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INTRODUO
O art. 38, pargrafo nico, da Lei n 8.666, de 1993, que estabelece normas
gerais sobre licitaes e contrataes administrativas, obriga que as minutas de
editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos, convnios ou ajustes,
sejam previamente examinadas e aprovadas pela assessoria jurdica da
Administrao. A exigncia tambm deve ser atendida na modalidade licitatria do
prego, em seus dois formatos, presencial e eletrnico, por aplicao subsidiria da
Lei n 8.666/93 (art. 9 da Lei n 10.520/02).
O exame prvio de minutas pela assessoria jurdica visa a evitar defeitos
capazes de macular o procedimento licitatrio, ensejando sua nulidade e tambm a
do contrato dele resultante. Trata-se de dever imposto ao gestor pblico, cujo
descumprimento ou cumprimento inadequado acarreta consequncias no campo
das responsabilidades funcionais.
A Lei n 8.666/93, a par de estabelecer o exame de minutas pela assessoria
jurdica, conferiu-lhe poder decisrio atpico, qual seja o de aprov-las ou, por
consectrio lgico, desaprov-las.
O objeto de exame e aprovao pela assessoria jurdica so as minutas de
edital, o que inclui os seus anexos, bem como as minutas de contratos, acordos,
convnios ou ajustes em sentido amplo, ou seja, acordos de vontade em geral,
como termos de parceria e de cooperao, e, tambm, alteraes bilaterais e
unilaterais que se fizerem necessrias no curso da execuo, formalizadas por meio
de termos aditivos.
O que se examina e aprova, prvia e conclusivamente, so minutas, quer
dizer, a verso escrita de edital, contrato, convnio ou ajuste, proposta por rgos
tcnicos e administrativos, de sorte a possibilitar a sua reformulao a partir de
orientaes expedidas pela assessoria jurdica da Administrao, vale dizer, vedado
tal exame por entidades de assessoramento jurdico externas Administrao,
tanto quanto se veda a elaborao das minutas por terceiros estranhos
Administrao.
A elaborao das minutas e o seu exame e aprovao pela assessoria jurdica
integram a chamada fase interna do processo administrativo da contratao, de
que no podem participar pessoas externas Administrao pela singela e evidente
razo de que tal participao devassaria o processo antes da publicidade universal,
a criar oportunidades de acesso a informaes privilegiadas, de que os favorecidos
fariam uso para apresentar propostas em condies indisputveis pelo mercado,
direcionando o resultado da licitao e viciando o contrato dela resultante. Em
outras palavras, fraudar-se-iam os princpios da competitividade e o do sigilo das
propostas at o momento legal de sua abertura.
Tais exame e aprovao so obrigatrios em face da lei, mas, como se ver,
no vinculam o gestor pblico, que poder discordar das orientaes traadas pela
assessoria jurdica, desde que fundamentadamente.
Logo se deduz quo desafiantes podem ser as questes que exsurgem da
aplicao dessa peculiar norma da Lei Geral, exigente da produo, em cada
processo de contratao, de pareceres a um s tempo obrigatrios, decisrios e
opinativos, a gerar responsabilidades cujos matizes constituem o objeto deste
(Processo n
Rodrigues).
008.107/2005-4,
Relator
Min.
Walton
Alencar
obscuridades
que
impeam
sua
perfeita
avena. Por esses fundamentos pediam ordem obstativa de sequer serem ouvidos
pelo TCU.
O relator, Ministro Marco Aurlio (vencidos os ministros Eros Grau, Gilmar
Mendes e Crmen Lcia), distinguiu sua posio no caso anterior, em que votara
pela concesso da segurana, e neste. Esclareceu que o caso da Petrobras (MS n
24.073-3 DF) se ocupava de simples parecer opinativo, enquanto que, o segundo
caso tratava de aprovao de minuta de convnio e aditivos pela assessoria
jurdica, exigida pelo art. 38, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93. Enfatizou que o
momento de mudana cultural, o momento de cobrana e, por via de
consequncia, de alerta queles que lidam com a coisa pblica. Votou pelo
reconhecimento da obrigao de os impetrantes apresentarem explicaes ao TCU
e, se fosse o caso, acionarem o Judicirio para afastar glosas que fossem impostas
de modo inadequado. O ministro Joaquim Barbosa, aps argumentar que a questo
no se resolvia na mera afirmao da irresponsabilidade opinativa dos advogados
pblicos, apresentou lio do administrativista francs Ren Chapus, que classifica
os pareceres jurdicos em trs espcies: os facultativos, nos quais a prolao da
opinio facultativa e o administrador a ela no se vincula; os obrigatrios, quando
a manifestao imperativa e, caso dela discorde, a autoridade deve submeter
novo ato a anlise; e os vinculantes, quando, ou a autoridade age conforme o
parecer ou, simplesmente, no age. O parecer facultativo, no silncio da lei, no
geraria, em princpio com as ressalvas do dolo e da culpa , responsabilidade. J
o parecer obrigatrio atribuiria responsabilidade ao subscritor (compartilhada com a
do administrador), e esse seria o caso dos pareceres emitidos com base no art. 38,
pargrafo nico, da Lei n 8.666/93. Em tempos de accountability republicana,
todas as autoridades pblicas, incluindo os advogados pblicos, devem contas de
seus atos, razo pela qual denegou a segurana.
Seguiu-se discusso sobre a qualificao da causa cuidar-se-ia de uma
pretenso de insubmisso total ao TCU, simples conta de se ser advogado
pblico, ou de exigncia de que os advogados fossem Corte de Contas para
explicar fatos alheios sua atuao profissional? O ministro Gilmar Mendes,
terceiro a votar, abriu a divergncia ao considerar a imputao imprpria porque
no haveria m elaborao de pareceres ou qualquer responsabilidade de advogado
por prestao de contas de convnio; citando o precedente do MS n. 24.073.3-DF,
concedeu a ordem.
O Ministro Carlos Ayres concordou com o relator e votou pela denegao da
segurana, sob o argumento de que o Tribunal de Contas no acusava, apenas
demandava explicaes. O Ministro Eros Grau defendeu que a regra da lei de
licitaes seria anloga das contrataes privadas o advogado seria, tosomente, um fiscal da forma. Acompanhou, ento, a dissidncia aberta por Gilmar
Mendes, concedendo a segurana. O Ministro Cezar Peluso discordou do
pressuposto de fato adotado pelo Ministro Gilmar Mendes a correo das
manifestaes jurdicas , apontando uma srie de aspectos da imputao do TCU
qual a inicial do mandado de segurana sequer fazia meno (a verdadeira
acusao seria a de que os agentes administrativos haveriam faltado a seu dever
especfico de servidores incumbidos da consultoria jurdica). Seria recomendvel,
destarte, diante da inexistncia de imunidade absoluta de quem quer que fosse,
que o Tribunal de Contas da Unio chamasse os procuradores para explicaes; e
denegou a segurana. O Ministro Ricardo Lewandowski, acreditando que os
advogados pblicos, assim como os magistrados, no so, em regra, responsveis
por suas opinies, salvo casos de erro grosseiro, com desvio de finalidade,
usurpao de competncia, com dolo ou culpa o que parecia ser a hiptese ,
tambm denegou a segurana. A Ministra Crmen Lcia, discordando da maioria e
acompanhando Eros Grau e Gilmar Mendes, acrescentou no acreditar na
irresponsabilidade absoluta dos advogados, e que, neste caso, os impetrantes
poderiam ser ouvidos pelo TCU, ainda que tecnicamente no na qualidade de
responsveis, j que parecer no configuraria ato administrativo. A Ministra Ellen
(ii)
(iii)
12 CONCLUSO
O tema da responsabilidade do advogado pblico, quando expede pareceres e
orientaes jurdicas nos processos das licitaes e contrataes administrativas,
conhece divergncias na doutrina e na jurisprudncia dos tribunais judiciais e de
controle externo, cuja origem comum reside na prpria natureza da atividade desse
profissional do direito, que no a de decidir, mas a de instruir e opinar.
No Supremo Tribunal Federal, vista de julgamentos proferidos em trs
mandados de segurana de recente apreciao pela Corte Constitucional (MS n
24.073-3/DF, MS n 24.584-1/DF e MS n 24.631-6/DF), possvel sintetizar,
como posio majoritria, a de que a assessoria jurdica:
(iv)
(v)
(vi)