LIMITES RACIONALES AL DERECHO PENAL

Prof. Dr. Guillermo J. YACOBUCCI

(Universidad AUSTRAL)
PUBLICADO EN ACTUALIDAD PENAL LIMA PERU- ABRIL 2015 n10

I. INTRODUCCION
1. En un tiempo donde se hace evidente la expansin del Derecho penal resulta
necesario afirmar que ese desarrollo debe ser limitado por criterios de racionalidad. En
concreto, a travs de principios y reglas1 que permitan un comprensin material o
valorativa de ese fenmeno como perteneciente a la realidad propiamente humana.
2. En la medida que la caracterizacin de la persona humana se identifique con la
racionalidad, la fuente primara para comprender y aceptar las decisiones ser su
congruencia con un sustento racional2. Se es racional cuando se puede justificar lo obrado o
dispuesto por remisin a una normatividad operante y vlida que trasciende la mera
exteriorizacin de una voluntad o deseo3. Por la razn se conocen, explican y realizan las
cosas, entre ellas, los comportamientos, los enunciados legales y los fallos judiciales que
componen las relaciones bsicas a travs de las cuales se realiza el sistema penal.
3. En este trabajo se busca presentar algunos criterios, principios y nociones que
pueden racionalizar el ejercicio del Derecho penal. No se trata de una mera crtica
ideolgica, ni se recurre a afirmaciones de naturaleza abolicionista, sino que se intenta
individualizar aspectos relevantes que, en el orden prctico, pueden limitar el ius puniendi
sobre la base de valores propios del Estado Constitucional.

II. POR QU EL DERECHO PENAL DEBE SER LIMITADO?

1

Cfr. YACOBUCCI, Guillermo, El Sentido de los Principios penales, 2da edicin, BdeF, 2014.
TOMAS DE AQUINO, comentando estos prrafos remarca que el hombre se especifica por lo racional en
un doble sentido. Por un lado en cuanto es persuadido y regulado por la razn. Por el otro, en tanto tiene en s
mismo la razn y el entender, que es lo que principalmente se denomina racional. Concluye as que la
operacin propia del hombre es la racional y que obre de acuerdo a esa racionalidad. Traduccin espaola de
In Decem Libro Ethicorum Aristotelis ad Nicomachum Expositio, Lib.I, Leccin X, 126/128.
3
HABERMAS plantea que se define como racional a una persona que puede justificar sus acciones
recurriendo a las ordenaciones normativas vigentes. Pero, sobre todo, llamamos racional a aquel que en un
conflicto normativo acta con lucidez, es decir, no dejndose llevar por sus pasiones ni entregndose a sus
intereses inmediatos, sino esforzndose por juzgar imparcialmente la cuestin desde un punto de vista moral y
por resolverla consensualmente. Cfr. Teora de la accin comunicativa, Taurus, Madrid, 1981, T.I, p.38. y
ss.
2

1. El anlisis emprendido, seala que el Derecho penal se desenvuelve en una va

marcada por un modo de violencia que, aunque legtima, requiere continuamente de una
reflexin crtica respecto de sus decisiones y consecuencias. Desde esa perspectiva, la
justificacin del ius puniendi y su relacin con la configuracin de la convivencia poltica
juegan un rol esencial. La cuestin as propuesta obliga a considerar por qu es una
exigencia constante del pensamiento cientfico marcar lmites al derecho penal a pesar de
que la sociedad reclama cada vez ms su extensin y aplicacin.
2. El Derecho penal, tal como se constituye en la formacin de la modernidad, es
una expresin del monopolio de la fuerza en cabeza del Estado asumido como entidad
comunitaria superior. Explica Max Weber que la intervencin de la comunidad mediante la
violencia es un hecho primitivo que va desde la familia al partido, ya que toda comunidad
se ha apoderado siempre del poder fsico para salvaguardar los intereses de sus miembros.
Lo que especifica la presencia estatal es el ejercicio monoplico de esa violencia a travs de
un mecanismo racional institucionalizado, representado por el dictado de una ley general e
impersonal surgida de un rgano legitimado. As, de la reaccin social concretada en el
castigo se pasa a la pena con carcter de respuesta pblica frente a determinados
comportamientos4.
En ese marco, el principio de legalidad se presenta tradicionalmente como el
instrumento formal del ejercicio del poder punitivo5 y otorga una racionalidad
consecuentemente instrumental. De all que deba integrarse con una racionalidad material
que es, en nuestros das, una nueva exigencia de la verdadera legalidad en el Estado
Constitucional.
Tal como lo marca von Liszt, la organizacin poltica estatal adquiere, desde su
perspectiva filosfica contractualista, el derecho de definir comportamientos ilcitos e
imponerle sanciones6. Esa expresin que l denomina subjetiva encuentra como
4

Cfr. YACOBUCCI, Guillermo, La deslegitimacin de la potestad penal, Abaco, 2000, primera parte.
Cfr. GOMES, Luiz Flavio y GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Direito Penal, Parte General, V.2,
Caps.2 y 3, Revista Dos Tribunais, San Pablo, 2007. QUEIROZ, Paulo, Direito Penal, Saraiva, San Pablo,
2001, pp. Cap.II. BRANDO, Claudio, Introducao ao Direito Penal, Forense, Ro de Janeiro, 2002.
6
En el perodo histrico ms remoto, advierte von LISZT, se halla la reaccin social contra el miembro que
ha trasgredido las normas de la convivencia y, por lo tanto, vulnerado o puesto en peligro los intereses de la
comunidad. Sobre esa base, la pena se presenta como un hecho histrico primitivo y el derecho penal
seguramente como la primera y ms primitiva capa de la evolucin jurdica. En este sentido, concluye que la
idea de entender la pena como fruto del instinto de venganza debe ser rectificada, pues aquella no ha sido
consecuencia de la reaccin individual sino del todo social en busca de orden y paz. La pena es, entonces,
5

instrumento necesario y excluyente aspecto objetivo- al sistema jurdico, es decir la

legalidad. Aun dejando de lado ese punto de vista contractualista, parece claro que el ius
puniendi es una potestad del Estado en la medida que asegura la realizacin y
restauracin del orden jurdico, la tutela de los bienes que lo constituyen y la reduccin de
la contingencia en los comportamientos de los ciudadanos, preservando su libertad y
tranquilidad.
3. En consecuencia, la legitimacin bsica o radical de ese poder punitivo es la
reduccin de la violencia colectiva, aquella que se manifiesta de manera difusa e ilimitada,
sobre la base de reacciones informales, sin control o mecanismos de garanta o proteccin.
Dicho de forma ms clara, la justificacin mnima del ius puniendi se sostiene en la
seguridad, orden y tranquilidad social que se alcance en virtud de un grado significativo de
neutralizacin del miedo, las amenazas, la violencia, los daos y las lesiones que padecera
la convivencia sin su funcionamiento7.
4. Asumiendo la vida social y poltica como un orden de libertades, el derecho
penal debe garantizar una libertad y seguridad ms extensas que aquellas que podran
gozar las personas sin su intervencin. Esta proposicin que puede sonar paradjica es el
punto de partida sobre el cual se asienta la legitimacin del sistema penal. Por eso exige
una continua reflexin tanto poltico criminal, en cabeza del legislador, como de resguardo
concreto del orden normativo, por parte de la instancia jurisdiccional- con el fin de
preservar la racionalidad, estabilidad, justicia y tranquilidad que reclama la vida en
sociedad. A esto contribuye de manera especfica la ciencia penal en tanto expresin de
racionalidad en la comprensin crtica del sistema sancionador.

producto de una reaccin social. Cfr. Tratado de Derecho Penal, T.I, traduccin de Quintiliano Saldaa, Ed.
Reus, Madrid, 1926, apartado II. Sobre el particular, YACOBUCCI, Guillermo, La deslegitimacin de la
potestad penal, Abaco, 2000, primera parte. Dice JIMENEZ DE ASUA, que La primitiva reaccin es
eminentemente colectiva, por lo mismo que la conciencia del yo no existe an, es mas la reaccin
retributiva contra el actor del maleficio o dao, poda ser ejercida por cualquiera que perteneciera al mismo
ttem. Cfr. JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, Tomo III, pp. 241
y ss.
7
Esto ya aparece representado en el pensamiento de BECCARIA pues a su entender la convivencia requiere
ms que la mera suma de las porciones de libertad de cada persona, exige adems evitar que algunos intenten
usurpar la libertad ajena. En ese contexto se justifica la pena, como instancia sensible que previene y contiene
el nimo desptico de cada hombre. La idea de justicia en la vida social surge de los vnculos necesarios
para la unin de los intereses particulares. Sin la preservacin de esos vnculos, queda abierto el camino
hacia el antiguo estado de insociabilidad. Este objetivo es el que determina la regla presentada por Beccaria
en virtud de la cual todas las penas que sobrepasen la necesidad de conservar ese vnculo, son todas injustas
por su naturaleza. Cfr. De los Delitos y De las Penas, Caps. I, II y III.

5. Si bien toda la estructura normativa de una comunidad busca ordenar el ejercicio

de la libertad entre las personas individual o grupalmente consideradas-8 y de estas con la
organizacin estatal; el Derecho penal lo hace a travs de prescripciones aseguradas
mediante penas. Las prohibiciones o mandatos expresados en cada tipo de injusto tienen
prevista la consecuencia ms extrema que contemple el ordenamiento jurdico, razn por la
cual, la seleccin de los comportamientos considerados ilcitos y la determinacin de las
sanciones muestran la instancia ms violenta del poder. Una sociedad que demanda ms
presencia del derecho penal es una sociedad que de hecho reconoce su fracaso en la
constitucin de vnculos de concordia social, fidelidad al derecho, respeto por el otro en
su entidad, valores, bienes, intereses y derechos- y formulacin de un destino compartido.
Esa afirmacin surge de observar que la pena es ms que la censura al
comportamiento contrario al derecho, pues si bien su aplicacin conlleva una expresin de
significado, al mismo tiempo es la concrecin de la violencia estatal con que se haba
amenazado en la estructura del enunciado tpico.
6. La ley penal identifica dentro de la comunicacin social aquellos
comportamientos que se prohben o pretenden de las personas, planteando as no solo una
exigencia prescripcin- sino tambin un juicio de valor disvalor- que hace posible el
ejercicio de la libertad en virtud de las expectativas, previsiones y orientaciones que
brindan en los contactos interpersonales. Todo ello, claro est, exterioriza un significado
normativo pero tambin pretende, en la realidad de los vnculos sociales, una disposicin
generalizada de fidelidad al derecho por parte de las personas, que se traduce en el
respeto proteccin- de los bienes jurdicos que se encuentran en la teleologa de las
normas.
Dicho de otro modo, el sistema penal inicia sus funciones en una instancia de
discernimiento moral normativo- mediante mandatos, valoraciones y expectativas de
comportamientos que llevan no solo a la censura de quien se ha expresado rechazando esas
8

La extensin y regulacin del ejercicio de la libertad y los criterios de autoresponsabilidad consecuentes se

constituyen as en el ncleo de la relevancia tpica del comportamiento. Esto ha sido objeto de anlisis puntual
por parte de FRISCH en su obra clsica, Comportamiento tpico e imputacin del resultado, Marcial Pons,
2004, p.90. En sentido an ms especfico, delimitando las funciones de la imputacin objetiva de resultado
respecto del previo y necesario anlisis de la relevancia tpica de la conducta conforme la consideracin de los
riesgos permitidos de cara a la libertad legal y constitucionalmente aceptada, se ha pronunciado tiempo
despus. Cfr. FRISCH, Wolfang y ROBLES PLANAS, Ricardo, Desvalorar e imputar. Sobre la imputacin
objetiva en Derecho penal, Atelier, Barcelona.

previsiones, sino tambin previendo consecuencias jurdicas. El proceso, en verdad, se

orienta originariamente hacia una instancia final que, ms all de su significado igualmente
normativo y simblico, implica en un nmero relevante de casos, la aplicacin fctica
fsica a diferencia de la simplemente moral- de la fuerza encarnada, sobre todo, en la
privacin de la libertad.
7. An asumiendo que el delito y la pena son expresiones con significado social y
normativo que permiten justamente de parte del legislador, el juez y el cientfico una
interpretacin valorativa, no es posible ocultar que el Derecho penal opera sobre la
realidad de las personas. Por eso Jakobs aclara que si bien la pena ha de ser entendida
como respuesta comunicativa, que confirma la validez y vigencia de la norma que ha sido
puesta en trance por el sujeto, tambin posee un peso o entidad fctica9. En un plano
meramente normativo, el delito es un hecho que significa la desautorizacin de la norma,
un ataque a su vigencia. En consecuencia, la pena tambin es expresin de significado;
significa que la norma sigue vigente sin modificaciones, mantenindose por lo tanto la
configuracin de la sociedad. Esa interaccin simblica determina que el autor ha sido
tomado en serio, es decir, como persona que hace necesario contradecir su hecho.
8. Sin embargo, la pena tambin produce algo fsicamente, empricamente. La pena
entraa privacin de medios, dolor. En la prctica, quien esta preso no puede cometer
delitos. Aqu aparece el efecto de aseguramiento de la pena, en este orden, la sancin no
pretende significar nada, si no que es efectiva. Por eso concluye de manera dramtica:
cuando se busca que la pena sea pura efectividad, aseguramiento fctico, en realidad no se
esta dirigiendo contra una persona en derecho, sino contra un individuo peligroso10.
9. Mas all de la expresin de significado que integra toda decisin de Poltica
Criminal y de imputacin jurisdiccional de responsabilidad o peligrosidad, sus
9

Cfr. JAKOBS, Gnther, Cmo protege el Derecho penal y qu es lo que protege? Conferencia leda en la
Universidad AUSTRAL y publicada en espaol traduccin de Manuel Cancio Melia- en Los Desafos del
Derecho Penal en el Siglo XXI, Libro Homenaje al Prof. Jakobs, dirigido por Guillermo Yacobucci, Ara
editores, Lima, 2005. Ver en el mismo tomo, La idea de normativizacin en la Dogmtica jurdico penal. Un
anlisis de los tres momentos que atraviesa el pensamiento de Jakobs en torno al problema de la pena puede
encontrarse en el estudio de FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, Retribucin y Prevencin General, BdeF, 2007,
pp.485/496.
10
JAKOBS advierte que la vigencia de la norma no puede mantenerse de manera completamente
contrafctica, tampoco puede serlo la personalidad. En el sistema social, las conductas conforme a las normas
realmente deben ser esperables en lo fundamental, esto es, que los otros puedan partir del clculo de que todos
nos comportamos conforme a ellas. Debe haber una cierta corroboracin cognitiva de esa fidelidad. Sin esta
seguridad suficiente, la vigencia de la norma desaparece y se convierte en promesa vacia.

consecuencias verificables son notorias. La intensidad de las restricciones a la libertad que

provoca la respuesta penal es el motivo por el cual debe ser sometida continuamente al
anlisis crtico sobre su justificacin y sujetarse a lmites eficaces y constantes.
Esto, no solo para evitar una violencia innecesaria, sino tambin para no banalizar
el ejercicio de la accin ms gravosa de la que dispone el Estado frente a los
comportamientos de sus ciudadanos. Se trata de una accin a travs de la cual se emite un
juicio disvalioso sobre comportamientos humanos que adems, buscan ser neutralizados
dentro de los intercambios sociales. Hay pues una instancia de censura de esas acciones
cuando aparecen comprobadas en concreto, que se extiende al sealamiento de
responsabilidad por parte del sujeto agente11. La pena es el aspecto ms agudo de ese
proceso que pone en cabeza del autor la carga de haber enfrentado al Derecho en el que la
sociedad ha cifrado sus intereses ms relevantes.
10. A partir de esas circunstancias, Roxin entiende que en la prevencin general
positiva se pueden distinguir tres fines y efectos distintos aunque vinculados entre s. En
primer lugar sita el efecto de aprendizaje, el ejercicio en la confianza del derecho. En
segundo trmino, el efecto de confianza, que se obtiene al advertir la ciudadana que el
Derecho penal se aplica efectivamente. Por ltimo, el efecto de pacificacin al que se llega
cuando la conciencia jurdica general se tranquiliza en virtud de la sancin aplicada con
motivo del quebrantamiento de la norma. En este caso se puede hablar de una prevencin
integradora12.

II.COMO BRINDAR RACIONALIDAD A LA POLITICA CRIMINAL?.

II.1. LA DETERMINACION DEL CONTENIDO MATERIAL DEL INJUSTO.
1. Las propuestas de desincriminar, no pueden, sin embargo, aparecer totalmente
enfrentadas con las valoraciones sociales referencia a la realidad- ni tampoco resultar
11

Como explica Hruschka, las normas de comportamiento, si bien tienen una funcin prospectiva, que apunta
al futuro pues indican el modo en que ha de configurarse el comportamiento de las personas, tambin se
integran en las reglas de imputacin. En este ltimo caso, los criterios de imputacin, aquellos que ha de
asumir el juez, actan sobre lo ya acontecido- retrospeccin- . Sin embargo, cmo en la imputacin se ha de
con retar un juicio de valor y atribucin, este juicio ha de tomar en cuenta como medida o punto de referencia
a las normas de comportamiento puestas en juego dentro del ilcito. Cfr. HRUSCHKA, Joachim, Imputacin y
Derecho Penal, Thomson, Navarra, 2005.
12
Cfr. ROXIN, Derecho Penal. Marcial Pons, Seccin 1, pargrafo 3, p. 92 de la edicin espaola.

absolutamente ajenas a ciertos compromisos internacionales. De all que la remisin a un

derecho penal mnimo resulte en si misma vacia de contenido preciso y requiere, en todo
caso, una puesta en relacin con la configuracin social concreta.
2. Es por esas razones que Hassemer y Neumann explican que el objeto ms
complejo de la Poltica Criminal es determinar el contenido en virtud del cual un
comportamiento resulta digno de sancin penal. Por cierto, no se refieren al concepto
formal de delito sino que, ms all del mecanismo legal, lo que est en juego es ese
componente material que, a su criterio, est vinculado a dos principios rectores: el de
justicia y el de utilidad. En ese contexto se ubican las exigencias de riesgo y ofensividad
sociales de todo comportamiento penalmente relevante que, por esos aspectos, trasciende la
mera inmoralidad.
An siendo ambos principios concurrentes en la legitimacin de la decisin poltica
para entender una accin como delictiva, la ponderacin de justicia se muestra en todo
momento como esencial, aunque no resulte suficiente por s misma, ya que reclama adems
la utilidad o conveniencia social. Hassemer y Neumann explican que la categora die
Strafwrdigkeit rene numerosos criterios de orden social, relativos a lo justo y necesario
para la convivencia. Estas reglas, adems, se originan en los valores constitucionales y en
los reclamos de la realidad social. Esto se advierte sobre todo en lo relativo a la
comprensin del bien jurdico como emergente de la efectiva convivencia y no como un
factum brutum 13.
II.2. LA POCA EFICACIA DE LA NOCION DE BIEN JURIDICO COMO
LIMITE AL LEGISLADOR.
1. El Derecho penal, recuerda Silva Snchez, es un instrumento cualificado de
proteccin de bienes jurdicos por eso exige un uso especial, razonable, es decir,
proporcionado a las caractersticas y naturaleza de ese mecanismo. Uno de los problemas
fundamentales que afronta el legislador, debe controlar el magistrado y analizar el

13

Cfr. HASSEMER y NEUMANN, Nomos-Komentar(NK), Baden-Baden, Band.1, 4. Auflage, pargrafos

57/84. El concepto que determina el merecimiento de ser identificado como delictivo un comportamiento
(Der Kriterien der Strafwrdigkeit), es dependiente de los cometidos de justicia (Gerechtigkeit) y utilidad o
conveniencia social (Zweckmssigkeit) que exprese.

cientfico, es definir cundo una conducta humana es merecedora de consecuencias como

las que prev el Derecho penal14.
2. Vale recordar en ese contexto, aquellas reflexiones originarias de Welzel donde
aseguraba que es un error considerar los bienes jurdicos en un marco inanimado,
olvidando la vida social real. Desde su perspectiva, una teorizacin meramente emprica o
causal que evalu los resultados lesivos, hace que la idea de proteccin los asuma como
piezas de museo que estn guardadas en vitrinas o resguardadas de influencias
perjudiciales. En caso que se quisiera prohibir seriamente todas las lesiones de bienes
jurdicos como injusto objetivo, entonces se detendra toda la vida social y se tendra solo
aquel mundo de museo que est destinado a la contemplacin15.
Si bien son variados los motivos de lo que Silva Snchez define la actual expansin
del Derecho penal, alguna de sus razones se encuentra en la consideracin o comprensin
social acerca de los bienes jurdicos y las funciones que a su respecto le asigna al ius
puniendi16. De all que la nocin de bien jurdico muestre en nuestros das, a diferencia de
lo sucedido en los aos que siguieron a la segunda posguerra europea, cierta relatividad a la
hora de operar como lmite a la formulacin de leyes penales.
3. En su momento, se afirmaba que la nocion de bien jurdico poda resultar una
barrera eficaz a la extensin del Derecho penal. Sin embargo, la praxis legislativa, las
necesidades polticas y sociales mostraron claramente su limitada capacidad de
rendimiento como instrumento de reduccin criminalizadora.
14

Seala Robles Planas, que el concepto material de delito debiera hallarse en condiciones de limitar la
actividad del poder punitivo del Estado. Asumiendo las dificultades que ese concepto plantea, Robles Planas
afirma que la dogmtica se presenta como el lugar de la meta poltica criminal y en esa medida est en
condiciones de analizarla desde un discurso legitimador y arrojar conclusiones ms firmes y seguras que las
emergentes de las mayoras polticas y de los acuerdos ideolgicos. Cfr. ROBLES PLANAS, Ricardo,
Dogmtica de los lmites al Derecho Penal, introduccin a la edicin en espaol de Lmites al Derecho
Penal, coordinada en la edicin alemana por von HIRSCH, SEELMANN y WHOLERS, Atelier, Barcelona,
2012, p.20.
15
Cfr. WELZEL, Hans, Studien zum Systems des Strafrechts. Estudios sobre el sistema de Derecho Penal1939, publicado en ZStW, 58. Edicin en castellano, Estudios de Derecho Penal, B de F. Buenos Aires, 2002.
16
En el anlisis de Silva Snchez se identifican entre otras cuestiones que hacen a la expansin del Derecho
penal, la presencia de nuevas realidades, el deterioro de otras tradicionalmente abundantes, que se
transforman as en bienes escasos medio ambiente-, la formacin de bienes colectivos, la identificacin de
riesgos, el impacto de la tecnologa en la sociedad, su complejidad y la presencia de una inseguridad objetiva
y socialmente sentida. A esto suma la vivencia subjetiva de los riesgos, la crisis del modelo de Estado de
Bienestar y la criminalidad callejera. Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess, La expansin del Derecho Penal, 3ra
edicin, B de F. 2011.

Se entiende as porque Frisch observa que la doctrina del bien jurdico no

constituye ya ningn obstculo insalvable frente a nuevas necesidades de tipificacin. Si
bien reconoce que esa idea tuvo importancia en los aos sesenta y setena del pasado siglo,
para desterrar de la materia penal ciertas infracciones meramente morales o de simple
lesin de concepciones morales ajenas; en nuestros das, considera que esta nocin tiene
una funcin relativa en la discusin. Por eso sostiene que la nocin de bien jurdico se
vuelve cada vez ms inadecuada para proteger por si sola frente a tipificaciones
excesivamente amplias17. Lo relevante en esa estimacin crtica es si la decisin de
tipificar un comportamiento responde a ciertos criterios materiales18.
En sentido an ms radical, Bacigalupo asegura que la teora del bien jurdico no
tiene en si misma las posibilidades de reducir el uso del derecho penal. En la medida en la
que prcticamente todo inters, finalidad o funcin del sistema social se puede considerar
un bien jurdico, su capacidad limitadora es en verdad nula. Las restricciones al ius
puniendi parecen surgir entonces de ciertos principios que regulan la actividad legislativa y
de aquellos otros que aparecen como instrumentos de racionalidad en la instancia
jurisdiccional19.
4. An as, es evidente que la referencia a bienes jurdicos juega un rol
fundamental en la consideracin penal. Esto sucede porque las normas, sobre todo
aquellas que pueden denominarse normas de comportamiento, guardan una relacin
transcendental con la realizacin o proteccin de bienes que son su finalidad prescriptiva.
En este aspecto, puede encontrarse una cierta restriccin dirigida al legislador en punto a la
obligacin de asumir alguna finalidad ligada al enunciado tpico para la legitimacin de su
decisin Poltico criminal. Justamente, en la instancia de la imputacin concreta
jurisdiccional- la comprensin material y teleolgica del tipo de injusto aplicable se hace a
partir de la identificacin de las normas de comportamiento con los fines y bienes que las
integran- que han sido puestas en trance mediante el comportamiento observado. Con esto

17

Cfr. FRISCH, Wolfang, Dogmtica jurdico penal afortunada y dogmtica jurdico penal sin
consecuencias en La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo milenio, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004,
p.221.
18
HASSEMER y NEUMAN sealan por ejemplo las reglas de ofensividad social, derecho penal de acto,
subsidiariedad, tolerancia, libertad etc. Cfr. NK, ya citado.
19
.Cfr. BACIGALUPO, Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, segunda edicin, p.44.

se brindan directivas de interpretacin fundamentales a la hora de determinar la existencia

del ilcito y la aplicacin de sanciones.
Por eso resuenan una vez ms las palabras de Welzel, tan significativas al momento
de la imputacin jurisdiccional, advirtiendo que el derecho parte de una situacin que se
corresponde con el orden histrico de la vida social comunitaria, en la cual todos los bienes
jurdicos estn vivos y as, al mismo tiempo, en una combinada funcin limitadora y de
menoscabo, recin aquellas acciones que sobrepasan esto, caen bajo un tipo penal y como
tipificaciones de comportamientos ilcitos20.

II.3. LA FUNCION LIMITADORA DE ALGUNOS PRINCIPIOS.

1. Esa remisin a los bienes jurdicos en la interaccin social, con todo, no es
suficiente para limitar por s sola la produccin penal. De all que se observe en nuestro
tiempo el concurso de principios que operan racionalizando tanto la decisin del
legislador como la del juez21. El propio Roxin, que se ha constituido en un defensor a
ultranza de la capacidad limitadora de la nocin de bien jurdico, admite expresamente la
necesidad de que al menos ciertos principios auxilien esa funcin con el fin de obtener
resultados ms satisfactorios. As, reconoce la importancia que juega el harm principle
asimilable a la ofensividad- en el derecho anglosajn que no contempla la idea de bien
jurdico y, sobre todo, del principio de subsidiariedad que ubica en el mismo nivel de
relevancia que el de bien jurdico22.
Sin duda en el nuevo debate sobre el tema ha pesado la existencia de tipos penales
relacionados al negacionismo negacin del Holocausto- el maltrato a los animales,

20

WELZEL, Hans, ob. ya citada.

Cfr. YACOBUCCI, Guillermo, El Sentido de los Principios penales, ya citado.
22
Dice ROXIN que ha de tenerse en cuenta que la necesidad de una lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos no constituye, en absoluto, el nico principio limitador del alcance de la criminalizacin. Puesto que
tambin el Derecho civil, el Derecho pblico y especialmente el Derecho administrativo sancionador protegen
bienes jurdicos. En los casos en los que concurre una afectacin a un bien jurdico, se sigue planteando la
cuestin de si su evitacin debe llevarse a cabo mediante el Derecho penal u otras formas de regulacin
jurdica (por ejemplo, indemnizacin, deberes de autorizacin o medidas de control). La mayora de la
doctrina opina que una amenaza de pena, en cuanto sancin ms grave, slo entrar en consideracin cuando
las regulaciones menos gravosas no resulten suficientes. El principio de subsidiariedad que se establece de
este modo tiene un rango plenamente equivalente al principio de proteccin de bienes jurdicos y concurre
con ste con una relevancia poltico-criminal al menos igual. En consecuencia, cabe caracterizar la tarea del
Derecho penal como proteccin subsidiaria de bienes jurdicos. Cfr. ROXIN, El concepto de bien jurdico
como instrumento de crtica legislativa sometido a examen, Revista electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa, 2013, n15/01.
21

posesin y entrega de material pornogrfico de menores y sobre todo, la decisin del

Tribunal Constitucional alemn del ao 2008 en cuanto a la punibilidad del incesto
consentido y entre adultos- donde se afirma que del principio de bien jurdico no cabe
deducir lmites para la facultad de criminalizacin del legislador.
2. La realidad de la legislacin Poltico Criminal muestra, ms all de esas
situaciones particulares, vinculadas a estndares de moralidad, creencias y tabes, un
nmero importante de decisiones volcadas a nuevas categoras de tipos de injusto, donde la
relacin con bienes jurdicos no ofrece la imagen de reduccin sino, por el contrario, de
ampliacin del ejercicio de la potestad penal. Precisamente, ante esa actividad legislativa
se ha de reaccionar con principios como los de proporcionalidad, subsidiariedad, dignidad
humana y otros que se integran en la nocin de principios limitadores -mediating principles
o Begrenzungsprinzipien23.

II.4. LAS DIFICULTADES SOCIALES PARA REDUCIR LA LEGISLACION

PENAL.
1. Para explicar esta situacin expansiva, cabe apreciar por un lado que la sociedad
visualiza de manera significativa la existencia y multiplicacin de riesgos
Risikogesellschaft- entre los que incluye incluso a otros individuos enemigos- y, sobre
todos estos, reclama garantas de control y aseguramiento para lo cual el sistema penal se
presenta como un mecanismo simblicamente idneo. De hecho, los sentimientos
colectivos aparecen reclamando una respuesta penal cuando son puestos en crisis afectando
as la percepcin de seguridad. Incluso, socialmente, la actividad empresaria es vista desde
una perspectiva crtica vinculada al medio ambiente, las relaciones laborales y la
competencia. De all el avance de criterios de responsabilidad sobre los rganos de
direccin de la empresa o, incluso, sobre la misma persona jurdica24.
2. En una perspectiva sociolgica y cultural que condiciona el mbito jurdico, se
amplan entonces las competencias humanas obligaciones ante la sociedad- frente al
desarrollo tecnolgico, productivo, mdico y sus relaciones con la naturaleza y el medio
Cfr. Von HIRSCH, Andrew, SEELMANN, Kurt y WHOLERS, Wolfang edicin alemana-, ROBLES
PLANAS, Ricardo edicin espaola- Lmites al Derecho Penal, principios operativos en la fundamentacin
del castigo, Atelier, Barcelona, 2012, ya citada.
24
YACOBUCCI, Guillermo (dir.), LAPORTA Y RAMIREZ (Coord), Derecho Penal Empresario, BdeF,
Buenos Aires, 2010.
23

ambiente. Esa visin extiende significativamente aquello que se considera previsible y

dominable por las personas respecto de lo que se asume como hechos naturales,
ingobernables e inevitables. Es decir, entre aquello por lo que los hombres deben responder
ante sus semejantes y aquello que es parte de la limitacin propia de la existencia humana,
la fatalidad, el destino o el riesgo vital25.
La victima dice Silva Snchez, siempre se pregunta por un responsable. En esa
perspectiva, la imputacin, la bsqueda y atribucin de sentido solo tienen lugar respecto
de aquellos fenmenos para los cuales no se ha alcanzado una explicacin emprica
completa26. Por eso se integran en un contexto hermenutico penal. Una de las tareas
propias de la ciencia penal y de los tribunales es distinguir dentro de las intervenciones en
un hecho ilcito, entre aportes meramente causales cubiertos por la legitimidad del mbito
de competencia- y la creacin de riesgos penalmente relevantes que trascienden lo
permitido. En ese marco resulta decisiva la nocin de conducta neutral, profesionalmente
adecuada, cotidiana o estereotipada para diferenciar entre una participacin punible en el
ilcito y el ejercicio autorizado de roles, competencias o profesiones que son utilizados o
desviados por un tercero hacia la ejecucin del hecho punible27.
En nuestros das es usual distinguir entre peligros y riesgos. Los peligros
representan situaciones fuera del control de las personas. Por el contrario, los riesgos se
muestran como peligros que pueden y deben ser gestionados, controlados o evitados por la
actividad humana. Mientras los primeros, como fuerzas y hechos de la naturaleza fuera del
gobierno humano, no ameritan por principio una consideracin jurdica penal, los segundos
forman parte de la evaluacin social, poltica, tecnolgica, econmica. Como tales, son un
campo donde se reclama la intervencin penal.
3. El desarrollo histrico y concreto de cada sociedad determina las variables sobre
esa distincin de campos y tiene una notoria influencia en la expansin del derecho
penal28. En consecuencia, la nocin de riesgo es una construccin social histrica, un

25

BECK Ulrich, La sociedad del riesgo, Barcelona, 1998.

Cfr. SILVA SANCHEZ, La Expansin, ya citada.
27
Cfr. YACOBUCCI, Guillermo, la Nocin de Conducta Neutral en el mbito de la imputacin, en
Tendencias Modernas del Derecho Penal y Procesal Penal Libro homenaje a Enrique Bacigalupo- Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 2013.
28
YACOBUCCI, Guillermo y GOMES, Luiz Flavio, As Grandes Transformacoes do Direito Penal
Tradicional, Dos Tribunais, San Pablo, 2005.
26

dispositivo de racionalizacin, de reduccin de la indeterminacin 29. El riesgo es entonces

producto del modo en que el hombre se comprende y realiza, configurando la realidad.
El presupuesto para que esos peligros sean asumidos como riesgos que han de ser
objeto de normativizacin penal es que su peligrosidad pueda y deba ser evaluada, pues su
conocimiento se propone como accesible y, en consecuencia, corresponde su prevencin y
control. Al respecto, Mirentxu Corcoy Bidasolo seala que muchos de esos peligros
actualmente se perciben como riesgos porque hay personas que los conocen, o los pueden
conocer con relativa exactitud, circunstancia que no es posible para las personas
comunes30.
4. Por eso explica Stratenwerth que suponer que solo existen bienes jurdicos como
pauta de tipicidad o que las referencias individuales son las nicas que legitiman los objetos
de atencin penal resulta insatisfactorio para describir la realidad social. La seguridad del
individuo en un orden interpersonal afirma- incluye reglas y criterios sobre sentimientos,
sexualidad, creencias etc. que justifican tipos penales cuyo objeto en realidad son las
perturbaciones a la paz pblica. De all que sostenga que donde existe una necesidad de
pena ms o menos imperiosa, la bsqueda de un bien jurdico que encaje, puede
soslayarse. Lo que importa, a su entender, es prestar atencin a los criterios, reglas y
principios sobre todo constitucionales- que aseguren la racionalidad de la decisin
legislativa en materia penal31.
5. Esos reclamos de aseguramiento se orientan incluso de manera intensiva sobre los
mbitos de ejercicio y gestin del poder, donde entran en juego deberes especficos y
calidades particulares de los agentes. Ya sea por el dominio social que detentan o por el
papel relevante que juegan en el desenvolvimiento de la vida comunitaria, los funcionarios
y dirigentes se ubican en el centro del anlisis penal. Sobre esos presupuestos dice Jakobs
desde una perspectiva especial, que en los delitos de infraccin de deber derivados de

29

Cfr. BERIAN, J. Las consecuencias perversas de la modernidad, Anthropos, Barcelona, 1996.

Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Limites objetivos y subjetivos a la intervencin penal en el control
de riesgos, en Poltica Criminal en Europa. Atelier, Barcelona, 2004. As expresa que Esos peligros que se
pueden conocer y controlar son los que denominamos riesgos y es lo que se puede exigir que sea controlado
por quienes en las concretas circunstancias estn obligados a ello y es, en el caso de que incumplan
gravemente ese deber de controlar, cuando el derecho penal est legitimado para intervenir.
31
Cfr. STRATENWERTH, Sobre la legitimacin de los delitos de conducta, en la obra colectiva, Lmites al
Derecho Penal, Atelier, ya citada.
30

competencias institucionales, la relacin con la proteccin de bienes jurdicos no alcanza

para revelar todos los elementos del delito e incluso no es necesaria para todos estos32.
6. A estas exigencias sociales se suma, de todos modos, la propia actividad Estatal
que visualiza al Derecho penal como un instrumento que ha de acompaar su intervencin
en distintas reas de la vida econmica, empresarial, laboral, tecnolgica, sanitaria etc33. Al
pretender el Estado asegurar sus metas a travs de la construccin de delitos y la
aplicacin de penas, los criterios para la conformacin de tipos penales se transforman en
eminentemente poltico-administrativos; es decir, aparecen orientados por los principios
de oportunidad y eficiencia que rigen buena parte de la actividad de la administracin
estatal 34.
7. Por lo dems, la defensa de bienes difusos o macrosociales, estndares de tica
social, sentimientos comunitarios por citar algunos ejemplos- plantea un desafo extremo
al derecho penal tradicional, por cuanto los instrumentos bsicos de su teora del delito no
parecen aptos para responder al anlisis de formas de organizacin, creacin de riesgos,
problemas de imputacin objetiva y subjetiva en estructuras con divisin de funciones o
tareas. Ese panorama se observa con claridad en el anlisis tcnico de los tipos de delitos,
donde Kuhlen afirma que la clasificacin tripartita de los mismos delitos de lesin, peligro
concreto y peligro abstracto- resulta inadecuada para explicar las nuevas formulaciones que
se exteriorizan a travs de delitos de aptitud, de acumulacin, de preparacin e, incluso, sin
bien jurdico taxativamente verificable35.
8. Hoy en da es usual dentro del lenguaje de la Poltica criminal y el Derecho penal
referirse a la lucha contra el delito en ciertos espacios simblicos de gran impacto social.
Esto necesariamente se refleja en tipos penales cuya categorizacin va ms all de las
clasificaciones tradicionales. Es bueno advertir, de todos modos, que s algunas de esas
cuestiones adquieren naturaleza estructural, la respuesta penal se presente ya, naturalmente,
como inadecuada, pues su exteriorizacin siempre ha de responder a hechos que de suyo

32

JAKOBS, Tratado de derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 52.

Cfr. MARINUCCI e DOLCINI, Corso di Diritto Penale, Milano, Giuffr, 1999, p.406.
34
SGUBBI, Filippo Il reato come rischio sociale, Il Mulino, Bologna, 1990. Vase la traduccin castellana,
El delito como riesgo social, baco, Buenos Aires, 1998.
35
Cfr. KUHLEN, Lothar, Bienes Jurdicos y nuevos tipos de delito, en la obra colectiva, Lmites al Derecho
Penal, ya citada. Ver igualmente, PASTOR, Nuria, Los delitos de posesin y delitos de estatus, una
aproximacin poltico criminal y dogmtica, Atelier, Barcelona, 2005.
33

debieran carecer de la generalidad y estabilidad que estn implicadas en un problema

anclado en la estructura del propio sistema.
Se habla hoy de lucha contra el terrorismo, la criminalidad organizada, la
corrupcin o los crmenes transnacionales. El adelantamiento de la punicin, las medidas
de excepcin y la formulacin de conceptos normativos se plantean entonces como
elementos a incorporar en la legislacin penal. En ese contexto, Donnini observa que la
tipologa del derecho de lotta entra en colisin con la idea de un derecho penal de hecho
ya que propone como objetivo o finalidad vencer a un determinado fenmeno criminal36.
9. En esa perspectiva se presenta incluso una nueva distincin de categoras, esta
vez, entre tipos de injustos propios del derecho penal del enemigo y aquellos que Jakobs
denomina, para diferenciarlos de los anteriores, comportamientos del corruptor. Con esto
busca definir los supuestos donde no se ataca propiamente la seguridad de bienes jurdicos
como es el caso del enemigo- sino las valoraciones sobre esos bienes37. En los enunciados
tpicos dirigidos a esa situacin, se atiende como ratio iuris, al ataque sobre la identidad
normativa de la sociedad y con ello, a la seguridad de las valoraciones, que suponen una
clara opcin de naturaleza tico-social y simblica. Dentro del elenco de ejemplos de
figuras tpicas de esas caractersticas, aparece la punicin del negacionismo, antes
mencionada expresada bajo la idea de la mentira de Auschwitz- la prohibicin del uso
de determinados smbolos, de la exaltacin o apologa de ciertos sucesos o actos de
violencia.

II.5. LA PERSPECTIVA DE LA CRIMINOLOGIA MODERNA.

Un mecanismo para racionalizar la respuesta penal es otorgar importancia a los
estudios criminolgicos como referencia significativa para el anlisis de la Poltica
Criminal. As, la consideracin crtica de la nocin de bien jurdico, la clarificacin de las
funciones del Derecho penal dentro del orden social, el sealamiento de principios

36

Cfr. DONNINI, Massimo, Diritto penale di lotta vs. Diritto penale del nemico, en Delitto politico e diritto
penale del nemico, a cura di GAMBERINI e ORLANDI, Monduzzi editore, Bologna, 2007, p.134.
37
Cfr. JAKOBS, La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, en Dogmtica de derecho
penal y la configuracin normativa de la sociedad, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p.46.

operativos dentro de la regulacin del ius puniendi, se ven auxiliados por criterios de
comprensin sobre el desenvolvimiento de los intercambios sociales.
1. En ese contexto, las estrategias de prevencin del delito asumen un campo ms
extenso que la amenaza de sancin dentro de un tipo penal que se incorpora al cdigo.
Existe un elenco de medidas previas a esa decisin que cabe adoptar como mecanismos
que operan material, fsica, psicolgica y simblicamente sobre los potenciales
comportamientos delictivos. Se trata de instrumentos de prevencin general que se
incorporan as a la consideracin Poltico criminal sin criminalizar o penalizar ya que
actan regulando especficamente los campos donde se generan los riesgos38. En esa lnea
aparecen criterios sobre la forma de disponer del espacio social, la arquitectura, las formas
de urbanizacin, la organizacin comunitaria, empresarial y administrativa, los modelos de
gestin, recoleccin de informacin, data meaning, asignacin de responsabilidades en
determinadas tareas de control y seguimiento, entre otras.
De all que muchas de estas respuestas pertenezcan al campo del derecho
administrativo y la organizacin empresarial, haciendo realidad la sostenida subsidiariedad
del derecho penal y su utilizacin como ultima ratio.
2. Tanto en las esferas de la actividad empresaria como aquella correspondiente a la
administracin pblica se ha propiciado la adopcin de sistemas de whistleblowers, (de
matriz anglosajona) que permiten recoger informacin sobre comportamientos negligentes,
desviados o ilegales, dentro de la estructura organizacional39. Si bien la cultura empresarial
debe fomentar una identidad basada en la transparencia corporate identity- no puede
prescindir de instancias de control corporate control- que justamente refuercen aqul
compromiso. En esa lnea se integra el whistle-blowing-system que no solo progresa dentro
del campo empresarial sino que se extiende, como lo muestra la reciente reforma italiana en
materia de delitos de funcionarios de la administracin pblica lege anticorruzione-, al
desenvolvimiento de la burocracia en sus distintos niveles.
38

GOMEZ MARTN advierte que, sin perjuicio de su clara distincin cientfica, sobre todo asumiendo las
funciones de valoracin y normativizacin propias del campo penal, la Poltica Criminal debe tener como
punto de apoyo a la Criminologa pues cualquier decisin legiferante ha de considerar a la delincuencia como
hecho de la realidad emprica. Cfr. GOMEZ MARTN, Vctor, Tiene cabida el Derecho penal de autor en
un Estado liberal?, Nicaragua, 2007, p.53.
39
Cfr. AGUSTINA SANLLEH, Jos, El delito en la empresa, Atelier, Barcelona, 2010, Cap.II. Esos
sistemas internos tienen una aplicacin cercana al 77% en Usa, 34 % en Europa Central y 32 % en Europa
occidental.

3. Dentro de esos mecanismos de control y prevencin, sin embargo, la figura ms

extendida es la del Compliance que asume funciones de vigilancia y control sobre la
adecuacin de decisiones y polticas organizacionales con el marco regulador que las
ordena. Este oficial o encargado compliance officer-- de verificar la conformidad de los
procesos con las exigencias del derecho es un instrumento de supervisin empresarial y al
mismo tiempo, permite reducir o eliminar la responsabilidad penal cuando, a pesar de
situaciones de riesgo o lesivas, se ha cumplido los reclamos de la ley sobre la materia.
Su funcin preventiva se advierte en que los pareceres o informes del Compliance
permiten a los rganos de decisin empresaria tener una valoracin sobre la neutralidad de
la eleccin que se adopte en los campos regulados. Algunos de los cuales lo son a travs de
las propias directivas internas de la empresa con el objetivo de reducir riesgos, merced a la
determinacin de estndares o reglas de trabajo, sanitarias, tcnicas y de control.
4. Tomando distancia de la criminologa fundada en la exclusiva consideracin del
autor40, las propuestas de prevencin situacional del delito de Felson y Clarke concretan la
antigua advertencia de que la oportunidad hace al ladrn41. Por eso se busca poner el acento
en cmo se estructura y prev la interaccin entre los sujetos y su entorno ambiental42,
fsico, arquitectnico etc-. Todo eso hace a la consideracin de las caractersticas
relevantes de cada escenario. Aqu ocupan un lugar preponderante las nociones de
oportunidad, actividad rutinaria y eleccin racional utilizadas por Felson y Clarke que, en
definitiva, persiguen la elaboracin de un entorno resistente a las tendencias delictivas.
Por eso trabajan con la nocin de objetivo y no de vctima, utilizando el
acrnimo VIVA que expresa las categoras de valor, inercia, visibilidad y acceso,

40

Represe que a principios del Siglo XX las teoras de Tesar y Kolmann indicaban que todos los tipos
penales del cdigo alemn en verdad realidad expresaban meros sntomas de una personalidad desviada o anti
social. La cuestin de los tipos de autor es asumida por la discusin de la dogmtica alemana, sobre todo en el
pensamiento de Wolf, Gallas, Mayer, Mezger y Dham. Ver sobre el tema la obra antes citada de GOMEZ
MARTIN.
41
Cfr. FELSON, Marcus y CLARKE, Ronald, Opportunity makes the thief. Practical theory for crime
prevention. Police Research Series, Londres, 1998. La ocasin hace al ladrn. Traduccin de Diaz i Pont y
Felip i Saborit, p.194.
42
En materia de medio ambiente, la Unin Europea determina ciertas exigencias de control. As, la
legislacin alemana contempla la figura del auditor medioambiental o eco auditor Betriebsbeauftragter- que
ejerce el control sobre el modo en que el empresario realiza su actividad en relacin con las reglamentaciones
medioambientales. Se trata de un profesional privado con funciones internas o externas a la empresa- no un
funcionario pblico. Sobre la cuestin cabe consultar el estudio de MONTANER FERNNDEZ, Raquel,
Gestin empresarial y atribucin de responsabilidad penal, a propsito de la gestin medioambiental,
Atelier, Barcelona, 2008, pp.235 y ss.

como dimensiones que tiene en cuenta el agente43. Desde ese anlisis, Agustina Sanllehi,
seala que no se atiende tanto a la gentica, psicologa o entorno social del agresor sino a
la interaccin concreta con el entorno humano y fsico44.
La identificacin de los lugares de riesgo o crticos hot spost- o los nodos como
son las grandes estaciones terminales de los transportes, plazas y parques en una
perspectiva urbanstica, hasta la ubicacin de mostradores, dependencias de atencin al
pblico, distribucin de mercadera etc en la arquitectura de oficinas, hospitales, mercados,
comercios y bancos, resultan factores con capacidad de prevencin.
5. La teorizacin sobre estas cuestiones permite advertir igualmente la importancia
de los comportamientos de autoproteccin de las vctimas potenciales45. Ciertamente,
asumiendo que el derecho penal implica una distribucin de cargas entre las personas,
poner el acento en posibilidades, obligaciones o directamente deberes de autoproteccin
involucra una orientacin hacia mayores costes de parte de los titulares de derechos e
intereses. Dicho de otro modo, una limitacin del ejercicio de la libertad integra mayores
gastos, cuidados, inversiones etc- que en trminos de reflexin poltica hace subsidiario al
Derecho penal. Ello es as por cuanto asumira solo los casos donde esa autoproteccin no
es posible, ni exigible o acorde con el marco de libertades.
La legitimacin de una decisin de esta naturaleza parece sumamente compleja ya
que el Estado derivara hacia los particulares aspectos que se consideran como centrales en
la reflexin sobre las polticas pblicas. Sin embargo, esto no inhibe ms all del
favorecimiento de acciones positivas por parte de empresas y particulares para adoptar
criterios disuasivos y preventivos, que en la instancia de anlisis dogmtico se tengan en
cuenta aspectos relativos al mbito de competencia de la vctima. Lo que se denomina
victimo dogmtica y que cobre relevancia a la hora de exteriorizar la imputacin penal.

III. ALGUNOS LMITES A LAS SANCIONES PENALES.

43

Cfr. FELSON, Marcus y CLARKE, Ronald, Opportunity makes the thief. Practical theory for crime
prevention, antes citado, pp.199/200. All mismo elaboran los diez principios de la oportunidad y el delito
donde se muestra que las oportunidades tienen un sentido causal, implican decisiones racionales, asumen la
movilidad rutinaria como una lnea de consideracin delictiva y verifican que los cambios sociales y
tecnolgicos producen nuevas oportunidades pp.217/219-.
44
Cfr. AGUSTINA SANLLEH, ob.cit.
45
As, por ejemplo, Dixon muestra la necesidad de participacin y colaboracin del ciudadano comn en la
tarea de prevencin policial. Cfr. DIXON, David, Por qu la polica no impide el delito?. Traduccin de
Why dont the Police stop Crime?, de Ortiz de Urbina y Fernds Amoros.

Un aspecto relevante de la racionalidad en el Derecho penal se vincula con las

posibilidades de despenalizar a travs de criterios de punibilidad o de oportunidad en el
ejercicio de la accin penal e, incluso, con sanciones alternativas a la pena privativa de la
libertad46.

III.1. LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.

1. Ciertamente la instancia de la punibilidad ha sido objeto de una valoracin
disminuida, asumindosela como una especie de cajn de sastre donde terminan
instalndose elementos que no encuentra espacio en los otros niveles de la imputacin. As,
por ejemplo, las condiciones objetivas de punibilidad suelen remitirse a ese momento de
la reflexin, ms all de que operen dentro de la estructura del tipo de injusto. Definen su
funcin en el deslinde de comportamientos cuya antijuridicidad no alcanza el nivel indicado
por aquel elemento.
Como por regla no se entiende que esas condiciones objetivas de punibilidad
reclamen el conocimiento propio del dolo, quienes las ubican en la punibilidad justifican as
esa eleccin. De todos modos, con la distincin entre tipo de error y tipo garanta
elaborada hace unas dcadas, alcanzara para resolver el tema. En verdad las condiciones
objetivas de punibilidad no se situaran dentro del tipo de error pues efectivamente no
reclaman ser alcanzadas por el conocimiento del sujeto agente. Sin embargo, eso no
impide integrarlas al tipo como estructura de garanta- que resuelve la imputacin de una
antijuridicidad propiamente penal tipo de injusto-.
2. En esa consideracin, el uso de las condiciones objetivas de punibilidad guarda
relacin eficaz con la despenalizacin, ya que si bien evita la clasificacin de crimen para
un comportamiento que se presenta generalmente como antijurdico, ello tiene por
fundamento una eleccin Poltico criminal basada en las consecuencias sancionadoras- y
su naturaleza estigmatizante. Dicho de otro modo, merced al nivel que determinan las
condiciones objetivas de punibilidad, el legislador marca una distincin en la intensidad de
la censura del comportamiento que, sin perjuicio de su antijuridicidad, se ubica segn el

46

Cfr. DE OLIVEIRA ROBALDO, Jos Carlos, Penas e Medidas Alternativas, Juarez de Oliveira, editores,
San Pablo, 2007.

estndar escogido, dentro del campo del derecho administrativo sancionador por ejemploy no del derecho penal.

III.2. EL ANALISIS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL AL MOMENTO DE

LA APLICACIN DE SANCIONES.
1. Silva Snchez viene sealando desde hace tiempo, la importancia de abrir la
teora del delito de manera ms decidida hacia el momento de la determinacin y
ponderacin de la culpabilidad y la pena aplicable al autor del ilcito. Estos planteos
ponen el acento ms all de la instancia de la culpabilidad por el hecho tradicional pues
asumen la sugerente proposicin metodolgica de comprender la responsabilidad como un
estadio con cierta dinmica.
En esa lnea, la imputacin jurisdiccional podra y debiera considerar el paso del
tiempo sobre todo el transcurrido durante el proceso- y su relacin con la configuracin
existencial del sujeto, su identidad. Claro est, no se trata de la identidad ontolgica que
seala de manera estable por eso es esttica- la sustantividad de la persona. Esas
reflexiones remiten, por el contrario, a los cambios que pueden suscitarse y resulten
relevantes en trminos de medicin de la pena o su modo de cumplimiento- en la vida del
autor. A ese respecto se considera la trasformacin entre el momento del hecho que
discierne una culpabilidad cristalizada en ese contexto espacio temporal y la hora de
concretar el juicio de responsabilidad del autor para definir la sancin 47. Se puede hablar
as de una consideracin sustantivo- procesal del hecho y la responsabilidad48.
Los fundamentos para justificar la aplicacin de la ley penal ms benigna al
momento de la sentencia respecto de aquella vigente al momento del hecho, si bien se

Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess, Identidad en el tiempo y responsabilidad penal. El juicio jurisdiccional
de imputacin de responsabilidad y la identidad entre agente y acusado. Estudios penales en homenaje a
Enrique Gimbernat, Coordinada por Garca Valds,Cuerda Riezu,Martnez Escamilla,Alccer Guirao, Valle
Mariscal de Gante. Tomo II, Madrid 2008, pp. 661-690.
48
Dice al respecto Silva Snchez, que cabe entender que el concepto de delito como injusto culpable tiene
una naturaleza estrictamente sustantiva. Pero agrega que es inevitable admitir que el delito como conjunto de
presupuestos de la aplicacin de la norma secundaria tiene una naturaleza jurisdiccional (en sentido
etimolgico) y, por tanto, dependiente de la declaracin judicial. Es, pues, un concepto sustantivoprocesal. De all que en relacin con la consideracin de las normas, el autor indique que El delito como
conjunto de presupuestos de la norma secundaria concurre slo en el momento de dictar sentencia (t-2). En
esa medida, requiere una congruencia entre el sentido del hecho cometido en t-l y el sentido del hecho
enjuiciado en t2 ; as como entre el sujeto que cometi el hecho en t-l y el que es juzgado en t-2. Cfr. SILVA
SNCHEZ, Jess, Identidad en el tiempo y responsabilidad penal, ya citada.
47

relacionan con un cambio de valoracin poltico criminal del suceso y no de la mudanza

existencial del sujeto-, guardan analoga con esta propuesta, en tanto ambas trascienden la
consideracin esttica de la responsabilidad por el hecho cristalizado en su realizacin
temporal-.
Como se ve, no se trata de un problema de pena natural donde se valoran los
acontecimientos padecidos por el propio autor del ilcito cuando lo llevaba a cabo perdida
de una persona cercana, padecimiento de una grave afectacin de su integridad fsica o
pronstico de vida- sino de comportamientos y cambios acontecidos ms all de ese marco
de referencia.
2. Silva Snchez considera un "dficits de sistematizacin" la circunstancia de que
el actual sistema del delito no abarque la totalidad de las reglas que influyen en la
responsabilidad del autor. Por eso entiende que resulta insuficiente la apertura en lo que
se refiere a aquello que ocurre ms all del Rubicn de la culpabilidad. Y esto ltimo no es
otra cosa que la expresin clara de la incapacidad del sistema del delito para orientar de
modo completo la actividad judicial dirigida a la imposicin de una pena a un sujeto
concreto. Es ms apunta a una progresiva superacin de los lmites entre Derecho penal
material, Derecho penal procesal y principios constitucionales del Derecho penal, as como
entre la teora de la imputacin y teora de la determinacin de la pena49.
3. Se hace evidente as que la nocin de merecimiento adquiere una naturaleza
dinmica, vinculada al momento de la sentencia que, vista incluso desde la perspectiva
clsica del derecho penal, se muestra como claramente congruente con la idea de necesidad
de pena. En este punto, Robinson distingue entre merecimiento vengativo, merecimiento
deontolgico y merecimiento emprico y propone privilegiar este ltimo en tanto
satisface lo que denomina intuiciones de la comunidad sobre la justicia 50. De esa forma,
la imposicin de una pena juega un rol significativo en trminos de prevencin y al mismo
tiempo atiende criterios deontolgicos basados en la realidad social. Por eso no debe
confundirse entre la privacin de la libertad como contenido de la pena y la privacin de la
libertad como consecuencia de una medida cautelar. En el primer caso operan criterios de
49
50

Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess, Es anacrnica la dogmtica penal de cuo alemn?, RBCC, 96/2012.

Cfr. ROBINSON, Paul, Principios distributivos del Derecho penal, a quin debe sancionarse y en qu
medida, traduccin de Cancio Melia y Ortiz de Urbina, Marcial Pons, 2012.

merecimiento y necesidad fundados en la responsabilidad penal. En el segundo, debe

acudirse a criterios de proporcionalidad vinculados a la realizacin del juicio51.

III.3. LA NECESIDAD DE LA PENA.

1. Frente al injusto penal la pena se propone como una consecuencia que, sin
perjuicio de lo comunicativo y simblico, produce una limitacin de derechos, un dolor,
como lo hace la mayora de los delitos. Por eso hay una relacin entre la censura propia
de la declaracin de culpabilidad y el merecimiento y necesidad de pena.
Finnis afirma que el punto esencial del castigo es restaurar la afectacin del orden
de libertades quitndole al delincuente alguno de sus propios derechos. El requisito previo
de legitimacin del castigo es la existencia de un crimen y que solo el criminal sea penado,
y lo sea por su crimen. La pena se impone principalmente por el propio bien que implica la
restauracin del justo orden. Por eso niega que una persona pueda ser castigada sin la
existencia de un crimen a pesar de que ese castigo beneficie o sea til para otros por su
efecto preventivo o de integracin. Solo la comprobacin de los actos injustos legitima la
sancin, no estados de cosas o situaciones subjetivas52.
2. El propio Jakobs, como se recordaba ms arriba, pone en evidencia que no es
suficiente la desaprobacin expresada en el juicio de responsabilidad penal y se reclama la
concrecin de un cierto grado de dolor implicado en la pena. La orientacin preventiva
de la concrecin de sanciones se muestra como uno de los criterios de justificacin para
ello. De esa forma se busca evitar que el miedo o temor de las personas terminen
neutralizando su libertad ante la posibilidad cierta de sufrir una agresin no solo
comunicativa- a sus derechos, sino tambin una concreta lesin de su integridad como
ente fsico o corporal-. En el campo emprico las personas deben estar realmente confiadas

51

Cfr. SANGUIN, Odone, Prisao cautelar, medidas alternativas e Direitos fundamentais, Forense, 2014.
FINNIS, John, Fundamental of Ethics, Georgetown University Press, 1983, pp.127 y ss. Crtico
actualmente sobre esta fundamentacin, von HIRSCH, Censurar y Castigar, Trotta, Madrid, 1998, p.32
52

en la posibilidad de una existencia tranquila. Por eso la amenaza de sufrir una pena opera
en ese contexto como un aspecto no despreciable de la funcin penal53.
3. Esta razn de utilidad o necesidad preventiva- aparece congruente con aquellos
que fue propuesto originariamente por la Ilustracin. Dice Beccaria que las leyes intiles,
despreciadas por los hombres, comunican su envilecimiento a las mismas leyes saludables,
que son miradas ms como un obstculo a salvar que como un depsito del bien pblico.
Por eso, en la instancia penal debe recordarse que punir es un mal necesario que no puede
ser justo de cumplir ms que en el caso de verdadera necesidad: una sociedad digna de ese
nombre no pena ms que contra el sentimiento y lo menos a menudo posible. Por lo tanto,
si el mismo resultado puede ser producido por otro medio que la punicin, ese medio
siempre deber ser preferido. En ese marco deben situarse las consideraciones de
oportunidad54 en el ejercicio y avance de la accin penal. El principio de oportunidad
aparece as claramente vinculado con la nocin de punibilidad.
Sobre esas bases Audeguean recuerda que ste es el motivo el cual una teora de la
justicia penal no se limita al contenido de la ley penal (qu penar?) y de la sentencia
(cmo penar), sino que mira igualmente al conjunto de instituciones y de fuerzas
culturales de una sociedad (instruccin pblica, leyes econmicas, poltica, etc.)
susceptibles de disminuir o aumentar la violencia.
Los hombres, recuerda el pensador francs con cita y anlisis de los textos de
Beccaria, han consentido en sufrir no ms que la menor autoridad posible, slo la necesaria:
pero ello significa que no han consentido en sufrir una pena ms que por lo que ellos han
hecho. Una pena no es necesaria (y por lo tanto justa) ms que si ella lo es (o al menos
puede serlo) desde el punto de vista del mismo que la sufre. Una pena no puede por lo tanto
ser infligida ms que si ella es til a todos, si ella procura para este fin el menor sufrimiento
posible y si ella es el efecto del delito cometido por el mismo que la sufre55.
4. En nuestros das, la relacin entre censura penal y estrategias vinculadas a
provocar un sentimiento de vergenza en el sujeto avergonzar, shamen- ha sido
53

Crtico sobre este aspecto, ROBLES PLANAS en su introduccin a la edicin espaola de Lmites al
Derecho Penal, ya citada. Ver al respecto el estudio de FEIJOO SANCHEZ, Retribucin y Prevencin
General, ya mencionado.
54
Cfr. GIACOMOLLI, Nereu Jos, Legalidade, Oportunidade e Consenso no Processo Penal, Livraria Do
Avogado, Porto Alegre, 2006.
55
AUDEGUEAN, Philipe, Gense et signification des Dlits et des Peines de Beccaria, Archives de
Philosophie du droit, T.53, Paris, junio 2010.

desarrollada por algunos penalistas Braithwaite y Petit- como mecanismo de reduccin de

la sancin. Desde esa reflexin analizan la funcin reprobatoria de la declaracin de
responsabilidad penal y entienden que esa funcin debe guardar cierta autonoma respecto
de la severidad del castigo quantum de la pena-. Hirsch critica este punto pues, a su
entender, neutraliza la operatividad de los criterios de proporcionalidad entre la gravedad
del hecho, la responsabilidad del sujeto y la medicin de la sancin56.
5. Sin embargo, Silva Snchez analiza esa idea considerando que un castigo sentido
como justo es esencial para producir en el sujeto lo que identifica, siguiendo a Braithwaite,
como reconocimiento de vergenza -acknowledgment of shame- entendiendo que esto es
algo que tambin se integra en la base de la pretensin disuasoria. Como contrapartida,
advierte, un castigo sentido como injusto (con la consiguiente vergenza no reconocida)
puede invitar al desafo (defiance) y a una correlativa manifestacin de orgullo que
puede llevar a incrementar el delito en el futuro57.
6. En el marco de consideracin de la responsabilidad personal, Seelmann propone
la idea de dispersin de la imputacin como mediating principles que limita la
criminalizacin. A las conocidas referencias de corresponsabilidad social en la formacin
de las condiciones existenciales del autor, Seelmann agrega diferentes anlisis. As integra
un grupo de casos de corresponsabilidad de la instancia de imputacin y otro donde
aparecen distintos niveles de atribucin del lado del agente. En el primer supuesto, se
individualizan problemas de legitimacin para sostener la respuesta punitiva estatal ya que
puede apreciarse en cierta forma una participacin del propio Estado en el injusto.
En el segundo elenco de situaciones, se verifica que el autor advierte que muchos
que hacen lo mismo que a l se le imputa, no resultan responsabilizados. Surge de ese
modo una notoria desigualdad o desequilibrio en las cargas que irroga la aplicacin de
sanciones.
Por cierto, Seelmann no considera neutralizados en las circunstancias apuntadas en
los dos tipos de supuestos, ni el injusto ni la culpabilidad. Por eso sus razonamientos se
incorporan a una instancia diferente, que se hace cargo del anlisis de la ponderacin de la

56

Cfr. Von HIRSCH, Censurar y Castigar, ya citada, pp.50/59

Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess, en Prevencin del Delito y Reduccin de la Violencia, La Ley, Espaa,
n7160, abril del 2009. La referencia a BRAITHWAITE es de su trabajo, Crime, Schame, and Reintegration,
Cambridge, 1989.
57

punibilidad. Frente a estos casos, lo que propone es la disminucin del castigo en razn de
la reduccin de la responsabilidad personal del sujeto58.

IV. EL CONTROL JURISDICCIONAL DEL IUS PUNIENDI.

Las normas de imputacin estn dirigidas predominantemente a la instancia de
aplicacin del derecho penal. Por eso, esta instancia jurisdiccional constituye un momento
fundamental en la pacificacin social, la limitacin de la violencia, el restablecimiento del
orden jurdico quebrantado y la determinacin de la censura de los responsables con la
sancin correspondiente de acuerdo a principios materiales.
1. La transformacin suscitada en la tcnica de legislacin penal impone ya en el
plano del anlisis de la legalidad una exigencia particular a los magistrados. La
metodologa tradicional sustentada en la subsuncin formal la sujecin del suceso bajo la
proposicin descriptiva del tipo- debe ser reconsiderada en su operatividad. De lo que se
trata en nuestro tiempo es de identificar la expresin de sentido normativo que constituye el
hecho penal y ponerla en relacin con el significado jurdico que se manifiesta a travs del
enunciado legal59. La dinmica hermenutica se instala as como un proceso constante, es
decir, normal en la aplicacin de la ley. La mxima que indica que in claris non fit
interpretatio no parece oponible a la realidad de la actividad jurisdiccional marcada por
criterios teleolgicos a la hora de comprender el hecho y su significado normativo.
2. Segn Silva Snchez, la denominada "interpretacin teleolgica" de los
enunciados jurdico-penales tiene como premisas el reconocimiento de que esas
proposiciones asumen un telos, "fin de regulacin" o "razn justificante", que el enunciado
por s solo no expresa aunque necesariamente deba ser descubierto o atribuido por el
interprete y que un vez establecido, ha de servir para reconstruir el sentido del enunciado
en trminos de racionalidad teleolgica60.

58

Cfr. SEELMANN, Kurt, La Dispersin de la Responsabilidad como Lmite de la Pena. En la obra ya

citada, Lmites al Derecho Penal, pp.220/224.
59
Cfr. YACOBUCCI, Guillermo, La conducta tpica de evasin tributaria (un problema de interpretacin
normativa), en Derecho Penal Tributario, Tomo I, coord. Altamirano/Rubinska, Marcial Pons, 2008,
pp.100/104.
60
Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess, Interpretacin teleolgica en Derecho penal, en Estudios de filosofa de
derecho penal, Universidad del Externado, Bogot, 2006.

3. La tcnica legislativa en materia penal ha usado histricamente no solo trminos

normativos, valorativos o culturales que requieren por tanto de un juicio61, sino tambin
predicados normativos, relaciones jurdicas y elementos de valoracin global del hecho
gesamttatbewertenden Merkmalen62- que abren el enunciado a una instancia de significado
que trasciende la literalidad, la percepcin sensorial, la observacin emprica, el lenguaje
comn o la apreciacin natural.
Todas estas circunstancias hacen necesario reconocer que los enunciados tpicos
tienen una funcin de imputacin y reflejan normas de comportamiento, esto es,
prescripciones que persiguen determinados bienes, objetivos o fines. En ese campo
entonces debe ponderarse tanto la posibilidad de conocer lo que se exige al ciudadano,
como la de motivarse en los requerimientos normativos, dentro de lo cual, la comprensin
de las exigencias del orden jurdico es un punto de referencia ineludible para considerar la
fidelidad al derecho.
Esto vale para el legislador a la hora de construir el enunciado tpico pero tambin
para el juez en el momento de la imputacin concreta. Ambas instancias deben atender a la
naturaleza y finalidades de las normas penales de modo tal de garantizar al ciudadano el
orden de libertades en que desenvuelve su existencia. En ese marco, es la jurisdiccin la
que asume una tarea decisiva por tratarse de la ltima lnea de control de racionalidad o
proporcionalidad en la aplicacin del derecho penal. Las consecuencias del principio de
legalidad, lex stricta y lex certa, son por tanto reglas contra la arbitrariedad en el ejercicio
de la potestad punitiva legislador y magistratura- y una gua a la hora de discernir la
fidelidad al derecho de los ciudadanos problemas de error de subsuncin, de tipo o
prohibicin-.
5. La tarea de control, sin embargo, no queda reducida a la legalidad meramente
formal, sino que avanza sobre lo que puede definirse como legalidad material. En este
aspecto, la puesta en relacin con la Constitucin su bloque axiolgico- es un instrumento
esencial para racionalizar el ius puniendi. Dentro de esa labor, Kuhlen distingue entre una
Como ejemplos vale citar la nocin de pornografa del art.128 del CP argentino o de motivo ftil del
art.121 pargrafo2.II del CP brasileo.
62
Los elementos de valoracin global suponen una referencia sobre el contenido de injusto que expresa el
tipo. En algunos supuestos se habla de un adelanto de la antijuridicidad a esa instancia. Esto no significa que
tambin expresen, de manera necesaria, la puesta en relacin con las causas de justificacin, sino una
ponderacin material de la antijuridicidad que el legislador ha entendido imprescindible para alcanzar la
delimitacin de la relevancia penal de ciertos comportamientos.
61

interpretacin conforme a la Constitucin y una interpretacin orientada a la Constitucin

como instrumentos hermenuticos. Por un lado, se evita la declaracin

de

inconstitucionalidad de una norma penal cuando es plausible una comprensin adecuada a

su axiologa y, por el otro, se logra un desarrollo normativo que trasciende su literalidad en
aras de concretar un valor constitucional.
En consecuencia, junto con la interpretacin conforme a la Constitucin -que opera
dentro del marco del sentido literal posible- en la praxis judicial se identifica segn Kuhlen
un desarrollo del Derecho conforme a la Constitucin, donde se trasciende el sentido
formal de la ley63.
6.

Estas funciones se hacen esenciales ante el uso por parte del legislador de una

tcnica donde lo descriptivo se relativiza en virtud de los aspectos valorativos que vuelca
dentro del enunciado tpico. Si bien en nuestro tiempo se admite las dificultades para
distinguir entre trminos exclusivamente descriptivos y aquellos que sealan una
ponderacin o valoracin, lo cierto es que las modalidades de identificacin de los
comportamientos punibles por el lado del legislador ha favorecido esa aproximacin de
sentido.
En esa perspectiva, Ossandn afirma que la distincin entre elementos descriptivos
y normativos es solo cuantitativa y viene marcada por la mayor o menor necesidad de
recurrir a ciertas normas para determinar su significado y alcance64. Aun aquellas
nociones que parecen remitir a una simple percepcin exigen en el campo del derecho de
una comprensin de significado normativo. Una vez ms cabe recordar aquella afirmacin,
antes citada de Welzel: todos los conceptos tpicos penales, incluso los descriptivos, no son
conceptos causales de lesiones de bienes jurdicos, sino conceptos de relaciones de
significados sociales. Por eso, dice Kuhlen, que legislador y juez concurren en esos casos a
una determinacin sobre lo punible, extremo ciertamente llamativo desde una perspectiva
tradicional65.

63

Cfr. KUHLEN, Lothar, La Interpretacin conforme a la Constitucin de las leyes penales, Marcial Pons,
Madrid, 2012, pp.148 y ss.
64
Cfr. OSSANDN WIDOW, Mara Magdalena, La formulacin de tipos penales, Editorial jurdica de
Chile, Santiago, 2009, pp.90 y ss.
65
Kuhlen considera que ante situaciones donde la legislacin penal no puede renunciar a la utilizacin de
conceptos jurdicos indeterminados y, por ello, necesitados de concrecin, se verifica la concurrencia de las
dos instancias implicadas en el desarrollo de la norma. As, indica que el legislador y la jurisprudencia

En su tiempo, Mezger busc con la nocin de Parallelwertung in der

Laiensphre valoracin paralela a la esfera del lego- brindar una regla para solucionar la
cuestin. Hoy en da, por el contrario y como seala Kindhuser, tanto el lego como el
especialista deben conocer lo mismo: la ratio iuris del tipo66.
V. LA CIENCIA PENAL COMO EXPRESION DE RACIONALIDAD.
La nocin de racionalidad expresa la adecuacin de las ideas, argumentos y
decisiones a la forma en que se auto comprende la persona humana. En la medida que nos
reconocemos como seres racionales, la forma natural de legitimar aquello que
planteamos como verdad, decisin o explicacin debe guardar correlato con la razn. Si
por el contrario nos entendiramos a nosotros mismos como seres violentos y la fuerza
como lo distintivo de nuestra conformacin, la justificacin de lo que pensamos,
proponemos o realizamos sera la fuerza bruta y la capacidad de agresin. Racionalizar en
la consideracin del saber penal entonces es tomar distancia de las explicaciones
pasionales, emotivas o de puro y desnudo ejercicio del poder. Dicho de otro modo, exigirle
al Derecho penal una legitimacin que vaya ms all de la imposicin fctica.
1. La historia de la ciencia penal es la bsqueda de esa racionalidad. En su
desarrollo es posible encontrar cambios profundos en los esquemas metodolgicos pero
siempre se pone de manifiesto el afn por encontrar fundamentos a lo que se analiza y
propone. En ese trascurso del tiempo, la ciencia penal, a pesar de mantener la nocin de
dogmtica, ha advertido que su funcin trasciende la mera presentacin analtica y
sistemtica de los enunciados normativos a travs de una consideracin deductiva.
Frente a esta situacin, los debates sobre el mtodo cientfico del derecho penal
llevaron nuevamente al primer plano el problema del conocimiento prctico y las
dificultades que este plantea ante la negacin de valores propios de lo humano67. No se trata
actan a travs de una colaboracin en la que se reparten el trabajo y determinan lo que es punible. Cfr.
KUHLEN, Lothar, Interpretacin conforme a la Constitucin, ya citada, p.143.
66
KINDHUSER, Urs reconoce que la mayor parte de los elementos de los tipos es de ndole normativa, que
son alcanzados a travs de ciertas reglas que le dan un significado propio distinto al natural.- Su campo de
referencia es la prctica social y su forma de existencia es la validez. As, en el seminario dictado en la
Universidad AUSTRAL -4.10.2012-, sobre la distincin entre error de tipo y error de prohibicin, con
especial consideracin del error de subsuncin: Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum.
67
Explica SILVA SNCHEZ que frente a un primer lmite de tipo cultural relativizado en razn de tiempo
y espacio- es necesario considerar la existencia de otros ms intensos y permanentes que determinen la
actividad penal. A su entender, es innegable que la elaboracin jurdica no puede contradecir las estructuras

solo de una discusin sobre naturalismo, tecnicismo o realismo, pues es claro que los datos
de la realidad estn en la base del conocimiento penal an para el posicionamiento de
Jakobs. Las personas no tienen expectativas constantes de manera contrafctica todo el
tiempo. La realidad en un momento se hace presente a pesar de los intentos de aislar
conceptos de manera absoluta.
2. Sin embargo lo que se hace presente no son datos meramente empricos, sino
dotados de sentido, es decir, normativos, en una acepcin prctico moral o social, que
supone la expresin de un significado dentro de la convivencia. Esta es la verdad de la
actual normativizacin que no hace ms que recuperar los presupuestos de discusin de la
filosofa moral68. Hruschka ha reafirmado en los ltimos tiempos que el anlisis estructural
del derecho penal no son tanto las reglas del derecho positivo como ms bien las categoras
que pueden servir de base a las reglas del Derecho positivo, o ms precisamente, el sistema
de esas categoras. Por eso no es de extraar que entre sus funciones principales le asigne la
de hacer reflexiones tico normativas acerca de qu conductas humanas son merecedoras
de pena69. La dogmtica se elabora as a travs de un sistema axiolgico que, por cierto, se
desenvuelve desde perspectiva lgica70.

del ser (ni del deber ser). De la materia o de la naturaleza de las cosas, podran obtenerse, pues, elementos de
limitacin a la construccin jurdica. Sin embargo, esto plantea el problema del acceso a lo objetivo, a la
realidad en s. Esta problemtica tampoco puede ser resuelta por el recurso al consenso, ya que el ontologismo
dbil que ello supone no difiere en gran medida del normativismo relativista. Frente a este desafo, el autor
espaol remarca que hay buenas razones para entender que existen todava espacios indisponibles (. . .) que
hay algo que es la verdad (. . .) y procedimientos discursivos que no dejan de ser medios, ciertamente
imperfectos pero irrenunciables. Hay, pues, realidades empricas y normativas sobre las cuales existe la
conviccin de que no sern alteradas en su status (tales las relativas a los derechos humanos y a la dignidad de
la persona) y que ejercen una vinculacin importante sobre el derecho penal, sin perjuicio del espacio de
libertad con el que este se mueve. Cfr. Poltica criminal en la dogmtica: algunas cuestiones sobre su
contenido y lmites en Poltica criminal y nuevo derecho penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 27.
68
Esta problemtica adelantada por ROXIN, en Poltica criminal y sistema del derecho penal, Hammurabi,
Buenos Aires, 2000, p. 43., continua hasta nuestros das. Un ejemplo de esto se observa en el pensamiento de
LAMPE, Ernst-Joachim, La Dogmtica jurdico-penal, entre la ontologa social y el funcionalismo, Grijley,
Lima, 2003. Este autor da una idea clara de la cuestin: El injusto no lo constituye ni lo que una persona pone
en marcha, ni tampoco lo que le sucede a un objeto, sino lo que acontece entre el autor y la vctima, se trata
del injusto de relacin social p.181-. ROBLES PLANAS, Ricardo indica que la Dogmtica es la que brinda
contenido material a la imputacin, asumiendo una funcin esencial en la hermenutica legal y legitimando
las decisiones jurisdiccionales. De all su relacin con la iusfilosofa y la idea de justicia, sobre todo a travs
de los principios. Cfr. Das Wesen der Strafrechtsdogmatik, ZIS, 5/2010.
69
Cfr. HRUSCHKA, Joachim, Repensar el Derecho penal, en la obra ya citada, Imputacin y Derecho Penal,
p.235.
70
As, por ejemplo, ROBLES PLANAS explica que la sistematizacin axiolgica o teleolgica no es
incompatible con la sistematizacin lgico estructural, sino que son dos formas complementarias y necesarias
para el dogmtico. Cfr. La identidad de la dogmtica penal. ZIS, 2/2010.

Dentro de su anlisis del estado actual de la dogmtica, Silva Snchez explica que
en nuestro tiempo se asiste a una especie de tercera crisis del saber penal que presenta como
contexto particular respecto de las anteriores, una sobre-valoracin de las respuestas
punitivas. Por eso entiende que lo que en realidad est en tela de juicio es la consideracin
de la dogmtica como ciencia universalizable, que trasciende los cdigos penales
nacionales y se basa en principios y nociones aplicables ms all de los enunciados
normativos. La cuestin remite incluso a la aceptacin de la ciencia penal alemana como
paradigma del saber penal de nuestros das71.
3. Desde otra perspectiva pero repensando la formulacin del conocimiento penal,
Bacigalupo marca la paradoja que implica sostener que el mero enunciado normativo es lo
que se toma en cuenta para estructurar la teora o resolver las situaciones cuando, sobre un
mismo texto, se pueden observar teoras diversas y con resultados encontrados72. El punto
de partida del conocimiento penal, por lo tanto, parece ir ms all del texto legal, pues
supone el impacto de fines y orientaciones que no pueden ser ledas sino comprendidas
dentro de un contexto filosfico, poltico y cultural.
A partir de esos cuestionamientos surgen los criterios teleolgicos como modos
adecuados de asumir que el derecho penal, como realidad y conocimiento, est orientado a
fines y estos poseen relevancia poltico-jurdica73.

VI. UNA BREVE REFLEXION FINAL.

Dice SILVA SANCHEZ: Todo parece indicar que el inicio del S. XXI ha trado consigo una tercera crisis
de la dogmtica moderna del Derecho penal. La primera de ellas tuvo lugar a finales del siglo XIX, cuando la
Escuela Clsica hubo de enfrentar la crtica de la Direccin Moderna. La segunda, en los aos sesenta del
pasado siglo, cuando se reproch al debate entre el causalismo y el finalismo que alejaba irreversiblemente a
la dogmtica de la realidad social. La diferencia entre aquellos dos momentos y el presente radica en que en
ellos la crisis de la dogmtica acompaaba a una crisis general del Derecho penal. Era la propia lgica de ste,
en efecto, la que se pona en cuestin tanto desde la propuesta preventivo-especial de la Direccin Moderna,
como desde la perspectiva abolicionista de los sesenta. En cambio, en la crisis del presente no se discute el
Derecho penal. ste, por el contrario, goza de una sorprendente reputacin como instrumento de resolucin de
conflictos sociales. Ms bien, parece que, si se critica la dogmtica sistemtica de cuo alemn, ello es
precisamente -al menos en parte-porque el notable refinamiento de ese modelo obstaculiza una aplicacin ms
expeditiva de los enunciados legales jurdico-penales. Cfr. Es anacrnica la dogmtica penal de cuo
alemn?, RBCC, 96/2012.
72
BACIGALUPO, Enrique, Delito y punibilidad, Civitas, Madrid, 1983, cap. 1.
73
SANCHEZ OSTIZ, Pablo, seala como niveles fundamentales del conocimiento prctico penal: las
instancias tpicas, dogmticas y filosficas. Por eso advierte que sostener la Poltica Criminal en el nivel de
la tpica impedira conocer los fundamentos de las decisiones. De all la necesidad de vincular estos aspectos
con aquellos que hacen al mbito valorativo, de la racionalidad y de las certezas. Cfr. Fundamentos de
Poltica Criminal, Marcial Pons, Barcelona, 2012, pp.36 y ss.
71

En resumidas cuentas, el ejercicio del ius puniendi debe ser analizado no solo a
travs de una descripcin de sus mecanismos de funcionamiento. Por el contrario, como
todo objeto perteneciente a la filosofa prctica, que se constituye en referencia a normas y
fines, el Derecho penal reclama de una comprensin crtica fundada en razonamientos
cientficos, normas, bienes y valores, por cierto distantes de una mera aproximacin
ideolgica. Este es el desafo del pensamiento penal de nuestro tiempo y punto de
referencia de la Poltica criminal del legislador.