
estas categoras. Y define al delito como la accin antijurdica y culpable, sancionada por una pena, para
as darle una relevancia penal a la definicin y diferenciarla de su similar civil. No obstante, no sera hasta
el ao 1906 con el aporte de Beling, quien acua el concepto de tipo penal, para referirse a aquellos
comportamientos que atentan contra la ley penal, estando prohibidas por ellas. Refirindose as al
Principio de Legalidad, en la medida que es la ley penal la que contiene y describe la conducta penal o tipo
penal. Hoy el delito se define como la accin tpica, antijurdica y culpable. Como veremos ms adelante la
comprensin de estos 4 elementos ha variado con el tiempo.
2.-Breve referencia de las categoras de la Teora del Delito.
2.1.- De la accin.
En el primer escaln del sistema, tenemos a la accin en sentido amplio, comprendiendo tanto la accin
como la omisin.
2.1.1 Causas de exclusin de la accin.
Son circunstancias en las que se estima que no hay accin.

Fuerza o Vis Absoluta.

Actio liberae in causa.

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2.1.2 La accin se entiende como el comportamiento que lo realiza el individuo voluntariamente. En este
sentido, est fuertemente ligado a la presencia de voluntad.
2.2 De la tipicidad.
2.2.1 Ausencia de tipicidad objetiva: Examen de si concurren todos los elementos del tipo: Sujeto, Objeto,
Relacin de Causalidad, Resultado y Conducta.
2.2.2 Tipo Objetivo: Concurren todos los elementos del tipo
2.2.3 Tipo Subjetivo: Aqu se examina si hay dolo o culpa (Imprudencia).
2.2.4 Error de tipo: Estamos frente a un sujeto que quiere realizar determinada conducta y con ello
provoca un resultado lesivo, pero sin dolo. Ejemplo: Cazador que dispara contra lo que cree es un animal,
resultando muerta una persona, que se ocultaba tras unos arbustos.
2.3 De la antijuridicidad.
Aqu se examina si la accin tpica es contraria a Derecho, es decir, si es ilcita.
2.3.1 Causales de Justificacin: Se examina si concurren causas que permitan autorizar al individuo a que
realice el tipo penal. Ej. Clsico: legtima defensa o exentos de responsabilidad penal (Art 10 CP.)
2.4 Culpabilidad
Aqu se examina si es posible imputarle al sujeto la comisin de determinado delito, si es posible hacerlo
responsable penalmente.
2.4.1 Imputabilidad: Examen de circunstancias personales. Si el sujeto por su desarrollo fsico o psquico
puede tener comprensin de sus actos y las consecuencias que de estas se derivan; y si puede
comprender a cabalidad la norma penal. Ej: Inimputables: Menores de edad, dementes.
2.4.2 Causas de exculpacin: Inexigibilidad de conducta, situaciones excepcionales en las que por el
contexto no se le puede exigir al sujeto que respete la norma penal. Ej: Fuerza moral irresistible: Si no
matas a Juan, mataremos a toda tu familia.
2.4.3 Error de prohibicin: Sujeto tiene la conviccin de que su comportamiento se ajusta a la norma penal,
no obstante, es ilcito.
En base a estas categoras podemos afirmar que estamos frente a un delito cuando hay una accin u
omisin voluntaria, tpica (objetiva y subjetivamente), antijurdica donde no concurra causal de
justificacin, y culpable, toda vez que el sujeto es imputable, es posible exigirle otra conducta y que est
en conocimiento de la prohibicin.
3.- Desarrollo histrico de los elementos de la Teora del Delito.
3.1 Escuela Clsica. (Von Liszt Von Beling.)
En este periodo, existe una fuerte influencia de la filosofa positivista y por tanto, su influencia en el
concepto de delito.

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a) Accin: Fuerte comprensin de este elemento desde una perspectiva naturalista y causal, dejando
de lado lo jurdico. Comprendiendo cualquier comportamiento y actividad humana. En este sentido,
la accin se define como un movimiento corporal que generaba o causaba cambios en el mundo
exterior. La accin se comprende desde un punto de vista meramente descriptivo y no valorativo.
Von Liszt incluso describe la accin como una enervacin muscular (no alcance a copiar textual la
definicin entera). La principal crtica que recibe esta concepcin de accin, est determinada
respecto de la comprensin del concepto de omisin, toda vez que desde un punto de vista
objetivo, la omisin (o ausencia de accin) no genera cambios en el mundo externo.
b) Tipo Penal: Describe una determinada conducta, que debe ser considerada como delito. Viene a
consagrar el Principio de Legalidad. Para Binding es un concepto meramente descriptivo, toda vez
que all se plasma aquel comportamiento que est prohibido. En 1915 Mayer viene a cuestionar
esta comprensin meramente descriptiva del tipo penal, sealando que tambin hay aspectos
valorativos incluidos en l. As, Mayer sostiene que tras un tipo penal determinado, existen indicios
que nos permiten sealar que tal comportamiento, prohibido por la norma, es indeseable o
valorado negativamente por la sociedad.
c) Antijuridicidad: Este elemento supone una valoracin, esta valoracin es esencialmente de
carcter formal, ya que se enjuicia el hecho desde una perspectiva formal. As estaremos ante un
comportamiento antijurdico si este es contrario a la norma, contrario a Derecho y por lo tanto, un
hecho ilcito. Mas tarde surge un concepto de antijuridicidad material.
d) Culpabilidad: En este elemento originalmente se valora la intencionalidad del sujeto. Aqu hay un
concepto psicolgico de culpabilidad: De este modo existe un nexo psicolgico entre un hecho y un
autor. Comprensin del dolo y de la culpa, que mas que ser elementos de la culpabilidad son
comprendidos como formas en las que se manifiesta la culpabilidad. As hay dolo cuando estamos
frente a un sujeto que quiere realizar el hecho. Y culpa cuando el sujeto no quiere el resultado de su
accionar pero ha actuado de manera imprudente o con descuido.
El presupuesto para afirmar la culpabilidad de un sujeto es que este debe ser imputable y por
tanto, que tenga un desarrollo fsico y psquico determinado, puede obrar con madurez y
comprender las consecuencias de sus actos.
3.2 Concepcin Neoclsica del delito o Causalismo Valorativo.
A partir de la dcada del 20, surge una nueva corriente de pensamiento que critica la influencia excesiva
del enfoque naturalstico y descriptivo del delito. En este periodo hay una fuerte influencia del
neokantismo y de la axiologa que plantea que toda accin humana debe ser valorada.
a) Accin: Se critica la separacin tajante entre lo descriptivo y lo valorativo. Entre lo objetivo y lo
subjetivo. Los neoclsicos afirman que todo acto es susceptible de valoracin. El comportamiento
no puede estar limitado a una accin o movimiento fsico, sino tambin debe comprender la
pasividad u omisin. Pero para ello hay que valorar necesariamente esta omisin o ausencia de
accin, en cuanto a las consecuencias que esta genera y si son negativas y si son relevantes para
el Derecho.
b) Tipo Penal: Mayer indica que el tipo penal presupone una valoracin negativa del hecho y por
tanto, la sociedad lo considera y postiviza como delito, en otras palabras, contraria a Derecho. El
tipo penal nos da un indicio de que el hecho que describe es un comportamiento valorado de forma
negativa.

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Introduccin al Derecho Penal: Teora del Delito y de la Pena.


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c) Antijuridicidad: Los clsicos ya valoran este elemento, pero lo sealan de una perspectiva formal,
por tanto, es antijurdico el comportamiento contrario a la norma. Sin embargo, comienza surgir la
idea de que adems de las consideraciones formales, debe incorporarse un juicio material, es decir,
que ese comportamiento efectivamente supone una daosidad para la sociedad o que pone en
peligro a determinados bienes jurdicos. Por ello, se vincula la antijuridicidad material con la
daosidad social.
d) Culpabilidad: Supone un cuestionamiento a los clsicos porque establecen un concepto normativo
de culpabilidad por las dificultades del concepto psicolgico. Introducen el concepto de imprudencia
inconsciente, sujetos que no preveen las consecuencias del acto imprudente, pero que pudieron
haberlo hecho cuando estaban conscientes. Dentro de la culpa, distinguen 2 tipos:

Culpa Consciente: Sujeto realiza la accin, no quiere el resultado pero lo pudo haber
previsto.

Culpa Inconsciente: Sujeto realiza la accin, pero no puede preveer el resultado, aun
cuando, debi haberlo hecho con anterioridad.

Los neoclsicos estiman que el concepto psicolgico de culpabilidad es especialmente


problemtico en aquellos casos en los que el sujeto acta dolosamente pero no se le puede
exigir otro comportamiento. Ej: Nufragos que para sobrevivir aceleran la muerte del que
estaba malherido y se alimentan de l. Se introduce normativamente las causas de exculpacin
o inexigibilidad de otra conducta. As la culpabilidad se compone de: Dolo o Culpa; Exigibilidad
de otra conducta y Imputabilidad.
La culpabilidad se entiende como un juicio de reproche, ya que se le reprocha al sujeto que no
actu conforme a la norma, cuando pudo haberlo hecho.
3.3 Concepcin Nacionalsocialista: El Derecho Penal del nazismo,
Durante la dcada del 30 los totalitarismos alemanes modificaron el Derecho Penal imperante, en lo
legislativo, mas no en los aspectos tericos. De especial relevancia en la poca es la Escuela de Kiel cuyos
juristas adecuaron la teora del delito imperante a la ideologa nacionalsocialista.
a) Accin: En este periodo se atiende al derecho penal del autor, en virtud del cual se puede juzgar
no solo comportamientos sino que tambin habilita al Derecho Penal a intervenir y juzgar individuos
por sus modos de vida, o incluso por sus tipos de personalidad. De este modo se legitim la
persecucin a segmentos de la poblacin alemana.
b) Tipo Penal: El Derecho autoriza la analoga como forma de integracin de la ley penal. Cuando hay
lagunas o vacios en la ley penal es posible integrar mediante la analoga in malam partem.
c) Antijuridicidad: Se entiende que hay tambin antijuridicidad cuando se examina la actitud interna
del sujeto frente a la norma jurdica, toda vez que esta actitud interna sea contraria a la norma.
Caso de matrimonio Ario-Judo. Se declara culpable al cnyuge, porque el matrimonio entre estos
estaba prohibido, aun cuando en juicio se logr probar que ella no era juda. Sin embargo, a l se le
castigo por su actitud de rebelda frente a la norma.
d) Culpabilidad: Se tomaba en consideracin sus modos de vida, aun cuando estos no constituan
delito.

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3.4 Teora Finalista del Delito.

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Existe una fuerte discusin entre los finalistas y los causalistas en torno al concepto de accin. Ambas se
consideran como las grandes corrientes del Derecho Penal. Su precursor es Hans Welzel y su teora final de
la accin. Entre nosotros Enrique Cury Urza su principal defensor. Lo particular del pensamiento de Welzel
es que desde la accin se irradian sus ideas a los dems elementos de la teora de delito.
a) Accin: Existen ciertas estructuras ontolgicas que son inmutables (lgico-racionales), no las
puede desconocer el legislador al momento de legislar. Para Welzel toda accin es final. El
comportamiento humano, es decir, la realizacin de una actividad est dirigida hacia un fin. La
esfera subjetiva es preeminente a la accin. En este sentido, si estamos frente a un sujeto que
tiene como finalidad delinquir, el tipo penal se concibe de forma distinta. Desde una perspectiva
lgica, ya la accin esta imbuida de una finalidad (dolo o culpa), dicha finalidad debe ser
necesariamente examinada en el tipo penal.
b) Tipo Penal: Comprende condiciones de carcter subjetivo (sujetos, aspectos volitivos) y otras de
carcter objetivo (hechos). En este sentido, el dolo es la finalidad de la accin del sujeto, dirigida a
realizar los elementos objetivos del tipo penal. La culpa p imprudencia supone una accin
descuidada del sujeto, que imprime a su accin final. La gran innovacin aqu es que el tipo penal
se subjetiviza, porque es en este elemento donde se examinar el dolo y la culpa.
c) Antijuridicidad: La comprensin de este elemento es objetiva y subjetiva. Ej.: El sujeto que acta
en legtima defensa debe saber que en l concurre una causal de justificacin.
d) Culpabilidad: Se le critica a Welzel el hecho de vaciar de contenido a la culpabilidad, en el
momento que el dolo y la culpa se examinan en el tipo penal. Lo cierto es que para los finalistas la
culpabilidad est compuesta por: Imputabilidad, Exigibilidad de otra conducta y conocimiento de la
prohibicin. La culpabilidad se erige como un reproche personal, del sujeto que pudo haber actuado
en conformidad a la norma.
Respecto a la conciencia de antijuridicidad o conocimiento de la prohibicin existen diferencias:

Causalismo valorativo: Concibe al dolo como conocer y querer realizar el tipo penal, con
conciencia de antijuridicidad (Dolo Malo)

Finalistas (Welzel): Concibe el dolo como conocer y querer realizar el tipo penal (Dolo
Natural) La conciencia de antijuridicidad adquiere autonoma y se examina en la esfera de la
culpabilidad bajo el nombre de Conocimiento de la Prohibicin.

Existen diferencias prcticas en cuanto a las distinciones anteriores. Ej.: Francotirador que mata
a otro francotirador apostado en el edificio de enfrente, pero que ignora que este a su vez le
estaba apuntando y lo quera matar. Para los neoclsicos el francotirador cumple con el tipo
penal pero le concurre una causal de justificacin (Legtima defensa). Para el finalista se
configura el tipo penal y hay dolo, no le concurre causal de justificacin porque desconoca que
el hecho de que le concurra una y por tanto se le sanciona con una pena ms baja. En este
sentido, Welzel es criticado, puesto que su teora poda acarrear, en la prctica, situaciones
injustas. Welzel intenta crear un sistema cerrado e inmutable que exige fidelidad al Derecho y a
los valores tico-sociales.
3.5 Claus Roxyn y la Escuela Funcionalista.

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Roxyn escribe sobre Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal, causando gran revuelo porque introduce
una orientacin distinta de lo que representa Welzel.
La discusin en ese momento abstracta y buscando coherencia sistemtica, sin tomar en consideracin las
consecuencias prcticas de dichos postulados.
Roxyn plantea que no se puede dejar de tomar en consideracin los fines que queremos perseguir y por
tanto hay que considerar valoraciones poltico-criminales. En este sentido, Cul es el fin que persiguen los
4 elementos de la teora del delito?
Roxyn coincide con Welzel en que el dolo y la culpa se examinan en el tipo penal, pero no como
consecuencia de la accin final sino en atencin al fin (thelos) del tipo penal. Si la finalidad del tipo penal
es eminentemente de prevencin general, la funcin del tipo es la de motivar a los sujetos a abstenerse de
realizar los comportamientos del tipo penal. La funcin del tipo penal es que no realicen aquellos
comportamientos ilcitos prohibidos por la norma.
Toda su construccin sistemtica la hace sobre la valoracin de situaciones que se deben tener en cuenta,
no sobre la base de realidades ontolgicas sino sobre valoraciones teleolgicas. Si Welzel quiere construir
un sistema cerrado, atemporal, que d respuesta a todo basado en estructuras ontolgicas, del ser que
son inmutables. Roxyn pretende un sistema abierto que considera valoraciones sociales e histrico
culturales de una sociedad determinada. Estas valoraciones, son de orden poltico criminal.
Sin embargo, se le critica la inseguridad jurdica que trae aparejada dicha flexibilidad sistemtica.
a) Antijuridicidad: Conflicto social de intereses. Hay que buscar una solucin mediante la
ponderacin de bienes y los principios que intervienen y que deben tomarse en consideracin.
(Principio de proporcionalidad, de ponderacin de bienes, de prevalencia del Derecho). Ej.: En los
casos de legtima defensa hay intereses que entran en conflicto; bienes jurdicos del ofendido
contra los del agresor, en este caso en particular se estima que prevalecen los intereses del
ofendido porque se estima que el sujeto agredido hace prevalecer el Derecho mediante su defensa.
No obstante, le exige al defensor que dicha accin defensiva sea vlida, en cuanto sea proporcional
a la agresin.
b) Culpabilidad: Debe entenderse atendiendo a los fines de la pena, si la pena es necesaria segn lo
dispuesto por la prevencin general y especial.
4.- El estudio en particular de cada uno de los elementos del delito.
El delito se encuentra definido legalmente en el Artculo 1 del Cdigo Penal: Es delito toda accin u
omisin voluntaria penada por la ley. En contraste con la definicin terica de accin tpica, antijurdica y
culpable.
Cuando la ley utiliza el vocablo accin u omisin se refiere a todo comportamiento humano que tiene
relevancia penal, la tipicidad se encuentra en la utilizacin del vocablo penado por la ley, penado
tambin hace referencia a la antijuridicidad, en tanto que la culpabilidad se encuentra en la voz
voluntaria
Para ir adelantando sobre la materia, tenemos que los delitos se clasifican atendiendo a la gravedad de la
pena, segn lo que seala el Art. 3 en:

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1.- Crmenes: Cuyas penas comienzan en presidio mayor en su grado mnimo (5 aos y 1 da) a presidio
perpetuo calificado (40 aos de presidio efectivo)
2.- Simples delitos; Cuyas penas fluctan entre presidio menor en su grado mnimo (61 das) a presidio
menor en su grado mximo (5 aos)
3.- Faltas: Prisin en su grado mnimo (1 a 20 das) a prisin en su grado mximo (41 a 60 das)
Adems cabe sealar que el Cdigo Penal se divide en 3 libros, siendo el primero el de Parte General,
donde se consagran las instituciones del Derecho Penal, luego el Libro Segundo de Parte Especial, donde
estn los delitos en particular y el libro tercero sobre las faltas. Cabe sealar que tambin hay delitos
regulados por leyes especiales. (Ley 20.000 delito de trfico de estupefacientes)
I.- Teora de la Accin
La primera categora de la Teora del delito es la Accin. Accin se refiere a todo comportamiento humano
que sirve de base para determinar si tiene relevancia jurdico penal, en la medida que este
comportamiento est comprendido en algn tipo penal.
La voz accin se usa en sentido amplio, comprendiendo la accin y la omisin, por ello estimamos que es
ms acertado referirse a conducta humana, susceptible de subsumirse en un tipo penal.
Anteriormente se estimaba que solo podan ser responsables las personas naturales, no obstante, con el
ingreso de Chile a la OCDE el ao 2009, al estado chileno se le exige legislar sobre la responsabilidad de
personas jurdicas, lo que produce un cambio de paradigma en la materia. El resultado de ello se
materializ en la Ley N 20.393.
Para poder hacer responsable a una persona, es preciso observar un determinado comportamiento
humano guiado por la voluntad del sujeto.
1.- Casos de ausencia de accin.
Cundo se estima que no hay accin o que determinada conducta no califica como accin?
1.1 Fuerza Irresistible (Art. 10 N9 CP)
Como causa de ausencia de accin, cuando hablamos de fuerza irresistible no nos referimos a la
consagrada en el Cdigo. Por ello es necesario realizar una distincin.
a) Vis absoluta: Se refiere a aquellos casos en que el sujeto que realiza la actividad, carece de toda
voluntad, hay ausencia de voluntad, actuando como mero objeto. Ej.: Sujeto que empuja a otro y
este por el empujn, empuja a un tercero que cae a las lneas del metro produciendo su muerte.
b) Vis Compulsiva: Caso referido al artculo del Codigo. El que obra poniendo de manifiesto ciertos
componentes volitivos. Ej.: Presin moral sobre el sujeto: Mata a Juan o matamos a toda tu
familia. Esta se examina en la esfera de la culpabilidad como causa de exculpacin.
1.2 Movimientos reflejos.
Son reacciones musculares o fsicas involuntarias. Aqu no hay componentes volitivos. Como por ejemplo la
reaccin a un pinchazo o al fuego o la de un epilptico.

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1.3 Estados de inconsciencia

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Estados donde no hay voluntad como en el caso del sonambulismo o en los estados de sueo. No obstante
sobre esta ltima hay discusin. Tambin es tema de discusin lo relativo a la hipnosis o los delitos que
eventualmente se podran cometer en estados de hipnotismo. La ciencia ha realizado estudios
concluyentes que indican que si bien en los estados de hipnosis no hay pleno control de la voluntad por el
sujeto, este no puede actuar en contra de su acerbo valrico, ni contra s mismo, puesto que el cerebro
humano posee mecanismos de defensa propias.
2.- Casos donde se estima que no hay ausencia de accin.
2.1 Movimientos o comportamientos automatizados.
Son determinados comportamientos rpidos aprendidos con anterioridad producto de la repeticin
constante de los mismos, que hace que se ejecuten casi sin una conciencia real de ellos. Como el conducir
o las respuestas defensivas de aquel sujeto que sabe de artes marciales. Aqu se estima que si hay accin.
2.2 La actio liberae in causa.
Esta teora surge de la necesidad de hacer responsables penalmente a aquellos individuos que producen
un resultado lesivo en estados de inconsciencia derivados del sueo. Para ello, se hace un razonamiento
puramente causal, toda vez que en el comportamiento mediato hay ausencia de accin, sin embrago, el
Derecho Penal mediante la actio liberae in causa (accin libre en su causa), estima que si hay
responsabilidad cuando el sujeto pudo adoptar libremente una decisin diversa como la de ser ms
cuidados para evitar la produccin del resultado lesivo o el dao. El Derecho Penal entiende que debemos
retrotraernos al momento en que el sujeto es libre en su caso, pudiendo haber adoptado otro
comportamiento. Ejemplo: Conductor que se queda dormido y por ello causa un accidente de trnsito con
resultado de muerte. Para hacerlo responsable nos retrotraemos al momento en que el conductor se
percat de que estaba agotado producto de largas horas de conduccin y aun as decidi seguir
conduciendo que descansar un momento.
Esta teora tambin se aplica para perseguir la responsabilidad de aquellas personas que cometen delitos
en estados de embriaguez o bajo la influencia de alguna droga.
3.- La responsabilidad de las personas jurdicas.
La ley N 20. 393 introduce por primera vez en Chile la responsabilidad penal de personas jurdicas,
permitiendo que la actividad de personas jurdicas pueda subsumirse en algn tipo penal, ya que para
ciertos delitos si puede tener relevancia jurdico penal la actividad de las personas jurdicas. As tenemos
que las personas jurdicas pueden ser responsables de los delitos de lavado de activos, cohecho,
financiamiento del terrorismo. Por ello la ley sanciona estas conductas buscando desincentivar su comisin
e introducir nuevas herramientas para combatirlas, porque afectan intereses corporativos.
La ley introduce criterios para determinar la responsabilidad penal. Art.3 se cometen delitos en inters o
provecho de la persona jurdica. La persona jurdica debe adoptar modelos de organizacin tendientes a
evitar la comisin de delitos.
Las sanciones estn contempladas en el Art. 8 y entre ellas estn: Disolucin, multa a beneficio fiscal,
prohibicin para celebrar contratos con el Estado, prdida de beneficios fiscales.
II.- Teora de la Tipicidad.

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El estudio del Tipo Penal se divide en 2:

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Tipo Objetivo: Comprendido por: sujeto, objeto, relacin de causalidad, conducta y resultado.

Tipo Subjetivo: Dolo y Culpa (Imprudencia).

1.- Elementos del Tipo Objetivo.


1.1 Sujetos.
En todos los delitos tenemos un sujeto activo, referido al autor del delito y que se estudia en particular
mediante las teoras de autora y participacin consagradas en el Art. 14 del Cdigo Penal. All nos
encontraremos con varios tipos de autores, cuestin que ser estudiada con detencin ms adelante. Tan
solo a modo de ejemplo: Caso Schmidt-Hebbels. Tenemos autor inductor (Mara del Pilar Prez) y autor
material (Sicario Ruz). Y tenemos los participantes en calidad de cmplice o encubridor.
Por otra parte, tenemos al sujeto pasivo, que es la vctima o la persona que sufre en su persona o sus
bienes el delito, es en definitiva el titular del bien jurdico afectado por la comisin del delito. La
consideracin de la vctima puede tener variados efectos, tales como: ser una agravante, ser una
atenuante, etc.
Cabe sealar, que no necesariamente el sujeto pasivo corresponde con la persona afectada con la vctima.
Ej.: Robo a joyera. Vctima: Vendedor de la joyera. Sujeto Pasivo: Dueo de la joyera.
1.2 Objeto.
El objeto puede ser dividido en:
-

Objeto material: Sobre el cual recae la conducta tpica.

Objeto jurdico: El bien jurdico tutelado por la ley y afectado por el hecho delictual.

Ej.: Robo. Objeto material. Un computador porttil. Un televisor LCD. Objeto jurdico. La propiedad privada
del dueo del bien mueble.
1.3 Relacin de causalidad.
Siempre debe existir, entre la conducta desplegada por el sujeto un nexo causal con el resultado, en otras
palabras, lo que se tiene que determinar es que esa conducta produjo tal resultado. Por ello, se pondera
cuanta capacidad tiene ese comportamiento para causar ese resultado.
A partir del siglo XIX se acuda a las leyes de la naturaleza para determinar las situaciones de causalidad.
Posteriormente se introdujeron criterios de carcter normativo que permiten precisar de mejor forma los
problemas de causalidad.
Cuando uno habla de relacin de causalidad, nos referimos a determinar el nexo causal entre un
comportamiento y un resultado atribuible a dicho comportamiento. Esto resulta obvio, pero veremos que
no en todas las situaciones. Para ello, hay que realizar un reconstruccin ex post de los hechos.
1.3.1 Algunos problemas de causalidad.

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a) Cursos causales no verificables: Son aquellos casos en los cuales se vinculan a determinadas
personas por un determinado resultado. Aqu concurre un factor comn. Pero no se conoce con
certeza el factor que caus dicho resultado. En estos casos se tiene que demostrar mediante la
relacin de causalidad que determinada conducta genera un determinado resultado. Para ello, se
recurre a criterios de probabilidad. Ej.: Caso Atalidomida: Producto qumico ayudaba al embarazo.
Sin embargo, nacieron nios con malformaciones producto del consumo del qumico (factor
comn). No todos los nios cuyas madres consumieron el producto sufrieron malformaciones.
b) Cursos causales hipotticos: Tiene lugar en aquellos casos donde hay un determinado
resultado, pero que de introducirse un elemento o alternativa hipottica es posible aseverar que
este resultado de todas maneras se hubiera producido. Ej.: Sujeto conduce de manera imprudente
a exceso de velocidad por autopista y atropella a peatn causndole la muerte. Pero
hipotticamente de haber conducido respetando el lmite de velocidad (120 Km/h) igual hubiera
producido el resultado, por la magnitud del impacto.
c) Cursos causales irregulares: Caso To Rico: Sobrino desea heredar a su to millonario y lo insta a
que realice un viaje por el rtico en temporada de invierno. Este alentando por su sobrino inicia el
viaje y su avin cae, muriendo producto del siniestro. Es posible atribuirle al sobrino la
responsabilidad por la muerte de su to?
1.3.2 Teoras sobre la relacin de causalidad.
Si bien en la mayora de los casos, la relacin de causalidad es posible resolverla utilizando las leyes
naturales y cientficas, no es menos cierto que hay casos que se tornan ms complejos y para ello la
doctrina ha elaborado algunas teoras.
a) Teora de la equivalencia de las condiciones (Conditio sine qua non): Von Bury la plantea en
1863 y dice que toda condicin es causa de un resultado y condicin es aquel factor sin el cual el
resultado no se lleva a cabo. De este modo, hay que realizar una hiptesis mental. Si mentalmente
suprimimos el factor y desaparece el resultado, tenemos que el factor es condicin del resultado.
Ej.: Disparo Muerte. La principal crtica est referida a que no establece criterios que permitan
definir qu condiciones son relevantes, no establece criterios correctivos.
b) Teora de la causalidad adecuada: Estaba dirigida a establecer criterios de jerarqua entre las
distintas condiciones que concurren en el resultado. Causa es aquella condicin que aparece como
adecuada para producir el resultado. Para determinar que es adecuado se introduce un criterio de
valoracin, llamado previsibilidad objetiva: Hombre medio, situado en el lugar del autor y con los
conocimientos del autor. La crtica es que estamos frente a teoras de carcter cientfico y que
introduce aspectos valorativos para examinar situaciones objetivos, como las leyes naturales, lo
que resulta inadecuado.
c) Teora de la relevancia (S.XX): Para efectos penales, solo puedes ser una causa, aquella
condicin jurdico-penalmente relevante. Esto est determinado por la interpretacin del tipo penal.
Examinando el tipo penal se establece que condicin es jurdica-penalmente relevante.
d) Teora de la imputacin objetiva: Es una teora que surge para resolver los problemas de
causalidad. Se estima que hay ciertos casos donde no solo bastan las leyes naturales como por ej.
En los delitos de omisin, donde desde una perspectiva naturalstica no es posible atribuirle a la
inaccin la produccin de un determinado resultado. Para ello, es preciso establecer una separacin
entre los criterios puramente fsicos y luego los normativos. 1) Resolver desde la perspectiva de las

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leyes naturales.(Teora de la equivalencia de las condiciones- Seleccionar las condiciones que se
estiman causa de un resultado) 2)Aplicacin de criterios normativos.
1. Criterio de la adecuacin de la accin como del curso causal: Decimos que desde una
perspectiva ex ante, podemos afirmar que es previsible que esa accin produzca ese
resultado. Aqu se examina si el comportamiento causa un riesgo jurdico-penalmente
relevante que pueda causar un resultado lesivo. Es necesario saber los conocimientos del
autor. Sobre los conocimientos especficos, es preciso valorarlos. Ej.: Sujeto dispara a otro y
lo lesiona, este es llevado en ambulancia a centro asistencial, en el trayecto ambulancia
choca y sujeto muere producto del impacto. Causa adecuada para matar. Pero el curso
causal aparece como no adecuado, puesto que la persona tena posibilidades de salvarse. Al
sujeto le imputamos el delito de tentativa de homicidio.
2. Fin de proteccin de la norma: Es un criterio interpretativo que recurre al fin (thelos) de la
norma, para determinar que determinado comportamiento lesivo sea lo que la norma quiere
prohibir.
1.4 Conducta.
Es la determinacin del verbo rector. Todo tipo penal debe tener un verbo rector que consagra cual es la
conducta que la norma penal est prohibiendo.
1.5 Resultado.
Es la consecuencia de la accin o de la conducta. Este resultado impone un cambio en el mundo externo
que puede ser o no apreciado por los sentidos.
2.- Sobre la evolucin del concepto de tipo penal (Remitirse a la evolucin de los elementos.
3.- Relacin del tipo penal con la antijuridicidad.
Existen dos posiciones con respecto a la eventual relacin existente entre estos dos elementos de la teora
del delito.
3.1 Ratio Cognoscendi.
Sus defensores estiman que el tipo penal nos da indicios de que una determinada conducta tpica es a su
vez antijurdica. En otras, palabras que una conducta sea tpicas es indicadora de que podra ser tambin
valorada negativamente.
3.2 Ratio Essendi.
Otros autores sostienen que toda conducta tpica es a su vez antijurdica. Afirman la teora de los
elementos negativos del tipo.
4.- Funciones del tipo penal.
4.1 Funcin de garanta.
El tipo penal consagra el Principio de Legalidad, por tanto, se constituye como una garanta, puesto que
establece que comportamientos se permiten y cules no.

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4.2 Funcin motivadora.

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El conocimiento del tipo penal por parte de los ciudadanos permite motivar a los sujetos a abstenerse de
realizar las conductas prohibidas por el ordenamiento jurdico.
4.3 Funcin selectiva.
De todo el conjunto de acciones antijurdicas o consideradas indeseables por la sociedad, el tipo penal
selecciona solo algunas de ellas, aquellas que se estima que tienen relevancia penal.
5.- Clasificacin de los tipos penales.
5.1 Atendiendo al tipo objetivo
a) Consideracin del sujeto activo.
A1) Delitos Unisubjetivos: Son la regla general. Los delitos puedene ser cometidos por una sola
persona. La exigencia del tipo penal, se entiende satisfecha cuando la conducta es realizada por una
persona. Ej.: Delito de homicidio.
Delitos Plurisubjetivos: Requiere para su comisin la concurrencia de dos o ms personas. Ej.:
Asociacin ilcita.
A2) Delitos comunes: Son aquellos delitos que pueden ser cometidos por cualquier persona. Constituyen
la gran mayora. Ej.: Delito de lesiones.
Delitos especiales: Son aquellos que son cometidos por determinadas personas, porque el tipo penal
contempla una calidad personal especial. Estos se dividen en propios, que solo pueden ser cometidos por
determinadas personas (Ej.: Prevaricacin: Cometido por funcionario del Poder Judicial) y los impropios,
que solo pueden ser cometidos por ciertas personas, pero que de no reunir la calidad contemplada en el
tipo penal, se comete el que establece la figura bsica comn. (Ej.: Delito de parricidio que exige que el
sujeto activo sea alguna de las personas sealadas en el Art 390 CP, y si no es ninguna de ellas, se castiga
como homicidio, que es la figura bsica comn.)
A3) Delitos de propia mano: Son aquellos delitos que por su naturaleza solo pueden ser calificados
como autores, aquellas personas que ejecuten el comportamiento descrito en el tipo penal. Ej.: Delito de
violacin.
b) Atendiendo a la modalidad de la accin.
B1) Delitos de accin: Son aquellos delitos que solo pueden ser cometidos mediante una actividad del
sujeto. Ej.: Delito de violacin.
Delitos de omisin: Son aquellos delitos que pueden ser cometidos an cuando no se lleva a cabo la
conducta exigida. Se dividen en delitos de omisin pura o propia, que son aquellos delitos que se
cometen toda vez que no se observa la conducta exigida en el tipo penal, en este sentido, basta para
configurar el delito dejar de observar la conducta u omitirla. Ej.: Delito de omisin de auxilio o socorro (Art.
494 N14 CP). Por otra parte, tenemos los delitos de omisin impura o impropia, tambin llamados
delitos de comisin por omisin, que son aquellos en que el sujeto no habiendo realizado actividad
alguna ha producido un resultado lesivo, debiendo haber actuado porque este se encontraba en una

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posicin de garante. Ej.: Homicidio por omisin, de la madre que deja de alimentar a su hijo y por ello este
ltimo muere.
B2) Delitos de mera actividad: Son aquellos delitos en los cuales no se presenta una separacin
espacio temporal, entre la conducta desplegada por el sujeto y el resultado que genera. Para la
consumacin de estos delitos solo se exige la conducta descrita en el tipo penal. Ej.: Violacin de domicilio.
Delitos de resultado: Son aquellos delitos en que hay una separacin espacio temporal entre la
conducta desplegada y el resultado que se origina. Aqu puede ocurrir que el resultado no se produzca.
Esta cuestin tiene relevancia en materia de Iter Criminis, pudiendo existir la frustracin en este tipo de
delitos. Ej.: Delito de homicidio.
B3) Delitos instantneos: Son aquellos delitos que se consuman al momento de verificarse el resultado.
Delitos permanentes: Son aquellos delitos que se van consumando, en la medida que el estado o
situacin antijurdico permanece en el tiempo. Ej.: Delito de secuestro. Esta distincin tiene una especial
relevancia en lo relativo al momento en que empieza a correr el tiempo de prescripcin del delito.
Situacin de las llamadas desapariciones forzadas.
c) Atendiendo al bien jurdico protegido y de qu manera este se ve afectado.
C1) Delitos de lesin: Son aquellos delitos en los que hay un efectivo dao al bien jurdico protegido por
el tipo penal.
Delitos del peligro: Son aquellos delitos que se consuman, sin lesionar al bien jurdico protegido,
bastando para ello que este se ponga en peligro. La doctrina distingue entre delitos de peligro
concreto, en cuyo caso hay una real puesta en peligro del bien jurdico, interviniendo el legislador al
momento de iniciar el peligro (Ej.: Delitos de incendio del Art. 475 CP) y los delitos de peligro
abstracto, que son aquellos donde el legislador supone o presume que un determinado comportamiento
puede, eventualmente, crear un riesgo respecto a determinado bien jurdico. Ej.: Delito de trfico de
estupefacientes, en cuyo caso se protege la salud pblica. Qu sucede con el microtrfico? El legislador
castiga porque supone un riesgo de masificacin de la comercializacin de drogas.
C2) Delitos uniofensivos: Son aquellos que solo afectan a un bien jurdico. Ej.: Delito de Homicidio y la
vida independiente.
Delitos pluriofensivos: Son aquellos que pueden afectar a ms de un bien jurdico. Ej.: Delito de
acusacin calumniosa que afecta el honor de individuo y la correcta administracin de justicia.
d) Atendiendo al sujeto pasivo, a la vctima.
D1) Delitos de bienes jurdicos individuales: Son aquellos casos en que se afecta el bien jurdico de
una persona o individuo.
Delitos de bienes jurdicos supraindividuales o colectivos: Son aquellos delitos que afectan a un
colectivo de personas.
5.2 Atendiendo al tipo subjetivo.
a) Delitos dolosos.

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Son aquellos delitos que se cometen con dolo o con intencin. Por regla general emplean vocablos tales
como: el que maliciosamente o a sabiendas, con la intencin, etc.
b) Delitos culposos o imprudentes.
Son aquellos delitos que se cometen sin intencin, castigndose la imprudencia que causa el resultado
lesivo. La regla general consagrada en el Art. 10 N13 es que los delitos culposos o cuasidelitos no se
castigue salvo que la ley seale lo contrario. En el Art. 490 y ss. del CP, se encuentran regulados los
Cuasidelitos.
5.3 Atendiendo a su vinculacin con otros tipos penales.
a) Tipo bsico: Es aquel contemplado en el tipo penal.
b) Tipo calificado: Casos en que se le agregan ciertos elementos adicionales que agravan la
responsabilidad penal. Ej.: Parricidio respecto homicidio simple.
c) Tipo privilegiado: Casos en que se atena la responsabilidad porque se entiende que la conducta
tiene un menor disvalor. Ej.: Infanticidio respecto homicidio simple.
d) Delitos complejos: Son aquellos casos donde se ha dispuesto por ley que se castigue como un solo
delito, lo que en realidad son dos o ms delitos separados. Ej.: Robo con homicidio. Delito cuyo tratamiento
penal es nico, y cuya penalidad es ms alta porque el legislador estima que es ms grave.
6.- Elementos del tipo subjetivo.
6.1 Del dolo.
El dolo puede ser definido como la intencin del individuo de cometer un determinado delitos. Gran parte
de los delitos contempla la forma dolosa.
Como ya se ha estudiado, el dolo en un principio de examinaba en la esfera de la culpabilidad, este es el
dolo malo y se define como conocer y querer realizar el tipo penal con conciencia de antijuridicidad. Los
finalistas le llaman dolo natural al conocer y querer realizar el tipo penal, examinndolo en el tipo penal,
adems la conciencia de antijuridicidad adquiere autonoma y se examina en la esfera de la antijuridicidad.
Esta distincin tiene efectos prcticos como el citado ejemplo de los francotiradores.
La presencia del conocimiento y de la voluntad de realizar los elementos del tipo penal, suponen un mayor
disvalor del comportamiento y por tanto, una agravacin de la responsabilidad penal.
Los elementos del dolo son:
a) Conocimiento: Aqu estamos frente a un sujeto que conoce el alcance de su comportamiento, por
tanto, sabe que su comportamiento est prohibido por la norma penal. El criterio que permite
determinar el conocimiento es el de un hombre medio diligente. Agregndose los conocimientos
propios de alguna actividad profesional. El conocimiento se exige al momento de iniciar la accin
tpica y esto implica que no se exige durante la ejecucin de la actividad. Con respecto a la duda, la
doctrina estima que si integra el dolo. No confundir con el error. El Art. 1, inc 3 del CP, nos seala
que las circunstancias agravantes no conocidas por el autor no se tomarn en cuenta y si las
atenuantes que este no conozca. Mezger sostiene que el nivel de conocimiento es el de la esfera

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de lo profano, dejando espacio para la valoracin de los conocimientos particulares en aquellos
casos particulares.
b) Voluntad: Estamos frente a un sujeto que quiere realizar la conducta tpica. Dependiendo de la
intensidad de lo volitivo, este dolo se puede clasificar en:
1.- Dolo directo o de primer grado: El sujeto quiere el resultado, por tanto, obra a propsito con
la intencin de realizar el resultado lesivo.
2.- Dolo indirecto, de segundo grado o de las consecuencias necesarias: En este caso el
sujeto no quiere el resultado, pero el autor lo ve como una consecuencia necesaria o inevitable de
su actuacin. Ej.: Delincuente que desea asaltar un banco y que para ello sabe que es posible que
tenga que lesionar o incluso matar al guardia del establecimiento.
3.- Dolo eventual: No dirige su comportamiento al resultado, no obstante, el resultado lesivo se le
representa como posible y lo acepta en el accionar del sujeto. Aqu hay una distincin entre la culpa
y el dolo eventual, toda vez que en la culpa el sujeto est convencido de que a su conducta podr
imprimirle el debido cuidado o minusvalora el resultado, en tanto, que en el dolo eventual el sujeto
se representa como posible el resultado, como una eventualidad, y aun as lo acepta. Esta es una
solucin doctrinaria a la posibilidad de que algunos individuos reciban una pena menor por
estimarse que les concurre culpa.
4.- Dolo General o Dolo de Weber: Son aquellos casos en que el sujeto realiza dos acciones,
pero solo en la segunda accin o comportamiento se verifica el resultado lesivo pretendido. Ej.:
Sujeto que dispara a otro con la intencin de matarlo, sin embargo lo hiere de gravedad. Este luego
lo lanza al rio, creyendo que ya estaba muerto y con el fin de ocultar el cadver y all la victima
muere ahogada. Existen dos tesis sobre cmo resolver este problema. Un primera tesis seala que
hay dolo de matar y se verifica el resultado por tanto el delito es uno (homicidio) sin importar el
medio empleado. Otros sostienen, que hay dos hechos delictivos que se valoran separadamente, el
delito de homicidio frustrado y el cuasidelito de homicidio, ambos concurren mediante un concurso
ideal (Art. 75 CP).
Cabe sealar que existen tipos penales que exigen ciertos elementos subjetivos distintos del dolo, como
en el delito de injuria, en el cual se exige el animus injuriandi.
6.2 Error de tipo.
En el error de tipo el sujeto desconoce el carcter doloso de su comportamiento. El error entonces recae
sobre alguno de los elementos del tipo objetivo. El ejemplo clsico es el de un cazador que por error mata
a una persona cuando este crea que lo que estaba detrs del arbusto era un animal. Sin duda alguna,
estamos frente a un comportamiento voluntario, pero, que no est dirigido a obtener un tipo penal. El error
de tipo se distingue en:
a) Error de tipo invencible: Tiene lugar en aquellos casos en que el sujeto acta con la mayor
precaucin posible, y aun as no es capaz de evitar el resultado lesivo. En este caso se excluye dolo
e imprudencia.
b) Error de tipo vencible: Son aquellos casos en que el sujeto acta y obtiene el resultado lesivo,
pero de haber actuado de manera ms cuidadosa hubiera podido advertir su error. Se excluye el
dolo, pero no la imprudencia.

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Si bien nuestro ordenamiento jurdico no se refiere normativamente al error de tipo, esta institucin es
acogida en la doctrina y en la jurisprudencia, teniendo bastante aplicacin prctica. La excepcin est
dada en el Art. 1, inciso 3 que trata el error en la persona, establecindose que es irrelevante.
6.2.2 Otro supuesto de error: La Aberratio Ictus.
La Aberratio Ictus se conoce tambin como error en el golpe o desviacin del curso causal. Aqu el error
supone una consecuencia. Tiene lugar en aquellos casos donde hay una desviacin del curso causal
previsto por el autor, no alcanzando al objeto querido sino a otro diverso. Ej.: Sujeto que dispara a otro y
por su impericia en el manejo del arma de fuego, el proyectil alcanza a un tercero dndole muerte.
En estos casos cobran especial relevancia las reglas de imputacin objetiva que estudiamos con
anterioridad. Sobre el modo de castigar este hecho, se recurre al concurso ideal de dos delitos que se
realizaron bajo un mismo hecho (Art. 75 CP), castigando al sujeto por el delito de tentativa de homicidio y
cuasidelito de homicidio.
6.3 Clasificacin de los tipos penales que exigen elementos subjetivos distintos del dolo.
A) Delitos de intencin:
Son aquellos en que se persigue una determinada finalidad que va mas all del tipo penal. Se dividen en:
A1.- Delito de resultado cortado: El delito se configura an cuando el fin no se configura, cuestin que
no depende del sujeto. Ej.: Delitos contra la seguridad exterior como la conspiracin, aqu el elemento
subjetivo es inducir a otro, se logre o no.
A2.- Delito mutilado en dos actos: Son aquellos delitos en que el sujeto realiza una conducta tpica
para desarrollar posteriormente otra conducta tpica. Ej.: Asociacin Ilcita con el objeto de cometer delitos.
B) Delitos de tendencia.
Se refiere a aquellos casos en que el sujeto activo realiza una conducta tpica como consecuencia de
determinado animo, intencin o motivacin.
Sobre estos tipos penales, decimos que son independientes del dolo porque tambin deben concurrir otros
elementos subjetivos.
6.4 De la culpa o imprudencia.
Como ya se ha dicho la culpa o imprudencia se castiga de manera excepcional en nuestro ordenamiento
jurdico como asi est consagrado en el Artculo 10 N13 del Cdigo Penal. Es por ello, que podemos
afirmar que en Chile el sistema que se sigue respecto a la imprudencia es uno de nummerus claussus. Los
cuasidelitos se regulan en el Art. 490 CP y ss.
La culpa o imprudencia se distingue por la doctrina en:
a) Culpa consciente o con representacin: Se vincula con aquel sujeto que se representa el
resultado, es decir, se representa como posible el peligro que conlleva su comportamiento, pero
este confa en que ha su conducta podr imprimirle los elementos necesarios para evitar la
produccin de sus resultados. Esto porque el sujeto minusvalora el resultado o porque sobrevalora
sus propias condiciones. Este es el elemento que la distingue del dolo eventual.

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b) Culpa inconsciente: Son aquellos casos en que el sujeto no se representa como posible el peligro
que conlleva su comportamiento, cuando debi haberlo hecho.
En nuestro ordenamiento jurdico podemos encontrar algunas distinciones legales que se hacen en torno a
la imprudencia, as tenemos:
a) Imprudencia temeraria: Son infracciones graves al deber de cuidado, es decir, se trata de
sujetos que no adoptan las normas mnimas de cuidado.
b) Imprudencia simple o negligencia: Son infracciones leves al deber de cuidado que el sujeto
debe adoptar. Aqu se infringen normas no elementales de cuidado.
6.4.1 Elementos objetivos de la culpa o imprudencia.
a) Infraccin del deber de cuidado: Esto supone una accin disvaliosa o comportamiento valorado
negativamente porque el sujeto genera un peligro o riesgo no permitido.
b) Disvalor del resultado: El resultado que nace como consecuencia de la accin disvaliosa, es tpico o
posible de subsumir en un tipo penal determinado.
6.4.2 Elementos subjetivos de la culpa o imprudencia.
Aqu estamos frente a un sujeto que quiere realizar ese comportamiento determinado, sea que se
represente o no el resultado lesivo. Por tanto, tenemos que el sujeto quiere la accin, pero no as el
resultado
Sobre la infraccin a la norma de cuidado la doctrina ha establecido dos dimensiones. Un aspecto interno
en el que se establece que el sujeto tiene la obligacin de advertir el peligro que conlleva su conducta y
como consecuencia el deber de adoptar las normas de cuidado. Y otro aspecto externo se relaciona con el
hecho de que el comportamiento emitido tiene que corresponder con la advertencia previa que se hace del
peligro. Es por ello, que aquel individuo que no tiene preparacin tiene que abstenerse de realizar
actividades peligrosas, esto da origen a la imprudencia profesional.
Aqu el profesor se extiende sobre una materia cuyos apuntes no tengo: Concepto de riesgo permitido y la
teora de los roles.
7.- Tipos penales de omisin.
El Art. 1 Del Cdigo Penal se refiere a las omisiones. Hay delito cuando se omite un determinado
comportamiento que el sujeto deba realizar. Aqu el sujeto voluntariamente decide no realizar un acto que
deba realizar.
Como ya se estudio, los delitos de omisin pueden clasificarse en:
a) Delitos de omisin pura o propia: Estamos frente a un sujeto que omite un determinado
comportamiento, que es un deber, y esto configura un tipo penal. Ej.: Art. 494 N14 Delito de
Omisin de Socorro.
b) Delito de omisin impura o impropia, delitos de comisin por omisin: Aqu el sujeto deja
de realizar una determinada conducta y con ello produce un resultado lesivo. Dada su dificultad, la

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doctrina ha establecido una serie de exigencias para su determinacin. Ej.: Madre que causa la
muerte de su hijo recin nacido porque deja de alimentarlo.
Respecto a los requisitos del tipo objetivo de la primera clasificacin, tenemos:
1.- Que se da una situacin tpica.
2.- El sujeto omite determinada conducta exigida por la norma penal.
3.- Sujeto estaba en condiciones o tena la capacidad de cumplir con dicha accin.
7.1 Discusin en torno a la vulneracin del principio de legalidad de este tipo de delitos.
Como ya hemos consignado los delitos por omisin no se encuentran establecidos, por regla general, en el
cdigo, lo que supone una vulneracin al Principio de Legalidad. La doctrina ha elaborado una serie de
teoras para entender esta situacin y eventualmente justificarla.
La primera respuesta doctrinaria est en que el legislador debiera establecer un catlogo de delitos que
pueden tambin cometerse por omisin. As tendramos un sistema cerrado o de numerus clausus.
Una segunda respuesta, sera la de establecer una clusula general, conforme a ella se establezcan
presupuestos bajo los cuales sea posible aplicar los delitos de comisin por omisin. En este sentido, esta
clusula sera aplicable a todos los tipos penales. Esta teora ha sido recogida en el Cdigo Penal Espaol,
especficamente en su Artculo 11, quedando entregada a la interpretacin de los diversos operadores
jurdicos.
Una tercera respuesta la formula el profesor Silva Snchez, quien sostiene que no hay una vulneracin del
principio de legalidad, toda vez que los verbos rectores o tipos penales deben entenderse en un sentido
adscriptivo y no meramente descriptivo. En este sentido, afirmar que un tipo penal es adscriptivo, es
decir, que tiene un sentido de atribucin de un determinado resultado.

7.2 Delitos de comisin por omisin.


La regla general es que este tipo de delitos no estn en el Cdigo Punitivo, no obstante, hay una excepcin
en el Artculo 233. Por tanto, para su determinacin hay que hacer un ejercicio interpretativo. Como ya se
dijo, estamos frente a sujetos que en virtud de un compromiso se sitan como barrera de contencin de
riesgos, aqu la condicin es que con su omisin dejan de realizar este rol. Esta posicin de contencin de
riesgos, doctrinalmente recibe el nombre de posicin de garante o de proteccin de bienes jurdicos. La
omisin de este compromiso que deriva de la posicin de garante, es equivalente a que el resultado lesivo,
el agente lo haya causado de manera activa.
Los presupuestos fcticos que hay que apreciar son:
1.- Que se verifique una situacin tpica.
2.- Que haya ausencia de accin o actividad del sujeto.
3.- Que el sujeto estn en condiciones o sea capaz de realizar dicha conducta.

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4.- Que el sujeto se encuentre en posicin de garante.

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Aqu al garante se le imputa el resultado. Por ello, se hace relevante poder determinar qu persona est en
dicha posicin
7.3 Fuentes de la posicin de garante.
a) Tesis tradicional: La posicin de garante deriva de la ley, de un contrato o de el generar un riesgo
(hacer precedente).
b) Tesis no tradicional.
a) Funcin de proteccin de bienes jurdicos.
A1.- La existencia de un estrecho vnculo familiar, toda vez que en virtud de este vnculo hay
una dependencia existencial. Madre e hijo.
A2.- Comunidades de peligro: Casos en que se participa de manera voluntaria en actividades
peligrosas, Aqu los participantes se obligan recprocamente a socorrerse las unas a las otras. Ej.:
Bomberos o Montaistas.
A3.- Asuncin voluntaria de proteccin: Es el compromiso voluntario, en que el sujeto asume la
proteccin de los dems, sobre la base de la actividad profesional que desarrolla. Ej.: Salvavidas
respecto de los baistas.
b) Deber de control de fuentes de peligro.
B1.- Hacer precedente: Son aquellos casos en los cuales existe una fuente de peligro y el sujeto
asume el compromiso de controlar dicho riesgo. Aqu el hacer precedente o injerencia genera o
aumenta un riesgo determinado, surgiendo el deber de controlarlo. Pudiendo imputarle el resultado
lesivo ante la omisin de dicho deber.
B2.- Control de fuentes de peligro bajo su dominio: Casos en que sujeto debe dominar la
fuente de peligro. Ej.: Obrero operario de maquinaria pesada, tiene deber de controlarla.
B3.- Omisin de ciertos deberes de vigilancia y control sobre personas peligrosas.
7.4 Tipo subjetivo de los delitos de omisin.
Admite la forma dolosa y culposa. Siendo la primera cuando el sujeto omite la conducta conociendo su
posicin de garante. Y forma culposa cuando sujeto omite conducta siendo temerario o imprudente en
conocer que est situado en posicin de garante.
8.- Ausencia de tipicidad.
Para finalizar la teora de la tipicidad, tenemos que referirnos a los casos de ausencia de tipicidad. En estos
casos estamos frente a conductas que no cumplen con los elementos del tipo objetivo, ni con el tipo
subjetivo. A esto hay que sumarle que por regla general los cuasidelitos son casos de ausencia de tipicidad
objetiva, como lo seala expresamente el artculo 10 N13. Otro caso es el del caso fortuito del Art.10 N8,
y son aquellos casos en que el sujeto acta de manera lcita, por tanto, hablamos de un comportamiento
permitido por el Derecho y que causa un mal pero por mero accidente.

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9.- Casos de formas excepcionales de tipos penales.

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9.1 Delitos Calificados por el resultado.


Son aquellos casos donde el sujeto acta dolosa o imprudentemente, causando un resultado ms grave
que no est comprendido en su actitud dolosa o culposa. Una de las respuesta formuladas por el Derecho,
respecto de este tipo de delitos era la llamada Versario in re illicita, donde el sujeto que acta
dolosamente debe responder por todas las consecuencias que se siguen de su actitud. Esta teora
medieval ha sido ampliamente superada.
El clsico ejemplo es el de un secuestrador que ignora la necesidad de tratamiento del secuestrado,
derivado de su condicin de diabtico. Y que por tanto, muere por no recibir su dosis diaria de insulina.
El Art. 141 y el Art. 474 del Cdigo Penal presentan estas hiptesis.
En principio se entiende que el sujeto debe responder. No obstante, con el tiempo se estim que esto
vulneraba el principio de garanta de Culpabilidad y por tanto, el sujeto solo responde por aquello que era
previsible. El resultado ms grave a lo ms se le podra imputar a titulo de imprudencia.
9.2 Tipos penales de condiciones objetivas de punibilidad.
Exigen condiciones que no son parte del tipo penal, por tanto, decimos que son condiciones que no
dependen de la voluntad del sujeto. Son en definitiva, situaciones fcticas objetivas. El ejemplo del Art.
393 CP, el delito de auxilio al suicida. Se castiga solo si se verifica la muerte del suicida. Puede acontecer
que este se arrepienta del acto y por tanto, no se castiga penalmente a quien auxilia.

9.3 Excusas legales absolutorias.


Son aquellos casos en que efectivamente se ha cometido un delito, pero que no se castigan por razones
poltico criminal, determinndose que no se impondr pena alguna. El ejemplo clsico es el del Art. 489 del
Cdigo Penal, que da ejemplos de delitos entre consanguneos.
El legislador establece que el Estado renuncia a la accin penal para mantener las relaciones familiares. En
la actualidad esta ha sufrido ciertas modificaciones en el marco de la Ley de Violencia Intrafamiliar.
9.4 Delitos Preterintencionales.
Son aquellos delitos en que el autor acta dolosamente para producir un resultado lesivo determinado y a
su vez causa un resultado ms grave de manera imprudente.
Ejemplo: Sujeto que dolosamente quiere causar aborto mediante violencia ejercida ante la madre y por
ello causa tambin la muerte de la madre. El delito de aborto ser imputado a ttulo de dolo y el delito de
homicidio ser a ttulo de culpa (Cuasidelito de homicidio u Homicidio Culposo).
Es un hecho que configura dos delitos y cuya solucin penal est determinada por el Concurso Ideal (Art.
75 CP)2
2

Artculo 75: La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o ms

delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave.

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III.- Teora de la Antijuridicidad.
En la esfera de la antijuridicidad se examina si estamos frente a un acto tpico pero que es contrario a
Derecho, en doctrina nos referimos al injusto penal. Cuando hablamos de antijuridicidad, lo hacemos en
referencia del Derecho en su conjunto, no es un concepto privativo del Derecho Penal.
Como ya vimos con anterioridad, hay autores que estiman que las conductas tpicas nos dan indicios de
antijuridicidad (Ratio cognoscendi), sin embargo, esta tesis se desvirta toda vez que concurre una causal
de justificacin, es decir, que hay una conducta que es tpica pero que se le otorga licitud.
Respecto a la antijuridicidad hay que distinguir:

Antijuridicidad Formal: Afirmacin de la antijuridicidad, de que un comportamiento es contrario a


Derecho.

Antijuridicidad Material: No basta la mera contradiccin formal sino que tambin se exige que
exista una daosidad social, es decir, que pone efectivamente en peligro un bien jurdico
determinado.

Esta discusin doctrinaria tiene repercusiones en la realidad.


Ejemplo: Chofer que no accede a detener bus en el lugar sealado por el pasajero, porque no es un
paradero permitido. Dejndola 500 Mts. ms all. Formalmente podra configurarse el delito de secuestro.
Pero materialmente esa afirmacin sera absurda.
1.- Las causales de justificacin (CCJJ)
Son preceptos permisivos, es decir, nos encontramos ante ciertos actos que estn prohibidos por el
Derecho, pero que bajo determinadas circunstancias se autorizan o se permite su realizacin. En las
causales de justificacin se observa una colisin de intereses, como en el caso de la legtima defensa,
donde el agresor crea un riesgo que genera una sumisin de sus intereses respecto del agredido.
En estos casos no cabe ningn supuesto de responsabilidad penal. Son casos de eximentes de
responsabilidad penal, estimndose que el cato que en principio era ilcita, de verificarse los requisitos
exigidos se torna lcito. Si el hecho principal es lcito, los actos accesorios tambin lo sern, cuestin que
es importante en materia de autora y participacin. Hay que agregar el hecho de que no proceden las
medidas de seguridad respecto de quienes actan de manera lcita, toda vez que su fundamento es un
acto tpico y antijurdico.
La principal discusin doctrinaria en torno a las causales de justificacin, se da respecto a los elementos
subjetivos. Una parte de la doctrina seala que lo subjetivo es importante, en este caso para que estemos
frente a una casual de justificacin debe existir un nimo defensivo, adems de verificarse lo objetivo.
Por otra parte, hay quienes estiman que verificndose las condiciones objetivas, estamos frente a una
causal de justificacin.
Ej.: Alguien que desea lesionar la propiedad ajena (Delito de daos) y que lanza una piedra al ventanal,
esto permite que nios que estaban encerrados escapen y salven de la fuga de gas que haba en el
interior. Para los primeros el acto es ilcito y no concurre una causal de justificacin porque no hay nimo
defensivo sino uno ofensivo, en tanto, que para los segundos se verifica de manera objetiva el
presupuesto de una causal de justificacin.

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Las causales de justificacin se clasifican de la siguiente forma:

Fundamentadas en la ausencia de inters: Consentimiento del ofendido.

Fundamentados en un inters preponderante:


1. Preservacin de un Derecho.
(a) Legtima defensa.
(b) Estado de Necesidad
2. Actuacin de un Derecho.
(a) Cumplimiento de un deber.
(b) Ejercicio de un cargo u oficio.

1.1 Legtima defensa.


La legtima defensa es una eximente de responsabilidad consagrada en el Artculo 10 N 4, N5 y N 6 del
Cdigo Penal. El fundamento de esta se encuentra en la realizacin de una determinada conducta, en esta
caso la persona del agredido, cuyo fin es el de preservar un inters. En este sentido, la conducta defensiva
del agredido no es ms que la reafirmacin del Derecho ante la vulneracin que realiza el agresor. No es
ms que la consecuencia del Principio bsico del Derecho: El Derecho no puede ceder ante lo injusto.
Si bien por regla general el ejercicio del restablecimiento del Derecho corresponde al Estado que como ya
hemos estudiado goza del monopolio del Ius Puniendi, frente a determinadas circunstancias el particular
podr ejercerlo, an lesionando el inters del agresor.
Es necesario precisar, que mediante la legtima defensa se protegen solo derechos individuales, de
manera tal que la defensa de bienes jurdicos colectivos o supraindividuales corresponde de manera
exclusiva al Estado, puesto que este es el titular del mismo, no permitindose la legtima defensa en caso
alguno.
Por ltimo, cabe sealar que la legtima defensa no es subsidiaria, por tanto, no se exige que el sujeto
recurra a otros medios para defender sus derechos como ocurre con otra causal de justificacin como el
estado de necesidad. No obstante se debern observar los requisitos que han sido establecidos por el
legislador en el Cdigo Penal.
1.1.1 Legtima Defensa Propia (Art. 10 N4)3
La legtima defensa propia se encuentra regulada en el artculo 10 N4 y presenta algunos requisitos, que
es preciso de estudiar.

32

Artculo 10 N 4: El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias

siguientes:
Primera. Agresin ilegtima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

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A) Agresin ilegtima: Son comportamientos que suponen una puesta en peligro respecto de un bien
jurdico determinado. Comprenden ataques fsicos como inmateriales (palabras injuriosas). La regla
general es que estamos frente a un sujeto que ataca voluntariamente, en otras palabras, que ataca con la
intencin de hacerlo. An as la doctrina seala que no se descarta la imprudencia. Ej.: Ciclista imprudente
que maneja sin manos y puede atropellar por ello a nio. Entonces tercero lo empuja y este cae
lesionndose.
Se exige que esta agresin sea ilegtima, supone un acto ilcito o contrario a Derecho, cuestin que implica
la idea de que no es necesariamente un acto tpico, sino que contrario al ordenamiento jurdico.
a) La agresin adems debe ser actual: Esto supone que estamos frente a un acto que se est
realizando, acto que por lo dems genera un menoscabo, respecto de un inters.
b) La agresin debe ser inminente: Esto implica que esta agresin debe ser prxima o inminente y por
tanto, la reaccin defensiva pueda ser til. Tanto para la valoracin de la actualidad e inminencia de
la agresin es preciso realizar una valoracin del contexto.
Por otra parte, surge la interrogante de hasta qu momento es posible ejercer la legtima defensa,
cuestin fundamental en el supuesto de huda del agresor. Para ello, la doctrina utiliza el concepto
de agotamiento del delito, toda vez que el delito se agota cuando el agresor ha cumplido con los
fines delictivos, estimndose que an en este momento la agresin es actual. Cabe sealar que
cuando el delito ya ha cesado, no es posible ejercer la legtima defensa porque este ha dejado de
ser actual, y porque se estima que entre el tiempo que media entre la cesacin de la actividad
delictiva y la defensa el ofendido ha podido recurrir a la institucionalidad.
c) La agresin debe ser real: La agresin debe existir. Puede ocurrir que el sujeto crea que va a ser
agredido y en su actuacin defensiva provoque un dao. Aqu sobre el error se distingue si este era
evitable o no. De ser inevitable, se le exculpa al sujeto mediante la legtima defensa putativa, en caso
contrario responder por culpa.
B) Necesidad racional del medio empleado: Este requisito se refiere a criterios de proporcionalidad que se
exigen respecto de la respuesta defensiva. Para ello se aprecia tanto el medio empleado para la defensa
como la utilizacin de la misma por parte del ofendido. Cuestin fundamental en este punto, es la
valoracin del contexto (agresin v/s defensa), para determinar si efectivamente existe dicha
proporcionalidad. Respecto a lo proporcional en sentido estricto, se refiere al medio menos perjudicial de
los adecuados al caso. Este examen de las circunstancias particulares del agredido, del agresor, del lugar,
del medio empleado, entre otras, se hace desde una perspectiva ex ante.
C) Falta de provocacin suficiente: El sujeto (agredido) podra provocar al agresor en cuyo caso no estamos
frente a la legtima defensa. Para ellos, es preciso valorar el contexto y desde una perspectiva ex ante.
Este requisito est entregado al criterio del juez, puesto que no est definida en el Cdigo y es
controvertida en la doctrina.
En los casos en que se estima que la respuesta defensiva es excesiva tanto en el tiempo en el que se
ejerci, como cuando el delito se ha agotado, o en su intensidad, como si no ha sido racional o
proporcional, se podr pedir que quin intent invocar la legtima defensa se le considere la atenuante del
Artculo 11 N 1, conocida como Eximente Incompleta.4
4

Artculo 11: Son circunstancias atenuantes:


N1: Las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de

responsabilidad en sus respectivos casos.

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Otra solucin jurdica para aquellos individuos que objetivamente no cumplieron con todos los requisitos
de la legtima defensa est en el llamado error de prohibicin, cuestin que se estudiar ms adelante
pero se reduce a que el sujeto tena la conviccin de encontrarse amparado por la norma penal. Otra tesis
apunta a alegar la atenuante del 11 N 9 relativo al miedo insuperable, como si el sujeto se excedi en su
defensa por el pnico que le gener el ataque. Y la ltima solucin pero ms difcil por el aspecto
probatorio es alegar la eximente del Art 10 N1 porque ha actuado mediante un trastorno mental
transitorio.
1.1.2 Legtima defensa de parientes. (Art. 10 N5) 5.
Respecto a la legtima defensa de parientes, deben concurrir todos los requisitos del artculo precedente
con algunas modificaciones. Primero debe estar presenta la agresin ilegtima, ejercida en contra de
alguna de las personas enumeradas en el Cdigo: cnyuge, parientes consanguneos, afines legtimos
entre otros. En segundo lugar se exige la necesidad racional del medio empleado y la falta de provocacin
suficiente, pero no respecto del acometido, sino del defensor. Es decir, puede ocurrir que el agredido que
es familiar de quien ejerce la defensa haya provocado a su agresor, no obstante, se exige que el defensor
no participe de esta provocacin. Ej.: Hijo provoca al agresor, este lo ataca, padre no participo en la
provocacin y por tanto, podr invocar legtima defensa.
1.1.3 Legtima defensa de terceros extraos. (Art. 11 N6 CP) 6
Por ltimo el Cdigo Punitivo regula la legtima defensa de terceros. Para ello exige los tres requisitos del
artculo precedente. Pero la agrega una circunstancia que dice relacin con un elemento subjetivo, que la
respuesta defensiva haya sido impulsada por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.
1.1.4 Legtima defensa privilegiada. (Art. 10 N6, inciso 2) 7.
La legtima defensa privilegiada, es una figura especial respecto a la legtima defensa, donde el legislador
ha establecido una presuncin legal de que bajo determinados supuestos cualquier tipo de respuesta
defensiva es considerada legtima defensa. Dicha posicin ha sido ampliamente criticada por la doctrina
en atencin a los siguientes puntos:
5

Artculo 10 N5: El que obra en defensa de la persona o derechos de su cnyuge, de sus parientes consanguneos

legtimos

en

toda

la

lnea

recta

en

la

colateral

hasta

el

cuarto

grado inclusive, de sus afines legtimos en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus
padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas
en el nmero anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocacin de parte del acometido, no tuviere
participacin en ella el defensor.
6

Artculo 10 N6, inc. 1: El que obra en defensa de la persona y derechos de un extrao, siempre que concurran las

circunstancias expresadas en el nmero anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u
otro motivo ilegtimo.
7

Artculo 10 N6, inc. 2: Se presumir legalmente que concurren las circunstancias previstas en este nmero y en los

nmeros 4 y 5 precedentes, cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el
escalamiento en los trminos indicados en el nmero 1 del artculo 440 de este Cdigo, en una casa, departamento u
oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de
impedir la consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este
Cdigo.

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Ampla el supuesto de la necesidad racional del medio empleado.

Plantea solo ciertos casos: 1.- Rechazo del escalamiento de lugares habitados (casa, oficina,
departamento). 2.- Rechazo de escalamiento8 nocturno de establecimientos industriales y
comerciales. 3.- Rechazo de la consumacin (Impida o trate de impedir) de los siguientes ilcitos: de
los delitos de secuestro (con resultado de muerte), violacin (de menores y abuso sexual
agravado), parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidacin y robo calificado.

Para alegar este hay que probar elementos objetivos. Con respecto la calificacin de aquellas defensas
predispuestas, doctrinalmente llamadas ofendiculas como las rejas elctricas, vidrio picado o alambre de
pas. Se entiende que estos son mecanismos de legtima defensa cuya instalacin se realiza mediante el
legtimo ejercicio del derecho a la propiedad. Con todo, se previene que es necesario dar aviso sobre
alguna medida especial de proteccin que pudiera ocasionar un dao. Con respecto al uso de animales
como respuesta defensiva, Etcheberry estima que estos tambin se comprenden en la legtima defensa.
1.2 Estado de necesidad. (Art. 10 N79 y N11)
El Estado de Necesidad admite una distincin doctrinaria entre: Estado de Necesidad Justificante,
contenido en el Art. 10 N7 y el Estado de Necesidad Exculpante consagrado en el Art. 10 N11. Sin
embargo, dada la amplitud del exculpante se entiende que este comprende al justificante, por lo que
algunos estiman que su distincin es innecesaria.
Tradicionalmente el Art 10 N7 como causal de justificacin se estudia en esta esfera. No obstante, en la
prctica ha tenido escasa aplicacin porque es restrictiva.
Supone que para evitar un dao, se daa la propiedad ajena. En este sentido, para poder configurar el
estado de necesidad es preciso realizar una conducta tpica para evitar el dao, dicha conducta tpica
necesariamente debe recaer en la propiedad ajena, adems de cumplirse los requisitos del Cdigo. En
estos casos nuevamente nos encontramos ante una colisin de derechos o intereses, donde unos ceden
ante otros, para salvar bienes propios lesiono o destruyo bienes ajenos.
Ej.: Mi casa se est incendiando, para salvar la casa, rompo el vidrio de la casa del vecino para poder sacar
el extintor y as combatir el fuego.
A diferencia de la legtima defensa, esta causal de justificacin es subsidiaria, cuestin que est sealada
de forma expresa y por tanto se requiere acudir primero a los cauces institucionales. Asimismo todos los
bienes pueden ser objeto de proteccin a travs del Estado de Necesidad. Sean estos propios o ajenos,
individuales o colectivos. Sin embargo, solo se puede sacrificar la propiedad ajena o la intangibilidad de la
morada. Procede ante hechos del hombre que pongan en peligro los bienes jurdicos sealados.
Sus requisitos son:

Artculo 440 N1: Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto, por

forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.


9

Artculo 10 N7: El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre que

concurran las circunstancias siguientes:


1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

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A) Realidad o peligro del mal que se trata de evitar: El peligro debe ser real, actual o inminente.
B) Que sea mayor que el causado: En este caso la ponderacin del dao se hace mediante una valoracin
objetiva del dao, responde a la pregunta de que vala ms, pero tambin hay que considerar la
razonabilidad del necesitado. Ej.: Sujeto al que se le incendia su vivienda social y rompe vidrio de auto
lujoso para extraer el extintor.
C) Que no haya otro medio y que este sea el menos perjudicial: Se refiere al carcter de proporcionalidad y
subsidiariedad.

1.3 Obrar en cumplimiento de un deber. (Art. 10 N 10 CP) 10


En este caso nos encontramos frente a un deber que es lcito, precisin que se realiza porque se vincula a
esta causal de justificacin con la obediencia debida que es una exculpante. La regla general en el mbito
de la actividad pblica es que en la medida que la ordena sea lcita y sea competente, esta es justificada.
Sin embargo, en aquellos casos en que el funcionario por su posicin jerrquica acta sabiendo que la
orden es ilcita y la ha representado oportunamente al superior, este es exculpado de responsabilidad,
puesto que no tiene otra opcin que cumplir con la orden. Este argumento ha sido ampliamente utilizado
en la defensa de militares de menor rango cuya responsabilidad criminal ha sido perseguida en casos de
DD.HH.
Para alegar esta causal es preciso que se trate de una orden legal, esta orden debe ser lcita, establecida
en el ordenamiento jurdico y esta debe ser cumplida conforme a criterios de proporcionalidad.
1.4 Ejercicio legtimo de un derecho, cargo u autoridad. (Art. 10 N10).
Se refiere al ejercicio de ciertas actividades profesionales, como por ejemplo la de un mdico. Siempre que
se sigan las prescripciones de la ley profesional (lex artis mdica). Aqu el ordenamiento jurdico faculta
expresamente la realizacin de una conducta tpica. Ej.: Mdico que amputa pierna a paciente,
objetivamente incurre en un delito de mutilacin de miembro importante, no obstante, esta accin est
permitida porque as se salva su vida y se ha observado la ley mdica.
1.5 Otra causal: La omisin por causa legtima. (Art. 10 N12 CP) 11
En estos casos el sujeto est obligado a realizar una determinada conducta, pero no lo puede llevar a cabo
por distintas condiciones. Para ello habr que ponderar la jerarqua de los deberes y en caso de igualdad,
se podr alegar esta causal. Ej.: Salvavidas que debe escoger a uno de los baistas que se estn
ahogando.
1.6 Consentimiento del titular del bien jurdico.

10

Artculo 10 N 10: El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o

cargo.
11

Artculo 10 N 12: El que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima o insuperable.

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Hay ciertos bienes jurdicos que el titular puede disponer y por ello mediante su consentimiento, no se
configura una accin lesiva. Para ello la doctrina discute que bienes jurdicos son disponibles por la
persona. Existe consenso respecto de la propiedad, pero no sobre la vida, como en el caso de la eutanasia
o sobre la salud ni sobre los bienes jurdicos colectivos. Discusin tambin en torno a la libertad sexual,
toda vez que el legislador permite siempre su disposicin para mayores de 18 aos, parcialmente para
mayores de 14 aos y nunca para los menores de 14 aos (delito de abuso de menores). Aqu el propio
titular del bien jurdico dispone del bien y por tanto, la doctrina arriba a la conclusin de que ms que
justificante es una causal de atipicidad.
Los requisitos del consentimiento son:
A) Debe tratarse de bien jurdico disponible.
B) El consentimiento debe otorgarse libremente, sea de forma expresa o tcita.
C) El sujeto debe ser capaz de consentir. Capacidad para contemplar y entender las consecuencias de sus
actos.
D) El consentimiento debe ser conocido por el autor del acto tpico.
Cabe sealar que no hay que confundir el consentimiento con el perdn del ofendido. Porque en el caso
ltimo se estima que el sujeto es culpable pero es perdonado por el ofendido.
IV.- Teora de la Culpabilidad
La Culpabilidad es la ltima categora de la teora del delito, que nos permiten determinar si estamos
frente a un delito. Cuando uno examina el hecho en esta esfera, bsicamente lo que se hace es realizar un
juicio de reproche personal, es decir, un juicio contra la persona que ha cometido la conducta tpica y
antijurdica, toda vez que pudo actuar conforme a lo prescrito por la norma y no lo hizo.
Como ya se ha estudiado en su momento, este elemento ha evolucionado con el tiempo. Los clsicos
estimaban que la culpabilidad se trataba desde una concepcin psicolgica, donde existe un nexo
psicolgico entre la conducta y el resultado. As tenemos que el dolo y la culpa son formas de culpabilidad.
Por otra parte los causalistas afirmaban una concepcin normativa de la culpabilidad, estableciendo las
primeras causas de exculpacin, donde el dolo y la culpa son meros elementos de esta categora. Por
ltimo los finalistas innovan al momento de examinar el dolo y la culpa en la esfera del tipo penal,
cuestin que fue criticada por vaciar de contenido a la culpabilidad.
Por de pronto, es preciso sealar que para la existencia de la culpabilidad se deben cumplir con los
siguientes requisitos:
1.- Imputabilidad.
Por regla general son imputables los sujetos capaces de comprender lo injusto de su comportamiento. Para
ello, debe existir una cierta madurez psquica y tambin fsica; de ello se sigue el hecho de que los
menores de edad no sean imputables, cuestin que tiene sus matices en el mbito penal, porque est
regulada por ley especial: Ley de Responsabilidad Penal Adolescente (N20.084).
Por de pronto, la imputabilidad dice relacin con la comprensin por parte del individuo de lo antijurdico
de su comportamiento y por tanto, la capacidad de dirigirlo hacia el cumplimiento de la norma penal. En la
prctica esto se verifica mediante pruebas periciales.

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Con respecto a la inimputabilidad el Cdigo Penal seala dos supuestos:
1.1 Locura o demencia. (Art. 10 N1 CP)12
Se refiere a persona privada total y permanentemente de la razn.
El cdigo utiliza la voz locura en un sentido amplio, no propio de la ciencia mdica, toda vez que la locura
o demencia es una patologa o trastorno mental especfico. En este sentido se exige que sea grave y que
tenga una prolongacin en el tiempo. La jurisprudencia y la doctrina coinciden en la consideracin de
ciertas enfermedades que pueden encontrarse comprendidas en la eximente como: esquizofrenia,
paranoia, psicosis maniaca depresiva, oligofrenia.
Respecto a la psicopata, existe un tratamiento penal distinto toda vez, que se estima que los psicpatas
adolecen de empata, siendo ese su principal problema. Existe una incapacidad para sentir afectividad.
Si bien respecto de estos sujetos no procede la aplicacin de una pena, la doctrina acepta la imposicin de
una medida de seguridad, fundada en la peligrosidad del sujeto. Sin embargo, dicha medida de seguridad
no puede exceder la pena que mereca el sujeto. Esto ha generado una serie de discusiones en la doctrina,
puesto que los trastornos mentales son permanentes, cuestin que ha llevado a algunos a plantear la
necesidad de que esta medida perdure en el tiempo.
1.2 Privacin temporal de la razn.
El art. 10 N1 tambin contempla el supuesto de la privacin temporal de la razn o la del trastorno
mental transitorio. En este caso estamos frente a personas normales que al momento de un delito se
estiman que se encuentran privados de la razn, por el alto impacto de un estmulo que en el contexto le
ha enajenado la razn.
Como la neurosis, que es una reaccin psquica motivada por un conflicto. Resultan de un contexto no
endgeno. Como por Ej.: El provocado en un accidente de trnsito con resultado de muerte de un familiar.
Sin embargo, para que esta se configure es preciso que en el contexto situacional el sujeto no acte dolosa
ni imprudentemente. Es por ello que el Cdigo habla de causas independientes de su voluntad. Esto
porque hay casos en que el sujeto se pone de manera voluntaria en estado de enajenacin, como en la
ingestin de drogas o alcohol para la comisin de un delito.
Para salvar este problema prctico, la jurisprudencia recurre a la actio liberae in causa, as es posible que
reciban una sancin penal. No obstante, an no hay consenso en torno a los sndromes de abstinencia. En
Derecho comparado, la legislacin espaola la ha tipificado como causal de inimputabilidad. En EE.UU ha
comenzado un proceso de innovacin con el establecimiento de los Tribunales de Drogas, donde se
conmuta la pena por tratamientos de rehabilitacin. En Chile es comn que la medida alternativa de
remisin condicional de la pena est sujeta a la observancia por parte del delincuente de un tratamiento
de rehabilitacin.
1.3 Minora de edad.13
12

Artculo 10 N1: Estn exentos de responsabilidad criminal:


1 El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el que, por cualquier causa independiente de

su voluntad, se halla privado totalmente de razn.


13

Artculo 10 N2: El menor de dieciocho aos. La responsabilidad de los menores de dieciocho aos y mayores de

catorce se regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.

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En la actualidad la responsabilidad penal de los adolescentes se rige por una ley especial. El arsenal de
penas contempladas para los jvenes que delinquen son muy distintas de las establecidas en el Cdigo,
puesto que buscan la reinsercin del menor, cumpliendo as con la orientacin de convenios
internacionales, que recomendaba eliminar las penas privativas de libertad. Estas penas se cumplen en
establecimientos especiales dependientes del SENAME y bajo regmenes cerrados y semicerrados.
El Cdigo Penal antiguo sealaba que los menores de 18 y mayores de 16, estaban sujetos a un examen
de discernimiento. En caso de que las pruebas periciales arribaran a la conclusin de que el menor
comprenda las consecuencias de sus actos, este era juzgado como si fuera un adulto. En caso contrario al
igual que los menores de 16 aos que delinquan estos eran objetos de medidas de proteccin, pero con
una serie de desventajas, ya que no les asista defensa, no se discuta en juicio su participacin.
2.- Conocimiento de la prohibicin.
En este caso el sujeto debe conocer que el comportamiento que realiza est prohibido por el ordenamiento
jurdico. Puede que el sujeto sepa que est realizando una conducta prohibida por el Derecho, pero este
tiene la conviccin que en su caso existe una justificacin y por tanto, que es lcito. En estos casos el
sujeto podr alegar que desconoca la prohibicin.
Ej.: Holandesa turista que cree que el aborto est autorizado bajo determinados supuestos en Chile.
En trminos procesales la carga de la prueba es de quien lo alega. As tenemos que la fuerza motivadora
de la norma penal no alcanza a quien desconoce la prohibicin, es por ello, que se fundamenta el error de
prohibicin. Estamos frente a un sujeto que desconoce el carcter antijurdico de su comportamiento.
Cabe sealar, que este concepto surge en la doctrina penal alemana de la dcada del 30. Este elemento
tambin recibe el nombre de conciencia de antijuridicidad.
La reafirmacin de la culpabilidad tiene lugar acorde al concepto de delito, en el sentido que se emplea la
voz voluntaria, porque solo podr actuar de forma voluntaria y libre, quien conoce la prohibicin.
Las consecuencias de que el sujeto no conozca la prohibicin:
2.1 Error de prohibicin directo.
Sujeto acta desconociendo que su comportamiento est prohibido por la norma o tiene la conviccin de
que est justificado.
2.2 Error de prohibicin indirecto.
Sujeto conoce la prohibicin pero cree errneamente que est amparado por una causal de justificacin.
Con respecto a los efectos del error, habr que considerar si este era vencible o invencible, esto significa si
era posible o no de advertir al haber adoptado todo el cuidado necesario.
3.- Teoras acerca del tratamiento penal del error de prohibicin.
3.1 Teora del dolo.

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Esta es formulada por los causalistas, quienes sostienen que el dolo es conocer y querer realizar el tipo
penal pero con conciencia de antijuridicidad. Por tanto en el error invencible no hay culpabilidad, y en el
vencible hay imprudencia.
3.2 Teora de la culpabilidad.
Formulada por los finalistas, quienes consideran que el dolo y la culpa se analizan en la esfera del tipo
penal, y por tanto, la conciencia de antijuridicidad adquiere autonoma.
En el error invencible no hay conocimiento y por tanto no hay culpabilidad. En el caso del error vencible la
culpabilidad estara atenuada, aplicndose la atenuante del 11 N1 (Eximente incompleta)
3.2.1 Teora estricta de la culpabilidad.
Cuando el error recae sobre uno de los presupuestos fcticos de la causal de justificacin, se estima que
hay una justificacin putativa. Ej.: Caso Vallejos Castro, sujeto que persigue a los hijos del otro que
cazaban en su predio sin autorizacin y los apunta con arma pero esta no estaba amartillada, era solo para
amedrentar. El padre de los jvenes le dispara causando la muerte.
En el caso de que el error sea invencible se aplica la misma solucin de los finalistas, no hay culpabilidad.
No obstante, respecto del error vencible, se estima que el autor debe ser castigado a titulo de dolo, pero
con una pena ms baja.
3.2.2 Teora moderna o limitada de la culpabilidad.
Surge como respuesta a las crticas de la teora anterior. Plantea que el tratamiento penal de la
culpabilidad debe ser similar a la teora del dolo, por razones de justicia material para este caso en
particular, toda vez que el sujeto ha actuado dolosamente, ms su comportamiento es inferior
valricamente confrontado con el que se puede dar en otras hiptesis de error de prohibicin donde el
sujeto de haber sido ms precavido. En estos casos esta doctrina estima que se debe castigar a ttulo de
imprudencia.
Materialmente las situaciones son similares a las del error de tipo y por tanto deben ser tratadas de forma
similar.
En 1972 se presenta la primera sentencia que acoge el error de prohibicin, sin perjuicio de que a partir de
1998 en adelante se ha manifestado de manera reiterada.
De la lectura del Art.1 del Cdigo Penal, en la utilizacin de la voz voluntaria se desprende la consagracin
del error de prohibicin, puesto que el sujeto debe conocer la norma jurdica para decir que acta de forma
voluntaria, se estima que si alguien acta sin saber la norma no ha obrado de manera voluntaria. Por otra
parte el Art. 19 N3 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece que no se puede presumir de
derecho la concurrencia de todos los elementos de la teora del delito. Por tanto el sujeto que desconoce la
norma, no puede actuar culpablemente y ya sabemos que no se configura la responsabilidad penal si no
hay culpabilidad.
Hay quienes agregan que mediante una interpretacin sistemtica del Art. 224 14 del Cdigo que tipifica el
delito de prevaricacin, podemos justificar el error de prohibicin, toda vez que en este delito el juez
puede alegar imprudencia excusable por causa del desconocimiento de la prohibicin. Esto nos permite
14

Artculo 224 N1: Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en

causa criminal.

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concluir que si un juez de la repblica puede errar en la norma con mayor razn le est permitido a un
ciudadano lego o comn.
4.- Exigibilidad de otra conducta.
Reinhard Frank agrega la exigibilidad de otra conducta como elemento de la culpabilidad. Bsicamente
seala que al sujeto que comete el delito, le podemos exigir el cumplimiento de la norma penal, para ello,
analizando el contexto o situacin en la cual el sujeto se encontraba para examinar si poda o no cumplirla.
Esto nos permite eximir de la culpabilidad si se funda en la anormalidad motivacional, esto es, que el
sujeto sabe que realiza comportamiento prohibido por la norma pero que no tiene opcin en atencin al
contexto. Para ello es necesario ponderar el contexto en el que desarrolla la actividad ilcita. Ej. Clsico:
Caso Mignonette, donde un Tribunal ingls tuvo que juzgar la conducta de dos marineros nufragos que,
tras haber sufrido largas privaciones, haban matado en su necesidad a un compaero de infortunio
agonizante, de cuyo cuerpo se alimentaron hasta ser rescatados. La imposicin de la pena de muerte, que
luego se convirti, en va de gracia, por una pena de privacin de seis meses de libertad. Otro caso
ocurrido en nuestro pas es el de una comunidad mapuche que cometi infanticidio como sacrificio para los
dioses, en el contexto del gran terremoto de Valdivia del ao 1960.
5.- Causas de exculpacin o causas de inexigibilidad de otra conducta.
5.1 Fuerza irresistible o miedo insuperable (Art.10 N9 CP) 15
Como ya se adelant a propsito de los causales de exclusin de la accin la fuerza es posible distinguirla
en:
-

Vis absoluta: Cuando hay una fuerza fsica irresistible, y donde el sujeto acta como mero
instrumento.

Vis compulsiva: Cuando est presente una fuerza moral.

Son supuestos donde el sujeto es compelido a actuar de una determinada forma para evitar un peligro que
puede recaer sobre su persona o sobre terceros como por ejemplo el caso de su familia. Ej.: Sujeto que
coacciona a otro a cometer ilcito, de tal manera que si se rehsa las consecuencias negativas recaern
sobre su familia. Aqu el sujeto compelido, de no mediar esta fuerza, habra actuado en conformidad a
Derecho.
Con respecto al miedo insuperable decimos que es un estado emocional que perturba anmicamente a una
persona, que altera la conducta del sujeto, determinndola a que su actuacin sea dirigida a la comisin
de un delito. En suma, el miedo es un estado psquico donde la persona teme que va a sufrir un dao
grave y serio. Por ello, la doctrina entiende que para estar ante una causal de exculpacin, la afectacin
debe ser seria.
En alguna medida podra relacionarse con el Art 10 N1 inciso segundo, que se refiere a los trastornos
mentales transitorios.

15

Artculo 10 N9: El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.

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El Cdigo utiliza la voz insuperable, por tanto el tenor de dicho vocablo est referido a una impresin
importante, de gran magnitud. La valoracin de la magnitud se hace ex ante y tiene como criterio el de un
ciudadano medio, ms la consideracin de algunas condiciones particulares del sujeto.
Puede acontecer que la situacin que da origen al miedo no sea efectiva, basta con la representacin del
peligro y que esta sea grave y baste para motivar una conducta. Ej.: Amenaza grave y seria.
Esta eximente contempla algunos lmites derivados principalmente de algunos deberes de enfrentar el
peligro, propios de algunas actividades profesionales, a un polica le ser ms difcil recurrir a esta causal
que un ciudadano comn, y tambin en el exceso de la intensidad de la legtima defensa.
5.2 Obediencia debida.
Son supuestos de relaciones jerrquicas como en el caso de la Administracin Pblica o las Fuerzas
Armadas y de Orden, donde debido a la estructura y cadenas de mando la persona del inferior tiene el
deber de cumplir con las rdenes impartidas por el superior.
No est expresamente sealada en el Cdigo como causal de exculpacin, como ocurre en el modelo
espaol, lo que no obsta a que no tenga aplicacin prctica.
En este sentido, existen dos esferas de la obediencia:
-

Obediencia Absoluta: Son aquellas en las cuales el inferior debe obedecer y no podr valorar la
orden emitida por el superior.

Obediencia Reflexiva: Son aquellos donde el inferior jerrquico puede valorar la orden del superior,
pudiendo representarla por ilicitud. No obstante, si este insiste en su cumplimiento, el inferior no
tendr ms que ejecutarla.

Se relaciona estrechamente con la causal de exculpacin de obrar en cumplimiento de un deber del Art. 10
N 10, con la sola diferencia que en esta ltima siempre estamos frente a una orden lcita. En este sentido,
aquel inferior jerrquico que cumpla una orden que es ilcita y que ha representado al superior podr estar
exento de responsabilidad penal, toda vez que existen sanciones administrativas y penales respecto de
aquellos funcionarios que no cumplan con las rdenes impartidas. Algunos ejemplos. Arts. 214, 334 y 335
del Cdigo de Justicia Militar. Arts. 252, 159 Cdigo Penal.
En suma, para hablar de obediencia debida, nos enfrentamos a rdenes que son ilcitas, donde hay
relaciones jerrquicas de poder y cuyas rdenes tienen relacin con el servicio de que se trata.
5.3 Encubrimiento de parientes. (Art. 17 inc. final CP) 16
El encubrimiento de parientes en estricto rigor es una excusa legal absolutoria, toda vez que se funda en
razones poltico criminal, donde concurren todos los elementos del delito pero no se establece pena. Se
entiende que si se toma conocimiento de la comisin de un delito de un pariente, no se le puede exigir que
este lo acuse. En esta norma, se excluye el N1 del art. 17, en los casos en que hay un aprovechamiento
material del delito por parte del pariente.
16

Artculo 17, inciso final: Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de

sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren
comprendidos en el nmero 1 de este artculo.

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La doctrina estima que es preferible que esta institucin tenga un tratamiento similar a una excusa legal
absolutoria y no como causal de exculpacin, puesto que esta ltima debe probarse en juicio, en tanto,
que la primera se verifica si se cumple la condicin que est en la ley.

5.4 Estado de necesidad exculpante. (Art. 10 N 11 CP) 17


Es una causal de justificacin nueva, que tiene su origen cuando se discuta el tipo penal del femicidio,
toda vez que hay casos donde la mujer puede no estar en todos los presupuestos de la legtima defensa.
Segn la doctrina este comprende el estado de necesidad justificante, derogndolo tcitamente, toda vez
que ampla los bienes jurdicos susceptibles de proteccin. Recordemos que el otro estado de necesidad
solo protege la propiedad.
En suma, este artculo se refiere a evitar un mal que pueda afectar cualquier bien jurdico, y se diferencia
de la legtima defensa porque aqu no hay agresin.
Requisitos:
1.- El dao debe ser actual o inminente.
2.- No existe otro medio practicable ni menos perjudicial para evitar el mal.
3.- El mal causado no sea superior al que se evita.
4.- El sujeto puede haber generado culposamente el peligro, aun as puede dar lugar al estado de
necesidad exculpante. Sin embargo, se restringe cuando este peligro ha sido generado de manera dolosa.
Cabe sealar, que en esta causal tambin se valora el hecho de que en ciertas actividades existe una
mayor exposicin al peligro y por tanto, las exigencias para aplicar esta causal de exculpacin son tambin
mayores.

V.- Iter Criminis.


Del latn Iter (camino) y Criminis (Delito), esta expresin se utiliza en el Derecho Penal para referirse a la
etapa de desarrollo del delito.
Para determinar si una determinada conducta es punible, se hace necesario apreciar la teora de la Iter
Criminis, para concluir y comprender desde que momento el acto pasa a ser punible, en otras palabras,
desde que momento el Derecho Penal interviene.
Artculo 10 N11: El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
17

1. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.


2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su
caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que acta.

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Como primera aproximacin, tenemos que por regla general son punibles todos aquellos comportamientos
tpicos desde que se encuentran en grado de tentativa, se entiende que a partir de este momento es que
existe un peligro respecto de alguno de los bienes jurdicos tutelados por el ordenamiento jurdico penal.
Estos actos o comportamientos siempre deben ser externos. Lo que ocurre en la esfera interna no se
castiga, los pensamientos no se castigan, toda vez que supone una mayor dificultad probar la actividad
delictiva en el fuero interno.
Para establecer lo anterior la doctrina distingue los actos en:
1.- Actos preparatorios
Son impunes porque no hay una real puesta en peligro de algn bien jurdico. Sin embargo, el sujeto
exterioriza una voluntad contraria a la norma jurdica pero an no hay principio de ejecucin.
Un Derecho Penal de corte liberal no sanciona los actos preparatorios, sin embargo, ha habido Cdigos
Penales que han establecido sanciones para dichos actos, puesto que en ellos ya hay una puesta en
peligro del bien jurdico, razn por la cual adelanta la intervencin del Derecho Penal.
Los actos preparatorios regulados por el Cdigo son: la proposicin y la conspiracin.

1.1 La conspiracin.18
Para el Cdigo la conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de algn
delito. Esto equivaldra a un supuesto de coautora anticipada.
Sin embargo, el legislador a elevado a categora de delito autnomo a una forma ms completa de
preparacin del delito, es el caso de la asociacin ilcita (Art. 292 y ss.), cuyo objetivo es el de cometer
ilcitos, y por tanto, se distingue de la mera conspiracin porque tiende a la permanencia.
1.2 La proposicin.
Supone el haber resuelto cometer un delito y se lo comunica a otro para obtener de l su colaboracin. En
este caso la proposicin recae sobre un crimen o simple delito. Y hay un proponente que requiere de otro.
Aqu no hay principio de ejecucin, castigndose la propuesta.
La proposicin se castiga de manera excepcional en delitos contra la seguridad interior del Estado (Art.
111), donde la intervencin se adelanta para su eficacia.

18

Artculo 8: La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple delito, slo son punibles en los casos en

que la ley las pena especialmente.


La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito.
La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra
u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la
ejecucin de stos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal
que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.

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La pena de la proposicin como de la conspiracin siempre tienen una pena ms baja que un delito
consumado; esto es importante de considerar, ms en aquellos casos en que el ordenamiento jurdico
establece como delitos a ciertos actos preparatorios, otorgndoles el carcter de figuras o tipos penales
autnomos, con independencia de delitos posteriores.

2.- Actos de Ejecucin.19


En nuestro ordenamiento jurdico, los actos de ejecucin estn regulados por el artculo 7 del Cdigo Penal.
En este sentido, nos encontramos con la tentativa y la frustracin. En doctrina tambin reciben el nombre
de formas imperfectas del delito, toda vez que se entienden perfectas cuando se cumplen todas las
exigencias del tipo penal, tanto en su mbito objetivo y subjetivo, cuestin que ocurre cuando el delito
est consumado.
Es importante en este sentido, tener en consideracin un delito determinado para concluir la fase de
desarrollo del mismo. As tenemos que en los delitos de mera actividad no es posible la frustracin, ya que
no hay una separacin espacio temporal entre la conducta del sujeto y el resultado lesivo. Por otra parte,
en los delitos de resultado si cabe esta hiptesis.
Por regla general, se castigan los delitos frustrados y tentados, con una pena menor que el consumado. En
este sentido, el primero se rebaja a un grado de la pena asignada para el delito consumado y en el
segundo caso, de la tentativa, se rebaja la pena en dos grados.
2.1 La tentativa. (Art 7 inciso 3 CP).
Como lo seala el Cdigo, estamos frente a la tentativa cuando el hechor da principio de ejecucin del
delito mediante hechos directos, faltando uno o ms para su complemento. En este sentido, estos actos
deben estar exteriorizados y poner en peligro un determinado bien jurdico.
En el Derecho Comparado, especficamente en el caso del cdigo espaol, solo se establece la tentativa y
la consumacin. Sin embrago, dentro de la primera se encuentra comprendida la frustracin bajo la
denominacin de tentativa acabada, lo que permite otorgarle un campo de valoracin ms amplio al juez
sobre la conducta determinada, pudiendo no dar un grado menos al delito que se encuentre en grado de
desarrollo frustrado.
2.1.1Requisitos para la determinacin de la tentativa.
1.- El sujeto debe realizar actos externos.
2.- Que haya principio de ejecucin, cuestin que permite la distincin entre actos de ejecucin y actos
preparatorios.
Para la determinacin del momento en que hay principio de ejecucin, han surgido diversos
planteamientos tericos. Al respecto, Carrara en el Siglo XIX, distingua entre actos equvocos y unvocos.
Estamos frente a principio de ejecucin cuando los actos del sujeto, de forma unvoca, van dirigidos a la
19

Artculo 7: Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o

simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.


Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan
uno o ms para su complemento.

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comisin del delito, quedando as los actos equvocos asimilados a los actos preparatorios, ya que por su
naturaleza incierta, no es posible distinguir si son lcitos o ilcitos.
No obstante, en la actualidad la teora predominante es la Teora Objetivo Material, que est asentada en
dos presupuestos bsicos.
1. Plan del autor: Es importante la determinacin desde una perspectiva objetiva y subjetiva,
que delito desea cometer el hechor y como lo desea cometer. Ejemplo: Si alguien entra a
una casa sin autorizacin. Estamos frente a una violacin de domicilio consumada o ante
tentativa de hurto?
2. Criterios objetivos de valoracin: Para la determinacin de cuanto es el peligro existe
respecto del bien jurdico protegido. Para ello debe haber una inmediatez en la puesta en
peligro, es decir, una etapa anterior a la consumacin del mismo. Del vocablo hechos
directos, el Cdigo se refiera a una conexin causal entre la conducta y el tipo penal que se
configura. Por ltimo los actos desplegados por el sujeto deben ser idneos para cometer el
ilcito.
3.- La falta de uno o ms hechos directos para la consumacin.

2.1.2 El desistimiento de la tentativa.


El desistimiento de la tentativa es una institucin que no est regulada en nuestro ordenamiento jurdico,
no as en legislaciones como la espaola o italiana, sin embargo tambin puede llegar a configurarse y
produce efectos. Dicha conducta no se castiga penalmente, toda vez que el sujeto al no continuar con la
realizacin de dichos actos directos, se entiende que ha decidido respetar la norma penal.
Sin perjuicio de lo anterior, en aquellos casos en que se estima que el sujeto desisti porque tema ser
descubierto o porque derechamente est esperando una oportunidad mejor para consumar el delito, estos
actos previos sern valorados por el juez en la oportunidad que el delito se castigue.
Para la doctrina penal, el desistimiento de la tentativa es una excusa legal absolutoria, puesto que el
sujeto quiere reafirmar la norma penal, con la sola exigencia de que dicho desistimiento sea realizado de
forma voluntaria.
Puede ocurrir que el acto realizado dentro de la tentativa configure otro delito pero consumado. En estos
casos al sujeto solo se le castiga por el delito consumado. As tenemos que aquel sujeto que apunta con un
arma a otro y luego se arrepiente de dispararle, no comete tentativa de homicidio pero si delito de
amenazas consumado; o aquel que ingresa a una casa para robar y luego se retracta, comete el delito de
violacin domicilio en grado de consumado. Estos casos doctrinariamente reciben el nombre de tentativa
calificada.
2.1.3 mbito subjetivo de la tentativa.
Resulta evidente que en la tentativa solo cabe el dolo. Sobre este particular el Cdigo lo seala de forma
precisa al referirse a hechos directos, es decir, a dirigir el comportamiento a la comisin del delito.

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La doctrina an se encuentra dividida sobre si el dolo eventual cabe en estos supuestos, imponindose la
idea de que es posible que se presentare. Ejemplo: Sujeto que se representa como posible la minora de
edad de menor a quien accede carnalmente.
2.2 La Frustracin. (Art. 7 inciso 2 CP).
Estamos frente a un delito frustrado cuando se realiza toda la conducta descrita en el tipo penal pero este
resultado lesivo no se verifica por causas que son independientes de la voluntad del sujeto. En este
supuesto, el hechor pone todo lo que est de su parte para la comisin del delito pero este no se verifica.
No cabe la frustracin en los delitos de mera actividad.
Por otra parte, respecto de las faltas, estas solo se castigan en grado consumado.
En el mbito subjetivo, al igual que lo que ocurre con la tentativa solo cabe dolo y si la figura lo permite el
dolo eventual.
2.2.1 El desistimiento de la frustracin.
Tambin llamado abandono activo, ocurre cuando el sujeto ha realizado toda la conducta tpica, pero el
resultado no se configura por causas que son dependientes de su voluntad. Este tipo de desistimiento
tiene la particularidad de que el sujeto realiza actos para evitar las consecuencias de su conducta.
Hacindolo sea por actos propios o a travs de terceros, pudiendo en ambos casos configurarse el
desistimiento, puesto que hay una actividad por parte del sujeto a evitar su consumacin. Ejemplo: Sujeto
que dispara a otro con la intencin de matarlo. Luego que lo hiere, lo lleva al hospital ms cercano para
salvarle la vida.
En aquellos casos en que el sujeto no logra excluir a la vctima del dao, es decir, se verifica el resultado
lesivo. El delito se castiga como consumado pero le concurre la atenuante del Artculo 11 N7. 20
2.3 La Consumacin.
La consumacin no es ms que la realizacin completa del tipo penal. En otras palabras, supone el
cumplimiento de todas las exigencias de la figura punible. Es importante sealar que la pena establecida
en el cdigo para un determinado delito, est establecida para ese delito en grado consumado. Por tanto,
en el caso del delito de homicidio (Art. 391CP) la pena para el delito consumado es de presidio mayor en
su grado mnimo a medio (5 aos y un da 15 aos).
3.- Otros elementos de Iter Criminis.
3.1 La tentativa inidnea.
Hay supuestos en los que de concurrir el comportamiento descrito en la norma penal no es castigado
penalmente, toda vez que los medios empleados por el sujeto no son idneos para la realizacin del tipo
penal y en definitiva, porque no supone una real puesta en peligro del bien jurdico determinado. Ejemplo:
Mujer desea abortar y para ello compra sustancias abortivas en farmacia. Luego se determina que la mujer
nunca estuvo embarazada.
Para ellos es preciso realizar una valoracin del contexto desde una perspectiva ex ante, lo que permite
saber si el comportamiento es o no riesgoso.
20

Artculo 10 N7: Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.

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En estos casos la doctrina entiende que hay un comportamiento disvalioso, pero que no se traduce en un
resultado lesivo y por tanto, que no tiene relevancia penal. El profesor Cury contrario a esta corriente de
pensamiento sostiene que el ordenamiento jurdico debe dar nfasis en el valor de la accin.
3.1.1 Tentativa absolutamente inidnea.
Los medios no son idneos para la comisin del delito y por tanto no se castiga.
3.1.2 Tentativa relativamente inidnea.
Aquellos casos en los cuales los medios son idneos, desde una perspectiva ex ante, no obstante, el
resultado es inidneo. Sin embargo, de alterarse ciertas circunstancias podra ocurrir el resultado idneo.
Estos casos si se castigan.

3.2 Delito Putativo.


Son aquellos casos en que el sujeto realiza una conducta que cree que es delito, pero que no lo es. No se
castiga por aplicacin del principio de legalidad.
3.3 Agotamiento del delito.
Tambin llamado delito agotado. Son aquellos casos donde el autor con posterioridad a la consumacin del
delito realiza otros actos con el objeto de cumplir con el motivo de su actividad ilcita. Ejemplo: En el robo,
el delincuente se dirige a vender las especies robadas, para obtener lucro de la cosa (motivo patrimonial).
VI.- Autora y Participacin.
La teora de la autora y participacin permite determinar a quin se le atribuye la responsabilidad penal y
bajo qu calidad. El artculo 14 21 del Cdigo Penal seala que son responsables penalmente: los autores,
los cmplices y los encubridores.
Sin embargo, la doctrina tambin tiene consideracin de aquellos sujetos que no efectan el delito pero
que con su actuacin contribuyen a que el sujeto del autor cometa el delito, es el caso de los llamados
inductores. Como veremos ms adelante puede ocurrir tambin que sea castigado penalmente el partcipe
y no el autor del delito, como por ejemplo en aquellos delitos en que se emplea a menores de edad como
instrumentos.
1.- Autor.22
21

Artculo 14: Son responsables criminalmente de los delitos:


1 Los autores.
2 Los cmplices.
3 Los encubridores.

22

Artculo 15: Se consideran autores:


1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando

impedir que se evite.


2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin
tomar parte inmediata en l.

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El autor ontolgicamente es a quien podemos atribuirle un hecho como propio. Sin embargo, el Cdigo
Penal seala de forma expresa a quienes se consideran autores, en su artculo 15, toda vez que hay
partcipes que por el ministerio de la ley pasan a ser considerados autores, aun cuando ontolgicamente
no lo sean.
As el Cdigo seala que se considerarn autores:
1. Al que toma parte en la ejecucin del hecho de forma inmediata y directa o impidiendo o
procurando impedir que se evite.
2. Al que induce a otro a ejecutarlo.
3. Los que concertados para su ejecucin, facilitan los medios para que se lleve a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en l.
En el caso del inciso segundo, estamos frente a un partcipe que se considera autor, este recibe el nombre
de autor inductor. Para que el inductor sea castigado penalmente, se exige que el autor material ejecute
los elementos del tipo, en todo o parte de l, de esta manera se configura la responsabilidad del inductor.
1.1 Cuestiones preliminares.
1.1.1

Concepciones sobre la autora.

Concepcin unitaria de autor: No hace distingo entre autor y partcipe, por tanto, todo aquel que
interviene en el hecho y ha contribuido a que el hecho tpico se realice ser considerado autor. Para
la determinacin de la pena se valorar el grado de participacin, no antes. Es el caso de la
experiencia italiana donde el juez realiza esa valoracin.

Concepcin extensiva de autor: Pretende distinguir entre autora y participacin, mediante el


examen de la esfera subjetiva del sujeto. En este sentido ser considerado autor el que quiere el
hecho como suyo y cmplice el que no quiere el hecho como propio, participando en un hecho
ajeno.

Concepcin restrictiva de autor: Diferencia autora y participacin, estableciendo para ello una serie
de reglas o criterios. No todo aquel que contribuye al hecho es autor. En este sentido la teora
dominante es la Teora del dominio del hecho, formulada por Hans Welzel y desarrollada en
profundidad por Claus Roxyn, quien seala que solo ser considerado autor aquel individuo que
tenga el control o dominio final del hecho punible. Maurach lo plantea de la siguiente forma: Aquel
individuo que tiene las riendas del suceder causal tpico. En suma, autor es aquel que tiene el
poder para decidir si comete o no el delito determinado.

1.1.2 Distincin entre delitos para la aplicacin de la teora del dominio del hecho.
La teora anteriormente sealada sostiene que el autor tiene el dominio final del hecho, por tanto, controla
el suceder causal, control que el partcipe no tiene.

Delito de infraccin del deber: Sern considerados autores quienes tienen un deber extrapenal que
cumplir. Aqu no es relevante el dominio del hecho sino el deber que se ha incumplido. Es el caso de
los delitos especiales propios, como los delitos funcionarios. Ejemplo: Prevaricacin, donde el juez
incumpliendo su deber dicta sentencia, pero que es injusta.

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Delitos de propia mano: Son aquellos delitos que solo pueden ser cometidos por el autor, que est
presente corporalmente en la ejecucin del hecho. No cabe la autora mediata. Ejemplo: En el
incesto se exige que haya acceso carnal entre parientes.

Delitos de dominio: Se aplica la teora en comento por regla general. Se considerar autor aquel
que tenga el dominio del curso causal para la verificacin del resultado.

1.1.3 Principios que regulan la relacin entre autora y participacin.

23

Principio de exterioridad: Son punibles las acciones del partcipe si el autor ejecuta un hecho, como
mnimo en grado de tentativa. Es decir, si este da principio de ejecucin. Por ms deseos e inters
que tenga el partcipe (y por mucho que haya colaborado en la preparacin del hecho de otro,
llegando incluso a convencerlo de ello), no est en sus manos dar comienzo a la ejecucin del
delito. En este sentido el partcipe depender del grado de desarrollo del delito del autor.

Principio de accesoriedad: La actividad del partcipe es accesoria a la actividad del autor, de tal
forma que la sancin estar sujeta a la gravedad del hecho principal. As tenemos que si el hecho
principal no es ilcito, el del partcipe, por razones obvias, tampoco lo ser. Luego se discute si es
necesario que el hecho del autor sea tpico, antijurdico y culpable para pasar a perseguir la
responsabilidad del partcipe. En este sentido hay dos tesis, siendo la primera la accesoriedad
mxima, que plantea que el hecho principal debe ser tpico, antijurdico y culpable. Y la segunda
llamada accesoriedad limitada o media, que sostiene que el hecho principal debe ser tpico y
antijurdico pudiendo no ser culpable. De este modo, quien facilita arma a sujeto que mata a otro
para defenderse, no es castigado porque el autor se encuentra justificado (por una causa de
justificacin), a diferencia de aquel que facilita arma a enajenado mental para que mate a otro,
siendo que el autor es inimputable, sin embargo el partcipe no se encuentra justificado y deber
ser castigado penalmente. Esta es la teora dominante respaldada por el tenor literal del artculo 15
que se refiere a hechos directos y no a delitos.

Principio de convergencia: Para castigar a quienes intervienen en un hecho delictivo deben obrar
con dolo comn. As es preciso que los intervinientes conozcan el hecho principal. La doctrina
distingue dos clases de convergencia. Convergencia objetiva, que comprende al hecho tpico. Otros
sostiene la convergencia subjetiva, todos conocen y quieren y aceptan el hecho tpico. Puede
ocurrir que aqu haya una divergencia de voluntades. Ejemplo: A le pasa arma a B para que
amenace a C, pero este se excede y lo mata de un disparo. A no responder por el delito de
homicidio, pero si por el de amenazas.

Principio de comunicabilidad: Opera cuando concurren ciertas circunstancias que se encuentran


reguladas por el artculo 64 del Cdigo Penal. 23 En este sentido, tenemos circunstancias personales
o subjetivas que vinculan con el ofendido, solo recaen en ese individuo y por tanto, decimos que no
se comunican. Ejemplo: Dos sujetos concertados (coautores) para dar muerte al padre de uno de
ellos. El hijo de la vctima ser culpable del delito de parricidio, pero el otro hechor no rene esta
calidad personal, y ser condenado por homicidio. Otras seran las circunstancias objetivas o
materiales, que permiten atenuar o agravar la responsabilidad penal pero de aquellos sujetos que

Artculo 64: Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus

relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de
slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o
agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de
su cooperacin para el delito.

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tenan conocimiento del hecho, concurriendo en quienes haban comunicado y conocan las
circunstancias.
Para finalizar el tema de los principios, es preciso sealar que si bien estos se estudian de manera
separada, no son independientes entre s, complementndose unos a otros.
1.2 Formas de autora.
1.2.1 Autor material o autor ejecutor.
Es el que materialmente realiza todo o en parte la accin tpica, siendo la forma ms usual de autora. En
suma, es autor el que tiene el dominio final del hecho. Como ya se estudi el Cdigo Penal en su artculo
15 seala quienes sern considerados autores. No resulta controvertido el tenor literal del numeral 1, en
su primera parte, toda vez que resulta evidente que es autor, el que mata, el que lesiona, el que roba. Sin
embargo, surgen problemas interpretativos respecto de la segunda parte que seala: sea impidiendo o
procurando impedir que se evite.
El clsico ejemplo empleado para ilustrar esta discusin doctrinaria es la del vigilante del hecho delictual,
conocido en el mundo del hampa como loro. Segn el profesor Cury, este realiza una labor importante en
el hecho, aun cuando no interviene en la actividad delictiva, asegurando el xito de la operacin mediante
su rol de vigilante, por tanto, debiese ser considerado como autor, considerando que en estricto rigor es
cmplice. Como contraparte el profesor Sergio Yez seala que no puede considerarse al loro como
autor del delito, en la forma sealada por el Art. 15 N1, toda vez que este sujeto no realiza ningn acto
que este comprendido en el tipo penal, en efecto, deber ser castigado solo como cmplice del delito.
Lo cierto es que, para la determinacin del rol del sujeto y su calificacin debe hacerse un proceso
interpretativo y valorar la contribucin del sujeto al delito. Siendo castigado como autor el que contribuye
de forma relevante y cmplice el que no.
1.2.2 Autora Mediata.
Son aquellos casos en que un sujeto, llamado autor mediato, utiliza a otro como instrumento para la
comisin de un determinado delito. La calidad de autor la ostente el sujeto de atrs. Ejemplo: Sujeto que
le dice a otro que dispare a un arbusto porque detrs est el animal que estn cazando, sabiendo que
detrs est su enemigo. En este caso el sujeto de atrs ser autor mediato y el que dispar en un error de
tipo.
Por regla general, el instrumento no tiene responsabilidad penal en los casos de autora mediata, puesto
que quien tiene el dominio del hecho, o ms bien la voluntad del sujeto instrumento es el autor mediato.
Algunas formas de autora mediata, que se presentan en la teora del delito:

Vis Absoluta: El instrumento acta sin voluntad, es mero objeto.

Tipo objetivo: Cuando sujeto material no es idneo para la ejecucin del acto tpico. Ejemplo:
Delitos especiales propios (Art 242CP). Funcionario pblico ordena a su secretaria la destruccin de
documentos importantes. El tipo penal exige calidad de funcionario, luego la secretaria (autora
material) no es idnea para imputar delito, pero si quien dio la orden (autor mediato).

Tipo subjetivo: Cuando el sujeto instrumento acta sin dolo. Ejemplo: En la frontera, sujeto paga a
transportista para que le lleve cierta mercadera, que en realidad resulta ser droga, cuestin que es
ignorada por chofer. Autor mediato es el sujeto de atrs que se aprovecha de la ausencia de dolo
del instrumento.

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Esfera de la antijuridicidad: Autor mediato construye causa de justificacin. Ejemplo: A le asegura a
B que C lo va a atacar en cuanto lo vea. A desea la muerte de C y habla con este para que se
defienda de B, porque este dijo que lo iba a atacar. B y C se encuentran azuzados por A y pelean,
resultando uno muerto, mas B est amparado por legtima defensa.

Esfera de la culpabilidad: Cuando el autor instrumento es inimputable o acta bajo un error de


prohibicin invencible. Ejemplo: Autor mediato utiliza menor de edad para cometer el ilcito. O
convence a extranjero que el delito que va a cometer est permitido en Chile.

Aparatos organizados de poder para la comisin de un delito: Roxyn plantea esta teora, en el
contexto de la segunda guerra mundial y las masivas muertes provocadas por agentes estatales,
con el objeto de poder castigar penalmente a los altos mandos militares de la era nazi. Puesto que
ninguno de los imputados nazis realiz las conductas descritas en el tipo penal, utilizando para ello
a sus subordinados y valindose de los aparatos estatales. Para ellos, Roxyn planteaba tres
requisitos: 1.- Aparatos organizados, que actan amparados por el Estado y para la comisin de
determinados delitos. 2.- Que se pudiera apreciar una cadena de mando. 3.- Fungibilidad de los
ejecutores, en otras palabras, si no lo hace A, ser removido de su puesto y B ejecutar la orden.
No se excluye de la responsabilidad al ejecutor material. Se critica esta teora porque la solucin
puede ser encontrada en la tesis tradicional de autora mediata.

Es pertinente dilucidar en qu momento se da el principio de ejecucin en la autora mediata. Es decir,


cuando se inicia la accin tpica. Al respecto hay dos tesis. Una tesis individual que afirma que hay
principio de ejecucin cuando el autor mediato controla la voluntad del autor instrumento, aun cuando
este no haya ejecutado actos comprendidos en el tipo penal. Su fundamentacin est dada en que desde
ese momento ya hay una real puesta en peligro del bien jurdico. En el caso del Art.242 CP, desde la orden
de destruir los documentos. Otros sostienen una tesis global, que plantea que no basta el control de la
voluntad del instrumento, sino que este instrumento de efectiva ejecucin al acto ordenado por el autor
mediato.
1.2.3 Coautora.
La coautora est regulada en el artculo 15 N3 del Cdigo Punitivo. 24 Para estar en presencia de este
supuesto debe existir, por parte de los distintos sujetos que participan en el hecho punible, una
concertacin previa. En otras palabras, existe un acuerdo previo, en cuanto a la comisin de un delito
determinado. Sin embargo, no basta la concertacin previa para su configuracin, sino que tambin se
exige que el individuo contribuya con sus actos en la comisin del delito.
El clsico ejemplo est determinado por las organizaciones criminales, donde cada sujeto tiene asignado
un rol, durante la comisin del ilcito. Existiendo un jefe, ejecutores, encubridores, informantes, etc.
Si bien cada uno de ellos no tiene la capacidad para hacer por si solo el hecho punible, su contribucin es
tal, que de retirarse el plan preconcebido corre el riesgo de fracasar. Este supuesto permite ampliarse a
aquellos actos que no son ilcitos pero que se enmarcan en el plan global del ilcito. Ejemplo: El
transportador, aquella persona que conduce y transporta a los delincuentes, desde el lugar de reunin,
hasta donde se perpetra el delito y hasta donde reducirn las especies robadas.
El criterio que permite distinguir la participacin de la coautora est determinado por el concepto de
contribucin esencial. Esto permite que quienes en estricto rigor son participantes, sean castigados como
24

Artculo 15: Se consideran autores:


3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin

tomar parte inmediata en l.

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coautores, por la contribucin en el hecho. Tambin son coautores, quienes califican de aporte no esencial,
pero que se contemplan en el plan (concertacin previa). Como el caso de quin facilita los medios como
un arma o de quin lo presencia sin tomar parte inmediata en l.
Esta tesis respecto de la presencia, en donde supone un apoyo o respaldo en la actividad delictiva, ha
tomado fuerza en el enjuiciamiento de jerarcas de la ex Yugoslavia. En aquellos casos donde existi
concertacin previa para torturar. Y donde soldados en presencia de superiores se excedan en las torturas
y en algunos casos, cometan violaciones a las mujeres torturadas. Aqu el Capitn que observa no comete
violacin, pero se considera coautor porque su presencia contribuye como apoyo a la comisin del hecho
delictivo y este apoyo se entiende como determinante.
Cundo estamos entonces frente a la complicidad?
Se define en el artculo 16, pero tiene una aplicacin particularmente restringida. Queda supeditada a la
falta de concertacin previa y a que la contribucin no sea esencial. O cuando hay aporte esencial sin
concertacin previa. Este tema no es pacfico en la doctrina, donde la doctrina mayoritaria se inclina por
reconocer estos dos elementos como bsicos para la configuracin de coautora. Como una complicidad
castigada como coautora cuando falta el aporte esencial pero existe concertacin previa y cuando no hay
concertacin previa como mera complicidad.
1.3 De la participacin.
Los partcipes son aquellos individuos que intervienen en el hecho punible, pero que no tienen el dominio
del hecho, contribuyendo y vinculndose al delito. Su actividad es dolosa y vinculada al ejecutor del hecho
principal.
1.3.1 Induccin. (Art. 15 N2 CP)
La induccin es una participacin que se castiga como autora. Su caracterstica principal es hace surgir en
el indeciso la idea de cometer un delito. Aqu el sujeto que es inductor no tiene el dominio del hecho, no
obstante, se estima que su comportamiento es disvalioso y merecedor de castigo. El ejemplo tpico es el
caso del sicariato. Donde un sujeto a cambio de una suma de dinero, induce al sicario a que ejecute
determinado delito.
Los requisitos para que estemos frente a la induccin.

Conexin causal entre el compartimiento del inducido a la actividad desplegada por el inductor.

El mensaje del inductor se materializa en el accionar del inducido (Principio de convergencia).

Cabe la figura de dolo eventual. Sobretodo en aquellos casos donde existe un exceso por parte del
ejecutor.

1.3.2 Complicidad. (Art. 16 CP).25


Cdigo seala que son cmplices aquellos que cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o
simultneos. Es suficiente con que permita que la comisin del delito sea ms fcil. En el caso de la
concurrencia de muchos sujetos, como ya se dijo, no debe haber concertacin previa ni contribucin
esencial.

25

Artculo 16: Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del

hecho por actos anteriores o simultneos.

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1.3.3 Encubrimiento. (Art. 17 CP).26

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Son aquellos sujetos que intervienen cuando ya se ha cometido el delito, por tanto, hablamos de actos
posteriores. Aqu decimos que se vulnera el bien jurdico de la administracin de la justicia, pues mediante
sus actos se obstaculiza la labor judicial.
Para estar frente a un encubridor, se requiere que este tenga conocimiento del hecho, que no sea autor ni
cmplice y que intervenga con posterioridad, bajo alguna de las formas sealadas:

Aprovechamiento o facilitacin: El encubridor busca sacar provecho, por si mismo, de los


efectos del delito. (Art. 456 bis, delito de receptacin) O facilita los medios para su comisin.

Favorecimiento: Se distingue entre real y personal. 1.- Real: Ocultando o inutilizando el cuerpo o
los efectos del delito para impedir su descubrimiento. Esto se hace antes de que comience la
investigacin. 2.- Personal Ocasional: Albergando, ocultando o proporcionando fuga al delincuente.
Aqu la investigacin ya comenz. 3.- Personal Habitual: Acogiendo y protegiendo habitualmente los
malhechores.

La pena del encubrimiento est condicionada por el delito que se encubre. Y se regula en el artculo 52 del
Cdigo. Adems cabe sealar que tambin se recoge el encubrimiento de parientes como causa de
inexigibilidad.

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Artculo 17: Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los

actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen,
con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes:
1 Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del
crimen o simple delito.
2 Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su
descubrimiento.
3 Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4 Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento
de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios de reunirse u ocultar sus
armas o efectos, o suministrndoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven.
Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de sus
parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive,
de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el
nmero 1 de este artculo.

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