La Ausencia

Definiciones Doctrinarias
Guillermo Cabanellas, define: Ausencia como la situacin de quien se encuentra fuera del
lugar de su domicilio, sin que se sepa su paradero y sin constar adems si vive o ha muerto,
y sin haber dejado representante1.
Para Puig Pea, Ausencia como el estado civil de la persona de quien se duda si vive, bien
porque se desconoce su paradero durante cierto tiempo, bien porque desapareci en una
circunstancia de peligro para la vida, sin haberse vuelto a saber ms de ella2.
Definicin legal
Es ausente la persona que se halla fuera de la Repblica y tiene o ha tenido su domicilio en
ella. Se considera tambin ausente, para los efectos legales la persona que ha desaparecido
de su domicilio y cuyo paradero se ignora. Artculo 42 del Cdigo Civil, Decreto Ley 106.
Requisitos
Para que se considere legalmente ausente a una persona se requiere lo siguiente:
Ignorar el paradero de una persona, de su residencia ordinaria, o sea su sede jurdica
en la cual pueda ejercer sus derechos y obligaciones. Artculos: 32, 42 del Cdigo
Civil.
Que exista la necesidad de que el ausente deba apersonarse, y no haya dejado
mandatario legalmente constituido con todas las facultades especiales para
responder de las obligaciones del mandante o bien defender los derechos en juicio
del mismo. Artculos: 43, 1692, 1693 del Cdigo Civil; 188, 190, 191 de la Ley del
Organismo Judicial.
Incertidumbre, caracterstica imprescindible, o sea la duda sobre la existencia de
una persona, por no tenerse noticias de la misma durante un tiempo prolongado o
por otras circunstancias. En la ausencia si la persona vive, an existe una leve duda
acerca de su existencia, mientras con la muerte presunta, existen elementos
1 Pg. 37
2 Puig Pea, Federico, Compendio de Derecho Civil Espaol, 1t., pg. 309.

indicadores que la persona cuya declaracin de fallecimiento se desea obtener, ha

muerto.
La ausencia declarada judicialmente es una cualidad jurdica del individuo que
modifica la capacidad jurdica y de obrar, es la confirmacin de la situacin de
incertidumbre. Debe inscribirse tal declaratoria en el registro civil correspondiente y
en el Registro General de la Propiedad, si hubiere bienes, a fin de proteger los
intereses familiares, patrimoniales o de otra ndole del ausente frente a terceros.
Artculos: 369, 418, 423, 1149 numeral 4 del Cdigo Civil.

Fases o etapas de la ausencia:

1. La primera fase cuando se inicia el procedimiento y en el transcurso del primer
perodo se le denomina presuncin de ausencia, ausencia presunta, ausencia de
hecho o ausencia no declarada, es ms fuerte la presuncin de que la persona vive.
2. En la segunda, que es la declaracin de ausencia, ausencia legal o constituida las
presunciones de vida y muerte se equilibran.
3. En la tercera es la presuncin de muerte, la incertidumbre sobre el fallecimiento del
ausente se ha transformado en una certeza.
Elementos:
Ausente, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia: Estar ausente.
Del que est separado de alguna persona o lugar y especialmente de la poblacin en
que ordinariamente reside. DER. Persona de quien se ignora si vive todava y donde
est.
Defensor judicial: Es la persona nombrada por el juez para la defensa en juicio del
ausente cuando ste debe responder a una demanda o deba hacer valer un derecho
en juicio.
De lo establecido en el Cdigo Civil guatemalteco, en cuanto a la figura del
defensor judicial, se determina que es la persona que responde a una demanda o
hace valer algn derecho en juicio en nombre del ausente ya que los derechos como
las obligaciones del mismo no pueden quedar en situacin de incertidumbre
respecto a su ejercicio y cumplimiento, de ah que la ley prevea sta figura para que
se contine con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones
del ausente, lo cual viene a constituir el objeto de sta figura.

 Guardador: Es un cargo pblico cuyo nombramiento es judicial y se da cuando el

ausente tiene bienes que deben ser administrados.
En cuanto a la figura jurdica del guardador, se establece dentro del Cdigo Civil
guatemalteco, que la declaracin de ausencia conlleva el nombramiento de
guardador de los bienes del ausente quien asumir la representacin, cesando en sus
cargos el defensor especfico y el depositario provisional, dicho nombramiento
tambin puede recaer en el defensor especfico que tiene la representacin judicial
del presunto ausente, por lo que el guardador, es administrador de los bienes del
ausente, teniendo las mismas obligaciones, facultades como las prohibiciones de los
tutores en lo que fueren aplicables. Termina el cargo del guardador, cuando se
apersone el ausente por s o por medio de apoderado, cuando se extinguen los
bienes o dejan de pertenecer al ausente, cuando fallezca el guardador, se le admita la
renuncia o se le remueva del cargo, en cuyos casos el juez proceder de oficio a
nombrar nuevo guardador y cuando se da la administracin de los bienes a los
parientes, lo considerado se encuentra en los Artculos 47 al 54 del Cdigo Civil.
Administrador: Es el representante legal del ausente o del presuntamente muerto.
Este recibe el cargo por parte del guardador y tendr derecho en primer lugar el
cnyuge, los hijos y falta de estos los parientes consanguneos.
Objeto de la ausencia.
Segn se enmarca en el Cdigo Civil guatemalteco, la declaracin de ausencia tiene como
nico objeto el nombrar defensor judicial para los casos en que deba responder el ausente a
una demanda o hacer valer algn derecho en juicio, ste nombramiento debe recaer
preferentemente en el mandatario con facultades suficientes que se hubiese dejado y en su
defecto en una persona de notoria honradez, arraigo y competencia. Artculos 44, 45 del
Cdigo Civil.
Efectos
Patrimoniales
La representacin y defensa del patrimonio, para su conservacin, se hace por
medio del mandatario legalmente constituido o defensor especfico nombrado
judicialmente. Artculos: 43 y 47 del Cdigo Civil.

 Administracin de los bienes que puede ser solicitada y ejercida por el cnyuge e
hijos del ausente, y a falta de ellos por los parientes consanguneos, en el orden de
sucesin de conformidad con los Artculos 55, 1079 y 1080 del Cdigo Civil.
Los parientes tienen derecho a hacer suyos los frutos naturales y civiles de los
bienes que administran. Artculo 59 del Cdigo Civil.
El guardador o administrador con autorizacin judicial podr adquirir bienes o
derechos por sucesin u otro ttulo gratuito, debiendo para el efecto ampliar la
garanta prestada por los nuevos bienes que se adquieren, dentro de los quince das.
Artculo 61 del Cdigo Civil.
Se reputa vivo al ausente, para el efecto de adquirir bienes en cualquier ttulo,
mientras no se haya decretado la posesin definitiva de sus bienes.
Familiares:
La representacin conyugal se ejercer individualmente, por declaratoria de
ausencia. Artculo 115 numeral 2 del Cdigo Civil.
Cuando las personas llamadas a dar el consentimiento para el matrimonio de los que
son menores de edad se encuentren ausentes, el juez del domicilio podr suplir el
consentimiento. Artculos 83 del Cdigo Civil y 425 del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil.
El cnyuge del ausente puede solicitar el divorcio para contraer nuevo matrimonio.
Artculos 77 y 155 numeral 4 del Cdigo Civil.
El cnyuge del ausente tendr de modo exclusivo la patria potestad de los hijos
menores con todos sus derechos y obligaciones. Artculo 273 numeral 1 del Cdigo
Civil.
En caso de ya no existir el otro cnyuge se le deber nombrar tutor al hijo o hijos
del ausente. Artculo 293 del Cdigo Civil.
El cnyuge del ausente puede solicitar el reconocimiento de su preez ante el juez
de familia. Artculo 435 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.
Derechos que el representante del ausente puede ejercitar:
Administrar los bienes a favor del ausente por cualquier ttulo, ya que para este
efecto se reputa vivo. Artculos 61, 62 del Cdigo Civil.
Para heredar, lo que har por medio de su representante legtimo y en su defecto, el
juez a peticin de cualquier persona capaz o de la Procuradura General de la

Nacin, le nombrar su representante o sea su defensor judicial. Artculo 1100 del

Cdigo Civil.
Aceptar una donacin. Artculo 1861 del Cdigo Civil.
Para ejercer la accin de nulidad, cuando no se han cumplido con los requisitos que
la ley establece, ser ejercida por el defensor judicial o la Procuradura General de
la Nacin. Artculo 1311 del Cdigo Civil.
Derecho de otorgar poderes especiales: el representante del ausente slo puede
otorgar poderes especiales, para asuntos determinados que no puede ser atendidos
por l personalmente. Artculo 1691 del Cdigo Civil.
Terminacin del cargo de defensor judicial.
Desde que termine el litigio en que se le nombre. El cargo de defensor judicial
deber finalizar desde el momento que termina el litigio para el cual fue nombrado,
pues tal nombramiento es limitativo y especfico para representar los intereses del
ausente dentro del proceso para el cual fue nombrado, de lo contrario el
representante judicial podra hacer uso de su nombramiento en cualquier asunto
judicial, lo cual eventualmente podra ser en desmedro de los intereses del ausente.
Artculo 46 literal a) del Cdigo Civil.
Desde que se provea de guardador de bienes al ausente. Si existe bienes que
deban ser administrados, deber nombrarse un guardador o administrador de los
mismos, de tal suerte que ste deber asumir la representacin judicial del ausente,
en sustitucin del defensor especifico y depositario provisional, en virtud de tener
mejor derecho que cualquier otra persona para ejercitar la defensa de los intereses
del ausente, y puede representarlo en toda clase de asuntos en que tenga inters.
Artculos 46 literal b) y 49 del Cdigo Civil.
Desde que el ausente se apersone por s o por medio de apoderado. Cuando el
ausente reaparece el mismo responder por sus obligaciones y por supuesto tiene
derecho a que en caso de existir bienes le sean entregados; y si nombrare apoderado
que pueda representarlo, el mismo tiene mejor derecho para poder representarlo
judicialmente si tiene facultades suficientes para ello. Artculo 46 literal c) del
Cdigo Civil.

Esquema y Trmite para la declaratoria de Ausencia3

1. Acta notarial
de
Requerimieto

4. Actas
Notariales
Declaracin
Testimonial

2. Primera
Resolucin

3. Notificacin a
la PGN

5. Edictos

6. Remite
Expediente a
Tribunal para
nombramiento
del defensor

7. Resolucion o
Auto Final
(Judicial)

1. Acta Notarial de Requerimiento. En esta el solicitante, que puede ser cualquier

persona interesada, acude ante el notario, exponindole el hecho de la ausencia, la
falta de un mandatario que pueda representar al presunto ausente y el tiempo de la
ausencia. Debe acompaar la prueba documental del caso, ejemplo certificacin de
nacimiento del ausente, constancia de no tener mandatario constituido y cualquier
otra que se considere pertinente, si fuere pariente acreditar el parentesco. Es
importante saber que se pide la declaratoria de ausencia.
2. Da trmite, incorporados los documentos presentados, y ordena: a) Notificar a
PGN, como representante de los ausentes; b) Recibir la prueba testimonial que
hubiera sido ofrecida; c) Seala Lugar, Da y Hora para recibir la prueba
testimonial. d) Publicar los edictos en Diario Oficial y otro de mayor circulacin.
Tres en cada Diario, en un mes.

3 Regulacin Legal: En lo sustantivo, artculos 42 al 77 del Cdigo Civil, Decreto Ley 106;
y, en lo procesal, artculos 411 al 417 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley
107. Artculos 8, 9, 10 Ley Reguladora de la tramitacin notarial de asuntos de
jurisdiccin voluntaria decreto nmero 54-77

3. Declaracin Testimonial: estas se reciben en actas notariales, el propsito de las

mismas es establecer el hecho de la ausencia; el hecho de no tener representante el
presunto ausente y el tiempo que lleva ausente.
4. Publicacin de Edictos, en estos se cita al presunto ausente, y tambin a los que se
consideren con derecho a representarlo. Debe iniciarse el asunto para el cual ha sido
perdida la declaratoria de ausencia.
5. Oposicin: estas puede ser de dos tipos:
a) La que presenten varias personas reclamando tener derecho para representar al
presunto ausente, en este caso la cuestin se resuelve en incidente judicial; y al
declararse la ausencia, el juez nombrara a la persona que tenga mejor derecho.
b) La otra oposicin puede ser a la declaratoria por la misma persona cuya
ausencia se peda, o por alguna persona con derecho a representarlo. En este
caso el asunto ser declarado contencioso y se sustanciara judicialmente en la
va sumaria.
6. Nombramiento de Defensor Judicial. Si no existe oposicin, recibidas las pruebas
y publicados los edictos, el notario debe presentar el expediente al tribunal
competente para nombrar al defensor judicial y continuar con el trmite. Aqu
finaliza el trmite notarial y se convierte obligatoriamente en judicial, siendo este un
proceso de naturaleza mixta, ya que lo inicia el notario y lo finaliza el juez. Sobre
quien es el juez competente, esto debe colegirse de la naturaleza del asunto para lo
cual se pidi la ausencia, si se trata de un asunto relativo a la familia, el competente
ser el Juez de Familia.
7. Resolucin o Auto Final declarando la ausencia. Este lo dicta el juez con
intervencin de la Procuradura General de la Nacin y del Defensor Judicial. Se
nombra un guardador quien asume la representacin judicial del ausente y el
depsito de los bienes, si los hubiera.

Bibliografa

Braas, Alfonso. Manual de derecho civil. 1. ed., Guatemala; Guatemala: Ed.

estudiantil fnix, 1998.
Dr. Muoz, Nery Roberto, Jurisdiccin Voluntaria Notarial, Decimo primera
edicin, infoconsult editores, Enero de 2012.

 AGUIRRE GODOY, Mario. Derecho procesal civil. 2t, 2 vols. Guatemala: Ed.
Centro de reproduccin Universidad Rafael Landivar, 1989.
Alvarado Sandoval y Gracias Gonzlez. Procedimientos notariales, dentro de la
jurisdiccin voluntaria guatemalteca.
Legislacin
Cdigo Civil. Enrique Peralta Azurdia. Jefe de gobierno de la Repblica de
Guatemala, Decreto ley 106, 1964.
Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Congreso de la Repblica de Guatemala.
Decreto ley 107, 1995.
Cdigo de Notariado. Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto 314. 1946.
Ley Reguladora de la Tramitacin Notarial de Asuntos de Jurisdiccin
Voluntaria. Congreso de la Repblica. Decreto 54 - 77, 1977.
Ley del Organismo Judicial. Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto 289, 1989.
Ley del Registro Nacional de las Personas, Congreso de la Repblica de
Guatemala Decreto 90-2005
Reglamento de Inscripciones del Registro Civil de las Personas, Acuerdo del
Directorio nmero 176-2008.
Diccionarios
Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales. 1.
Edicin electrnica. DATASCAN S.A. Guatemala Centroamrica
Guillermo cabanellas de torres, diccionario jurdico elemental, edicin
actualizada, corregida y aumentada por Guillermo cabanellas de torres, editorial
Heliasta.