1) Establezca la distincin entre un Derecho penal mnimo y
un Derecho penal mximo?
Para llegar a una determinacin de ambas distinciones, es preciso establecer que las reglas especiales sujetas a constitucionalidad sean inconstitucionales, lo cual se fundamenta en los siguientes argumentos: Se dispone que no proceda ningn tipo de conciliacin en los delitos calificados como grave, excepto el hurto calificado, tentado e impropio, amenazas simples o las mismas con agravacin especial. En el caso de la aplicacin de Ley del Menor Infractor que nace por Decreto Legislativo No. 863 de fecha 27 de abril de 1994; y publicada en el Diario Oficial No. 106, Tomo 323 de fecha 8 de junio de 1994. En la cual, su espritu era reformar delincuentes, no reprimir el crimen. Por lo que se esperaba que el impacto que tuviera en el tratamiento del joven que cometa delitos, fuera su reintroduccin en la sociedad. En ese sentido, la ley fue necesaria, porque su espritu era que el delito tiene una raz social y econmica real. As, para atacar esa raz de violencia, la ley involucraba a la familia. As tambin, los adolescentes detenidos iban a la crcel con adultos con estados crimingenos curtidos. Esta forma contraria a la Ley Penal Juvenil actual, en un sentido de inversa, porque en la prctica eso se repite por culpa de las fallas del sistema operativo de la debida aplicacin de la justicia y de la misma ley. Ello deviene, porque La Ley del Menor Infractor haca a los jueces responsables de la correccin de muchachos y muchachas, algunos asesinos a los 14 aos. Y para reformar a los detenidos, los jueces podan ignorar las sugerencias de maestros y siclogos. Esa fue siempre la queja de los directores de centros de reeducacin mal llamados Reformatorios. Asimismo, los jueces tambin podan detener a los periodistas que publicaran fotos de menores delincuentes, que son tratados como simples infractores. Esta fue una de las principales fallas de la Ley del Menor Infractor. Y es que esta Ley, no diferenciaba a un infractor de un delincuente; ya fueran estos menores que han cometido delitos leves o simples faltas y eran encerrados con asesinos y violadores adolescentes.
Tambin, daba la potestad al Juzgador de aplicar el principio de la
retroactividad a delincuentes adultos con estadios crimingenos y patolgicos, para que pudieran ser juzgados como menores por los crmenes que cometieron antes de cumplir 18 aos. Encima, y; dicho sea de paso, la ley tena un nombre errado, Pues el llamar a un adolescente MENOR es un trmino despectivo. Por lo que La ley deba llamarse Ley Penal Juvenil tal y como lo es.
Adems
reformarla y reforzarla. Pues, si definimos el trmino menor significa
menos. Y en el espritu de esta ley, se consideraba que Menores de edad, eran los que iban al internado u orfanatorio, los dems eran adolescentes y nios, Trmino que es totalmente peyorativo a la luz del espritu de la Declaracin Universal de los Derechos del Nio, as todo eso opac los logros de la ley. Habr que aceptar tambin, que esta ley contiene autnticos casos de rehabilitacin; por ejemplo: Un programa como el Polgono Don Bosco es solo posible gracias a la Ley del Menor Infractor, El Polgono Don Bosco es un centro de educacin tcnico con equipo avanzado, orientado a jvenes que han cometido delitos, que su administracin qued a cargo de religiosos de la orden salesiana, fundada por San Juan Bosco, un sacerdote y rehabilitador juvenil italiano y un sacerdote catlico salvadoreo, de nombre, Abel Fernndez, director del centro de rehabilitacin juvenil de Ilobasco, otro programa que tambin habla de xitos, en donde el sistema penitenciario de menores, a travs de los Equipos Multidisciplinarios de los Juzgados de Menores, tiene ex internos trabajando en las diferentes instituciones del Estado como la Fiscala General de la Repblica, Polica Nacional Civil y hasta en los Tribunales de Justicia a nivel nacional. Lo negativo de estos programas, es que no son sostenibles en tiempo y es que los crticos hablan de que la reincidencia de los menores detenidos bajo esta ley es del 40 por ciento, pero esas cifras no comprueban que no haya reincidencia en los mismos, ya que el ndice de reincidencia se debe a que no existen programas estatales o privados de reinsercin, esto es,
escasez de oportunidades laborales para esta poblacin de jvenes con
tatuajes, etiquetados, estigmatizados por un sistema social y eso impide que encuentren trabajo. Pues es fcil deducir que el fenmeno de la violencia pandilleril, no es un problema policial, sino, un problema social. En detalle, la Distincin entre un Derecho Penal mnimo y un Derecho Penal mximo, estriba en que para un mnimo, debe ejecutarse un tratamiento especial a la conciliacin ya que trata de lograr un seguimiento en cuanto a la conducta del menor cuando hayan arreglos no patrimoniales, pero tambin esto, desjudicializa los procedimientos, facilita el principio de economa procesal y a la vez, es conveniente a los intereses de la vctima y de la sociedad. Por otra parte, el derecho penal mnimo considera que el sistema normativo que conduce el sistema de justicia penal y que examina a la luz de los sujetos de proteccin y de los fines del derecho penal; concluye que existe una proporcin que permite una inflacin penal perjudicial para el funcionamiento sano de un sistema de justicia penal. Es por ello, que la propuesta del derecho penal mnimo radica en la descriminalizacin de muchas conductas penalmente convencidas que no protegen bienes jurdicos fundamentales, o que remiten a conflictos sociales que pueden ser solucionados por otras ramas jurdicas con soluciones no punitivas. La sentencia en cuestin y en lo que especficamente respecta a la conciliacin, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sostiene que en casos de menores, a nivel internacional se recomienda reforzar las instituciones jurdicas, a fin de lograr soluciones ms rpidas y eficaces, sin recurrir a la intervencin de los tribunales, ya que esto crea efectos estigmatizantes a los menores, por el solo hecho de circular en los diferentes sistemas de control social. Es por estas razones que consideran que el art. 22 lit. (a) de la ley en cuestin es inconstitucional, ya que quebranta normativas internacionales tales como, el art. 40, inc. 3, lit. b de la Convencin sobre los Derechos del Nio que requiere siempre que sea apropiada y deseable, la adopcin de medidas para tratar a los nios y nias sin recurrir a procedimientos
judiciales; en ese sentido, el art. 1 prrafo 3 de las Reglas Mnimas de las
Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, el cual establece que (con objeto de promover el bienestar del menor y con el fin de reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley, es de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problemas con la ley), se conceder entonces, la debida importancia a la adopcin de medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los recursos disponibles; y el art. 11 prrafo 1 de las mismas, que reza: (se examinar la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes). Es por ello, que el Lit. (b), del art. 22 de la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado, cuando establece que: para
los
menores
que
violen
la
ley,
la
medida
aplicable
ser
preferentemente la de internamiento), se vuelve una clara violacin de la
Constitucin
de
la
Repblica,
tratados,
pactos
convenciones
internacionales, pues segn los mismos, el internamiento debe ser el
ltimo recurso. La inconstitucionalidad de este art. 22 lit. lit. (b), deviene en base a los arts. 37 lit. (b) De la Convencin de los Derechos del Nio, del prrafo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, del prrafo 1, literal (b) y art. 19 de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores, y arts. 1 y 2 de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad. Es por ello, que la Sala de lo Corte Suprema de Justicia, ha considerado que la ley cuestionada olvida el compromiso derivado de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en el sentido que el internamiento debe aplicarse como el ltimo recurso, situacin que es agravada por el hecho que los menores son sometidos a cadena perpetua, o sea, penas largas, y no permite excarcelacin, provocando aislamiento de la sociedad, etiquetamiento, estigmatizacin, hasta el punto que esta disposicin obliga al juez de menores a aplicar internamiento preferentemente a los
menores, por lo que quebranta el principio de independencia judicial,
desarrollado en el art. 172 inc. 3 de la Constitucin de la Repblica. El Lit. (c) del art. 22 de la ley en cuestin, establece que el plazo de conduccin al juez de menores competente, no exceder de setenta y dos horas y que la Polica Nacional Civil, bajo la direccin del Fiscal General de la Repblica, efectuar las diligencias de investigacin, sobre lo cual estima la SC. Que al asignar el legislador tales diligencias a la Polica Nacional Civil, somete a los menores al mismo procedimiento de adultos, es decir que este plazo lo convierte en una detencin administrativa, dndoles un tratamiento igualitario en cuanto a los procedimientos que se refiera. Por lo anterior y en definitiva, la distincin del Derecho Penal mnimo, estriba; en que la propuesta del derecho penal mnimo radica en la descriminalizacin de muchas conductas penalmente requeridas que no protegen bienes jurdicos fundamentales, o que remiten a conflictos sociales que pueden ser solucionados por otras ramas jurdicas con soluciones no punitivas. Y un Derecho Penal mximo radica en la aplicacin de una pena vejatoria a la dignidad de un ser humano, porque al emplearse el principio de retroactividad especficamente de esta Ley, en este sentido especifico, es inconstitucional el art. 22 del cuerpo normativo impugnado, en razn de estimarlo violatorio de los arts. 3 y 35 de la Constitucin de la Repblica, as como los arts. 37 lit. (C) de la Convencin de los Derechos del Nio, prrafo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y prrafo 2, lit. (b), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Por lo tanto, la Retroactividad en esta Ley, como principio jurdico-legal, es Inconstitucional, ya que tal y como lo establece el art. 27 de la ley impugnada dispone que los planteamientos procesales de la misma se aplican a los procesos futuros, cualquiera que fuere la fecha en que se hubiere cometido el delito, hasta el punto que las disposiciones de la ley, tanto procesal como sustantiva se aplican a delitos que fueron cometidos antes de la fecha en que entr en vigencia la ley impugnada. Y segn los
arts. 15 y 21 de nuestra Constitucin, y; especficamente el Art. 7 Prrafo
2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el romano XXV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y el art. 40, inc. 2, lit. (a) de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Tambin es prohibida. En conclusin, la distincin del Derecho Penal mnimo, estriba; en que la propuesta del derecho penal mnimo radica en la descriminalizacin de muchas conductas penalmente requeridas que no protegen bienes jurdicos fundamentales, o que remiten a conflictos sociales que pueden ser solucionados por otras ramas jurdicas con soluciones no punitivas. Y, un Derecho Penal mximo, es una figura impuesta y contraa a los principios humanistas del Derecho tanto Internacional como estatales. Porque el no reconocimiento del principio de legalidad supondra la existencia de un suprapoder discrecional y arbitrario del Estado que restara valor a cualquier garanta procesal, al asumir esta entidad, como una potestad absoluta e inimpugnable, la capacidad de juzgar y sancionar antojadizamente a cualquier persona por un hecho que el juzgador, considerase
punible
regulase
como
tal,
an
despus
de
su
conocimiento. Existe una clara aplicacin de un derecho penal mximo, A
lo cual, precisamente la regulacin de principios jurdicos bsicos como los mencionados, constituyen la base fundamental de los sistemas democrticos republicanos, regidos por una Constitucin que vino a limitar el poder ilimitado y arbitrario de las monarquas soberanas y absolutas, dando fundamento al moderno Estado Democrtico de Derecho.