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O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A LEI MARIA DA PENHA1

Samos da ditadura do masculino

para a ditadura de um feminino
esteriotipado. Um feminino que nega
tudo o que feminino.2

Na sesso plenria realizada no dia 24 de maro, o

Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 41 da Lei
11.340/2006. A deciso foi tomada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 106212, em
que um condenado pela Justia de Mato Grosso do Sul pena restritiva de liberdade de
15 dias, convertida em pena alternativa de prestao de servios
comunidade, contestava essa condenao. O ru foi punido com base no artigo 21 da
Lei das Contravenes Penais, acusado de ter desferido tapas e empurres em sua
companheira. Todos os Ministros presentes sesso do Plenrio acompanharam o voto
do relator, Ministro Marco Aurlio. Segundo ele, a constitucionalidade do artigo 41 d
concretude, entre outros, ao artigo 226, pargrafo 8, da Constituio Federal,
que dispe que o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos
que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas
relaes. O Ministro disse que o dispositivo se coaduna com o que propunha Ruy
Barbosa, segundo o qual a regra de igualdade tratar desigualmente os desiguais. Isto
porque a mulher, ao sofrer violncia no lar, encontra-se em situao desigual perante o
homem. Ele descartou, tambm, o argumento de que o juzo competente seria um
juizado criminal especial, em virtude da baixa ofensividade do delito. Os
Ministros apontaram que a violncia contra a mulher grave, pois no se limita apenas
ao aspecto fsico, mas tambm ao seu estado psquico e emocional, que ficam
gravemente abalados quando ela vtima de violncia, com consequncias muitas vezes
indelveis. Ao acompanhar o voto do relator, o Ministro Luiz Fux disse que os juizados
especiais da mulher tm maior agilidade nos julgamentos e permitem aprofundar as
investigaes dos agressores domsticos, valendo-se, inclusive, da oitiva de
1

Rmulo de Andrade Moreira Procurador-Geral de Justia Adjunto para Assuntos Jurdicos na Bahia.
Foi Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das
Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da
Universidade Salvador-UNIFACS, na graduao e na ps-graduao (Especializao em Direito
Processual Penal e Penal e Direito Pblico). Ps-graduado, lato sensu, pela Universidade de
Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade SalvadorUNIFACS (Curso coordenado pelo Professor J. J. Calmon de Passos). Membro da Association
Internationale de Droit Penal, da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais e do Instituto
Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim e ao
Movimento Ministrio Pblico Democrtico. Integrante, por trs vezes, de bancas examinadoras de
concurso pblico para ingresso na carreira do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor
convidado dos cursos de ps-graduao da Fundao Faculdade de Direito da Universidade Federal da
Bahia, do Curso JusPodivm, do Praetorium, do Curso IELF e da Fundao Escola Superior do Ministrio
Pblico. Autor das obras Curso Temtico de Direito Processual Penal e Comentrios Lei Maria da
Penha (em co-autoria) Editora Juru, 2010, alm de organizador e coordenador do livro Leituras
Complementares de Direito Processual Penal, Editora JusPodivm, 2008. Participante em vrias obras
coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados na Bahia e no Brasil.
2
Janana Paschoal, Mulher e Direito Penal, Coordenadores: Miguel Reale Jnior e Janana Paschoal,
Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 3.

testemunhas. Por seu turno, o Ministro Dias Toffoli lembrou da desigualdade histrica
que a mulher vem sofrendo em relao ao homem. Tanto que, at 1830, o direito penal
brasileiro chegava a permitir ao marido matar a mulher, quando a encontrasse em
flagrante adultrio. Entretanto, conforme lembrou, o direito brasileiro vem evoluindo e
encontrou seu pice na Constituio de 1988, que assegurou em seu texto a igualdade
entre homem e mulher. Entretanto, segundo ele, preciso que haja aes afirmativas
para que a lei formal se transforme em lei material. Por isso, ele defendeu a insero
diria, nos meios de comunicao, de mensagens afirmativas contra a violncia da
mulher e de fortalecimento da famlia. No mesmo sentido votou tambm a Ministra
Crmen Lcia, lembrando que a violncia que a mulher sofre em casa afeta sua
psique (autoestima) e sua dignidade. Direito no combate preconceito, mas sua
manifestao, disse ela. Mesmo contra ns h preconceito, observou ela, referindose, alm dela, Ministra Ellen Gracie e vice-procuradora-geral da Repblica, Deborah
Duprat. E esse preconceito, segundo ela, se manifesta, por exemplo, quando um carro
dirigido por um homem emparelha com o carro oficial em que elas se encontrem,
quando um espantado olhar descobre que a passageira do carro oficial mulher. A
vergonha e o medo so a maior afronta aos princpios da dignidade humana, porque
ns temos que nos reconstruir cotidianamente em face disto, concluiu ela. Tambm
com o relator votaram os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ayres
Britto, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e o presidente da Corte, Ministro Cezar Peluso.
Todos eles endossaram o princpio do tratamento desigual s mulheres, em face de sua
histrica desigualdade perante os homens dentro do lar. O Ministro Ricardo
Lewandowski disse que o legislador, ao votar o artigo 41 da Lei Maria da Penha, disse
claramente que o crime de violncia domstica contra a mulher de maior poder
ofensivo. Por seu turno, o Ministro Joaquim Barbosa concordou com o argumento de
que a Lei Maria da Penha buscou proteger e fomentar o desenvolvimento do ncleo
familiar sem violncia, sem submisso da mulher, contribuindo para restituir sua
liberdade, assim acabando com o poder patriarcal do homem em casa. O Ministro Ayres
Britto definiu como constitucionalismo fraterno a filosofia de remoo de
preconceitos contida na Constituio Federal de 1988, citando os artigos 3 e 5 da CF.
E o Ministro Gilmar Mendes, ao tambm votar com o relator, considerou legtimo este
experimento institucional, representado pela Lei Maria da Penha. Segundo ele, a
violncia domstica contra a mulher decorre de deplorvel situao de domnio,
provocada, geralmente, pela dependncia econmica da mulher. A Ministra Ellen
Gracie lembrou que a Lei Maria da Penha foi editada quando ela presidia o Conselho
Nacional de Justia e ensejou um impulso ao estabelecimento de juizados especiais da
mulher. Em seu voto, o Ministro Cezar Peluso disse que o artigo 98 da Constituio, ao
definir a competncia dos juizados especiais, no definiu o que sejam infraes penais
com menor poder ofensivo. Portanto, segundo ele, lei infraconstitucional est autorizada
a definir o que seja tal infrao.
Ousamos discordar frontalmente da deciso acima
transcrita.
Como se sabe, a Lei n. 11.340/06, a chamada
Lei Maria da Penha, procurou criar mecanismos para coibir e prevenir a violncia
domstica e familiar contra a mulher3. Segundo a lei, configura violncia domstica e
3

Sobre o assunto, alm de vrios artigos j publicados na internet, indicamos: Comentrios Lei de
Violncia Domstica e Familiar contr a Mulher, obra coletiva publicada pela Editora Lumen Juris (2008)
e organizada por Adriana Ramos de Mello; Violncia Domstica, de Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo

familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause
morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial.4 A
violncia pode ser praticada:
a) no mbito da unidade domstica,
compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo
familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
b) no mbito da famlia, compreendida como a
comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por
laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa5 ou
c) em qualquer relao ntima de afeto, na qual o
agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de
coabitao.6

Batista Pinto, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007; Violncia Domstica, de Stela Valria
Soares de Farias Cavalcanti, Salvador: Editora JusPodivm, 2007 e Estudos sobre as novas leis de
violncia domstica contra a mulher e de txicos, obra coletiva coordenada por Andr Guilherme
Tavares de Freitas, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.
4
O declnio primitivo e que deu azo ao presente conflito afirmou no se tratar de violncia de gnero,
uma vez que as envolvidas so do sexo feminino. Na esteira do vem decidindo o STJ, o sujeito passivo da
violncia domstica, objeto da Lei 11.340/06 a mulher, sendo certo que o sujeito ativo pode ser tanto o
homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vnculo de relao domstica, familiar ou de
afetividade, o que restou cabalmente demonstrado neste autos, de onde exsurge a hiptese contemplada
no inciso II, do art. 5, da Lei da regncia. Ademais a condio peculiar da mulher (vtima) prevista no
art. 4, da Lei Especial, est perfeitamente delineada com o fim social a que se destina a legislao em
comento. A Lei Maria da Penha um exemplo de implementao para a tutela do gnero feminino,
justificando-se pela situao de vulnerabilidade e hipossuficincia em que se encontram as mulheres
vtimas da violncia domstica e familiar (TJRJ 8 C. CC 2009.055.00401 rel. Gilmar Augusto
Teixeira j.30.09.2009).
5
Leso corporal cometido por sogra nora. I Conflito suscitado no juzo criminal comum em face de
Juizado de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca da Capital, para julgamento de
delito praticado na vigncia da Lei 11.340/06. II O artigo 129, 9 do Cdigo Penal aplicvel s
hipteses de violncia domstica, nas quais a leso corporal praticada contra pessoas que integram
estrutura familiar, in casu sogra e nora, ligadas, portanto, por laos de afinidade, no importando se
entre pessoas do mesmo sexo, amoldando-se os fatos, em consequncia, ao disposto 5 e 14 da Lei
11.340/06. Conflito Procedente (TJRJ 2 C. CC 2009.055.00320 rel. Ktia Jangutta j.03.09.2009).
6

O namoro uma relao ntima de afeto sujeita aplicao da Lei 11.340/06. Quando a agresso
praticada em decorrncia dessa relao, o Ministrio Pblico pode requerer medidas para proteger a
vtima e seus familiares. O entendimento da 6. Turma do Superior Tribunal de Justia e foi firmado no
julgamento do pedido de Habeas Corpus de um agressor que tentava suspender a proibio de chegar a
menos de 50 metros da ex-namorada e do filho dela. A restrio foi imposta pela Justia do Rio Grande
do Sul em ao proposta pelo Ministrio Pblico com base na Lei Maria da Penha. A defesa do agressor
alegou a inconstitucionalidade da lei por privilegiar a mulher em detrimento do homem, a ilegitimidade
do Ministrio Pblico e disse que no havia relao domstica entre o casal, pois namoraram por pouco
tempo, sem a inteno de constituir famlia. De acordo com o inqurito policial, a vtima trabalhava com
o agressor e os dois namoraram por quatro anos. Aps o trmino do relacionamento, o agressor passou a
espalhar panfletos difamatrios contra a ex-namorada, pichou o muro de sua residncia e suspeito de
ter provocado um incndio na garagem da casa dela. Seguindo o voto da relatora no STJ,
desembargadora convocada Jane Silva, a 6 Turma negou o pedido. Para a relatora, um namoro de quatro
anos configura, para os efeitos da Lei Maria da Penha, relao domstica ou de famlia, no
simplesmente pela durao, mas porque o namoro um relacionamento ntimo. A prpria lei afasta a
necessidade de coabitao para caracterizar a relao ntima de afeto. Assim, o Ministrio Pblico tem

Ademais, compreende:
a) a violncia fsica, entendida como qualquer
conduta que ofenda sua integridade ou sade corporal;
b) a violncia psicolgica, entendida como
qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuio da auto-estima ou que
lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar
suas aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento,
humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz,
insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e vir ou
qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao;
c) a violncia sexual, entendida como qualquer
conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no
desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a
comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar
qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou
prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou
anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos;
d) a violncia patrimonial, entendida como
qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de
seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou
recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades e
e) a violncia moral, entendida como qualquer
conduta que configure calnia, difamao ou injria.
importante ressaltar que a lei no contm
nenhum novo tipo penal, apenas d um tratamento penal e processual distinto para as
infraes penais j elencadas em nossa (vasta e exagerada) legislao. De toda maneira,
entendemos extremamente perigosa a utilizao, em um texto legal de natureza penal e
processual penal (e gravoso para o indivduo), de termos tais como diminuio da
auto-estima, esporadicamente agregadas, indivduos que so ou se consideram
aparentados, em qualquer relao ntima de afeto, etc., etc.
Observa-se, porm, que uma agresso de exnamorado contra antiga parceira no configura violncia domstica. Com esse
entendimento, a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, por maioria, declarou
competente o juzo de direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete, em
legitimidade para propor medidas de proteo. A deciso ressalta ainda que declarar a
constitucionalidade ou no da lei atribuio do Supremo Tribunal Federal. A relatora ainda esclareceu
que a 3 Seo do STJ, no julgamento dos conflitos de competncia 91.980 e 94.447, no decidiu se a
relao de namoro ou no alcanada pela Lei Maria da Penha. O entendimento da Corte Superior
naqueles casos especficos foi de que a violncia praticada contra a mulher no decorria da relao de
namoro. De acordo com Jane Silva, quando h a comprovao de que a violncia praticada contra a
mulher, vtima de violncia domstica por sua vulnerabilidade e hipossuficincia, decorre do namoro e
que esta relao, independentemente de coabitao, pode ser considerada ntima, aplica-se a Lei Maria
da Penha. (HC 92.875).

Minas Gerais, para julgar e processar ao contra agressor da ex-namorada. No caso, o

homem encontrou a ex-namorada na companhia do atual parceiro e praticou a agresso.
Ele jogou um copo de cerveja no rosto dela, deu-lhe um tapa e a ameaou. O Ministrio
Pblico entendeu ser caso de violncia domstica e, por isso, considerou que deveria ser
julgado pela Justia comum. Acatando esse parecer, o juzo de Direito do Juizado
Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete encaminhou os autos para a 1 Vara Criminal
da cidade. Porm, a Vara Criminal levantou o conflito de competncia por entender que
no se tratava de violncia domstica e, por essa razo, a questo deveria ser julgada
pelo Juizado Especial. Em sua deciso, o relator, ministro Nilson Naves, destacou que a
Lei Maria da Penha no abrange as conseqncias de um namoro acabado. Por isso, a
competncia do Juizado Especial Criminal. Acompanharam o relator os ministros
Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Maria Thereza de Assis Moura,
Jorge Mussi e Og Fernandes. O ministro Napoleo Nunes Maia Filho divergiu do
relator e foi acompanhado pela desembargadora convocada Jane Silva. Segundo ela, o
namoro configura, para os efeitos da Lei Maria da Penha, relao domstica ou familiar,
j que trata de uma relao de afeto. (Processos: CC 91980 e CC 94447).
Segundo o seu art. 6., a violncia domstica e
familiar contra a mulher constitui uma das formas de violao dos direitos humanos;
logo, possvel que a apurao do crime da decorrente seja da atribuio da Polcia
Federal, na forma do art. 1., caput e inciso III, da Lei n. 10.446/02; ainda em tese,
tambm possvel que a competncia para o processo e julgamento seja da Justia
Comum Federal, ex vi do art. 109, V-A, c/c o 5., da Constituio Federal, desde que
se inicie, via Procurador-Geral da Repblica, e seja julgado procedente o Incidente de
Deslocamento de Competncia junto ao Superior Tribunal de Justia). Esta concluso
decorre das normas referidas, bem como em razo do Brasil ser subscritor da
Conveno sobre a eliminao de todas as formas de violncia contra a mulher7 e da
Conveno interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher8.
No pretendemos ferir suscetibilidades ou
idiossincrasias, apenas manifestar o nosso entendimento sobre uma norma jurdica que
entendemos ferir a Constituio Federal. Como diz Paulo Freire, s, na verdade, quem
pensa certo, mesmo que, s vezes, pense errado, quem pode ensinar a pensar certo. E
uma das condies necessrias a pensar certo no estarmos demasiado certos de
nossas certezas. Por isso que o pensar certo, ao lado sempre da pureza e
necessariamente distante do puritanismo, rigorosamente tico e gerador de boniteza,
me parece inconcilivel com a desvergonha da arrogncia de quem se acha cheia ou
cheio de si mesmo.9
Estamos de acordo com a tutela penal diferenada
para hipossuficientes (inclusive pelo desvalor da ao10), mas sem mculas
7

Aprovada pela Organizao das Naes Unidas em 1979 e ratificada pelo Brasil em 1984.
Firmada em 1994 na cidade brasileira de Belm do Par, adotada pela Assemblia Geral da Organizao
dos Estados Americanos em 6 de junho de 1994 e ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995.
9
Pedagogia da Autonomia, So Paulo: Paz e Terra, 35. ed., 2007, p. 28.
10
Como se sabe, a antijuridicidade de um comportamento composta pelo chamado desvalor da ao e
pelo desvalor do resultado; o primeiro, segundo Cezar Roberto Bitencourt, a forma ou modalidade de
concretizar a ofensa, enquanto que o segundo a leso ou exposio a perigo do bem ou interesse
juridicamente protegido. Este mesmo autor, citando agora Jescheck, ensina que modernamente a
antijuridicidade do fato no se esgota na desaprovao do resultado, mas que a forma de produo
desse resultado, juridicamente desaprovado, tambm deve ser includo no juzo de desvalor. (Teoria
8

Constituio Federal e aos princpios dela decorrentes e inafastveis. Neste ponto,

concordamos com Naele Ochoa Piazzeta, quando afirma que corretas, certas e justas
modificaes nos diplomas legais devem ser buscadas no sentido de se ver o verdadeiro
princpio da igualdade entre os gneros, marco de uma sociedade que persevera na
luta pela isonomia entre os seres humanos, plenamente alcanado.11
Como afirma Willis Santiago Guerra Filho,
princpios como o da isonomia e proporcionalidade so engrenagens essenciais do
mecanismo poltico-constitucional de acomodao dos diversos interesses em jogo, em
dada sociedade, sendo, portanto, indispensveis para garantir a preservao de
direitos fundamentais, donde podermos inclu-los na categoria, equiparvel, das
garantias fundamentais.12
Com efeito, o art. 41 da lei estabelece que aos
crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de
1995.
Entendemos tratar-se de artigo inconstitucional,
principalmente luz dos princpios da proporcionalidade e da igualdade. Atente-se, com
Luiz Flvio Gomes, que o princpio da proporcionalidade tem base constitucional (
extrado da conjugao de vrias normas: arts. 1., III, 3., I, 5., caput, II, XXXV, LIV,
etc.) e complementa o princpio da legalidade.13
Igualmente, el principio de proporcionalidad
que, como ya indicado, surgi en el Derecho de polica para pasar a impregnar
posteriormente todo el Derecho pblico, ha de observarse tambin en el Derecho
Penal.14
Geral do Delito, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 121/124). Segundo Luiz Flvio Gomes,
deve-se a Welzel o enfoque do delito como desvalor da ao (negao de um valor pela ao) mais
desvalor do resultado. (...) O delito no fruto exclusivamente do desvalor do resultado, seno
sobretudo (na viso de Welzel) do desvalor da ao, que, no seu sistema, goza de primazia. O desvalor
da ao, de qualquer modo, passa a constituir requisito obrigatrio de todo delito. (Estudos de Direito
Penal e Processo Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, pp. 220/221). Assim, inegvel
que o estudo da antijuridicidade leva concluso de que esta se perfaz no apenas com a valorao do
resultado como tambm (e tanto quanto) com o juzo de valor a respeito da ao (ou omisso). Munz
Conde, na sua Teoria Geral do Delito, explica bem esta dicotomia e a imprescindibilidade da conjuno
entre estes dois elementos: Nem toda leso ou colocao em perigo de um bem jurdico (desvalor do
resultado) antijurdica, mas apenas aquela que deriva de uma ao desaprovada pelo ordenamento
jurdico (desvalor da ao). Em vista dessa percepo, diz o mesmo autor que o Direito Penal no
sanciona toda leso ou colocao em perigo de um bem jurdico, mas s aquelas que so conseqncias
de aes especialmente intolerveis. E continua o mestre espanhol: Ambos os conceitos, desvalor da
ao e desvalor do resultado, so igualmente importantes na configurao da antijuridicidade, de vez
que esto perfeitamente entrelaados e so inimaginveis separados (...), contribuindo ambos, no mesmo
nvel, para constituir a antijuridicidade de um comportamento.. (...) O que sucede que, por razes de
poltica criminal, o legislador na hora de configurar os tipos delitivos pode destacar ou fazer recair
acento em um ou em outro tipo de desvalor. ((Teoria Geral do Delito, Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1988, traduo de Juarez Tavares e Luiz Rgis Prado, p. 88/89).
11
O Princpio da Igualdade no Direito Penal Brasileiro Uma Abordagem de Gnero, Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 174.
12
Introduo ao Direito Processual Constitucional, Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 46.
13
Penas e Medidas Alternativas Priso, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 66.
14
Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal,
Madri: Editorial Colex, 1990, p. 29.

Por que proibir a aplicao das medidas

despenalizadoras previstas na Lei dos Juizados Especiais Criminais? A excluso deve
ser prevista em razo da gravidade do delito, no em razo da vtima ser mulher em
situao de violncia domstica e familiar. O que justifica, luz da Constituio
Federal, a adoo de regime mais gravoso para determinados crimes a prpria
gravidade do delito (aferida pela pena abstratamente cominada ou pelo bem jurdico
tutelado, o que no o caso, mesmo porque a lei no tipifica nenhuma conduta
penalmente relevante). A propsito, observamos, mutatis mutandis, que o art. 61 da
Lei n. 9.099/95 foi modificado exatamente para retirar aquela ressalva quanto ao
procedimento especial (que ensejava a excluso do crime como sendo de menor
potencial ofensivo). A doutrina nunca entendeu muito bem o porqu da ressalva, pois o
conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo deveria levar em conta apenas a
pena mxima abstratamente cominada, sendo o tipo de procedimento absolutamente
indiferente para aquele fim. Tal entendimento acabou prevalecendo com a promulgao
da Lei n. 11.313/06 que alterou a redao do art. 61 da Lei n. 9.099/95.
Note-se que a Constituio Federal, razovel e
proporcionalmente, estabelece regimes penal e processual mais gravosos para autores
dos chamados crimes hediondos, a tortura, o trfico ilcito de drogas, o terrorismo, o
racismo e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e
o Estado Democrtico; ao passo que permite medidas despenalizadoras quando se trata
de infrao penal de menor potencial ofensivo (cfr. arts. 5., XLII, XLII e XLIV e 98, I,
ambos da Constituio Federal).
Como, ento, tratar diferentemente autores de
crimes cuja pena mxima aplicada no foi superior a dois anos? Um condenado por uma
injria ou uma ameaa (pena mxima de seis meses), estar impedido de ser beneficiado
caso tenha praticado aqueles delitos contra uma mulher em situao de violncia
domstica e familiar; a violao aos referidos princpios constitucionais salta aos olhos!
Na lio de Sebstian Melo, sendo o Direito
Penal um instrumento de realizao de Direitos Fundamentais, no pode prescindir do
princpio da proporcionalidade para realizao de seus fins. Esse princpio,
mencionado com destaque pelos constitucionalistas, remonta a Aristteles, que
relaciona justia com proporcionalidade, na medida em que assevera ser o justo uma
das espcies do gnero proporcional. Seu conceito de proporcionalidade repudia tanto
o excesso quanto a carncia. A justia proporcional, em tica e Nicmaco uma
espcie de igualdade proporcional, em que cada um deve receber de forma
proporcional ao seu mrito. Desta forma, para Aristteles, a regra ser justa quando
seguir essa proporo. Nas palavras do filsofo grego em questo, a sua igualdade
proporcional representa uma conjuno do primeiro termo de uma proporo com o
terceiro, e do segundo com o quarto, e o justo nesta acepo o meio-termo entre dois
extremos desproporcionais, j que o proporcional um meio termo, e o justo o
proporcional.15
Reafirmamos, com Humberto vila, que a
igualdade (que ele denomina de postulado) estrutura a aplicao do Direito quando h
15

O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, texto inserto na obra Princpios Penais

Constitucionais, Salvador: Editora JusPodivm, 2007, p. 203.

relao entre dois sujeitos em funo de elementos (critrio de diferenciao e

finalidade da distino) e da relao entre eles (congruncia do critrio em razo do
fim). Para ele, a proporcionalidade (que tambm seria um postulado) aplica-se nos
casos em que exista uma relao de causalidade entre um meio e um fim concretamente
perceptvel. A exigncia de realizao de vrios fins, todos constitucionalmente
legitimados, implica a adoo de medidas adequadas, necessrias e proporcionais em
sentido estrito.16
Assim, para ns, se a infrao penal praticada for
um crime de menor potencial ofensivo (o art. 41 no se refere s contravenes penais)
devem ser aplicadas todas as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95
(composio civil dos danos, transao penal e suspenso condicional do processo),
alm da medida descarcerizadora do art. 69 (Termo Circunstanciado e no lavratura
do auto de priso em flagrante, caso o autor do fato comprometa-se a comparecer ao
Juizado Especial Criminal).17
Seguindo o mesmo raciocnio, em relao s
leses corporais leves e culposas, a ao penal continua a ser pblica condicionada
representao, aplicando-se o art. 88 da Lei n. 9.099/95.18
16

Teoria dos Princpios, So Paulo: Malheiros, 4. ed., 2004, p. 131.

cedio que o princpio da proporcionalidade est implcito na Constituio Federal. Os princpios
implcitos, como se sabe, podem ser apreendidos a partir de uma pluralidade, mais ou menos vasta, de
normas explcitas, ou ainda ser extrados no mais de uma pluralidade de disposies, mas de uma nica
disposio. Isso se d toda vez que de uma nica disposio se extrai, alm da norma expressa que
constitui seu significado, tambm uma norma ulterior implcita. Finalmente, restam aqueles princpios
totalmente implcitos, que so deduzidos no de uma disposio, mas da natureza das coisas`, da
Constituio material`, do sistema jurdico como um todo, de outros princpios implcitos sua volta, e
assim por diante. Quanto proporcionalidade, sua natureza de princpio jurdico evidenciada
quando, parte da generalidade e do aspecto vago do que impe (...), possvel tambm verificar que se
encontra entre as normas superiores do ordenamento jurdico, de nvel constitucional, razo pela qual
norteia toda a atividade penal, seja no mbito legislativo, seja na aplicao da lei aos casos concretos.
(Maringela Gama de Magalhes Gomes, O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 58, com grifo nosso).
18
Em sentido contrrio, na sesso realizada no dia 1. de junho de 2007, a 1. Turma Criminal do Tribunal
de Justia do Distrito Federal concluiu que o crime de leso corporal leve, praticado contra a mulher
independe de representao da vtima. A concluso, por maioria de votos, foi uma resposta a recurso do
Ministrio Pblico. De acordo com a Turma, a nova lei prope uma reflexo sobre o problema da
violncia domstica e abre a oportunidade para que os operadores do direito assumam uma postura
corajosa diante da questo. O voto condutor do acrdo destaca as agresses como atitudes covardes de
homens que resolvem abandonar seu perfil natural de guardies do lar para se transformarem em
algozes e carrascos cruis de sua prpria companheira. Um dos trs votos proferidos no julgamento
seguiu outro posicionamento (Processo n. 20060910173057). Este mesmo Tribunal, porm, um ms
depois desta primeira deciso, seguiu outro entendimento: TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO
FEDERAL - 1. TURMA CRIMINAL EMENTA: VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER AO PENAL PBLICA CONDICIONADA REPRESENTAO. Com base na interpretao
sistemtica, a Egrgia Primeira Turma Criminal concluiu que o legislador, ao disciplinar no art. 41 da
Lei n 11.340/2006 que nos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher no se
aplica a Lei n 9.099/1995, pretendeu apenas vedar os institutos despenalizadores nela previstos,
subsistindo a incidncia do art. 88, que condiciona representao da vtima a ao penal nos crimes de
leso corporal leve e de leso corporal culposa. O entendimento pela excluso completa da lei em casos
tais, conforme destacado, resultaria em verdadeiro contra-senso, uma vez que o Cdigo Penal exige a
representao em hipteses de crimes mais graves, como estupro e atentado violento ao pudor, e a
prpria Lei Maria da Penha (Lei n 11.340/2006) impe, em seu art. 12, que a autoridade policial, no
momento do registro da ocorrncia, tome a representao da vtima a termo, cuja retratao, a teor do
art.16, somente possvel perante o juiz, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio
17

Cremos que devemos interpretar tal dispositivo

luz da Constituio Federal e no o contrrio. Afinal de contas, como j escreveu
Cappelletti, a conformidade da lei com a Constituio o lastro causal que a torna
vlida perante todas.19 Devemos interpretar as leis ordinrias em conformidade com a
Carta Magna, e no o contrrio! Segundo Frederico Marques, a Constituio Federal
no s submete o legislador ordinrio a um regime de estrita legalidade, como ainda
subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que condio
de legitimidade de todo o imperativo jurdico.20
A
prevalecer
a
tese
contrria
(pela
constitucionalidade do artigo), uma injria praticada contra a mulher naquelas
circunstncias no seria infrao penal de menor potencial ofensivo (interpretando-se o
art. 41 de forma literal); j uma leso corporal leve, cuja pena o dobro da injria,
praticada contra um idoso ou uma criana (que tambm mereceram tratamento
diferenciado do nosso legislador Lei n. 10.741/03 e Lei n. 8.069/90) um crime de
menor potencial ofensivo. No primeiro caso, o autor da injria ser preso e autuado em
flagrante, responder a inqurito policial, haver queixa-crime, etc., etc. J o segundo
agressor no ser autuado em flagrante, ser lavrado um simples Termo
Circunstanciado, ter a oportunidade da composio civil dos danos, da transao penal
e da suspenso condicional do processo, etc., etc. (arts. 69, 74, 76 e 89 da Lei n.
9.099/95). Outro exemplo: em uma leso corporal leve praticada contra uma mulher a
ao penal independe de representao ( pblica incondicionada), mas uma leso
corporal leve cometida contra um infante ou um homem de 90 anos depende de
representao. Outro exemplo: um pai agride e fere levemente seus dois filhos gmeos,
um homem e uma mulher; receber tratamento jurdico-criminal diferenciado. Onde ns
estamos!
Insistimos que o princpio da proporcionalidade
no foi observado, o que torna invlida esta norma, apesar de vigente. Como observa
Maringela Gama de Magalhes Gomes, este princpio desempenha importante funo
dentro do ordenamento jurdico, no apenas penal, uma vez que orienta a construo
dos tipos incriminadores por meio de uma criteriosa seleo daquelas condutas que
merecem uma tutela diferenciada (penal) e das que no a merecem, assim como
fundamenta a diferenciao nos tratamentos penais dispensados s diversas
modalidades delitivas; alm disso, conforme enunciado, constitui importante limite
atividade do legislador penal (e tambm do seu intrprete), posto que estabelece at
que ponto legtima a interveno do Estado na liberdade individual dos cidados.21
Para Pedraz Penalva, a proporcionalidade ,
pois, algo mais que um critrio, regra ou elemento tcnico de juzo, utilizvel para
afirmar conseqncias jurdicas: constitui um princpio inerente ao Estado de Direito
com plena e necessria operatividade, enquanto sua devida utilizao se apresenta
Pblico, a fim de que seja constatada a inexistncia de coao por parte do agressor. (20060910172536
RSE, Rel. Des. MARIO MACHADO. Data do Julgamento 12/07/2007).
19
Apud Jos Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, Campinas: Bookseller, 1998,
Vol. I, p. 79.
20
Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 79.
21
O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.
59.

como uma das garantias bsicas que devem ser observadas em todo caso em que
possam ser lesionados direitos e liberdades fundamentais.22
Feriu-se, outrossim, o princpio da igualdade,
previsto expressamente no art. 5., caput da Constituio Federal. Este princpio
constitucional significa a proibio, para o legislador ordinrio, de discriminaes
arbitrrias: impe que a situaes iguais corresponda um tratamento igual, do mesmo
modo que a situaes diferentes deve corresponder um tratamento diferenciado.
Segundo ainda Maringela Gama de Magalhes Gomes, a igualdade ordena ao
legislador que preveja com as mesmas conseqncias jurdicas os fatos que em linha de
princpio sejam comparveis, e lhe permite realizar diferenciaes apenas para as
hipteses em que exista uma causa objetiva pois caso no se verifiquem motivos desta
espcie, haver diferenciaes arbitrrias.23
Para Ignacio Ara Pinilla, la preconizada igualdad
de todos frente a la ley (...) ha venido evolucionando en un sentido cada vez ms
contenutista, comprendidose paulatinamente como interdiccin de discriminaciones,
o, por lo menos, como interdiccin de discriminaciones injustificadas.24
Como ensina Celso Antnio Bandeira de Mello,
h ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando a norma singulariza atual e
definitivamente um destinatrio determinado, ao invs de abranger uma categoria de
pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada.25
Mas, infelizmente, como afirma Francesco
Palazzo, a influncia dos valores constitucionais vem, pouco a pouco, crescendo
sempre no arco dos tempos, sem que, no entanto, ainda assim as transformaes
constitucionais tenham logrado produzir a esperada reforma orgnica do sistema
penal, inclusive.26
Canotilho explica que so princpios jurdicos
fundamentais os princpios historicamente objectivados e progressivamente
introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou
implcita no texto constitucional. Pertencem ordem jurdica positiva e constituem um
importante fundamento para a interpretao, integrao, conhecimento e aplicao do
direito positivo.27
Este art. 41 tambm afronta o disposto no art. 98, I
da Constituio Federal, pois a competncia dos Juizados Especiais Criminais ditada
pela natureza da infrao penal, estabelecida em razo da matria e, portanto, de carter
absoluto, ainda mais porque tem base constitucional; neste sentido, Mirabete e Ada,
respectivamente:
22

Apud Maringela Gama de Magalhes Gomes, O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal,

So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 60.
23
Obra citada, p. 67.
24
Reflexiones sobre el significado del principio constitucional de igualdad, artigo que compe a obra
coletiva denominada El Principio de Igualdad, coordenada por Luis Garca San Miguel, Madri:
Dykinson, 2000, p. 206.
25
Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, So Paulo: Malheiros, 1999, 3. ed., 6. tiragem, p. 47.
26
Valores Constitucionais e Direito Penal, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 117.
27
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Almedina, 6. ed., p. 1.151.

10

A competncia do Juizado Especial Criminal

restringe-se s infraes penais de menor potencial ofensivo, conforme a Carta
Constitucional e a lei. Como tal competncia conferida em razo da matria, ela
absoluta.28
A competncia do Juizado, restrita s infraes de
menor potencial ofensivo, de natureza material e, por isso, absoluta.29
Igualmente Cezar Roberto Bitencourt, para quem a
competncia ratione materiae, objeto de julgamento pelos Juizados Especiais
Criminais, apresenta-se da seguinte forma: crimes com pena mxima cominada no
superior a dois anos e contravenes penais.30
Sidney Eloy Dalabrida tambm j escreveu:
A competncia do Juizado Especial Criminal foi
firmada a nvel constitucional (art. 98, I, CF), restringindo-se conciliao
(composio e transao), processo, julgamento e execuo de infraes penais de
menor potencial ofensivo. competncia que delimita o poder de julgar em razo da
natureza do delito (ratione materiae), e, sendo assim, absoluta.31
Repita-se que a competncia da qual ora falamos
tem ndole constitucional (art. 98, I da Carta Magna), sendo nulos todos os atos
porventura praticados, no somente os decisrios, como tambm os probatrios, pois o
processo como se no existisse.32
Se assim o , ou seja, se a prpria Constituio
estabeleceu a competncia dos Juizados Especiais Criminais para o processo,
julgamento e execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, induvidoso
no ser possvel a excluso desta competncia em razo do sujeito passivo atingido
(mulher) e pela circunstncia de se tratar de violncia domstica e familiar.
bem verdade que a prpria Lei n. 9.099/95 prev
duas hipteses em que afastada a sua competncia (arts. 66, pargrafo nico e 77,
2o.), mas este fato no representa obstculo ao que dissemos, pois se encontra dentro da
faixa de disciplina possvel para a Lei n. 9.099/95, permitida pelo art. 98 da
Constituio. Em outras palavras: ao delimitar a competncia dos Juizados, poderia a
respectiva lei, autorizada pela Lei Maior, estabelecer excees regra, observando,
evidentemente, os critrios orientadores estabelecidos pela prpria lei. Efetivamente, na
Lei n. 9.099/95 h duas causas modificadoras da competncia: a complexidade ou
circunstncias da causa que dificultem a formulao oral da pea acusatria (art. 77,
2.) e o fato do ru no ser encontrado para a citao pessoal (art. 66, pargrafo nico)33.
28

Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Atlas, 1997, p. 28.

Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2. ed., p. 69.
30
Juizados Especiais Criminais e Alternativas Pena de Priso, Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 3. ed., p. 59.
31
Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais - IBCCrim, n. 57, agosto/1997.
32
Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, So Paulo: Saraiva, Vol. II, 12. ed. p. 503.
33
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE GOIS - SEO CRIMINAL - CONFLITO DE
COMPETNCIA N. 590-9/194 (200603891424) - Relator: Des. Elcy Santos de Melo - EMENTA:
29

11

Porm, o certo que tais disposies no ferem a Constituio Federal, pois as duas
hipteses se ajustam perfeitamente aos critrios da celeridade, informalidade e
economia processual propostos pelo legislador (art. 62, Lei n. 9.099/95). Nada mais
razovel e proporcionalmente aceitvel que retirar dos Juizados Especiais o ru citado
por edital (ao qual ser aplicado, caso no comparea, o art. 366 do CPP) e um processo
mais complexo: so circunstncias que, apesar de exclurem a competncia dos
Juizados, ajustam-se perfeitamente queles critrios acima indicados e so, portanto,
constitucionalmente aceitveis.
Observa-se que se as leis respectivas podem definir
quais so as infraes, podem, tambm, o menos, que excluir aquelas que, mesmo
sendo de menor potencial ofensivo, no so recomendadas para serem submetidas ao
Juizado, desde que no se subtraia de todo a competncia estabelecida
constitucionalmente, como bem anotou Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de
Carvalho.34 (grifo nosso).
Destarte, subtraindo a competncia dos Juizados
Especiais Criminais, a referida lei incidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois a
competncia determinada expressamente pela Constituio Federal no poderia ter sido
reduzida por lei infraconstitucional.
O texto constitucional explcito ao garantir ao
autor da infrao penal de menor potencial ofensivo o procedimento oral e
sumarissimo. Segundo Antonio Scarance Fernandes, a incorporao, nos
ordenamentos, de modelos alternativos aos procedimentos comuns ou ordinrios gera
para as partes o direito a que, presentes os requisitos legais, sejam obrigatoriamente
seguidos. (...) Em relao extenso do procedimento, tm as partes direito aos atos e
fases que formam o conjunto procedimental. Em sntese, tm direito integralidade do
procedimento.35
Ademais, o procedimento pode ser visto como as
regras de um jogo, que devem ser obedecidas para que seja legtima a competio. O
cumprimento dos atos e fases procedimentais se impe tanto ao Juiz quanto s partes e
a todos os sujeitos que participarem do processo, isso porque o procedimento
integral. Alm disso, prevendo a lei um procedimento especfico para determinada
Processual Penal. Conflito negativo de competncia. Juizado Especial Criminal. Citao pessoal. Autor
do fato no encontrado. Deslocamento da competncia. Justia Comum. Art.66, pargrafo nico, da Lei
n. 9.099/95. Encontrando-se o autor do fato em local incerto e no sabido e, portanto, inadmissvel a sua
citao pessoal, correta a postura do juiz do Juizado Especial Criminal em determinar a remessa dos
autos para a Justia Comum, a teor do que determina o art. 66, pargrafo nico, da Lei n.9.099/95, ali
firmando a sua competncia, ainda que presente nos autos o endereo atualizado do acusado ou sendo
este encontrado aps o deslocamento processual.Conflito provido. Idem: TRIBUNAL DE JUSTIA DO
ESTADO DE GOIS - Ementa: Processual Penal. Conflito negativo de jurisdio. Juizado Especial
Criminal. Citao pessoal. Paciente no encontrado. Modificao da competncia para o juzo comum:
artigo 66, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95. Conflito procedente. No localizado o autor do fato
delituoso para a citao na forma pessoal perante o juizado especial criminal, d-se o deslocamento da
competncia para o juzo criminal comum julgar e processar o feito, nos termos do artigo 66, pargrafo
nico, da Lei n. 9.099/95. Conflito conhecido e provido. Competncia do juiz suscitado. (Conflito de
Competncia n. 520-4/194 - 200400741029 Rel. Des. Floriano Gomes).
34
Lei dos Juizados Especiais Criminais (com Geraldo Prado), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 15.
35
Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005, pp. 67/69.

12

relao de Direito Material controvertida, no cabe ao Juiz dispens-la, impondo-se

sua observncia, em respeito ao devido processo legal. Justifica-se isso em virtude de
os atos previstos na cadeia procedimental serem adequados tutela de determinadas
situaes, da serem imprescindveis, ou seja, o procedimento ostenta uma
tipicidade.36
A propsito, mutatis mutandis, veja um trecho do
voto proferido pelo Ministro Celso de Mello na Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 2.797-2:
(...) Esta Suprema Corte, ao exercer o seu poder
de indagao constitucional - consoante adverte CASTRO NUNES (Teoria e Prtica
do Poder Judicirio, p. 641/650, 1943, Forense) - deve ter presente, sempre, essa
tcnica lgico-racional, fundada na teoria jurdica dos poderes implcitos, para,
atravs dela, mediante interpretao judicial (e no legislativa), conferir eficcia real
ao contedo e ao exerccio de dada competncia constitucional, consideradas as
atribuies do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos
Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justia37, tais como expressamente
relacionadas no texto da prpria Constituio da Repblica. (...) V-se, portanto, que
so inconfundveis porque inassimilveis tais situaes - a possibilidade de
interpretao, sempre legtima, pelo Poder Judicirio, das normas constitucionais que
lhe definem a competncia e a impossibilidade de o Congresso Nacional, mediante
legislao simplesmente ordinria, ainda que editada a pretexto de interpretar a
Constituio, ampliar, restringir ou modificar a esfera de atribuies jurisdicionais
originrias desta Suprema Corte, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais
Regionais Federais e dos Tribunais de Justia estaduais38, por tratar-se de matria
posta sob reserva absoluta de Constituio. (...) Em suma, Senhora Presidente, o
Congresso Nacional no pode - simplesmente porque no dispe, constitucionalmente,
dessa prerrogativa ampliar (tanto quanto reduzir ou modificar), mediante legislao
comum, a esfera de competncia originria do Supremo Tribunal Federal, do Superior
Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justia dos
Estados39. (...) O ponto est em que s leis ordinrias no dado impor uma dada
interpretao da Constituio. De tudo resulta que a lei ordinria que se limite a
pretender impor determinada inteligncia da Constituio , s por isso, formalmente
inconstitucional. (...) Coisa diversa, convm repisar, a lei pretender impor, como seu
objeto imediato, uma interpretao da Constituio: a, a questo de
inconstitucionalidade formal, nsita a toda norma de gradao inferior que se
proponha a ditar interpretao de norma de hierarquia superior. (...) Da a correta
lio expendida pelo ilustre magistrado ANDR GUSTAVO C. DE ANDRADE
(Revista de Direito Renovar, vol. 24/78-79, set/dez 02), que tambm recusa, ao
Poder Legislativo, a possibilidade de, mediante verdadeira sentena legislativa,
explicitar, em texto de lei ordinria, o significado da Constituio. Diz esse ilustre

36

Luciana Russo, Devido processo legal e direito ao procedimento adequado, artigo publicado no
jornal O Estado do Paran, na edio do dia 26 de agosto de 2007.
37

E tambm dos Juizados Especiais Criminais, cuja competncia encontra sede igualmente na Carta
Magna.
38
Repetimos: e tambm dos Juizados Especiais Criminais.
39
Idem.

13

autor: Na direo inversa da harmonizao do texto constitucional com a lei

haveria a denominada interpretao da Constituio conforme as leis, mencionada por
Canotilho como mtodo hermenutico pelo qual o intrprete se valeria das normas
infraconstitucionais para determinar o sentido dos textos constitucionais,
principalmente daqueles que contivessem frmulas imprecisas ou indeterminadas. Essa
interpretao de mo trocada se justificaria pela maior proximidade da lei ordinria
com a realidade e com os problemas concretos. O renomado constitucionalista
portugus aponta vrias crticas que a doutrina tece em relao a esse mtodo
hermenutico, que engendra como que uma legalidade da Constituio a sobrepor-se
constitucionalidade das leis. Tal concepo leva ao paroxismo a idia de que o
legislador exercia uma preferncia como concretizador da Constituio. Todavia, o
legislador, como destinatrio e concretizador da Constituio, no tem o poder de fixar
a interpretao correta do texto constitucional. Com efeito, uma lei ordinria
interpretativa no tem fora jurdica para impor um sentido ao texto constitucional,
razo pela qual deve ser reconhecida como inconstitucional quando contiver uma
interpretao que entre em testilha com este.
Relembremos que no se pode interpretar a
Constituio conforme a lei ordinria (gesetzeskonformen Verfassunsinterpretation). O
contrrio que se faz.40
Uma coisa lei vigente, outra lei vlida. Vejamos
a lio de Miguel Reale: Validade formal ou vigncia , em suma, uma propriedade
que diz respeito competncia dos rgos e aos processos de produo e
reconhecimento do Direito no plano normativo.41
Nem toda lei vigente vlida e s a lei vlida e que
esteja em vigor deve ser observada pelos cidados e operadores de Direito.42 Como
afirma Enrique Bacigalupo, la validez de los textos y de las interpretaciones de los
mismos depender de su compatibilidad con principios superiores. De esta manera, la
interpretacin de la ley penal depende de la interpretacin de la Constitucin.43
A propsito, Ferrajoli:
Para que una norma exista o est en vigor es
suficiente que satisfaga las condiciones de validez formal, condiciones que hacen
referencia a las formas y los procedimientos de acto normativo, as como a la
competncia del rgano de que emana. Para que sea vlida se necesita por el contrario
que satisfaga tambin las condiciones de validez sustancial, que se refieren a su
contenido, o sea, a su significado. Para o autor, las condiciones sustanciales de la
validez, y de manera especial las de la validez constitucional, consisten normalmente en
el respeto de valores como la igualdad, la libertad, las garantias de los derechos de
40

STJ, Rel. Min. ADEMAR MACIEL, DJU 3.4.95, p.8.149.

Lies Preliminares de Direito, So Paulo: Saraiva, 19. ed., 1991, p. 114.
42
Como ensina Gilberto Thums, no basta que existam leis com vigncia, necessrio que sejam
vlidas e somente possuem validade as leis que se harmonizam com os princpios fundamentais da
Constituio. (...) Portanto, todas as normas infraconstitucionais que no correspondem, quanto ao seu
contedo, aos princpios constitucionais, embora formalmente vigentes (validade formal), seriam
materialmente inconstitucionais, podendo o juiz negar sua aplicao. (Sistemas Processuais Penais, Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 172, com grifo nosso).
43
Principios Constitucionales de Derecho Penal, Buenos Aires: Editorial Hamurabi, 1999, p. 232.
41

14

los ciudadanos.44 (Grifos no original).

Janana Paschoal adverte: O perigo que
vislumbramos na nova lei justamente o de, novamente, prevalecer o caminho mais
fcil, qual seja o de simplesmente prender-se o agressor, tratando-se como uma
safada` que gosta de apanhar que, depois de denunciar, se ope a essa priso. (...) A
idia de que a Mulher precisa se libertar, psicologicamente, de seu agressor
totalitria, e to preconceituosa como a que deve se submeter s vontades do
marido.45
No olvidemos, outrossim, que a excluso do
Juizado Especial Criminal para o processo e julgamento de tais crimes s facilitar o
transcurso do prazo prescricional (e a extino da punibilidade), pois, optando por
outros procedimentos (especiais ou sumrio) certamente a demora na aplicao da pena
ser bem maior do que, por exemplo, se houvesse a possibilidade (bem ou mal) da
transao penal (com a proposta imediata de uma pena alternativa).
A ttulo de concluso, e para refletirmos, oportuna
tambm a transcrio da lio de Roberta Toledo Campos:
O homem exalta a violncia. Virou o grande
monstro que ameaa a famlia. O povo grita por socorro. E o Estado, num ato
salvacionista, edita a Lei Maria da Penha. Lgico! Como inadimplente na
implementao dos direitos fundamentais, como educao, sade, moradia, cultura,
emprego etc., e, assim, gerador de muitas das mazelas humanas, faz uso de uma de suas
atribuies a mais vivel economicamente: o processo legislativo e o sistema penal. Ao
criar leis, o Estado transmite ao povo carente de direitos fundamentais a sensao de
dever cumprido, j que as leis entram em vigor imediatamente e induzem a iluso de
que agora temos leis fortes, que no deixam mais brechas para a impunidade. (...) No
nos escapa que momento de refletir sobre a crise da masculinidade e da feminilidade.
H dvida de que a natureza determina de modo to sumrio a diferena entre
masculino e feminino. Homem, mulher, masculino e feminino so construes.
Efetivamente, muitos de ns criticamos o modelo masculino ou feminino sob o qual
fomos criados. J se sabe atualmente que possvel ser homem sem ser macho e
opressor. O desmoronamento dos modelos tradicionais de gnero mais uma
possibilidade do que uma perda. a possibilidade de mudana. E esta crise que nos
leva auto-reflexo para a construo de um novo ser humano. Ser humano este no
determinado por sua biologia, mas capaz de encontrar livremente a sua prpria
identidade, o seu ser, tomando o cuidado para no cometer o erro de supor a
possibilidade de uma nova sntese, de uma nova identidade estereotipada. (...) No
possvel diante da principiologia democrtica constitucionalizada estabelecer modelos
de identidade masculina ou feminina. Estereotipar a identidade em masculino e
feminino , no mnimo, discriminatrio. Falar em encontrar uma nova identidade
masculina ou feminina um equvoco. possvel apenas refletir sobre a construo da
nova identidade do sujeito constitucional no atual Estado Democrtico de Direito.46
44

Derecho y Razn Teoria del Garantismo Penal, Madri: Editorial Trotta S.A., 3. ed., 1998, p. 874.
Obra citada, p. 3.
46
CAMPOS, Roberta Toledo. Aspectos constitucionais e penais significativos da Lei Maria da Penha.
Disponvel na internet www.ibccrim.org.br 04.09.2007.
45

15

16