8289 2016 1461578400000

Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
A C R D O
(8 Turma)
GMDMC/Rg/Mp/rv/bh
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA.
1.
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA. ADMINISTRAO PBLICA.
CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional
decidiu a controvrsia em consonncia
com os artigos 186 e 927 do Cdigo Civil,
que preveem a culpa in vigilando.
Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei
n 8.666/93 impem administrao
pblica o dever de fiscalizar a execuo
dos
contratos
administrativos
de
prestao
de
servios
por
ela
celebrados. No presente caso, o ente
pblico tomador dos servios no
cumpriu adequadamente essa obrigao,
permitindo que a empresa prestadora
contratada
deixasse
de
pagar
regularmente a sua empregada as verbas
trabalhistas que lhe eram devidas.
Saliente-se que tal concluso no
implica afronta ao art. 97 da CF e
contrariedade Smula Vinculante n 10
do STF, nem desrespeito deciso do STF
na ADC n 16, porque no parte da
declarao de inconstitucionalidade do
art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, mas
da definio do alcance das normas
inscritas nesta Lei, com base na
interpretao sistemtica. 2. LIMITES
DA
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA.
MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. A
deciso regional est em conformidade
com a Smula n 331, VI, do TST. bice
da Smula n 333 desta Corte e do art.
896, 7, da CLT. 3. JUROS DE MORA.
Deciso regional em consonncia com a OJ
n 382 da SDI-1 do TST. Incidncia do
art. 896, 7, da CLT e da Smula n 333
desta Corte. Agravo de instrumento
conhecido e no provido.
Firmado por assinatura digital em 20/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Este documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tst.jus.br/validador sob cdigo 1001261DBE337385AB.
PROCESSO N TST-AIRR-801-50.2012.5.10.0111
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo
de Instrumento em Recurso de Revista n TST-AIRR-801-50.2012.5.10.0111,
em que Agravante EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS - ECT e
so Agravadas IVONNE ALVES DOS SANTOS e SINTONIA GESTO DE PESSOAS E
SERVIOS TEMPORRIOS LTDA.
O Desembargador Presidente do Tribunal Regional do
Trabalho da 10 Regio, por meio da deciso de fls. 518/520, denegou
seguimento ao recurso de revista interposto pela segunda reclamada,
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT.
Inconformada com a referida deciso, a segunda
reclamada interps agravo de instrumento s fls. 531/541.
Contraminuta s fls. 551/558 e contrarrazes s fls.
545/550.
Desnecessria a remessa dos autos ao Ministrio
Pblico do Trabalho, nos termos do art. 83 do Regimento Interno do TST.
o relatrio.
V O T O
I CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos
recursal, conheo do agravo de instrumento.
de
admissibilidade
II MRITO
1.
RESPONSABILIDADE
PBLICA. CULPA IN VIGILANDO.
SUBSIDIRIA.
ADMINISTRAO
Eis os fundamentos do acrdo recorrido:

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. LIMITAO DA
CONDENAO. HORAS EXTRAORDINRIAS. PENALIDADES.
CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS
fls.2
fls.3
A recorrente pretende a reforma da deciso para que seja excluda sua
responsabilizao subsidiria, sustentando, para tanto, violaes
constitucionais e legais, contrariedade Smula n. 331 do TST, em sua nova
redao, e ao decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal.
A responsabilizao da Administrao Pblica pode ser objetiva ou
subjetiva. O Supremo Tribunal Federal, na ADC 16, afirmou a
constitucionalidade do art. 71, 1., da Lei n. 8.666/93, contudo, deixou
claro que a Justia do Trabalho deve perquirir a existncia de culpa do
tomador, ou seja, estabeleceu que a responsabilidade deve ser analisada de
forma subjetiva.
A ADC 16 no concedeu imunidade aos atos de terceirizao da
Administrao Pblica, apenas se limitou a afastar a responsabilidade
objetiva que vinha sendo aplicada, afirmando a necessidade de se perquirir a
culpa da Administrao.
A responsabilidade subjetiva pressupe ao ou omisso dolosa ou
culposa, resultado danoso e nexo de causalidade, nos exatos termos do art.
186 do CC, no havendo possibilidade de uma lei ou uma deciso
judicial excluir a responsabilidade subjetiva de qualquer pessoa fsica ou
jurdica. O que se extrai da afirmao que todas as pessoas fsicas e
jurdicas, sejam de direito pblico ou de direito privado, devem responder
pelos atos decorrentes de culpa ou dolo.
No se pode presumir a responsabilizao solidria, porque ela deve
resultar da lei ou do contrato, nos exatos termos do art. 265 do CC, porm, o
art. 942, pargrafo nico, do CC, permite a sua aplicao em caso de
coautoria em ao ou omisso ilcita.
Em face do exposto, se constatada a coautoria em ilcito trabalhista,
emergir a responsabilidade solidria do coautor, na forma dos dispositivos
apontados, no prevalecendo a regra do art. 71, 1., da Lei n. 8.666/93
quando h culpa ou dolo do contratante.
Uma vez que a responsabilidade solidria aqui referida tem
embasamento no art. 942, pargrafo nico, do CC, no existe nenhuma
violao do art. 265 do CC. Como bem definido na ADC 16, o art. 71, 1.,
da Lei n. 8.666/93 impede o reconhecimento da responsabilidade objetiva,
mas no impede o reconhecimento da responsabilidade subjetiva. Contudo,
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fls.4
em obedincia aos limites do pedido, analisaremos a responsabilizao
subsidiria.
A parte recorrida prestou servios para o recorrente em todo o seu
pacto laboral, com intermediao da primeira reclamada, e emerge
claramente dos autos a m contratao e seu resultado danoso, haja vista que
a contratada inidnea e no cumpriu as regras trabalhistas mnimas em
relao aos empregados que despenderam sua fora de trabalho em benefcio
do recorrente.
Neste processo, foi verificada a inadimplncia total quanto aos salrios
de maro e abril de 2012, aviso prvio, 13 salrio proporcional, frias
proporcionais mais um tero, vale-transporte, vale-alimentao, indenizao
rescisria e depsitos do pacto laboral. Em decorrncia da total
inadimplncia houve condenao, ainda, ao pagamento das penalidades dos
arts. 467 e 477, 8, da CLT.
No obstante a total inadimplncia das verbas trabalhistas e
rescisrias pertinentes ao pacto laboral, no h nos autos nenhuma
providncia tomada pela empregadora para sanar os problemas,
Verifica-se, to-somente, a troca de correspondncia sem qualquer efeito
prtico.
A terceirizao das atividades na Administrao Pblica uma
realidade, mas deve ser feita por conta e risco do tomador, no podendo ela
se escudar nos artigos 27, 29, 30, 31, 58, III, 66, 67, 68 e 71, 1. e 2., da
Lei n. 8.666/93 para contratar pessoa inidnea, deixar de fiscalizar o
cumprimento das leis trabalhistas em relao aos prestadores e depois alegar
ausncia de responsabilidade.
Isso no significa declarao de inconstitucionalidade do art. 71, 1.,
da Lei n. 8.666/93, mas a constatao de responsabilidade subjetiva
decorrente da m contratao e da ausncia de vigilncia no cumprimento do
contratado.
Os artigos 66 e 71, 1., da Lei n. 8.666/93 so constitucionais.
Apenas no tm aplicabilidade no caso em exame porque o recorrente agiu
com culpa in vigilando, como j demonstrado.
Uma vez reconhecida a constitucionalidade dos artigos 66 e 71, 1.,
da Lei n. 8.666/93, de forma expressa, a discusso no se relaciona com o
disposto no art. 102, I e 2., da CR, no violando referido dispositivo.
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fls.5
No h no presente caso exerccio de funo legislativa, mas de funo
jurisdicional, que avaliou a conduta do recorrente luz da legislao vigente,
editada pelos rgos prprios, logo, no se verifica violao dos artigos 2.,
5., II, 22, I, XXVII, 37, II, 2. e 6., XXI, 44 e 48 da CR e art. 71, 1., da
Lei n. 8.666/93.
O art. 37, XXI, da CR exige o processo licitatrio para contratao na
Administrao Pblica, mas no constitui clusula de imunidade para
realiz-la sem as cautelas legais. Por isso, a presente deciso no constitui
violao do referido dispositivo.
O magistrado pode deixar de aplicar a lei por inconstitucionalidade ou
porque o quadro ftico no se amolda legislao. No presente caso, os
artigos 66 e 71, 1., da Lei n. 8.666/93 no esto sendo aplicados em face
do entendimento de que a situao ftica a eles no se amolda, como
demonstrado, portanto, no se verifica nenhuma violao legal ou
constitucional.
A deciso est devidamente fundamentada, o devido processo legal foi
e continua sendo observado, o recorrente foi ouvido em todas as fases
processuais (contraditrio), portanto, no se verifica violao dos artigos 832
da CLT, 5., XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da CR.
No se est presumindo a culpa nem responsabilizando o recorrente de
forma automtica, mas constatando a culpa em todos os seus termos, haja
vista a inidoneidade da primeira reclamada, bem como o descumprimento de
obrigaes trabalhistas mnimas. Evidente que houve m contratao e no
houve fiscalizao. Tivesse havido fiscalizao, certamente no haveria
trabalho sem os direitos trabalhistas mnimos. incontroverso nos autos que
a recorrida em todo o seu pacto laboral prestou servios para o recorrente,
com intermediao da primeira reclamada, e agora continua prestando
servios com intermediao de outra empresa. A contratao se deu nos
moldes da Lei n. 8.666/93, contudo, emerge claramente dos autos a m
contratao e seu resultado danoso, haja vista que a contratada inidnea e
no cumpriu as regras trabalhistas mnimas em relao aos empregados que
despenderam sua fora de trabalho em benefcio do recorrente.
O art. 67 da Lei n. 8.666/93 determina a designao de um gestor pela
Administrao Pblica, logo, referido dispositivo autoriza a fiscalizao da
execuo do contrato, podendo ser utilizadas vrias formas de preservao
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fls.6
do empregado e do errio, tais como a criao de fundo para
provisionamento das verbas rescisrias, frias, recolhimento direto do FGTS
na conta vinculada do empregado, contudo, no se verifica nenhuma dessas
providncias nos autos.
As comunicaes corriqueiras entre as demandadas, sem nenhuma
providncia efetiva para garantir o errio e o empregado, no so aptas para
comprovar a fiscalizao diligente e necessria para o bom e fiel
cumprimento do contratado, sem lesar os empregados. Tanto assim que
no houve sequer a anotao da CTPS e EM TODO O PERODO
LABORADO no houve pagamento de salrio. E mais, mesmo a Empresa
Sintonia estando inadimplente, a recorrente continuou fazendo aditivos e
contratos com a empresa referida.
O art. 71, 1., da Lei n. 8.666/93, ao dizer que a Administrao no
pode ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas das prestadoras, parte
do pressuposto de que todas as cautelas legais tenham sido observadas.
O edital de licitao deve traar o perfil do contratado de forma que
propicie a proteo do errio e dos empregados envolvidos na prestao de
servio. Quando esse requisito no observado, pode se apresentar a
hiptese de culpa in eligendo e a efetiva contratao daquele que atendeu ao
perfil inadequado constitui culpa in contrahendo. Depois da contratao, a
Administrao Pblica deve fiscalizar o cumprimento do contratado,
inclusive quanto aos direitos trabalhistas dos empregados envolvidos na
prestao de servio e, no o fazendo, incide em culpa in vigilando.
Importante dizer que no se exige a fiscalizao do empregado, mas a
fiscalizao do cumprimento da legislao trabalhista pela empresa
contratada, o que no ocorreu nos presentes autos.
As
modalidades
culposas
identificadas,
decorrentes
do
descumprimento dos arts. 36 a 51 da Lei n. 8.666/1993, autorizam a
responsabilizao do contratante, em face da coautoria em ilcito trabalhista.
Demonstrado que no houve cumprimento das regras mnimas para
garantia do errio e do empregado, emerge a responsabilidade subjetiva de
que trata a ADC 16. O art. 67, 1. e 2., da Lei n. 8.666/93 no constitui
dispensa de verificao de todos os ngulos contratuais, logo, no autoriza a
tese do recorrente nesse sentido.
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O art. 21, XXIV, da CR cuida da competncia da Unio para
"organizar, manter e executar a inspeo do trabalho",e o art. 626 da CLT
estabelece a competncia do Ministrio do Trabalho para fiscalizar o
cumprimento das normas trabalhistas em geral. Referidas regras legais no
autorizam a concluso de que a Administrao Pblica est dispensada de
fiscalizar seus prprios contratos. O dever de possuir um gestor e de
fiscalizar o contrato firmado com a prestadora de servio do tomador, nos
exatos termos do art. 67, 1. e 2., da Lei n. 8.666/93. Inclumes os arts.
21, XXIV, da CR e 626 da CLT.
O art. 11, III, da Lei n. 10.593/2002 dispe que atribuio do
auditor-fiscal do trabalho "a verificao do recolhimento do Fundo de
Garantia do Tempo de Servio - FGTS, objetivando maximizar os ndices de
arrecadao". Essa disposio legal no tem o condo de impedir o tomador
de verificar a regularidade dos recolhimentos do FGTS pela contratada.
Assim sendo, a exigncia de que o tomador fiscalize o recolhimento do
FGTS no constitui violao do art. 11, III, da Lei n. 10.593/2002.
A presente deciso no viola o art. 8." da CLT. Isso porque
interessa a todos os brasileiros que a Administrao Pblica se porte com
lisura, que no pague duas vezes pelo mesmo servio, e do interesse
pblico que nossos trabalhadores sejam tratados com dignidade. Nenhum
Pas se torna realmente grande quando permite violao de direitos
fundamentais. Dessa forma, o interesse particular no est sendo colocado
acima do interesse pblico, portanto, no h violao do art. 8. da CLT.
No h dispositivo legal capaz de afastar a responsabilidade subjetiva
da Administrao Pblica quando esta no atua de forma a exigir o
cumprimento da lei, como se mostra no caso presente, mormente porque lei
ordinria no se sobrepe aos princpios da moralidade, da dignidade da
pessoa humana e da valorizao do trabalho. No h nessa afirmao
nenhuma violao do art. 67 da Lei n. 8.666/93.
No h demonstrao de que a Administrao Pblica tenha tomado
alguma providncia para evitar o prejuzo ao errio e ao trabalhador, seja na
elaborao do perfil do contratado e na firmao do contrato, seja na
fiscalizao do cumprimento do pactuado, o que caracteriza as culpas in
eligendo, in contrahendo e in vigilando.
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Destaco que a troca de correspondncias, a reteno das ltimas faturas
ou mesmo o pagamento dos ltimos salrios e parte das verbas rescisrias
no constituem atos efetivos de fiscalizao e de preservao do errio,
portanto, inaptos para afastar a responsabilizao da Administrao Pblica.
O art. 1., IV, da CR aponta como fundamento do Estado Brasileiro "os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" e o art. 170, caput, da CR
prev que "a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano
e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social", observados os princpios ali
arrolados. A presente deciso no contm violao dos dispositivos
referidos, porque respeita o valor social do trabalho, no permitindo que a
Administrao Pblica utilize servios terceirizados sem remuner-los de
forma adequada, mormente porque o trabalho escravo foi erradicado no Pas
desde 1888.
Permitir o trabalho terceirizado sem o pagamento de salrio
compactuar com a escravido, agora denominada terceirizao. Assim
sendo, no h nenhuma violao dos arts. 1., IV, e 170, caput, da CR.
A pretenso da Administrao Pblica de contratar a prestao de
servios por interposta pessoa, utilizar os servios e no ser obrigada a
fiscalizar o cumprimento das obrigaes trabalhistas prova de que no
fiscalizou o cumprimento do contratado.
No se est contrariando a lei, mas deixando de aplic-la, em deciso
devidamente fundamentada, porque a hiptese no tem o enquadramento
ftico e legal pretendido. No h criao de lei ou direito, mas julgamento de
situaes submetidas ao Judicirio, que no se exime de sentenciar,
conforme o art. 126 do CPC.
Est demonstrado que no houve usurpao legislativa e que a Lei n.
8.666/93 foi analisada em sua inteireza. O fato de no se dar a ela a
interpretao pretendida pela Administrao Pblica no viola os princpios
da legalidade (arts. 5., II, e 37, caput, da CR) e da tripartio dos poderes
(arts. 2. e 44 da CR), assim como no viola o entendimento do STF na ADC
16.
No se imps ao recorrente obrigao (positiva ou negativa) no
decorrente de lei, portanto, no h violao do art. 5., II, da CR. Tambm
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no se deu tratamento diferenciado aos tomadores, portanto, inclume o art.
5, caput, da CR.
A deciso respeita o disposto no art. 37, caput, da CR, observa os
princpios ali contidos, portanto, no h violao do referido dispositivo
legal.
No h pedido de vnculo empregatcio com o tomador dos servios, a
matria no se relaciona com a forma de ingresso no servio pblico, logo,
no h espao para aplicao da Smula n. 363 do TST e inexiste violao
do art. 37, II, 2., da CR.
evidente nos autos a culpa da tomadora na eleio e contratao,
porque no utilizou todos os benefcios legais que poderia para assegurar o
errio (culpas in eligendo e in contrahendo), e tambm na execuo do
contrato, porque no fiscalizou o cumprimento das obrigaes trabalhistas
em relao aos efetivos prestadores do servio (culpa in vigilando).
No h falar em bis in idemquando est demonstrado que as obrigaes
da tomadora no foram adequadamente cumpridas, que ela no obedeceu a
legislao ao eleger e contratar, e no vigiou o cumprimento do contratado.
A presente deciso no tem por fundamento a Smula n. 331, IV,
V e VI, do TST, mas se embasou na legislao federal, acolheu a
responsabilidade subjetiva e demonstrou, saciedade, a culpa da
Administrao Pblica, logo, no se verifica a vulnerao do art. 37, 6., da
CR, nem contrariedade da Smula n. 331 e seus incisos. Tambm no
decorre de mera inadimplncia como demonstrado.
Tratando-se de responsabilidade subjetivamente estabelecida,
desnecessria a anlise das teorias do risco administrativo e do risco integral.
Ao utilizar servios terceirizados, o tomador de servios deve vigiar o
cumprimento das obrigaes para com os empregados, sob pena de culpa in
vigilandoe de ser responsabilizado pelos crditos daquele que prestou
servios.
O administrador pblico tem o dever legal e moral de zelar pela coisa
pblica e, no o fazendo, deve arcar com as consequncias. Quando o art. 66
da Lei n. 8.666/93 fala em execuo fiel do contrato, est impondo
contratante o dever de vigiar seu cumprimento, logo, no h como eximir a
Administrao de tal responsabilidade.
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No h falar em imprevisibilidade da situao, uma vez que emerge
das peas produzidas pela Administrao Pblica que ela possui nmero
grande de aes envolvendo a mesma matria, que ela sempre est sendo
condenada ao pagamento, portanto, o resultado era bastante previsvel e, se
ela nem assim se precaveu, deve ser responsabilizada por sua conduta.
O princpio da continuidade dos servios pblicos no pode ser
utilizado para corroborar atuao incorreta, portanto, no se verifica
nenhuma violao do art. 59 da Lei n. 8.666/93.
A presente deciso no tem por pressuposto a inconstitucionalidade do
art. 71, 1., da Lei n. 8.666/93, ao contrrio, afirma a sua
constitucionalidade de forma expressa, logo, inclumes os arts. 97, 102,
2., e 103-A da CR, 28 da Lei n. 9.868/1999 e o entendimento da Smula
Vinculante n. 10.
O nus de comprovar a correta eleio, contratao e fiscalizao da
contratada da tomadora dos servios (arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC) e
no da parte autora. Uma vez que a Administrao Pblica no cumpriu o seu
nus probatrio quanto ao fato positivo (eleio, contratao e fiscalizao
adequadas), no h como acolher a sua pretenso, restando inclumes os arts.
818 da CLT e 333, I e II, do CPC.
O devido processo legal foi e continua sendo observado. A recorrente
foi intimada e se manifestou em todas as fases processuais. A jurisdio foi
devidamente prestada. Desta forma, inexiste violao dos arts. 5, XXXV e
LIV, da CR.
As decises transcritas nas peas produzidas pela Administrao
Pblica no se amoldam ao caso concreto, em que foi constatada
inadimplncia de direitos fundamentais, logo, inaptas para determinar a
prevalncia do entendimento do recorrente.
A reteno de valores tem que ser feita quando o contrato est em curso
e o fato de o empregado ter ajuizado ao um ano depois da dispensa em
nada ajuda a tese da tomadora que contratou e recontratou empresa inidnea.
As razes recursais afirmam que o recorrido estava ligado ao contrato
27/2012, mas antes desse a Sintonia j havia descumprido os contratos
34/2011, 74/100 e 79/2011.
Quando a recorrente afirma que "falta alguns depsitos do FGTS", fica
evidente que sua pea padronizada, no observa o caso concreto. No
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presente caso a inadimplncia foi total. Tivesse agido a tomadora com a
cautela mnima, no teria havido eleio incorreta, contratao de empresa
inadimplente e ausncia total de vigilncia do gestor do contrato.
O problema aqui no s a reteno de pagamentos da prestadora, mas
a inadimplncia total do contrato. A vigilncia sobre a execuo do contrato
est prevista no contrato e no foi observada pelo gestor. A tomadora foi
totalmente omissa. No se trata de intervir na administrao de outra
empresa, mas de exigir o cumprimento do contratado.
As parcas providncias relatadas s fls. 100/101 no foram suficientes
para evitar o descumprimento total e absolutode todas as obrigaes
contratuais.
Inexiste contradio ou incompatibilidade entre as Smulas n. 331 e
363 do TST porque tratam de hipteses distintas.
A responsabilidade subsidiria envolve toda a condenao imposta
prestadora de servios no perodo de prestao de servios do empregado,
por visar sua recomposio patrimonial caso a empregadora no honre os
compromissos trabalhistas com ele assumidos. A terceirizao feita por
conta e risco do tomador. O trabalho humano no pode ser objeto de
mercancia e quem trabalhou merece receber o que lhe devido.
As penalidades personalssimas que no podem ultrapassar a pessoa
do infrator. As penalidades pecunirias podem atingir o responsvel
subsidirio e isso no significa nenhuma ilegalidade, portanto, no se
verifica nenhuma violao do art. 5., XLV e XLVI, da CR, que no se aplica
s penalidades pecunirias. Pelos mesmos motivos no h violao do art.
100 e pargrafos da Constituio da Repblica, porque em momento algum
foi definida execuo diversa daquela prevista no dispositivo referido.
A determinao de anotao da CTPS foi dirigida empregadora (fl.
74), portanto, incuas as alegaes recursais a respeito.
O art. 100 da CR, quando aplicvel, no garantia de excesso de
prazos legalmente previstos, portanto, inapto para determinar a reforma da
deciso. A matria no se relaciona com o art. 37, 6., da CR.
A aplicao do art. 467, pargrafo nico, da CLT, s ocorre em se
tratando de relao de emprego regular com a Fazenda Pblica, situao no
ocorrente nos autos em que a responsabilizao dos Correios se d de forma
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subsidiria e o empregador uma pessoa jurdica comum de direito privado,
sem qualquer prerrogativa apta ao afastamento da condenao.
Presentes os pressupostos de aplicao dos artigos 467 e 477, 8., da
CLT, inexiste violao dos dispositivos referidos, no sendo possvel acolher
a alegao do tomador de servios nesse sentido.
O trabalho extraordinrio deve ser provado pelo autor, nos exatos
termos dos arts. 818, da CLT e 333, I, do CPC. No caso, a empregadora foi
revel e o labor extraordinrio foi negado pela recorrente, invocando para
tanto o controle de ponto contido nos autos.
Ocorre que o controle de ponto invocado revela horrio rgido, o que
autoriza a presuno de verdade do horrio da inicial no infirmado por
nenhum outro meio (Smula 338, do TST), no havendo nenhuma violao
dos arts. 818, da CLT e 333, I e II, do CPC.
A prova de direito s exigvel nos termos do art. 337, do CPC, que
no se apresenta nos autos, portanto, a afirmao de que a autora no fez
parte do seu direito no pode ser acolhida.
No se trata de banalizar o direito s horas extras ou provocar
insegurana jurdica, mas exigir dos empregadores e tomadores de servio o
cumprimento do art. 74, 2, da CLT, logo, os argumentos nesse sentido no
podem ser acolhidos.
A descrio da troca de correspondncia feitas nas razes recursais no
modifica o quadro aqui estabelecido e no comprova a fiscalizao da
execuo contratual. O processo aqui no fiscalizao irregular, mas
ausncia de fiscalizao por parte do tomador e total inadimplncia da
prestadora de servios.
Nos termos do art. 71, 2, da Lei 8.666/93, a responsabilidade do
tomador dos servios pelos encargos previdencirios solidria, logo, nada
h para ser reformada a deciso que reconheceu a responsabilidade
subsidiria.
Em face do exposto e tratando-se de condenao subsidiria, a
responsabilidade do tomador total, abrangendo toda a condenao no
perodo de durao do contrato.
Recurso a que se nega provimento. (fls. 372/381, destaques no
original)
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Nas razes de fls. 442/477, a segunda reclamada se
insurge contra a sua condenao subsidiria para responder pelos crditos
trabalhistas reconhecidos nesta demanda.
Sustenta que de acordo com o preceito legal vigente
no pode a ECT ser condenada ao pagamento das verbas trabalhistas
pleiteadas pela obreira, seja porque efetuou o devido pagamento da
execuo do contrato a empresa empregadora dele nos moldes do contrato
administrativo pactuado, seja porque durante todo o processo de
contratao e execuo do contrato em momento algum se verificou a
ocorrncia de culpa in eligendo e in vigilando (sic) (fl. 444).
Afirma que a fiscalizao sobre o contrato de trabalho
da reclamante deveria ser efetuada pelo Ministrio do Trabalho, e no
pela ECT, pois no h lei que a obrigue a tanto.
Salienta que a deciso proferida pelo STF na ADC n
16, a qual confirmou a constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n
8.666/93, expressamente probe a transferncia dos encargos trabalhistas
assumidos pela empresa contratada Administrao Pblica.
Aponta violao dos arts. 5, II, LIV e LV, e 37, caput,
da CF/88, 2, 67, 1, e 71, 1, da Lei n 8.666/93 e 626 da CLT e
das INs nos 2/2008 e 3/2009 do MPGO; e contrariedade ao disposto na ADC
n16/STF e s Smulas ns 296, I, 331, V, e 337, I, do TST. Traz arestos
para confronto de teses s fls. 442/477.
Sem razo.
Destaque-se, inicialmente, que a aferio da alegada
ofensa ao art. 5, II, da CF, o qual trata genericamente do princpio
da
legalidade,
demandaria
a
incurso
prvia
na
legislao
infraconstitucional que regula a matria, inviabilizando o conhecimento
do recurso pelo permissivo da alnea "c" do artigo 896 da CLT.
Inteligncia da Smula n 636 do STF.
Registre-se, tambm, que no se constata a apregoada
ofensa ao art. 5, LIV e LV, da CF, uma vez que ECT no foi negado o
devido processo legal e tampouco o contraditrio e a ampla defesa, com
os meios e recursos a eles inerentes, o que se confirma com o manejo da
presente medida processual.
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Ademais, o artigo 896 da CLT no permite que recurso
de revista seja impulsionado por violao de instruo normativa, razo
pela qual o presente no ser analisado sob esse prisma.
Verifica-se que a responsabilidade subsidiria do
ente pblico tomador de servios teve por fundamento, principalmente,
a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do Cdigo
Civil. Eis o que preceituam os citados dispositivos legais:
"Art. 186 - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito."
"Art. 927 - Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo."
Dos
dispositivos
transcritos,
extrai-se
que
verificao de culpa do agente um dos requisitos essenciais atribuio

de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de
culpa hbil a justificar a responsabilizao a chamada culpa in
vigilando, que ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar
e fiscalizar a ao de terceiros. Especificamente no tocante
terceirizao de servios pelos entes da administrao pblica, os arts.
58, III, e 67 da Lei n 8.666/93 assim preceituam:
"Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por
esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: [...] III
- fiscalizar-lhes a execuo."
"Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada
por um representante da Administrao especialmente designado, permitida
a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes
pertinentes a essa atribuio."
fls.14
fls.15
Dos citados dispositivos legais emerge expressamente
a obrigao dos entes da administrao pblica de acompanhar e fiscalizar
a execuo dos contratos administrativos de prestao de servios.
No presente caso, todavia, possvel extrair do
acrdo regional que a segunda reclamada, tomadora dos servios, no
cumpriu adequadamente essa obrigao, permitindo que a empresa
prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a sua empregada as
verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Por conseguinte, ficou
configurada a culpa in vigilando, hbil a justificar a atribuio de
responsabilidade subsidiria, nos termos dos arts. 186 e 927 do Cdigo
Civil.
Acrescente-se que, partindo dessa interpretao, o
Pleno deste Tribunal Superior, em reviso de sua jurisprudncia, por meio
da Resoluo n 174, de 24/5/2011 (DEJT de 27/5/2011), alterou a redao
do item IV e acrescentou o item V Smula n 331, com a seguinte redao:
"CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE
(nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res.
174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
[...]
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios
quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual
e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n.
8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das
obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora.
A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das
obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Registre-se que esse entendimento no implica
violao do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93. A interpretao sistemtica
desse dispositivo, em conjunto com os demais artigos citados (67 da Lei
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.16
n 8.666/93 e 186 e 927 do Cdigo Civil), revela que a norma nele inscrita,
ao isentar a administrao pblica das obrigaes trabalhistas
decorrentes dos contratos de prestao de servios por ela celebrados,
no alcana os casos em que o ente pblico tomador no cumpre sua obrigao
de fiscalizar a execuo do contrato pelo prestador.
Saliente-se, por oportuno, que no h falar em
violao do art. 97 da Constituio Federal, em contrariedade Smula
Vinculante n 10 do Supremo Tribunal Federal, tampouco em desrespeito
deciso do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da Ao
Declaratria de Constitucionalidade n 16, em sesso realizada no dia
24/11/2010, entendeu ser o art. 71, 1, da Lei n 8.666/93 compatvel
com a ordem constitucional vigente, notadamente com o art. 37, 6, da
Constituio Federal de 1988.
Conforme exposto, no se est declarando a
incompatibilidade do citado dispositivo com a Constituio Federal, mas,
sim, definindo-se o alcance da norma nele inscrita mediante interpretao
sistemtica de legislao infraconstitucional, notadamente em face dos
arts. 67 da Lei n 8.666/93 e 186 e 927 do Cdigo Civil, que possibilitam
a atribuio de responsabilidade subsidiria ao ente pblico na hiptese
de constatao de sua culpa in vigilando.
Nesse sentido, alis, decidiu o prprio STF no
julgamento da referida ADC (DJ de 3/12/2010), ocasio na qual se entendeu
que "a mera inadimplncia do contratado no poderia transferir
Administrao Pblica a responsabilidade pelo pagamento dos encargos,
mas reconheceu-se que isso no significaria que eventual omisso da
Administrao Pblica, na obrigao de fiscalizar as obrigaes do
contratado, no viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar
Peluso, DJE de 9/9/11).
Nesse contexto, estando a deciso proferida pelo
Regional em consonncia com a jurisprudncia pacificada desta Corte
Superior, descabe cogitar de violao de dispositivos de lei e da
Constituio ou de divergncia jurisprudencial, uma vez que j foi
atingido o fim precpuo do recurso de revista, incidindo, assim, o bice
previsto na Smula 333 do TST e no art. 896, 7, da CLT.
Nego provimento.
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Justia do Trabalho
fls.17
2. LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. MULTAS
DOS ARTS. 467 E 477, 8, DA CLT.
O entendimento do Regional acerca do tema se encontra
na transcrio do item anterior.
Nas razes de revista, s fls. 477/480, a segunda
reclamada se insurge contra a condenao ao pagamento das multas dos
artigos 467 e 477, 8, da CLT.
Alega que no pode ser responsabilizada pelo pagamento
de verbas de ndole punitiva, em respeito ao princpio constitucional
da personificao das sanes, alm de que, em respeito ao princpio da
legalidade, tais penalidades somente poderiam ser impostas a quem tinha
obrigao de efetuar o pagamento em audincia, ou seja, a primeira
reclamada.
Aponta violao dos artigos 5, XLV, 37, 6, e 100
da CF/88; 467, caput, e 477, 6 e 8, da CLT; e 71, 1, da Lei n
8.666/93. Traz arestos para confronto jurisprudencial s fls. 478/479.
Examina-se.
Verifica-se que deciso recorrida est em consonncia
com a jurisprudncia pacfica desta Corte, consubstanciada no item VI
da Smula n 331, segundo o qual a condenao subsidiria do tomador de
servios abrange todas as verbas no adimplidas pelo devedor principal.
Assim, no h falar em violao de dispositivo
constitucional, legal ou em divergncia jurisprudencial, nos termos do
art. 896, 7, da CLT e da Smula n 333 do TST.
Nego provimento.
3. JUROS DE MORA.
Assim decidiu o Regional:
2. OMISSO E OBSCURIDADE QUANTO AOS JUROS LEGAIS E
AS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PBLICA
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fls.18
A embargante afirma que a deciso omissa e obscura quanto aos
juros diferenciados e aos privilgios da fazenda pblica que lhe foram
estendidos pelo DL 509/69.
Ocorre a omisso quando a deciso no se manifesta sobre matria
relevante arguida pela parte ou sobre a qual deveria manifestar de ofcio, o
que efetivamente ocorreu uma vez que no houve manifestao sobre os
juros de mora. A extenso dos privilgios da Fazenda Pblica embargante
foi obedecida, mas no houve manifestao expressa sobre o tema.
Constatadas as omisses passo a san-las.
Nos termos do art. 12 do DL 509/1969 os Correios possuem os
mesmos privilgios da Fazenda Pblica "quer em relao a imunidade
tributria, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e
servios, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais". Tais
privilgios foram devidamente respeitados como se verifica da
admissibilidade do recurso.
Nos termos da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal na
ADI 4.425-DF, os juros de mora em caso de responsabilizao subsidiria
so os previstos no art. 39 e pargrafos da Lei 8.177/91 (OJ 382, da SBDI1),
ainda que a tomadora dos servios seja a Fazenda Pblica.
Como a Fazenda Pblica no tem juros diferenciados em caso de
condenao subsidiria, na forma do entendimento da OJ 382, da SBDI1, os
Correios tambm no se beneficiam de juros diferenciados. Nego
provimento ao recurso quanto aos juros diferenciados, sem que se apresente
violao do art. 12, do DL 509/69, arts. 100, 12 e 173, 1 e 1-F, da Lei
9.494/97, da CR, bem como no h contrariedade da OJ 7 do TST Pleno.
A ementa transcrita em recurso est superada pela OJ 382 da SBDI1 e
pelo entendimento atual no mbito das trs Turmas do Regional.
No se imps embargante nenhuma obrigao no decorrente de lei,
portanto, inclumes os arts. 5, II e 37, da CR.
A obscuridade vcio de cunho subjetivo, razo pela qual a parte deve
indicar o trecho que no compreendeu para que o rgo julgador possa se
pronunciar sobre ele. Uma vez que no foi apontado nenhum trecho
especfico, no foi demonstrada nenhuma obscuridade, logo, no h como
acolher tal alegao.
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Embargos parcialmente providos para reconhecer embargante os
privilgios da Fazenda Pblica na forma do art. 12 do DL 509/69, bem como
para negar provimento ao recurso ordinrio quanto ao pleito de aplicao de
juros diferenciados na forma da Smula 382, da SBDI1. (fls. 424/425)
Argumenta a segunda reclamada, s fls. 462/464, que,
mantida a condenao subsidiria, o artigo 1-F da Lei n 9.494/97 no
se aplica nos casos em que a Fazenda Pblica seja condenada
subsidiariamente.
Aponta violao dos artigos 5, II, 37, caput, II, e
100, 12, da CF/88, 5 da Lei n 11.960/09 e 1-F da Lei n 9.494/97;
e contrariedade ao entendimento da ADI n 4425/STF, OJ n 382 da SDI-1
do TST e OJ n 7 do Tribunal Pleno do TST.
Sem razo.
A Corte de origem decidiu a controvrsia em
consonncia com a jurisprudncia pacfica desta Corte Superior,
consolidada na OJ n 382 da SDI-1. Incide, assim, o bice previsto na
Smula n 333 do TST e no art. 896, 7, da CLT.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo de
instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento
e, no mrito, negar-lhe provimento.
Braslia, 20 de Abril de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DORA MARIA DA COSTA

Ministra Relatora
fls.19

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Eis os fundamentos do acrdo recorrido:

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