CONSTITUCIONALISMO, NEOCONSTITUCIONALISMO E ATIVISMO JUDICIAL

COM NFASE NA AMRICA-LATINA

Constitucionalismo nas palavras do professor Canotilho um movimento
social, politico e jurdico, cujo objetivo principal limitar o poder do Estado atravs de
uma Constituio. Visa tambm prevalncia dos direitos fundamentais.
Esse movimento constitucionalista existe desde a antiguidade, podendo ser
observado nos povos hebreus e tambm nas cidades-estado gregas de Atenas e
Esparta. Mas na idade mdia com a Magna Carta de 1215 que, a imposio de
regras de limitao ao poder fica mais claro, na figura desse documento outorgado
pelos bares ingleses ao Rei Joo Sem Terra, como forma de conter a tributao
excessiva e outras garantias individuais.
J no sculo XVIII surgem dois marcos histricos e formais do
constitucionalismo moderno: as constituies norte-americana e francesa, que
corroboram os direitos chamados de primeira gerao e configuram o Estado Liberal.
Porm a concepo liberal gera concentrao de renda e excluso social, fazendo
com que o Estado passe a ser chamado para evitar tais abusos e assim nasce o
Estado Social de Direito, consagrando os direitos de segunda gerao.
No processo constitucional e na conquista de direitos assistimos ao
protagonismo norte americano e europeu, mas a amrica-latina vem trazendo
inovaes atravs do novo constitucionalismo. No texto base O novo
constitucionalismo Latino-Americano: paradigmas e contradies, os autores
introduzem a ideia de reformas constitucionais em um cenrio que tenta promover
uma ruptura com o constitucionalismo clssico.
Esse novo constitucionalismo tem origem da reorganizao de movimentos
sociais de esquerda do final do sculo XX e inicio do sculo XXI. Deposita suas
esperanas na democracia participativa e resgata conhecimentos indgenas.
Epistemologia do sul uma expresso utilizada para designar esse conhecimento que
foi historicamente ignorado pelos colonizadores.
As constituies do Equador (2008) e da Bolvia (2009) foram as que mais
trouxeram visibilidade para o pensamento indgena e para alguns deve servir de
paradigma para os demais pases da amrica-latina. Uma das questes levantadas no
texto base da viabilidade dessa opo, j que cada regio tem sua peculiaridade. De
fato Equador e Bolvia possuem uma populao predominantemente indgena, que
no encontrada nas outras regies latinas, mas no devemos nos esquecer dessas
minorias, pois quando menor o nmero, observa-se que maior foi o genocdio.
O texto base defende que o novo constitucionalismo latino americano no
depende de uma ruptura ideolgica e tentam demonstrar que os modelos tericos
norte-americano e europeu foram apenas adaptados as realidades nacionais. Por
outro lado o advogado indgena Chivi Vargas diz que o constitucionalismo histrico
reproduziu a lgica colonial e capitalista e esse novo movimento foi uma resposta a tal
reproduo, uma tentativa de dar voz a quem historicamente no a tinha.

Os autores do texto base insistem que as experincias de Bolvia e Equador

no devem servir de exemplo para toda Amrica-Latina. Defendem ideias efetivamente
aplicveis a todas as realidades latino americanas, como a encampao da teoria
neoconstitucional (de matriz europeia), participao popular, no esvaziamento do
texto constitucional e fora do poder constituinte.
Aps a Segunda Guerra Mundial surge o neoconstitucionalismo, como fruto do
ps-positivismo, que tem como objetivo buscar uma maior eficcia da Constituio,
principalmente, no que tange aos direitos fundamentais, dando maior responsabilidade
ao Judicirio, configurando assim um maior ativismo judicial, que j adotado em
diversos pases e como recomenda os autores do texto base poderia ser adotado nos
demais da amrica-latina
Temos constituies compostas de termos gerais para serem aplicadas em
uma sociedade complexa, cheia de enigmas que nem sempre passa pelo legislador e
acaba chegando ao judicirio, o que caracteriza esse ativismo.
Surge a ideia de um novo constitucionalismo que seja baseado no
neoconstitucionalismo atrelado ao ativismo judicial a exemplo do caso colombiano de
estado de coisas inconstitucional. Essa expresso remete a uma violao massiva
dos direitos fundamentais, devido a inercia do legislativo e administrativo a respeito de
politicas pblicas. A superao dessa violao exige a expedio de remdios e
ordens dirigidas a vrios rgos. Alm de expedir importante tambm que tais
ordens sejam flexveis e haja um monitoramento junto a fase de implementao.
A corte colombiana decidiu sobre o deslocamento interno forado, um
fenmeno tpico em pases mergulhados na violncia, onde as pessoas so foradas a
migrar dentro do prprio territrio colombiano, por conta de aes violentas de grupos
armados como as FARC. Por muito tempo as autoridades ignoraram a situao
dessas pessoas que acabavam privadas de direitos fundamentais, como moradia,
sade, educao e trabalho. Identificado o problema a Corte expediu ordens flexveis
e dirigidas a um elevado numero de autoridades publicas, contando ainda com
audincias publicas e a participao de atores estatais e sociais, desenhando um
ativismo dialgico.
Para os autores do texto base, o ativismo ideolgico aplicado pela Corte
Constitucional Colombiana vai contramo do novo constitucionalismo latinoamericano desenhado por Equador e Bolvia. Pois, ao invs de segui-lo, recepciona o
modelo de controle de constitucionalidade de padro americano-europeu.
(neoconstitucionalismo)
A meu ver, nenhuma ruptura absoluta, por isso mesmo o presente est
impregnado de passado, assim como o futuro estar impregnado do presente. A
proposta do novo constitucionalismo uma ruptura com a modernidade que teve inicio
em 1492 e uniformizadora e hegemnica com base na cultura europeia que no d
voz a outras culturas. Alm disso, h sinalizao de um pluralismo epistemolgico, um
direito a diversidade, ou seja, a aceitao de vrias formas de conhecer o mundo.
Podemos citar avanos na prpria Constituio brasileira de 1988 que cita os
indgenas.

Como assinala o professor Jos Luiz Quadros de Magalhes, professor da

UFMG e ativista de Direitos Humanos, Encontramos posturas diferentes de vrios
terico, em relao ao novo constitucionalismo latino-americano. Existem aqueles que
no conhecem e no querem conhecer por preconceito. Outros, partindo de uma viso
europeia enxergam mais do mesmo. Muitos outros que aceitaram estudar e ouvir o
que os povos originrios e o pensadores decoloniais tm a dizer percebem uma
perspectiva nova que vai desde uma desvinculao do constitucionalismo europeu at
mesmo uma ruptura com determinados pressupostos da modernidade.
Conforme ensina o professor Lus Roberto Barroso, o ativismo judicial uma
atitude, modo proativo e expansivo de interpretar a constituio em assuntos que no
foram contemplados pelo legislador. Embora em alguns casos a expresso seja
utilizada como rtulo negativo por quem critica o poder judicirio, a sua face positiva
justamente atender a demandas sociais importantes que no foram atendidas a tempo
e hora pelo judicirio. O ativismo aparece como uma alternativa de novo
constitucionalismo e j acontece em vrios pases, como Colmbia, Brasil, India e
Africa do Sul
De qualquer modo, no devemos minimizar os avanos e conquistas dos
exemplos constitucionais de Bolvia e Equador, nem to pouco ignorar os avanos do
ativismo judicial e dialgico. So caractersticas positivas que podem ser adaptadas a
cada regio de acordo com suas realidades e necessidades.
Pontos defendidos pelos autores do texto base

Defende que, em tese, o novo constitucionalismo latino americano no

depende propriamente de uma ruptura ideolgica com os ideais europeus.
No existe esse afastamento entre colnia e metrpole, a formao
constitucional latino americana encampou ao longo da histria as ideias
europeias e norte americanas.
As experincias de Bolivia e Equador, pautadas na questo indgena, no
deveriam servir de referencia para toda a Amrica Latina, por desconsiderar
que cada regiao possu caractersticas muito prprias (usei no texto)
Defendem ideias que so efetivamente aplicveis a todas as realidades latinoamericanas como: encampao da teoria neoconstitucional, participao
popular, no esvaziamento do texto constitucional e fora do poder constituinte.
(usei no texto)

Estado de Coisas Inconstitucional

Quando declara o Estado de Coisas Inconstitucional, a corte afirma existir quadro insuportvel
de violao massiva de direitos fundamentais, decorrente de atos comissivos e omissivos
praticados por diferentes autoridades pblicas, agravado pela inrcia continuada dessas
mesmas autoridades, de modo que apenas transformaes estruturais da atuao do Poder
Pblico podem modificar a situao inconstitucional. Ante a gravidade excepcional do quadro, a
corte se afirma legitimada a interferir na formulao e implementao de polticas pblicas e em
alocaes de recursos oramentrios e a coordenar as medidas concretas necessrias para
superao do estado de inconstitucionalidades.

Ao adotar tais remdios, cortes cumprem dois objetivos principais: superar bloqueios
polticos e institucionais, e aumentar a deliberao e o dilogo sobre causas e
solues do Estado de Coisas Inconstitucional. Cortes engajam em uma espcie de
ativismo judicial estrutural[4], justificado, no entanto, pela presena de bloqueios
polticos e institucionais. O Estado de Coisas Inconstitucional sempre o resultado de
situaes concretas de paralisia parlamentar ou administrativa sobre determinadas
matrias. Nesse cenrio de falhas estruturais e omisses legislativas e administrativas,
a atuao ativista das cortes acaba sendo o nico meio, ainda que longe do ideal em
uma democracia, para superar os desacordos polticos e institucionais, a falta de
coordenao entre rgos pblicos, temores de custos polticos, legislative blindspots,
sub-representao de grupos sociais minoritrios ou marginalizados.
No entanto, as cortes devem ser cientes das prprias limitaes. Devem saber que
no podem resolver o quadro atuando isoladamente, e que de nada adiantar
proferirem decises impossveis de serem cumpridas. Cortes devem adotar ordens
flexveis e monitorar a sua execuo, em vez de adotar ordens rgidas e se afastar da
fase de implementao das medidas. Em vez de supremacia judicial, as cortes devem
abrir e manter o dilogo com as demais instituies em torno das melhores solues.
O ativismo judicial estrutural, mas pode e deve ser dialgico[5].
Fonte: http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisasinconstitucional-litigio-estrutural

Opinio do professor Jose Luis Quadros Guimaraes extrada de um comentrio do

youtube em resposta ao meu questionamento
Realmente encontramos posturas diferentes de vrios terico, em relao ao novo
constitucionalismo latino-americano. Existem aqueles que no conhecem e no
querem conhecer por preconceito. Outros, partindo e uma viso europeia enxergam
mais do mesmo. Muitos outros que aceitaram estudar e ouvir o que os povos
originrios e o pensadores decoloniais tm a dizer percebem uma perspectiva nova
que vai desde uma desvinculao do constitucionalismo europeu at mesmo uma
ruptura com determinados pressupostos da modernidade. Acredito que o novo
constitucionalismo tem um potencial de ruptura muito grande trazendo conceitos
importantes como de ecocentrismo, biocentrismo, transculturalismo, democracia
consensual, complementaridade e muitos outros.

Novo texto
Como muitos assuntos do direito, o novo constitucionalismo latino-americano um
tema controvertido. Algumas correntes defendem uma ruptura do novo
constitucionalismo com a modernidade, que pode ter seu inicio datado em 1492 e
remete a colonizao da amrica, bem como uma predominncia de ideias europeias
que so uniformizadoras e hegemnicas, que teve como consequncia o extermnio
de populaes assim denominadas de indgenas. Matando junto com os ndios sua
cultura.