Una medida que acabar con la corrupcin o que responde a objetivos

populistas?: sobre la prohibicin de suspensin de la pena para delitos de

corrupcin

La corrupcin es un problema que ha atravesado prcticamente todas las

instituciones de la sociedad peruana a lo largo de nuestra historia. De
hecho, se calcula que nuestro Estado pierde entre seis mil y nueve mil
millones de soles anuales a raz de la corrupcin[1] y es demostrativo de
esto que, en la actualidad, el 92% de nuestros municipios a nivel nacional
tengan investigaciones abiertas por delitos de corrupcin[2].
Adicionalmente a estos temas fcticos, en cuanto a percepcin de la
sociedad, la corrupcin tambin se encuentra considerada dentro de los dos
problemas que principalmente aquejan a nuestro pas[3].
La corrupcin se encuentra definida en el Plan Nacional de Lucha contra la
Corrupcin 2012-2016 como el uso indebido del poder para la
obtencin de un beneficio irregular, de carcter econmico o
no econmico, a travs de la violacin de un deber de
cumplimiento, en desmedro de la legitimidad de la autoridad y
de los derechos fundamentales de la persona (nfasis agregado)[4].
Asimismo, en el Cdigo Penal peruano se encuentran tipificados los delitos
que encajan dentro de esta definicin en el captulo segundo del Ttulo de
Delitos contra la Administracin Pblica[5].
Es en la lnea de lo mencionado que la Contralora General de la Repblica
propuso en el ao 2013 la discusin en la Comisin de Justicia y Derechos
Humanos del Congreso peruano sobre diferentes medidas legislativas que
pudieran combatir la corrupcin. Una de estas era la prohibicin de la
suspensin de la ejecucin de la pena para los condenados por delitos de
corrupcin; la misma que fue aprobada por la Comisin Permanente del
Congreso el pasado 4 de febrero y cuya legitimidad y eficacia discutiremos
en el presente editorial. La figura de suspensin de ejecucin de la pena se
encuentra contenida en el artculo 57 de nuestro Cdigo Penal y seala,
tras la modificacin, lo siguiente:
Artculo 57. Requisitos
El juez puede suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan los
requisitos siguientes:
1.

Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no

mayor de cuatro aos;

2.

Que la naturaleza, modalidad del hecho punible,

comportamiento procesal y la personalidad del agente,
permitan inferir al juez que aquel no volver a cometer
un nuevo delito. El pronstico favorable sobre la conducta
futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere
de debida motivacin; y,
3.
Que el agente no tenga la condicin de reincidente o
habitual.
El plazo de suspensin es de uno a tres aos.
La suspensin de la ejecucin de la pena es inaplicable a los funcionarios o
servidores condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en
los artculos 384 (colusin), 387 (peculado) y 388 (peculado de uso).
Cabe precisar que se incluyeron estos tres delitos, segn se seala, porque
son los cometidos con mayor frecuencia dentro del mbito de los Delitos
contra la Administracin Pblica[6]. La colusin es la concertacin en la que
se ve involucrado el funcionario o servidor pblico con un tercero para
defraudar al Estado; mientras que el peculado consiste en la apropiacin o
utilizacin de recursos o bienes pblicos por parte de un funcionario o
servidor pblico para fines propios o de otro ajenos al servicio[7].
Como se observa, la suspensin de la ejecucin de la pena no es un
beneficio penitenciario, sino un anlisis de necesidad y merecimiento de la
pena del sujeto que ha delinquido[8]. Este anlisis lo realiza el juez en base
a una valoracin individual y motivada mediante la cual determina si, para el
caso en concreto, el sujeto necesita y/o merece una pena privativa de la
libertad; tomando como base las caractersticas que seala el artculo citado
(naturaleza o modalidad del hecho punible, comportamiento procesal del
sujeto y personalidad del agente).
En la actualidad, los jueces ya no pueden realizar esta valoracin cuando
declaren culpable a un sujeto por los delitos de colusin, peculado o
peculado de uso. A continuacin, presentaremos las diferentes posiciones
respecto de esta modificacin normativa con el objeto de reflexionar sobre
su pertinencia o impertinencia.
Dentro de los principales argumentos a favor, se seala que el Estado debe
enviar un mensaje poltico claro de que la corrupcin no se tolera; teniendo
en cuenta que esta se encuentra enraizada en todas nuestras instituciones,
desde las ms altas esferas. Al respecto, la prisin efectiva cumplira una
funcin ejemplarizante al constituir la sancin mxima contemplada en
nuestro ordenamiento jurdico[9]. Esto va en la lnea de lo sealado por

Gunther Jakobs de que la aplicacin de condenas radicales para el

caso de corrupcin s es buena, puesto que al atacar este problema la
sociedad empieza a confiar en su sistema penal y los dems tipos penales
comienzan a ser respetados[10].
Es as que se estara siguiendo una teora de la pena de prevencin general
con la medida, pues lo que se busca es mantener la vigencia de las normas.
As, la sociedad podra volver a confiar en el sistema y saber que la norma
vlida es la que dice que est prohibido corromper. Esto es lo que se
vislumbra en los discursos que han dado las diferentes autoridades
polticas, como la Primera Ministra Ana Jara, al sealar que la modificatoria
es una buena seal para el pas de que no habr ms impunidad[11].
Desde una posicin contraria, se cuestiona la lgica seguida al plantear la
modificatoria en el sentido de que, si la justificacin de esta se basa en
evitar la impunidad en los casos de delitos ms graves, teniendo en cuenta
que el Derecho Penal nicamente protege los bienes jurdicos ms
importantes, entonces podra terminarse justificando la eliminacin de la
suspensin de la pena para todos los delitos en aras de la eficacia y
bsqueda de prevencin de delitos. Esto sera sumamente grave, puesto
que nicamente responde a una lgica represiva y no respeta los lmites del
ius puniendi en un Estado Social y Democrtico de Derecho.
Otras posiciones contrarias a la nueva medida legislativa lo que cuestionan
es la incorrecta comprensin de la figura de la suspensin de la pena.
Sealan que esta existe en respuesta de una valoracin poltico-criminal
acerca de los fines de la pena y la responsabilidad penal en un Estado de
Derecho y, por tanto, no es algo que se pueda poner o
quitar[12]. As, por un lado, la figura de la suspensin de la pena existe
buscando tener en cuenta quin es el destinatario de la sancin, en garanta
del principio de personalidad de las penas del Derecho Penal. Es decir,
permite la interaccin con la realidad personal del individuo (naturaleza o
modalidad del hecho punible, comportamiento procesal del sujeto y
personalidad del agente).
Por otro lado, se argumenta que la suspensin de la pena est pensada
tambin para ser aplicada en delitos cuyo desvalor social, en el caso
especfico, el juez valore que no resulta tan grave. Como seala Erick
Guimaray, se est generando una diferenciacin respecto de los mismos
delitos de corrupcin inclusive, pues los que no han sido incluidos en la
modificatoria (aquellos que no son colusin ni peculado) s podrn ser
ponderados por el juez cuando se considere que no son supuestos tan
graves, pero los incluidos no[13]. Esto va de la mano de lo sealado en el
Plan Nacional de Lucha contra la Corrupcin 2012-2016 en lo referido a

diferenciar la gran corrupcin de la pequea corrupcin en aras de

adoptar medidas adecuadas que no pierdan fuerza ni precisin[14].
En cuanto a argumentos prcticos existen dos razones primordiales por las
cuales se critica esta modificatoria. La primera es en trminos de
sobrepoblacin y hacinamiento de las crceles[15]; de donde parte la
pregunta de si el Estado puede asumir los costos para poblar las prisiones
de delincuentes de actos de pequea corrupcin en vez de aplicarles a
estos otro tipo de sanciones como ocurra antes de la prohibicin de la
suspensin de la pena (destitucin del cargo, inhabilitacin para
desempear cargo pblico, libertad condicional, entre otras). El segundo
argumento crtico en trminos de eficacia y poltica criminal va referido a
que lo que podra ocurrir con la modificatoria es que los jueces, al notar que
el Estado no est en capacidad de recibir en sus crceles a todos los
delincuentes de delitos de pequea corrupcin, terminen absolvindolos y,
por lo tanto, ni siquiera podrn aplicrseles otras sanciones, como las de
inhabilitacin para desempear cargo pblico.
Retomando las posiciones a favor de la modificatoria, otro argumento
principal esgrimido por estas es el de que con esta medida legislativa se
est corrigiendo un escndalo[16] y una medida mal utilizada por los
jueces[17]. Esto lo han sealado diferentes autoridades polticas para
referirse a las cifras de personas condenadas por delitos de corrupcin que
no han cumplido pena de prisin efectiva. Por ejemplo, Ana Mara Solrzano
calific como inaceptable que, de ms de cuatrocientos funcionarios
sentenciados por corrupcin entre los aos 2009 y 2014, solo veinticinco se
encontraran en la crcel[18]. En esta misma lnea, el Contralor General de
la Repblica Fuad Khoury, critic que se haya condenado nicamente a dos
aos de prisin suspendida a un expresidente regional que se haba
apropiado de un milln de nuevos soles del erario estatal y seal que este
tipo de condenas eran recurrentes.
El hecho de haberle restado discrecionalidad a los jueces tambin podra
ser sustentado desde la perspectiva que seala que en sistemas donde la
institucionalidad es precaria y la corrupcin una constante, es preferible en
aras de la vigencia del ordenamiento jurdico la aplicacin de rules
(criterios precisos) en lugar de standards (principios ms generales).
Lo que seala la posicin contraria a la nueva medida legislativa respecto
de este punto es que la prohibicin de suspensin de la pena en delitos de
corrupcin constituye una intromisin muy intensa en la funcin
jurisdiccional; es decir, que no respeta la autonoma judicial y que recorta de
forma inconstitucional las potestades de los jueces. Este mensaje parece
confirmarse con las declaraciones anteriormente comentadas en lo referido

a que el Congreso actu porque antes no se utilizaron bien las

normas[19].
Si el Poder Legislativo considera que hay un problema que parta del Poder
Judicial, una medida jurdicamente adecuada quizs hubiera sido el revisar
las sentencias condenatorias por delitos de corrupcin en las que los jueces
suspendan la ejecucin de las penas y confirmar que estas estuvieran
debidamente motivadas. De hecho, esto debe realizarlo la Fiscala en cada
proceso penal que lleva y, si no existe una debida motivacin, tiene el
derecho de apelar o de recurrir a un proceso de amparo. En un Estado
Social y Democrtico de Derecho parece muy peligroso el mensaje de que
el Poder Legislativo prohbe al Poder Judicial una medida porque este
ltimo no es lo suficientemente capaz de aplicarla.
Habiendo examinado las diferentes posiciones en torno a la modificatoria
del Cdigo Penal en lo que respecta a la prohibicin de la suspensin de la
pena para ciertos delitos de corrupcin, consideramos que cabe hacer dos
reflexiones finales. La primera es que la lucha contra la corrupcin es una
tarea fundamental de nuestro Estado y nuestra ciudadana si buscamos
crecer econmica, poltica y democrticamente como pas y, para esto, es
importante tomar medidas desde las instituciones formales de nuestro
Estado. La segunda es que las autoridades polticas deben analizar los
fundamentos jurdicos de las medidas normativas que plantean para no
terminar adoptando mecanismos por demagogia que incluso puedan
resultar perjudiciales y, al respecto, nosotros como ciudadana debemos
permanecer crticos y participar activamente del debate. Esto ltimo cobra
relevancia en el contexto actual, pues an continan discutindose diversas
medidas legislativas cuyo objetivo es la lucha contra la corrupcin.

[1] Palabras del Contralor General de la Repblica del Per en la III

Conferencia AntiCorrupcin Internacional realizada en Lima.
[2] Informe realizado por la Procuradura Anticorrupcin en el ao 2014. Cfr:
http://peru21.pe/politica/elecciones-2014-corrupcion-gobiernos-regionalesmunicipios-peru-2192134
[3] El primer problema de los que aquejan a nuestro pas en la actualidad
fue considerado la delincuencia y la falta de seguridad con 63%; mientras
que el segundo fue la corrupcin con 44%. IPSOS APOYO. Agosto de
2013. Encuesta de percepcin sobre la actualidad.

[4] Plan Nacional de Lucha contra la Corrupcin 2012-2016. P.4. Enlace:

http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2012/Diciembre/09/DS-119-2012PCM.pdf
[5] Captulo Segundo del Ttulo XVIII del Cdigo Penal peruano.
[6] Cfr: DIARIO CUSCO. Nueva ley dispone crcel efectiva a funcionarios
que cometan delitos. Enlace: http://diariodelcusco.com/2015/02/05/nuevaley-dispone-carcel-efectiva-a-funcionarios-que-cometan-delitos/
[7] Cfr: artculos 387 y 388 del Cdigo Penal peruano.
[8] GUIMARAY, Erick.
2015. Una norma adecuada? Sobre la Ley que prohbe la suspensin de la
pena para delitos cometidos por funcionarios pblicos. Enlace:
http://idehpucp.pucp.edu.pe/comunicaciones/opinion/una-norma-adecuadasobre-la-ley-que-prohibe-la-suspension-de-la-pena-para-delitos-cometidospor-funcionarios-publicos/
[9] JAVIER, Francisco. El castigo de la corrupcin poltica en la ejecucin
penal. La peligrosa deriva hacia un derecho penitenciario de estatus.
Enlace: http://cj-worldnews.com/spain/index.php/es/item/2848-el-castigo-dela-corrupcion-politica-en-la-ejecucion-penal-la-peligrosa-deriva-hacia-underecho-penitenciario-de-estatus
[10] JAKOBS, Gunther. Entrevista en la Revista Themis nr. 49.
[11] Cfr:
http://www.andina.com.pe/agencia/noticia-ejecutivo-destacaaprobacion-ley-dispone-carcel-efectiva-para-corruptos-542236.aspx
[12] GUIMARAY, Erick. Op. Cit.
[13] Ibdem.
[14] Acpite 5 del Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupcin 2012-2016;
Acpite 5. Consideraciones sobre el estudio de la corrupcin y sobre las
medidas para la lucha contra este fenmeno. P. 26,
[15] GUIMARAY, Erick. Op. Cit.
[16] Palabras de Ana Mara Solrzano en conferencia de prensa junto a la
titular
del
congreso.
Cfr:
http://www.elperuano.pe/Edicion/noticiacondenados-corrupcion-purgaran-carcel-efectiva26253.aspx#.VNddK_5wsjw
[17] Palabras
de
Juan
Daz
Dios.
Cfr:
http://www.andina.com.pe/agencia/noticia-ley-aprobada-congreso-es-buenapara-ciudadania-y-mala-para-los-corruptos-542347.aspx
[18] Ver nota al pie nr. 10.
[19] Ver nota al pie nr. 13.