MATERIAL DE APOIO

DIREITO DAS OBRIGAES

Apostila 04
Clusula Penal
Prof. Pablo Stolze Gagliano

1. Clusula Penal

Segundo CLVIS BEVILQUA, no se confunde esta pena

convencional com as represses impostas pelo direito criminal, as quais
cabem somente ao poder pblico aplicar em nossos dias. A pena
convencional puramente econmica, devendo consistir no pagamento de
uma soma, ou execuo de outra prestao que pode ser objeto de
obrigaes.1
Trata-se, pois, de um pacto acessrio pelo qual as partes fixam,
previamente, a indenizao devida em caso de descumprimento culposo da
obrigao principal, de uma determinada clusula do contrato, ou,
simplesmente, em caso de mora.
Veja a sua disciplina jurdica, no Cdigo Civil:
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde
que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora.

BEVILQUA, Clvis. Theoria Geral do Direito Civil. Campinas: RED, 2000, pg.
104.

Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao,

ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao,
de alguma clusula especial ou simplesmente mora.
Art. 410. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total
inadimplemento

da obrigao, esta converter-se- em alternativa a

benefcio do credor.
Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou
em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o
arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o
desempenho da obrigao principal.
Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode
exceder o da obrigao principal.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a
obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da
penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a
finalidade do negcio.
Art. 414. Sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores, caindo em
falta um deles, incorrero na pena; mas esta s se poder demandar
integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela
sua quota.
Pargrafo nico. Aos no culpados fica reservada a ao regressiva
contra aquele que deu causa aplicao da pena.
Art. 415. Quando a obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor
ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente sua parte
na obrigao.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o
credor alegue prejuzo.

Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula

penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi
convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao,
competindo ao credor provar o prejuzo excedente.
Selecionamos, nessa linha, alguns importantes enunciados (da 4
Jornada

de

Direito

Civil)

que

sero,

juntamente

com

matria,

desenvolvidos em sala de aula:

355 Art. 413. No podem as partes renunciar possibilidade de reduo

da clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do
Cdigo Civil, por se tratar de preceito de ordem pblica.

356 Art. 413. Nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz
dever reduzir a clusula penal de ofcio.

357 Art. 413. O art. 413 do Cdigo Civil o que complementa o art. 4 da
Lei n. 8.245/91. Revogado o Enunciado 179 da III Jornada.

358 Art. 413. O carter manifestamente excessivo do valor da clusula

penal no se confunde com a alterao de circunstncias, a excessiva
onerosidade e a frustrao do fim do negcio jurdico, que podem incidir
autonomamente e possibilitar sua reviso para mais ou para menos.

359 Art. 413. A redao do art. 413 do Cdigo Civil no impe que a
reduo da penalidade seja proporcionalmente idntica ao percentual
adimplido.

Ao final do material de apoio, leia, tambm, jurisprudncia

selecionada pertinente matria, que ser desdobrada nas aulas.

2. Jurisprudncia Selecionada

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAO

DA SMULA 83/STJ. CUMULAO DA CLUSULA PENAL E INDENIZAO
POR PERDAS E DANOS. INCIDNCIA SMULA 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO.
I- No possvel a cumulao de clusula penal compensatria e
indenizao por perdas e danos.
II- Aplica-se a Smula 7 do STJ na hiptese em que a tese
versada no recurso reclama a anlise de elementos probatrios gerados ao
longo da demanda.
III- Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 788.124/MS, Rel. Ministro

PAULO FURTADO

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado em

27/10/2009, DJe 11/11/2009)

RECURSO

ESPECIAL.

AO

RESCISRIA.

OBRIGAO.

DESCUMPRIMENTO.
CLUSULA

PENAL

MORATRIA.

CUMULAO

COM

LUCROS

CESSANTES.
POSSIBILIDADE. VIOLAO A LITERAL DISPOSIO DE LEI.
INEXISTNCIA.
DISSDIO JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICA.
1. A instituio de clusula penal moratria no compensa o
inadimplemento, pois se traduz em punio ao devedor que, a despeito de
sua incidncia, se v obrigado ao pagamento de indenizao relativa aos
prejuzos dele decorrentes. Precedente.
2. O reconhecimento de violao a literal disposio de lei
somente se d quando dela se extrai interpretao desarrazoada, o que no
o caso dos autos.

3. Dissdio jurisprudencial no configurado em face da ausncia de

similitude ftica entre os arestos confrontados.
4. Recurso especial no conhecido.
(REsp

968.091/DF,

Rel.

Ministro

FERNANDO

GONALVES,

QUARTA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 30/03/2009)

AGRAVO

REGIMENTAL

NO

AGRAVO

DE

INSTRUMENTO.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISO CONTRATUAL.

INADIMPLNCIA. CLUSULA PENAL.
ART. 53, DO CDC. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I - A estipulao de multa contratual de 10% sobre o valor total
do contrato, em caso de desfazimento do acordo, no ofende o disposto no
art. 53 do CDC, porquanto apenas parte do valor total j pago ser retido
pelo fornecedor.
II - No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando
a orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida
(Smula 83 do STJ) Agravo Regimental improvido.
(AgRg no Ag 748.559/MG, Rel. Ministro

SIDNEI BENETI,

TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 08/10/2008)

CIVIL E PROCESSUAL. AO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA
E CESSO.
INADIMPLNCIA RECONHECIDA DOS RUS. RESCISO
DECRETADA. PERDA DAS IMPORTNCIAS PAGAS CONSOANTE CLUSULA
PENAL. CONTRATO CELEBRADO ANTES DA VIGNCIA DO CDC. VALIDADE
DA COMINAO. PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. SUCUMBNCIA.
CPC, ART. 20, 4.
I. Reconhecida a inadimplncia dos rus, em contrato de
promessa de compra e venda e cesso imobiliria, vlida a clusula que
prev a perda das parcelas pagas quando celebrado o contrato antes da
vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ.

II. Insuficincia de prequestionamento que impede, ao teor das

Smulas n. 282 e 356 do C. STF, o debate acerca do acerto ou no da
extino da ao reintegratria de posse.
III. Ausente a condenao, a sucumbncia deve ser fixada com
base no art. 20, 4, do CPC.
IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.
(REsp 399.123/SC, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
QUARTA TURMA, julgado em 07.12.2006, DJ 05.03.2007 p. 288)
CIVIL E PROCESSUAL. AO DE RESCISO DE CONTRATO DE
COMPRA E VENDA.
INADIMPLNCIA DO DEVEDOR. CONTRATO ANTERIOR AO CDC.
INAPLICABILIDADE. PERDA DAS PRESTAES PAGAS PREVISTA
EM CLUSULA PENAL.
I. No se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor a contrato
celebrado antes da sua vigncia, pelo que a clusula penal que prev a
perda da totalidade das parcelas pagas, contratada antes da entrada em
vigor da Lei n. 8.078/80, no pode ser afastada com base em tal diploma.
Precedentes do STJ.
II. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 435.608/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2007, DJ 14/05/2007 p. 310)
Direito civil. Obrigaes. Ao anulatria de contrato de cesso de
obras literrias por encomenda (elaborao de duas telenovelas).
Reconveno. Indenizao por perdas e danos. Descumprimento
integral do contrato. Reduo da multa contratual. Clusula penal. Funo
compensatria.
- Invivel a reviso do julgado, por fora das Smulas 5 e 7 do
STJ, se o Tribunal de origem, ao analisar o processo, atento ao teor do
contrato objeto da controvrsia e ao acervo probatrio juntado pelas partes,

concluiu pela inexistncia de qualquer ato omissivo ou comissivo passvel de

macular o negcio jurdico.
- A reduo da multa compensatria, de acordo com o Cdigo
Civil, somente pode ser concedida nas hipteses de cumprimento parcial da
prestao ou, ainda, quando o valor da multa exceder o valor da obrigao
principal.
- Considerando-se que estipulada a clusula penal em valor no
excedente ao da obrigao e que foi total o inadimplemento contratual, no
cabe a reduo do seu montante, que deve servir como compensao pela
impossibilidade

de

obteno

da

execuo

especfica

da

prestao

contratada, na hiptese, a elaborao de duas telenovelas.

Recurso especial no conhecido.
(REsp 687.285/SP, Rel. Ministra

NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA

TURMA, julgado em 25.09.2006, DJ 09.10.2006 p. 287)

CIVIL E PROCESSUAL. COTAS DE CONSRCIO ADQUIRIDAS DE
EMPRESA VENDEDORA DE VECULOS. CARACTERIZAO COMO
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DESISTNCIA PELO ADQUIRENTE.
CLUSULA PENAL. CDC, ART. 53.
MITIGAO. RETENO PARCIAL PARA RESSARCIMENTO DE
DESPESAS.
I. Reconhecido pelo Tribunal estadual que se cuidou, na espcie,
de compromisso de compra e venda de quotas de consrcio, a desistncia,
pelo adquirente, sob alegao de dificuldades econmicas, implica na
aplicao parcial da clusula penal, cabendo a reteno de parte dos valores
a serem restitudos, para ressarcimento de despesas administrativas da
vendedora.
II. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 165.304/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
QUARTA TURMA, julgado em 07.02.2006, DJ 20.03.2006 p. 273)
Mais recentemente, julgou-se:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE

COMPRA E VENDA.
RESCISO CONTRATUAL. INADIMPLNCIA DOS PROMITENTES
COMPRADORES.
CLUSULA PENAL. PERDA DA TOTALIDADE DAS PRESTAES
PAGAS.
DESPROPORCIONALIDADE. CONTRATO ANTERIOR VIGNCIA
DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDNCIA DO ART. 924 DO
CDIGO CIVIL/1916.
POSSIBILIDADE.
I - Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor a contrato
celebrado antes da sua vigncia.
II - Possibilidade de o juiz, com fundamento na regra do art. 924
do Cdigo Civil/1916, reduzir a pena convencional estatuda a um patamar
razovel, mormente quando se verifica a perda de todas parcelas pagas.
III - Limitao da reteno das parcelas pagas ao percentual de
25% (vinte e cinco), em favor da promitente vendedora.
IV - Precedentes especficos, em casos similares, deste Superior
Tribunal de Justia III. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO
(AgRg no REsp 479.914/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe
15/10/2010)

3. Leitura Complementar

Texto Complementar 01 Imputao do Pagamento

Forma especial de pagamento sem grande expressividade prtica a

imputao do pagamento.
Imagine que um sujeito assumiu trs dbitos de 1.000 em face do mesmo
credor. Ou seja, a dvida 01 de 1.000, a dvida 02 de 1.000 e a dvida
03 tambm de 1.000, devidas ao mesmo credor.
Todas as dvidas venceram.
Sucede que o devedor s dispe de 1.000 para pagamento.
Pergunta-se: em qual delas o pagamento ser imputado? Na dvida 01, 02
ou 03?
Pois bem.
A denominada imputao do pagamento nada mais faz do que
estabelecer as regras pelas quais solucionamos tal questo, permitindo a
indicao do pagamento dentre tais dvidas vencidas e da mesma natureza.
Como fazer ento?
Simples.
Em regra, a imputao feita pelo prprio devedor. ele que far a
indicao em qual das dvidas ser imputado o pagamento:
Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a
um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se
todos forem lquidos e vencidos.
Caso o devedor no faa a imputao do pagamento, poder o credor fazlo:
Art. 353. No tendo o devedor declarado em qual das dvidas lquidas e
vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitao de uma delas
(OU SEJA, SE O CREDOR DER A QUITAO, IMPUTANDO EM QUAL
DAS DVIDAS SER FEITO O PAGAMENTO) no ter direito a reclamar
contra a imputao feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido
violncia ou dolo. (referncia e grifo nossos).

Entretanto, se o credor no fizer, a imputao feita pela prpria lei2:

Art. 355. Se o devedor no fizer a indicao do art. 352, e a quitao for
omissa quanto imputao, esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em
primeiro lugar. Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo
tempo, a imputao far-se- na mais onerosa.
Em sntese:
Regra 01 a imputao feita pelo DEVEDOR.
Regra 02 se o devedor no indicar em qual das dvidas ser feito o
pagamento, a imputao feita pelo CREDOR.
Regra 03 se o credor tambm no fizer a indicao, a imputao
feita pela LEI: a preferncia dever ser a imputao na dvida mais
ANTIGA, mas, se todas tiverem o mesmo vencimento, imputa-se na
dvida mais ONEROSA (ex.: a que tenha uma previso de multa mais
alta).
Mas uma pergunta, nesse contexto, no quer calar: e se todas as dvidas
forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas?
A lei omissa quanto a este aspecto.
O antigo Cdigo Comercial dispunha, em situaes como esta, que o
pagamento seria rateado entre as dvidas. Soluo que no existe mais na
lei comercial (que fora neste ponto revogada), embora sirva, em nosso
sentir, como uma recomendao doutrinria para que o juiz no deixe de
solucionar o caso concreto.3

Em havendo dvida de juros, a regra legal aplicvel a do art. 354: Havendo

capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros vencidos, e depois no
capital, salvo estipulao em contrrio, ou se o credor passar a quitao por conta
do capital.

Tema tratado em nosso volume II Obrigaes, Saraiva.

Ainda sobre a imputao do pagamento, confira recente julgado e noticia do

STJ:
CAPITALIZAO
ANUAL
DE
IMPUTAO DO PAGAMENTO.

JUROS.

ENCARGOS

MENSAIS.

Em retificao nota do REsp 1.095.852-PR (Informativo n. 493, divulgado

em 28/3/2012), leia-se: A Seo entendeu que, para os contratos
celebrados no mbito do Sistema Financeiro da Habitao (SFH), at a
entrada em vigor da Lei n. 11.977/2009, no havia regra especial a
propsito da capitalizao de juros, de modo que incidia a restrio da Lei
de usura (art. 4 do Dec. 22.626/1933). Para tais contratos no vlida a
capitalizao de juros vencidos e no pagos em intervalo inferior a um ano,
permitida a capitalizao anual, regra geral que independe de pactuao
expressa. E, caso o pagamento mensal no seja suficiente para a quitao
sequer dos juros, cumpre-se determinar o lanamento dos juros vencidos e
no pagos em conta separada, sujeita apenas correo monetria e
incidncia anual de juros. Ressalva do ponto de vista da Min. Relatora no
sentido da aplicabilidade no SFH do art. 5 da MP n. 2.170-36, permissivo
da capitalizao mensal, desde que expressamente pactuada. Decidiu-se
tambm que no SFH os pagamentos mensais devem ser imputados
primeiramente aos juros e depois ao principal nos termos do disposto no
art. 354 do CC/2002 (art. 993 do CC/1916). Esse entendimento foi
consagrado no julgamento pela Corte Especial do REsp 1.194.402-RS,
submetido ao rito do art. 543-C. REsp 1.095.852-PR, Rel. Min. Maria
Isabel Gallotti, julgado em 14/3/2012. (grifei)

Regra de imputao de pagamentos tema de nova smula no STJ

05/09/2010
A regra de imputao de pagamentos estabelecida no artigo 354 do Cdigo
Civil no se aplica s hipteses de compensao tributria. A concluso da
Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ), ao aprovar a proposta
da ministra Eliana Calmon para a Smula n. 464 e pacificar o entendimento
da
Corte
sobre
o
assunto.
A smula tomou como referncia legal os artigos 108 e 110 do Cdigo
Tributrio Nacional, o artigo 543-C do CPC, o artigo 66 da Lei n.
8.383/1991, o artigo 74 da Lei n. 9.430/1996 e a Resoluo n. 8 do STJ.
Em um dos precedentes (Resp n. 960.239), o ministro Luiz Fux, relator,
entendeu que a imputao do pagamento na seara tributria tem regime
diverso daquele do direito privado (artigo 354 do Cdigo Civil), inexistindo
regra segundo a qual o pagamento parcial imputar-se- primeiro sobre os
juros, para, s depois de findos estes, amortizar-se o capital. O prprio
legislador exclui a possibilidade de aplicao de qualquer dispositivo do
Cdigo Civil matria de compensao tributria, determinando que esta
continuasse
regida
pela
legislao
especial,
afirmou.

No caso, a empresa Madeiras Salamoni pediu a declarao de inexigibilidade

da Cofins, nos moldes da ampliao da base de clculo e majorao da
alquota previstas na Lei n. 9.718/1998, com o recolhimento do direito
compensao dos valores recolhidos indevidamente a esse ttulo, corrigidos
monetariamente.
A sentena reconheceu a inconstitucionalidade da ampliao da base de
clculo da Cofins determinada na Lei n. 9.718/98, a ser dita contribuio
calculada com base na Lei Complementar n. 70/1991, assegurado o direito
da empresa de compensar o respectivo crdito com tributos administrados
pela Secretaria da Receita Federal, nos termos da Lei n. 9.430/1996, na
redao dada pela Lei n. 10.637/2002, aps o trnsito em julgado,
corrigidos monetariamente pela taxa Selic. O Tribunal Regional Federal da
4
Regio
manteve
a
sentena.
Tambm foram usados como fundamentao para a smula os recursos
especiais n. 970.678, 987.943, 1.024.138, 1.025.992, 1.058.339 e
1.130.033
e
o
agravo
regimental
no
Resp
n.
1.024.138.
Como as smulas compreendem a sntese de um entendimento reiterado do
Tribunal sobre determinado assunto, a pacificao do entendimento a esse
respeito servir como orientao para as demais instncias da Justia, daqui
por diante.
Fonte:
http://www.stj.jus.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area
=398&tmp.texto=98855 acessado em 06 de setembro de 2010.

Texto Complementar 02

sempre vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade de

clusulas em contrato bancrio?
Reflexes sobre a Smula 381 do STJ
Pablo Stolze Gagliano4 e Salomo Viana5

Juiz de Direito (BA), mestre em Direito Civil pela PUC-SP, especialista em Direito
Civil pela Fundao Faculdade de Direito da Bahia, professor da Universidade
Federal da Bahia e da Rede LFG.
5
Juiz Federal (BA), especialista em Direito Processual Civil pela UFBA, professor da
Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG.

Um

dos

pontos

fundamentais

do

pensamento

do

filsofo

da

linguagem ROBERT ALEXY6 a defesa da imperiosa necessidade de o jurista

desenvolver o fundamento discursivo do seu pensamento em bases lgicas,
visando a atingir convincentemente o resultado hermenutico de sua
atividade cognitiva.

E est certo ALEXY.

Afinal, no cabe ao magistrado julgar de acordo com o seu

achismo, mas, sim, segundo valores socialmente objetivados, e na linha
de uma hermenutica filosoficamente justificada.

Por isso, em nossa atividade acadmica, exortamos, continuamente,

os nossos alunos a no imaginarem existir uma fronteira entre a dogmtica
jurdica e os outros ramos do conhecimento humano, especialmente o
filosfico.

Alis, em um sistema cada vez mais marcado pela abertura

conceitual dos preceitos normativos imprio dos conceitos vagos e das
clusulas gerais a comunicao entre as diversas fontes do conhecimento
humano, alm de traduzir uma quebra do encastalamento autopoitico do
Direito, passou a ser uma obrigatria exigncia para a adequada aplicao
da norma ao caso concreto.

Nesse contexto, resta bvio que no pode o juiz tornar-se um mero

reprodutor de uma ideia preconcebida, esteja ela insculpida em uma lei ou
aparentemente incrustada no entendimento sumulado de um tribunal.

Uma postura acomodatcia de um membro do Poder Judicirio em tais

casos, alm de gerar o risco poltico imanente ao amesquinhamento dos
limites da atividade jurisdicional, menoscaba a certeza de que, em toda
atividade interpretativa, uma ideia que se concebeu a priori precisa,

Teoria da Argumentao Jurdica. SP: Edidora Landy, 2005.

invariavelmente, ser reconstruda por ocasio da sua aplicao no caso

concreto.

este o grande medo que nos assoma, ante a publicao do

enunciado n. 381 da smula da jurisprudncia dominante do STJ.

Tememos

que

tal enunciado

produza interpretaes

aodadas,

superficiais, cmodas, com desprezo ao nus da argumentao jurdica,

anunciado por ALEXY.

A prevalncia de interpretaes desta natureza, alm de produzir os

resultados indesejveis j apontados, poderia culminar em um desastroso
retrocesso nas concepes que passaram a nortear a teoria do contrato,
mormente aps a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988.

Lembremo-nos do teor do enunciado: Nos contratos bancrios,

vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas.

Ora, se, por um lado, a edio de mais um enunciado de um tribunal

superior traduz fortalecimento

da segurana jurdica, por

conta do

estabelecimento de um parmetro claro para que se alcance a desejada

uniformizao da jurisprudncia, por outro, no podemos olvidar que a
aplicao do preceito nele contida, segundo as caractersticas de cada caso
posto sob apreciao judicial, demanda um esforo hermenutico mnimo
por parte do julgador, para que se no despejem, no mesmo cadinho
jurisprudencial, situaes marcadas pela dessemelhana.

GERIVALDO NEIVA, em recente texto, faz as seguintes ponderaes:

Ora, da forma em que foi editada a Smula, quando o STJ diz que o Juiz
no pode conhecer de ofcio de tais clusulas, por outras vias, est
querendo dizer que os bancos podem inserir clusulas abusivas nos
contratos, mas o Juiz simplesmente no pode conhec-las de ofcio. Banco
manda, Juiz obedece! Como diz o jargo de uma comediante da televiso:
clusula abusiva? Pooooooode!! Nesta lgica absurda, considerando que as
clusulas abusivas so sempre favorveis aos bancos e desfavorveis ao

cliente, o STJ quer que os Juzes sejam benevolentes com os bancos e

indiferentes com seus clientes. Devem se omitir, mesmo sabendo que esta
omisso ser favorvel ao banco, e no podem agir, mesmo sabendo que
sua ao poder corrigir uma ilegalidade7.

E exatamente para se evitar situaes como a prevista pelo aludido

autor que precisamos nos aprofundar nas bases da justificao do
entendimento sumulado e, especialmente, estabelecer os limites da sua
aplicao.

Neste passo, uma primeira concluso deve ser, de logo, anunciada:

desde que sejam respeitados os limites estabelecidos pelo sistema jurdico,
em especial os previstos no ncleo principiolgico da congruncia, no
pode ser vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade de uma
clusula, em um contrato bancrio.

Esta a vontade do sistema jurdico. E no h smula que tenha o

poder de contrari-la.

Assim, a proibio contida no enunciado somente pode se dirigir a

hipteses em que o reconhecimento ex officio afronte o princpio da
congruncia.

E exatamente neste ponto que nos encontramos, de novo, com

ROBERT ALEXY.

Se reconhecidamente indispensvel que o jurista desenvolva o

fundamento discursivo do seu pensamento em bases lgicas, de modo a
atingir convincentemente o resultado hermenutico de sua atividade
cognitiva, sem estabelecer fronteiras entre a dogmtica jurdica e os outros
ramos do conhecimento humano, igualmente imprescindvel que o jurista,

falho.html.

http://gerivaldoneiva.blogspot.com/2009/05/sumula-381-do-stj-um-ato-

ao aplicar uma norma que integra um microssistema jurdico, no ignore a

existncia de ncleos principiolgicos de outros ramos da cincia do Direito.

Assim, no Direito Constitucional e no Direito Processual Civil, mais

precisamente no exame do ncleo principiolgico da congruncia, que
devemos buscar as bases necessrias para que seja dada ao enunciado n.
381 a sua exata interpretao.

Para tanto, vale lembrar que existe um poder-dever da autoridade

jurisdicional de responder ao pedido feito pela parte8, sendo-lhe vedado
se pronunciar sobre o que no tenha sido objeto do pedido9. Igualmente,
no permitido ao Poder Judicirio ir alm do pedido formulado,
concedendo ou deixando de conceder expressamente mais do que tenha
sido pedido10.

Pronunciamento judicial decisrio em que o magistrado deixa de

responder, na ntegra, ao pedido feito pela parte, em que se manifesta
sobre o que no tenha sido objeto do pedido ou em que se pronuncia sobre
matria alm do pedido formulado, pronunciamento tisnado de vcio. A
depender da situao em que se enquadre, dentre as trs acima
mencionadas, tratar-se- de uma deciso infra, extra ou ultra petita. E a
ocorrncia de qualquer destas situaes consiste em infrao ao princpio
da congruncia do decisum com o pedido11.

Nenhuma dvida, pois, pode restar de que para que um julgador

possa conhecer, de ofcio, da abusividade de uma clusula, em um contrato
bancrio, ele somente poder faz-lo se o julgamento que resultar do
fundamento discursivo do seu pensamento no violar o princpio da
congruncia12.
8

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. 2. So Paulo: RT, 2005, p.
552.
9
ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 554.
10
ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557.
11
ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557.
12
Cuidamos, aqui, da chamada congruncia externa objetiva. A congruncia
externa da deciso diz respeito necessidade de que ela seja correlacionada, em
regra, com os sujeitos envolvidos no processo (congruncia subjetiva) e com os

Por outras palavras, o julgador deve, sim, conhecer, de ofcio, da

abusividade de clusulas em contratos bancrios, desde que, com isto, no
profira um julgamento extra ou ultra petita13.

E a de todo indispensvel que se realce que a necessidade de que

o magistrado atue com obedincia ao ncleo principiolgico da congruncia
est a anos-luz de distncia da odiosa aplicao do direito mediante
perspectiva puramente processual.

Diferentemente disto, a ateno congruncia entre a demanda

proposta

seu

julgamento

pelo

Poder

Judicirio

consectrio

irrenuncivel do respeito a aspectos basilares de um Estado Democrtico de

Direito.

Efetivamente,

admitir que o Poder Judicirio possa proferir um

julgamento a respeito do que no lhe foi pedido ou de modo a conceder

mais do que foi pedido permitir que o patrimnio jurdico de uma das
partes seja invadido sem que a ela tenha sido dada oportunidade de se
manifestar e de interferir no contedo da deciso. permitir, portanto, que
a garantia constitucional do contraditrio e, por conseguinte, o princpio do
devido processo legal sejam reduzidos ao nada.

Proclama-se, atualmente, a necessidade de que os agentes polticos

do Poder Judicirio tenham uma atuao proativa.

Anuncia-se um novo

tempo, um tempo de ativismo judicial, em que novas posturas do jurista

frente

Constituio

conduziriam

ao

que

se

rotula

de

elementos objetivos da demanda que lhe deu ensejo e da resposta do demandado

(congruncia objetiva). A congruncia interna diz respeito aos requisitos para a sua
inteligncia como ato processual. Nesse sentido, a deciso precisa revestir-se dos
atributos da clareza, certeza e liquidez (DIDIER Jr., Fredie. BRAGA, Paula Sarno.
OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, vol 2, 4 edio. Salvador:
Editora JusPodivm, 2009, p. 309).
13
Observe-se que no h possibilidade lgica de que do conhecimento, de ofcio, da
abusividade de uma clusula contratual resulte uma deciso infra petita. Por este
motivo, apesar de a aplicao do princpio da congruncia implicar tambm a
proibio de julgamentos infra petita, nos adstringiremos, nestas reflexes, a tratar
das hipteses de julgamentos extra e ultra petita.

neoconstitucionalismo, com os seus consectrios lgicos, dentre eles o

neocivilismo e o neoprocessualismo (ou formalismo-valorativo).

No somos resistentes a que os preceitos decorrentes destes novos

tempos se instalem.

Muito pelo contrrio!

O que no possvel, entretanto, admitir que a desejada

proatividade do Poder Judicirio resulte por colocar em risco a segurana
jurdica de quem quer quer seja.

Se os preceitos de ordem pblica, tais

como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do

Consumidor para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos,
devem ser vistos com pre-eminncia sobre outras normas, eles nunca
tiveram, no tem e nunca tero fora para inumar a garantia constitucional
do contraditrio, a menos que, nesse roldo, seja demolido um dos pilares
do Estado Democrtico de Direito.
Com a palavra, nesse ponto, HUMBERTO VILA14:

O Poder Judicirio no deve assumir, em qualquer matria, e em

qualquer intensidade, a prevalncia na determinao da soluo entre
conflitos morais porque, num Estado de Direito, vigente numa sociedade
complexa e plural, deve haver regras gerais destinadas a estabilizar
conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua
inexistncia ou desconsiderao, cabendo a sua edio ao Poder Legislativo
e a sua aplicao, ao Judicirio.

Ao lado da violao garantia constitucional do contraditrio, alis,

outras agresses ao sistema jurdico so facilmente identificveis no
permissivo de que o Poder Judicirio julgue fora ou alm do que lhe foi

14

Neoconstitucionalismo: entre a Cincia do Direito e o Direito da Cincia.

Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), n. 17, jan./fev./maro de 2009.
Salvador:
Instituto
Brasileiro
de
Direito
Pblico.
Disponvel
em
www.direitodoestado.com.br/rede.asp,

pedido.

Assim que, apenas a ttulo de exemplo, restariam tambm

feridos o princpio dispositivo e o princpio da inrcia da jurisdio.

No , definitivamente, esta a ordem jurdica que se deseja.

Porm, no se pode confundir este tipo indesejvel de atuao do

Poder Judicirio, com outro, este tambm marcado pela proatividade.

Todavia, a proatividade que marca este tipo outro de atuao a que

nos referimos saudvel, hgida, reverente ao Estado Democrtico de
Direito e, por isto mesmo, perfeitamente ajustada ao sistema jurdico.
E, nessa perspectiva, o julgador deve, sim, aplicar, de ofcio,
preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo
Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo
social da propriedade e dos contratos, ou em observncia a outro
princpio de matriz constitucional, desde que o faa no estritos
limites do julgamento da lide posta sob sua apreciao.

Com efeito, segundo norma expressa, contida no Cdigo Civil,

nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica,
tais como os estabelecidos naquele cdigo para assegurar a funo social da
propriedade e dos contratos (art. 2035, pargrafo nico15).

A dico imperativa nenhuma conveno prevalecer conduz clara

concluso de que o juiz no depende de manifestao alguma para que
possa

reconhecer

constitucionais.

abusividade

lesiva

ao

sistema

de

princpios

Todavia, ele somente poder faz-lo se, ao conhecer, de

ofcio, da abusividade, a concluso a que chegar no o conduza a desbordar

os limites daquilo que lhe foi pedido e que constitui o chamado thema
decidendum.

15

Art. 2.035. (...)

Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem
pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo da
propriedade e dos contratos.

 que se certo que o magistrado, em regra, no pode conhecer de

fatos que no tenham sido alegados pelas partes16, no est ele, porm,
atrelado ao enquadramento normativo que as partes fizerem dos fatos por
elas alegados.

Um exemplo tornar mais claro o nosso pensamento.

Imagine-se, que seja proposta, por um banco, uma demanda, cujo

pedido esteja voltado para a cobrana do valor resultante da aplicao de
uma clusula penal17.

Ao narrar os fatos, o banco-autor, invocando a qualidade de credor,

informa que celebrou determinado contrato com o ru, seu cliente, a quem
imputa a situao de devedor, e que, no mencionado contrato, foi inserido
um pacto acessrio, pelo qual os contratantes fixaram um valor a ttulo de
indenizao para a hiptese de descumprimento culposo da obrigao
principal. Por considerar que a obrigao principal assumida por seu cliente
teria sido descumprida, o banco formula o pedido de que seja imposta ao
devedor a obrigao acessria de pagar o valor constante na referida
clusula.

O devedor, por sua vez, em defesa, argumenta que o valor cobrado

inexigvel, em razo de a clusula penal conter determinado vcio
invalidante.

Muito bem.

16

As excees a esta regra somente podem estar contidas na lei, a exemplo do que
se d com as normas insculpidas nos arts. 131 e 462 do CPC.
17
Sobre a clusula penal, um dos autores deste artigo, em obra da qual coautor,
fez o registro de que se trata ela de ... um pacto acessrio, pelo qual as partes de
um determinado negcio jurdico fixam, previamente, a indenizao devida em caso
de descumprimento culposo da obrigao principal, de determinada clusula do
contrato ou em caso mora. Em outras palavras, a clusula penal, tambm
denominada pena convencional, tem a precpua funo de pr-liquidar danos, em
carter antecipado, para o caso de inadimplemento culposo, absoluto ou relativo,
da obrigao (GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso
de Direito Civil, Direito das Obrigaes, Saraiva, 6 ed, 2006, pg. 355).

Ao apreciar o caso, o juiz conclui que o vcio apontado pelo ru inexiste.

O valor cobrado pelo banco, pois, se examinada a situao apenas luz

dos argumentos esgrimidos pelo ru, seria exigvel.

Ao lado disto, porm, o magistrado constata que o valor estabelecido a

ttulo de indenizao abusivo, porque excede o valor da prpria obrigao
principal, o que constitui afronta ao que dispe o art. 412 do Cdigo Civil18.
Nessa linha, apesar de o art. 41319 do mesmo cdigo nada dizer a
respeito de a reduo judicial do valor previsto na clusula poder se operar
de ofcio, dever o juiz faz-lo, reconhecendo a abusividade do valor
excedente, independentemente de manifestao do demandado.

Ao assim atuar, o magistrado permanecer atrelado aos estritos lindes

da demanda, sem qualquer afronta ao princpio da congruncia.

Observe-se, neste passo, que a deciso a respeito da questo principal

(a imposio, ao ru, da obrigao de pagar o valor constante na clusula
penal) ter como fundamento o juzo de valor formado pelo magistrado a
respeito da abusividade da cobrana.

Ele, o juiz, no decidir fundamentado na invalidade integral da

clusula (que a tese defendida pelo ru), mas na sua invalidade parcial,
naquilo em que o valor nela previsto for abusivo, independentemente de
manifestao do interessado.

Assim, a resoluo da questo da abusividade que uma questo a

ser resolvida incidenter tantum no exsurgir do processo como fruto da
atuao jurisdicional fora dos limites do que foi pedido ao Poder Judicirio,

18

Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da

obrigao principal.
19
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a
obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade
for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do
negcio.

mas rigorosamente dentro das fronteiras do que dado ao julgador

conhecer ao proferir uma deciso numa determinada causa: o Poder
Judicirio foi provocado para decidir a respeito da imposio de uma
obrigao a algum e sobre ela decidiu20.

Imagine-se, agora, uma situao inversa, na qual a demanda

proposta

pelo

cliente

do

banco,

que,

em

situao

semelhante

anteriormente descrita, comparece em juzo para obter a declarao da

invalidade de uma clusula penal. Neste caso, o consumidor dos servios
bancrios no aguardou que o banco lhe cobrasse.

Ele prprio resolveu

tomar a iniciativa.

Ao apresentar os seus argumentos, o autor perfilha a linha de

entendimento segundo a qual o pacto acessrio contido no contrato contm
determinado vcio invalidante, pugnando pela sua declarao, para, assim,
firmar a sua inexigibilidade.

Se, ao apreciar o caso, o juiz concluir que o vcio apontado pelo autor
inexiste, mas, simultaneamente, constatar que o valor estabelecido a ttulo
de indenizao abusivo, porque excede o valor da prpria obrigao
principal, dever promover, ex officio, a reduo judicial do valor previsto
na clusula, independentemente de manifestao do demandante.

Ao faz-lo, o magistrado permanecer atrelado aos limites que foram

traados no pedido formulado pelo autor. Mas no estar sujeito melhor
dito, escravizado a uma manifestao do interessado para que possa
atuar em respeito a um princpio matricial, como o , na hiptese dada, o
da boa-f objetiva.

20

FREDIE DIDIER JNIOR, em editorial publicado em 13 de maio de 2009 no seu

site, intitulado Sobre o n. 381 da smula do STJ (Editorial 63,
www.frediedidier.com.br), faz precisas consideraes a respeito de aspectos
processuais que envolvem o tema, estabelecendo conexo com a norma contida no
pargrafo nico do art. 112 do CPC, que versa sobre a possibilidade de o juiz
conhecer de ofcio sobre a nulidade de clusula de eleio de foro em contrato de
adeso. O aludido editorial de leitura indispensvel para quem pretende formar
uma ideia clara a respeito do real alcance do novo enunciado.

E a de todo adequado analisar, agora, ambas as situaes sob a tica

da garantia constitucional do contraditrio.

No primeiro caso, o banco, na qualidade de autor, viu o Poder

Judicirio se pronunciar, ex officio, sobre uma questo incidental e, com
base no seu entendimento, decidir o que lhe foi pedido. E isto nenhuma
dvida pode restar a respeito o julgador pode, sim, fazer.

Inaplicvel , pois, num caso como este, o enunciado n. 381 da smula

do STJ.

Na segunda hiptese, o banco ru, por ocasio da citao, tomou

conhecimento de que o pedido do autor estava voltado para a declarao da
invalidade de determinada clusula. Ao lado disto, a ele, ru, no dado
ignorar que o sistema jurdico, mxime no que toca existncia de
preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no
Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo social da
propriedade e dos contratos, bem como a boa-f objetiva, permite que o
magistrado conhea de ofcio de abusividades.

Assim, cabia ao ru, em

obedincia norma contida no art. 300 do CPC21, defender, sob todos os

aspectos jurdicos e no apenas quanto aos aspectos que foram objeto de
abordagem pelo autor a validade da clusula.

Destarte, quanto incolumidade, em ambos os casos concretos

imaginados, da garantia constitucional do contraditrio, restar ela mantida,
na ntegra, uma vez que o magistrado, em nenhum dos casos, ao decidir,
teria desbordado os limites da lide posta para a sua apreciao.

No por outro motivo que continua a merecer loa o enunciado n. 356

da IV Jornada de Direito Civil, segundo o qual nas hipteses previstas no
art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever, de ofcio, reduzir a clusula penal.

21

Art. 300. Compete ao ru alegar, na contestao, toda a matria de defesa,

expondo as razes de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e
especificando as provas que pretende produzir.

Observe, porm, caro leitor: vista dos pedidos concretamente

formulados nos casos propostos, no poderia o magistrado, por exemplo,
conhecer de ofcio da abusividade do ndice de correo monetria escolhido
pelas partes para incidir sobre o valor da obrigao principal, pois tal tema
desborda os limites do objeto litigioso do processo.

Por tudo isto, o que se conclui que, em nosso sentir, o STJ no

pretendeu, com a smula n. 381, impedir, em termos absolutos, a atuao
judicial espontnea diante de clusulas consideradas abusivas, pois, se
assim fosse, estaria aquele tribunal mandando s favas, no apenas a
prpria principiologia constitucional, mas tambm o Cdigo Civil (arts. 421 e
422) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 51).

No isso.

A pretenso, com toda a certeza, a de ajustar a atuao jurisdicional

aos limites processuais do thema decidendum, para evitar aquele ativismo
judicial indesejvel a que nos referimos.

Alis, uma leitura atenta do julgamento do REsp n. 1.061.530/RS que

foi o recurso admitido, nos termos do art. 543-C do CPC, como
representativo da controvrsia traz um valoroso contributo para o
entendimento das razes que conduziram o STJ a publicar o enunciado n.
381.

No julgamento, restou claro que a preocupao daquela corte superior

esteve voltada para impedir que a atuao ex officio do Poder Judicirio
resulte em violao ao ncleo principiolgico da congruncia.

Na sua redao, entretanto, o enunciado disse mais do que poderia ser

dito.

Por isto, a sua construo redacional merece reviso, a fim de que

no sirva de base ou de desculpa para justificar decises injustas,

calcadas em interpretao superficial ou aodada.

Nessa ordem de idias, conclamamos voc, amigo leitor, a adotar,

diante

desse

novo e

importante

enunciado, uma postura crtica e

inteligente, a fim de que no se reverbere a falsa idia de que, a partir de

sua edio, os juzes se converteram em meros repetidores de normas,
dependentes sempre de provocao das partes, mesmo em temas de ndole
constitucional,

num

inegvel

revival

da

interpretao

exegtica

dos

primrdios do Cdigo Francs.

(17 de maro de 2009. Artigo. Professores Pablo Stolze e Salomo Viana.)

Artigo disponvel no site: www.pablostolze.com.br

4. Bibliografia Bsica do Curso

Novo Curso de Direito Civil Obrigaes vol. II, PABLO STOLZE

GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO, (Saraiva) www.saraivajur.com.br

5. Mensagem
Deus fique na sua companhia!
E lembre-se: F acima de tudo!
Paz e luz!
Um abrao!
O amigo, Pablo.
www.pablostolze.com.br

Revisado.2012.2.OK

C.D.S.