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Ciencia Jurdica

Universidad de Guanajuato
Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno
Departamento de Derecho
Ao 3, nm. 6
P. 127

DOCTRINA JURDICA: QU MTODO(S)


PARA QU TIPO DE DISCIPLINA?1
Legal Doctrine: Which Method(s)
for What Kind of Discipline?
Mark VAN HOECKE2
Sumario:
I. Desarrollos histricos II. Qu tipo de disciplina es la doctrina jurdica? A) Una disciplina hermenutica B) Una disciplina argumentativa C) Una disciplina emprica D) Una disciplina explicativa
E) Una disciplina axiomtica F) Una disciplina lgica G) Una disciplina normativa III. Qu tipo
de metodologa para la investigacin jurdica? A) Los datos empricos en la investigacin jurdica
B) Formulacin y comprobacin de hiptesis C) La construccin de teoras en la doctrina jurdica
IV. Conclusin V. Fuentes

Resumen: Este trabajo analiza el problema del estatuto de la doctrina jurdica. En primer
lugar, se aborda la disciplina desde una perspectiva histrica, destacndose que, en sus orgenes,
primaban sus perfiles argumentativos ms que cientficos. Posteriormente, examina cmo han
influido en la misma los desarrollos de las ciencias positivas; es decir, si es posible que la doctrina
jurdica sea o se equipare a una disciplina cientfica. Una vez presentadas las distintas
concepciones en las que la doctrina jurdica se ha presentado, el autor propone definirla como
disciplina emprico-hermenutica. Sostiene que su ncleo sigue siendo la interpretacin.
Finalmente, incursiona en el tema de en qu medida la doctrina jurdica y su metodologa se
asemeja a (y diferencia de) otras disciplinas cientficas para terminar proponiendo temas de
debate abiertos a futuras investigaciones.
Palabras Clave: Doctrina Jurdica, Metodologas Jurdicas, Concepciones Jurdicas,
Argumentacin Jurdica, Interpretacin Jurdica
Abstract: This paper analyses the status of legal doctrine. Starting by examining the historical
aspects of the discipline, emphasis is put on its argumentation rather than its scientific
characteristics. The author then asks whether the influence exerted by the developments of
positive sciences over legal doctrine provide an adequate basis for the latter to be considered a
scientific discipline in itself. Outlining the different conceptions of legal doctrine, the author
proposes to define it as an empirical-hermeneutic discipline. He claims that the notion of
interpretation remains at its core. Finally, the author describes the similarities between legal
1

Publicado en: M. Van Hoecke (ed.), Methodologies of Legal Research. Which Kind of Method for What Kind of
Discipline?, Oxford-UK, Hart Publishing Ltd., 2011, pp. 1-18. Se traduce y publica con autorizacin expresa
del autor. Traduccin y Abstract de Francisco M. Mora Sifuentes, quien agradece a Gabriel M. Lentner y
Danil Overgaauw su generosa ayuda para las traducciones del alemn.
Director de la Escuela de Doctorado en Artes, Humanidades y Derecho de la Universidad de Gent, Blgica.
Profesor Investigador en Teora del Derecho y Derecho Comparado del Departamento de Derecho de la
misma Universidad. Co-Director de la Academia Europea de Teora del Derecho.

Mark Van Hoecke


doctrine, including its methodology, and other scientific disciplines. In conclusion, he outlines
further topics for debate and further research.
Key Words: Legal Doctrine, Legal Metodologies, Legal Conceptions, Legal Argumentation,
Legal Interpretation

I. desarrollos histricos

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La doctrina jurdica romana se desarroll a partir el siglo II antes de Cristo, alcanzando un


elevado nivel de sofisticacin durante el siglo III despus de Cristo. Su redescubrimiento y
estudio renovado en la Bolonia del siglo XI marc el inicio de la creacin de las universidades. Durante toda la Edad Media la doctrina jurdica se consideraba una disciplina cientfica. En aquella poca fue la interpretacin autorizada y no la investigacin emprica, el
criterio principal para el estatus cientfico de una disciplina. Poco a poco esto fue cambiando.
Sobre todo durante el siglo XVII. Pero a partir del siglo XIX el cambio fue drstico. El triunfo
de las ciencias positivas alter la concepcin de la ciencia en las sociedades occidentales. La
fsica se convirti en el modelo a seguir. Una combinacin de datos empricos, las matemticas, la verificacin de hiptesis, el desarrollo de teoras de validez general sin limitaciones
geogrficas pasaron a ser el ideal para cualquier disciplina acadmica. Sin embargo, en
qu parte de la doctrina jurdica estudiamos datos empricos, manejamos modelos matemticos, comprobamos hiptesis o construimos teoras? El Derecho y la doctrina jurdica
tienen claramente sus limitaciones geogrficas. No tienen pretensin de validez general
ms all de las fronteras geogrficas del ordenamiento jurdico en cuestin.
A partir de mediados del siglo XIX, esas conclusiones han llevado repetidamente a la
afirmacin de que la doctrina jurdica pierde sus caractersticas bsicas a fin de ser considerada ciencia jurdica, mientras que, hasta ese momento, la doctrina jurdica se consideraba en gran medida como el modelo de ciencia.3 Ms recientemente, procedimientos de
evaluacin de la investigacin y, especialmente, el reparto de recursos pblicos entre cientficos han puesto el tema en el centro de la discusin acadmica. Los juristas reaccionaron
de distintas maneras a este tipo de presiones. La mayora de ellos han destacado la utilidad
prctica, o incluso la necesidad, de sus publicaciones para la prctica jurdica, enfatizando
la importancia del Derecho en la sociedad. O, benignamente, han ignorado la crtica. Otros
en cambio, la han aceptado, tomando el punto de vista empirista ms estrecho de ciencia,

En 1859, el terico norteamericano David Dudley Finn escribi sobre la doctrina jurdica en los siguientes
trminos: compara esta ciencia con cualquier otra; con aquellas de mayor extensin y de temas ms exaltados. Toma incluso la astronoma, esa noble ciencia que pesa el sol y los planetas, mide sus distancias, traza
sus rbitas y penetra en los secretos de las leyes que gobiernan sus movimientos. Sublime como esta ciencia,
es solamente la ciencia de la materia inanimada, y de algunas leyes naturales; mientras que la ciencia que es
el tema de nuestro discurso gobierna la accin de los seres humanos, inteligente e inmortal, penetra en los
secretos de sus almas, somete sus voluntades, y se adapta a la variedad infinita de sus deseos, motivos y condiciones. Vase: FINN, David D., Magnitude and Importance of Legal Science (1859), ahora en: Presser,
S. B., y Zainaldin, J. S. (eds.), Law and Jurisprudence in American History, Minnesota, West Publishing Co.,
1995, p. 712. Desde una perspectiva distinta, Ivanhoe Tebaldeschi pudo, en 1979, argumentar que la doctrina
jurdica es la disciplina ms completa y, por lo tanto, el modelo de ciencia, puesto que combina razonamiento
deductivo con razonamiento inductivo y pensamiento valorativo. TEBALDESCHI, I., Rechtswissenschaft als
Modellwissenchaft, Viena, Springer Verlag, 1979, p. 156.

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para qu tipo de disciplina?

buscando ajustar la investigacin jurdica a ese modelo.4 En el siglo XIX este tipo de reaccin
alumbr la teora del Derecho como ciencia positiva del Derecho, una especie de Derecho natural emprico, una investigacin de conceptos, reglas y principios jurdicos que la
humanidad entera compartira5. Hubo alguna investigacin en antropologa social (Maine,
Post),6 pero la misma se ha mantenido en gran medida como un programa de investigacin;
un programa olvidado desde la Primera Guerra Mundial. Tal y como he sealado, una reaccin similar ocurri a finales del siglo XIX y fundamentalmente durante el transcurso del
siglo XX, con el nacimiento y desarrollo de otras disciplinas sociales enfocadas al Derecho:
la sociologa, la psicologa jurdica o el anlisis econmico del Derecho. Todas estas disciplinas ofrecen investigacin emprica y construyen teoras en cuestiones jurdicas. No obstante, estas ltimas no pretenden reemplazar la doctrina jurdica. nicamente buscan proveer
de informacin valiosa de la realidad jurdica a los investigadores y operadores jurdicos
as como a quienes elaboran polticas pblicas. Desafortunadamente su impacto ha sido
muy limitado. De tal forma que, actualmente, existe una situacin esquizofrnica en la que
mientras que una disciplina (la doctrina jurdica) bsicamente estudia el Derecho como un
sistema normativo, limitando sus datos empricos a textos jurdicos y sentencias judiciales,
otras disciplinas estudian la realidad jurdica, el Derecho como es. Los resultados de estas
dos disciplinas y vertientes no se entrelazan de forma sistemtica, ni se combinan o integran
al nivel de la investigacin jurdica.
Actualmente en muchos pases la evaluacin de la investigacin y los recursos econmicos asociados a ella han hecho an ms influyente el modo emprico de concebir la ciencia.
Esto ha llegado hasta tal punto que ha provocado que algunos juristas y administradores
pblicos en las universidades piensen que la doctrina jurdica puede devenir en cientfica
si se transforma en una ciencia social emprica (de Geest). En otras palabras: su propsito
es poner fin a una tradicin de ms de dos milenios para imitar las ciencias empricas que
tienen un objetivo distinto. En lugar de concluir que la visin monista de ciencia, basada en
la fsica, es errnea o falseable, utilizando su propia terminologa porque su esquema
4

Welcher Abstand zeigt sich hier fr die Jurisprudenz gegen die Naturwissenschaften: J. VON KIRCHMANN, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wisseschaft, Berlin, Julius Springer, 1848, p. 14 [traduccin propuesta: Que distancia se muestra aqu para la jurisprudencia contra las ciencias naturales]; VAN
HOUTEN, S., Das Causalittsgesetz in der Socialwissenschaft, Haarlem, HD Tjeenk Willink y Leipzig, FA
Brockhaus, 1888, argumentando a favor del uso de los mtodos de la fsica en la investigacin jurdica, fundamentalmente focalizndose en las relaciones causales: Der Grundstein der Socialwissenschaft, wie berhaupt aller Wissenschaft, its die volle, unbedingte Anerkennung des Causalittsgesetzes p. 5. [traduccin
propuesta: El fundamento de las ciencias sociales, de hecho, como el de cualquier otra ciencia, es el reconocimiento incondicionado y total de la ley de la causalidad]. Vase tambin: LUNDSTEDT, A. V. Die
Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, Berlin, Grunewald, W Rothschild, vol. I., 1932; MULDER,
T., Ik beschulding de rechtsgeleerde faculteit van onwetenschappelijkheid, Leiden, 1937; DE GEEST, G., Hoe
maken we van de rechtswetenschap een volwaardige wetenschap?, Nederlands Juristenblad, 2004, pp. 58-66.
5
POST, A. H., Einleitung in eine Naturwissenschaft des Rechts, Oldemburg, Verlag der Schulzchen Buchhand-
lug, 1872. Para una breve introduccin a Post y a su investigacin antropolgico-jurdica, vase: LYALL, A.,
Early German Legal Antropology: Albert Hermann Post and His Questionnaire, Journal of African Law,
nm. 52, 2008, pp. 114-124 (con el cuestionario como apndice en las pp. 124-138).
6
WILKEN, G. A., De vrucht van de beoefening der ethnologie voor de vergelijkende rechtswetenschap, leccin
inaugural, Rijksuniversiteit Leiden (Leiden, EJ Brill, 1885); STEINMETZ, S. R., Ethnologische Studien zur
ersten Entwicklung der Strafe, 2 ed., 2 vols., Groningen, P. Noordhoff, 1928, (la primera edicin se public en
Leiden en 1894); STEINMETZ, S. R., Rechtsverhltnisse von eingeborenen Vlkern in Afrika und Ozeanien.
Beantwortungen des Fragebogens der Internationalen Vereinigung fr vergleichende Rechtswissenchaft und
Volkswirtschaftslehre zu Berlin, Berlin, Julius Springer, 1903.
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no encaja con disciplinas tales como la doctrina jurdica, algunos han terminado sealando
que la doctrina jurdica es (completamente) errnea, y que siempre lo ha sido. Este es un
desarrollo peligroso, que, partiendo de premisas falsas (la unidad y la similitud de todas las
disciplinas cientficas), est poniendo en peligro el futuro de las ciencias humansticas en
general y de la doctrina jurdica en particular.
Por supuesto, las crticas a la doctrina jurdica estn fundadas en parte: a menudo es
demasiado descriptiva, demasiado autopoitica, no toma en cuenta el contexto del Derecho suficientemente; carece de una metodologa clara y sus mtodos suelen ser idnticos a
aquellos de la prctica jurdica; es demasiado local, limitada a comunidades cientficas muy
pequeas debido a la especializacin y los lmites geogrficos; no hay mucha diferencia entre
las publicaciones de los operadores jurdicos y las de los acadmicos. Todo lo anterior puede
ser cierto, pero tal crtica, no es suficiente para desacreditar el carcter de disciplina que la
doctrina jurdica tiene por mrito propio, con sus mtodos apropiados.
En este trabajo voy a definir la doctrina jurdica como una disciplina emprico-hermenutica. En efecto, tiene aspectos empricos que la hacen perfectamente comparable con
todas las disciplinas empricas, pero el ncleo principal de la doctrina jurdica es la interpretacin, y esto es algo que tiene en comn con otras disciplinas (la teologa o los estudios
literarios).
Ahora bien: cmo podemos describir la metodologa de la doctrina jurdica con la terminologa que utiliza la comunidad cientfica, sin limitarla o estrecharla de tal forma que
pierda sus caractersticas esenciales?
En el curso de la historia, la doctrina jurdica se ha practicado y concebido de diferentes
maneras, enfatizndose en ocasiones demasiado caractersticas divergentes de la misma.
En lo que sigue, vamos a discutir los diferentes ngulos desde los cuales la doctrina jurdica
se ha presentado y en qu medida stos nos proporcionan una imagen fiel de la misma. Posteriormente analizar la metodologa de la investigacin jurdica en trminos de hiptesis y
construccin de teoras.
II. Qu tipo de disciplina es la doctrina jurdica?
a) Una disciplina hermenutica
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Difcilmente puede negarse el hecho de que quienes se dedica a la investigacin jurdica


suelen interpretar textos y discutir qu interpretacin elegir de entre varias divergentes. En
este sentido la doctrina jurdica es una disciplina hermenutica, de la misma forma que lo es,
por ejemplo, el estudio de la literatura o de la historia aunque esta ltima lo sea en menor
medida. La interpretacin de textos ha estado en el centro de la doctrina jurdica desde sus
comienzos en el Imperio Romano.7
En una disciplina hermenutica los textos y documentos son el mayor objeto de investigacin y su interpretacin, segn mtodos estandarizados, es la actividad principal del
investigador. Claramente tal es el caso de la doctrina jurdica.
A menudo la investigacin jurdica se ha presentado como otro tipo de ciencia cuya
dimensin hermenutica se minimiza o, al menos, se le resta importancia. Esto ocurre, por
7

Loeuvre doctrinale, dans la tradition historique franaise et, plus largement, europene, est au premier
chef dinterptation de lois crites Et cela ne sest pas born son rle. Face des sources diverses et
htrognes, elle sest trouv aussi pour fonction dunifier, de crer un ordre juridique cohrent et mme,

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para qu tipo de disciplina?

ejemplo, cuando los investigadores intentan distinguir la investigacin jurdica de la prctica jurdica; o cuando separan la descripcin del Derecho ms claramente de su valoracin;
o bien, cuando la investigacin jurdica se moldea conforme a las lneas metodolgicas de
otras disciplinas; y ms especficamente, cuando se moldea mediante las ciencias positivas.
b) Una disciplina argumentativa
Prxima a la concepcin de la doctrina jurdica como disciplina hermenutica est su concepcin en tanto disciplina argumentativa. Lo que se enfatiza aqu es la argumentacin para
defender alguna interpretacin o solucin jurdica, ms que la interpretacin en s misma.8
El enfoque argumentativo tiene la ventaja de situar las cosas en una perspectiva ms amplia.
Nos permite dar un paso atrs en el texto interpretado o cualquier otro documento. Una
cuestin jurdica concreta puede responderse o un caso resolverse sobre la base de puntos
de vista generalmente aceptados, o al menos aceptables. En la teora de la argumentacin
tradicional esos puntos de vista se llaman topoi.9 En muchos casos las argumentaciones
pueden respaldar alguna interpretacin de uno o ms textos, pero en otros casos la argumentacin puede vagamente vincularse a esos textos. As, por ejemplo, cuando se hace teniendo como base principios implcitos [unwritten legal principles], o cuando se colman
lagunas en el Derecho, o cuando la literalidad de un texto se deja de lado en favor de un
inters o valor que, para el caso en concreto, se considera ms importante.
Desde la Edad Media hasta el siglo XVII la doctrina jurdica se desarroll como una disciplina argumentativa que determinaba qu tipo de argumentos eran aceptables en qu casos
a travs de catlogos completos de argumentos.10 De hecho, interpretacin y argumentacin
no pueden separarse la una de la otra; sea en la prctica jurdica o en la doctrina. Cada texto
interpretado necesita de argumentos cuando interpretaciones divergentes pueden defenderse razonablemente y la argumentacin jurdica, a su vez, siempre debe defenderse teniendo
partir du XVIme sicle, systmatique, prparant ainsi les voies de la codification. Vase: THIERAU, J.-L.,
La doctrine civiliste avant le Code civil en: Y. Poirmeur , et al., La doctrine juridique, Paris, Presses Universitaires de France, 1993, pp. 13-51, aqu p. 16 y ss. [traduccin: La obra doctrinal en la tradicin histrica
francesa, y en general la europea, se dedica primordialmente a la interpretacin de leyes escritas Y ah
no queda su funcin. Ante fuentes diversas y homogneas, tambin se dio a la tarea de unificar, de crear un
orden jurdico coherente as como, desde el siglo XVI, sistemtico, allanando el camino de la codificacin].
8
La teora de la argumentacin jurdica siempre ha estado en el ncleo de los escritos en teora jurdica. Esta
es la razn por la cual la concepcin de la doctrina jurdica en tanto disciplina argumentativa a menudo
acta como su fundamento implcito (vase, por ejemplo: PERELMAN, CH., Logique juridique. Nouvelle rhtorique, Paris, Dalloz, 1976; ALEXY, R., Theorie der Juristischen Argumentation, Suhrkamp Verlag,
Frankfurt am Main, 1983; DWORKIN, R., Laws Empire, London, Fontana Press, 1986, pp. 13-14, donde se
sostiene esto de forma explcita [N. T.: El profesor M. Van Hoecke, autor del artculo, me pide que aada a
esta referencia que el lector en lengua castellana puede acudir al trabajo de: ATIENZA, M., El derecho como
argumentacin, Barcelona, Ariel, 2006]. En algunas ocasiones esta concepcin de la doctrina jurdica como
disciplina argumentativa fue defendida de forma explcita: SMITS, J., Redefining Normative Legal Science:
Towards an Argumentantive Discipline en: F. Grnfeld et al y F. Commands (eds)., Methods of Human
Rights Research, Antwerp, Intersentia, 2009; SMITH, C., et al., Criteria voor goed rechtswetenschappelijk
onderzoek, Nederlands Juristenblad, 2008, pp. 685-690, en la p. 690, donde, siguiendo a Ronald Dworkin, el
trabajo del investigador y del juez ms bien se denomina como una prctica argumentativa en lugar de una
disciplina normativa.
9
VIEHWEG, Th., Topik und Jurisprudenz: ein Beitragzur Rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5.
ed. Mnchen, Beck Verlag 1974; STRUCK, G., Topische Jurisprudenz, Frankfurt, Athenun Verlag, 1971.
10
VAN DEN BERGH, G.C.C.J., Geleerd recht. Een geschiedenis van de Europese rechtswetenschap in vogelvlucht, 2. ed., Deventer, Kluwer, 1985, p. 6.
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como base textos interpretados. Es decir, tanto la doctrina como la prctica jurdica son
hermenuticas y argumentativas, de tal forma que argumentacin e interpretacin se presentan en gran medida como las dos caras de la misma actividad. La interpretacin es el fin
y la argumentacin el medio para sustentar esa interpretacin. Por lo tanto, si tuviera que
elegir la etiqueta ms apropiada para la doctrina jurdica dira que sta es una disciplina
hermenutica ms que argumentativa.
c) Una disciplina emprica
Como seal anteriormente, desde el siglo XIX y bajo el influjo del xito de las ciencias positivas ha habido intentos de desarrollar la doctrina jurdica como una disciplina emprica.11
Esta pretensin la asumi explcitamente Alf Ross:
La interpretacin del estudio doctrinal del Derecho presentado en este libro se basa en
el postulado de que el principio de verificacin debe aplicarse tambin a este campo de
conocimiento- que el estudio doctrinal del Derecho debe reconocerse como una ciencia
social emprica.12

132

Segn Ross, esa verificacin emprica tiene lugar a travs de la comprobacin de las proposiciones de la doctrina jurdica confrontadas con la prctica judicial: mi interpretacin,
basada en los anlisis anteriores, es que el contenido real de las proposiciones doctrinales
hacen referencia a la accin de los tribunales bajo ciertas condiciones.13
Este punto de vista es tpico de los movimientos realistas. Ross fue el ltimo gran representante del realismo escandinavo, pero en este punto estaba ms prximo al realismo
norteamericano: Las profecas de lo que los jueces efectivamente harn, y nada ms pretensioso, es lo que yo entiendo por Derecho, segn la famosa formulacin de Oliver Wendell
Holmes.14 La concepcin de la doctrina jurdica de Ross como disciplina emprica concuerda nicamente con este tipo de aproximacin realista. En la actualidad, el realismo jurdico
no es muy popular en Europa; tampoco en los pases escandinavos. Por tanto, y en s misma,
esta concepcin de la doctrina jurdica no puede considerarse un modelo viable.
Otros han argumentado que el fenmeno que los estudiosos del Derecho analizan y observan es, de hecho, su informacin emprica, que equivale a normas jurdicas.15 Sin embargo, lo que es cuestionable es que las normas jurdicas puedan observarse empricamente. Y si
tal tarea no es posible, dnde y cmo las encontramos? Para Gerrit De Geest las mismas se
encuentran a travs de la lectura de decisiones judiciales. Esta forma de ver las cosas sugiere
que esas normas jurdicas existen nicamente en la medida en que han sido aplicadas por los
11

No se trat de una pretensin exclusiva de la doctrina jurdica: Ocasionalmente, los investigadores en


disciplinas inferiores que aspiran al estatus de los cientficos naturales han intentado importar el mtodo
cientfico o emprico a su trabajo. En el siglo XIX, por ejemplo, esos esfuerzos redefinieron de las disciplinas
cientficas, dndoles muchas de sus caractersticas distintivas en la actualidad. Vase: VICK, D. W., Interdisciplinarity and the Discipline of Law, Journal of Law and Society, nm. 31, 2004, pp. 163-193, aqu p. 172.
12
ROSS, A., On Law and Justice, London, Stevens & Sons, 1958, p. 40. Esta visin f ue explcitamente rechaza
en: SAMUEL, G., Is Law Really a Social Science? A View from Comparative Law, Cambridge Law Journal, nm. 67, 2008, pp. 288-312, entre otros lugares en la p. 319.
13
ROSS, A., On Law and Justice, cit.
14
HOLMES, O. W., The Path of the Law, Harvard Law Review, nm. 10, 1897, pp. 457-478, aqu p. 461.
15
DE GEEST., G., Hoe maken we van de rechtswetenschap een volwaardige wetenshap?, Nederlands Juristenblad, 2004, pp. 58-66, aqu p. 69.
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jueces. Con ello De Geest est siguiendo a Alf Ross y al realismo norteamericano. No obstante, De Geest se contradice a s mismo en parte cuando define la verdad emprica en la
interpretacin del Derecho como lo que el legislador o el juez quisieron decir realmente.16
Como mtodos utilizados en ese contexto, menciona los siguientes:
a) el anlisis de textos;
b) la lgica (por ejemplo, el silogismo)
c) el trabajo de campo (entrevistas incluidas)
d) las estadsticas, y
e) mtodos de investigacin histrica.17
Es interesante advertir que ningn mtodo psicolgico se menciona como posible medio
para descubrir lo que el juez o el legislador quisieron decir realmente. Sin entrar a discutir
ms la posicin de De Geest aqu, es obvio que su etiqueta investigacin emprica cubre
una gran variedad de elementos. Ello mostrara (segn el propio De Geest) que la doctrina
jurdica tiene partes de una disciplina hermenutica (anlisis textual), pero tambin de una
axiomtica (lgica) e histrica. De hecho, no podra reducirse a un tipo nico de disciplina,
sino que la doctrina jurdica sera una combinacin de todas ellas. Por supuesto que algunas
entre las anteriores podran considerarse ms importantes, ms decisivas o ms tpicas que
otras; pero, a diferencia de otras disciplinas, como por ejemplo las matemticas, no estamos
ante una disciplina unidimensional.
Para Hans Albert, el objeto de una doctrina jurdica emprica es ms amplio que nicamente el anlisis de normas jurdicas. La misma incluye tambin la influencia que ejercen
dichas normas sobre los miembros de la sociedad en cuestin.18 Ello da como resultado una
combinacin entre la doctrina jurdica tradicional y la sociologa jurdica. Existen razones
de peso para este tipo de planteamiento, pero, en la mayora de los casos, parece muy difcil
llevarlo a la prctica. Es ms, se tendran que incluir otras disciplinas tales como la economa, la psicologa u otras similares. Sin embargo, al incluirlas en la doctrina jurdica surgen
muchas ms cuestiones adems de la de su factibilidad.
Para la Escuela Histrica del Derecho alemana19 del siglo XIX y para un movimiento equiparable en los Estados Unidos durante el mismo periodo,20 los elementos histricos constituan la informacin emprica ms importante:
El hombre ha de estudiarse en cada periodo de su existencia social, desde el estado salvaje hasta el Estado civilizado, con la finalidad de percibir la gran verdad: que en cada
16

Ibid. p. 59.
Ibid. p. 61.
18
ALBERT, H., Kennis en Recht en: F. D. Heyt (ed.), Rationaliteit in wetenschap en samenleving, Alphen ann
de Rijn, Samsom, 1976, p. 183.
19
Vase: BROCKMLLER, A., Die Entstehung der Rechtstheorie im 19. Jahrhundert in Deutschland, BadenBaden, Nomos Verlag, 1997, especialmente p. 64 y ss. (sobre Hugo) y p. 83 y ss. (sobre Savigny).
20
Vase: SCHWEBER, H., Law and the Natural Sciences in Nineteenth-Century American Universities, en:
S. S. Silbey (ed.), Law and Science, The International Library of Essays in Law and Society, Aldershot, Ashgate, 2008, pp. 3-23.
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condicin de libertad, de inteligencia, de comercio y de riqueza, sus hbitos, sus virtudes,


sus vicios, sus objetos de sus deseos y, por tanto, las leyes necesarias para su gobierno, son
esencialmente las mismas.21
Esta aproximacin claramente representa la creencia en una suerte de Derecho natural
que puede extraerse empricamente. Tal idea sola ser muy popular en Europa y en los Estados Unidos durante el siglo XIX, pero hoy en da ha sido abandonada completamente.
Para otros, el objeto de la investigacin emprica son datos sociolgicos, econmicos o
socio-psicolgicos o, de modo ms general, el comportamiento humano.22
La investigacin emprica es mucho ms til en disciplinas como la fsica, donde la realidad se estudia de forma independiente a dicha disciplina. En disciplinas como las matemticas o la teologa, la investigacin emprica no parece demasiado relevante. Los modelos matemticos o las visiones teolgicas crean su propia realidad, la cual, por definicin, no puede
verificarse empricamente. En gran medida, lo mismo vale tambin para la doctrina jurdica.
Si bien es cierto que una norma existe y que su existencia puede verificarse empricamente,
en cualquier caso, la doctrina jurdica trata fundamentalmente de la interpretacin de esa
norma o de su ponderacin con otras normas o principios jurdicos.
Las interpretaciones se sostienen con argumentos y esos argumentos pueden referirse
parcialmente a una realidad objetiva. En este sentido, la correccin de un argumento puede
comprobarse empricamente. No obstante, la mayora de los argumentos en el razonamiento
jurdico no son verdaderos o falsos sino convincentes en mayor o menor medida. Los
mismos no estn cualificados para su verificacin emprica.
d) Una disciplina explicativa

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Una cuarta concepcin de doctrina jurdica la considera una disciplina explicativa. Segn
este punto de vista, la doctrina jurdica explica por qu una regla es una norma jurdica
vlida en una sociedad determinada. Esta explicacin puede ser histrica, sociolgica, psicolgica, econmica u otra similar, pero tambin puede estar basada en una lgica interna.
En esta aproximacin, la existencia de una regla puede explicarse por la existencia de una
norma superior, de la cual se deriva dicha regla;23 o por la existencia de valores o principios
subyacentes o mediante una red ms amplia de reglas y principios jurdicos.
El primer tipo de explicacin reduce la doctrina jurdica a una o ms de las ciencias sociales mencionadas. La segunda explicacin la interna reduce este concepto a algo que
ya no forma parte importante de la actividad jurdica acadmica, que no encaja en nuestra
comprensin comn de lo que significa explicar algo. Como seal Aleksander Peczenik,
estamos ante una estrategia velada en la que la presentacin de la doctrina jurdica como
disciplina explicativa nos permitira considerarla como una ciencia objetiva; dicha estrategia tambin facilita ocultar la legitimacin de una regla detrs de la fachada de la propia
21

GREENLEAF, S., A Discourse Pronounced at the Inauguration of the Authors as Royall Professor of Law in
Harvard University, Cambridge, Massachusetts, James Munroe, 1834, aqu p. 14.
22
LOTH, M. A., Regel-geleid gedrag; over het object van empirische rechtswetenschap, Rechtsfilosofie &
Rechtstheorie. Netherlands Journal for Legal Philosophy and Jurisprudence, nm. 3, 1983, pp. 213-228, aqu p.
213.
23
VAN QUICKENBORNE, M., Rechsstudie als wetenschap en: Actori incubit probatio, Antwerp, Kluwer,
1975, p. 223.
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explicacin .24 De hecho, aqu no se explica nada. Ms bien, se postulan unos valores o
principios, o se aduce la interpretacin de una norma superior, la cual, debe legitimar la
regla que uno hace derivar de aquellos.
Otros puntos de vista consideran que el objeto de la investigacin jurdica es la explicacin del comportamiento humano basado en reglas,25 en interaccin con otros actores.26 Sin
embargo, este objetivo es ms propio de la sociologa jurdica que de la doctrina jurdica.
Aqu, en este enfoque, la actividad del investigador jurdico deviene en tecnologa social.27
La explicacin de los porqus y los paraqus de los conceptos jurdicos, de las reglas, los
principios o sus interpretaciones no puede considerarse algo carente de importancia en la
investigacin jurdica. Al contrario, lo anterior resulta indispensable para su correcta comprensin. En todo caso, debe sealarse que la explicacin no es el principal objetivo de la investigacin en materia jurdica a excepcin, quizs, de la poca del seguimiento de normas
a travs de las grandes codificaciones. Las actividades de investigacin hermenutica y las
explicativas estn estrechamente vinculadas entre s, es la explicacin la que est al servicio
de la interpretacin, no al revs. Por lo tanto, no podemos concluir que la doctrina jurdica
sea primordialmente una disciplina explicativa.
e) Una disciplina axiomtica
En algunas ocasiones la doctrina jurdica ha sido vista en Europa continental como una
disciplina axiomtica, tal y como las matemticas. Gustav Hugo, uno de los fundadores de
la Escuela Histrica del Derecho alemana del siglo XVII, la conceba de la siguiente forma:
Jurisprudenz und Mathematik grenzen auch nher an einander als mancher, der weder
noch Mathematiker ist, weiss Auch die Jurisprudenz beruht in der Theorie auf einer Art
von Construction und auch die Jurisprudenz ist in der Theorie eine exacte Wissenschaft.28
La doctrina jurdica para Hugo era una ciencia aplicada exacta, aunque dotada tambin
de cierta dimensin emprica. Esta forma de concebir la doctrina jurdica culminara en
Alemania a finales del siglo XVII en el movimiento denominado Jurisprudencia de Con135

24

PECZENIK, A., Scientia Juris. Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law, en: E. Pattaro
(ed.), A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence, Dordrecht, Springer, 2005, vol. 4, p. 4.
25
Wer den Sinn des Gesetzes bestimmen mchte, muss sich eo ipso Gedanken ber die mit ihm intendierten
Wirkungen und die damit angestrebte Ordnung machen. Solche berlegungen machen die Verwendung
nomologischen Wissens erforderlich, denn die Steuerungswirkungen von Gesetzen und Auslegungen sind
nicht einfach logische Konsequenzen der betreffenden Aussagen. ALBERT, H., Traktat ber rationale Praxis, Tbingen, J. C. B Mohr, 1978, pp. 79-80. [traduccin propuesta: Cualquiera que trata de determinar el
significado de una ley debe eo ipso hacer una reflexin sobre el efecto deseado y el fin que persigue. Tales
consideraciones requieren el uso del conocimiento nomolgico, ya que el efecto de control de las leyes y la
interpretacin no son consecuencias lgicas simples de las proposiciones respectivas].
26
LOTH, M. A., Regel-geleid gedrag; over het object van empirische rechtswetenschap, cit., aqu p. 221.
27
Ibid. p. 225.
28
HUGO, G., Lehrbuch eines civilistischen Cursus, Philosophische Encyclopedie fr Juristen, Berlin, 1799, vol.
5, p. 10, pargrafo 8. [traduccin propuesta: La jurisprudencia y las fronteras matemticas estn entre s ms
cerca de lo que quienes no son ni juristas ni matemticos, saben tambin la jurisprudencia se basa en la
teora de algn tipo de construccin y la jurisprudencia es, en teora, una ciencia exacta].
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ceptos [Begriffsjurisprudenz], quienes conceban al Derecho como una suerte de lgebra de


los conceptos jurdicos.
En la segunda mitad del siglo XX este enfoque tuvo un resurgimiento. Dicho resurgimiento, no obstante, fue muy corto. Algunos de sus cultivadores ms optimistas tenan la
esperanza de abarcar todo el Derecho en una lgica formal y/o en programas informticos.
Sin embargo sus empeos, hasta ahora, no han tenido mucho xito.

f) Una disciplina lgica


La perspectiva de la doctrina jurdica como una disciplina lgica es, en algn sentido, una
versin ms moderada del modelo puramente axiomtico:
In der Rechtsordnung spielt das Logische nur eine sekundre Rolle neben den alogischen
Momenten. In der Rechtsanwendung spielen diese alogische. Momente die sekundre Rolle neben dem Logischen. In der Rechtswissenschaft endlich herrschen ausschliesslich die
logische Funktionen: die Jurisprudenz dient mit logischen Mitteln dem logischen Zwecke
der Systematisierung.29
Incluso si el Derecho no siempre es lgico en la prctica, para Julius Moor la doctrina jurdica debe ser exclusivamente lgica en cuanto a la forma en que sistematizamos el Derecho.
La mayora de los estudiosos del Derecho, con visiones distintas sobre la doctrina jurdica
como disciplina, tambin han enfatizado la importancia de la lgica tanto en el razonamiento jurdico como en la presentacin cientfica del material jurdico. Sin embargo, (los contenidos de) los materiales normativos tambin son muy indefinidos como para posibilitar
que concibamos la doctrina jurdica como una disciplina puramente lgica. Mucho depende
de la interpretacin de principios, reglas y conceptos jurdicos. Por lo tanto, incluso siendo
la lgica muy importante en el Derecho y en la investigacin jurdica, debe sealarse que la
interpretacin es an ms importante. Sea como fuere, la coherencia lgica es una caracterstica de la investigacin cientfica en cualquier disciplina y no es slo una caracterstica
tpica de las ciencias jurdicas.
136

g) Una disciplina normativa


La doctrina jurdica a menudo se denomina una disciplina normativa, que no slo describe
y sistematiza normas (es decir, una disciplina sobre normas) sino que, en gran medida, es
una disciplina que toma o asume posiciones normativas; que hace elecciones entre valores
e intereses. Esto, de hecho, resulta inevitable cuando, por ejemplo, se prefiere una interpretacin sobre otras alternativas dadas. En ltima instancia, esa eleccin se adopta al otorgar
mayor peso a algunos valores o intereses determinados en detrimento de otros que tambin
29

MOR, J. Das Logische im Recht, Revue Internationale de la Thorie du Droit/Internationale Zeitschrift


fr Theorie des Rechts, 1927-1928, pp. 157-203, aqu p. 203 [traduccin propuesta: En un sistema u ordenamiento jurdico, tanto la lgica como los elementos ajenos a la lgica juegan un papel secundario. En la
aplicacin del derecho se utilizan ambos elementos, tanto los lgicos como los ajenos a la lgica. Ahora bien,
en la jurisprudencia, slo predomina la lgica: la jurisprudencia para cumplir con el propsito lgico, sistematiza valindose de medios lgicos]. Vase tambin, aunque de forma menos explcita: KRANENBURG,
R., De Grondslagen der Rechtswetenschap. Jurdische kennisleer en methodologie, 5 ed., Harleem, HD Tjeenk
Willink, 1955, p. 30 y ss.

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Doctrina jurdica: qu mtodo(s)


para qu tipo de disciplina?

estn en juego. Para otros, la doctrina jurdica es fundamentalmente la bsqueda de un


Derecho mejor.30 Esta posicin hace referencia a elementos que son externos al Derecho y a
la doctrina jurdica: la filosofa, la moral, la historia, la sociologa, la economa o la poltica.
Por consiguiente, la bsqueda de un Derecho mejor puede requerir investigacin emprica; especialmente, cuando mejor significa mejor desde un punto de vista econmico o
sociolgico o cuando trata de hacer referencia a las convicciones morales (o polticas) prevalecientes.
Este enfoque normativo corre el riesgo de caer en la subjetividad. Sobre todo, cuando el
investigador intenta presentar puntos de vista personales o sus propias convicciones como
si fueran el Derecho. Debera resultar obvio que un enfoque normativo de este tipo slo
podra tener estatus cientfico si el mismo busca un consenso intersubjetivo de la opinin
que prevalece entre los estudiosos del Derecho o entre los juristas en general (especialmente,
de jueces y acadmicos que han hecho pblicos sus puntos de vista por medio de decisiones
judiciales o de otro tipo de publicaciones). Por lo dems, se puede comprobar empricamente si una opcin es la que (en gran medida) prevalece entre los profesionales del Derecho o
en una sociedad determinada.
Para Hans Kelsen que la doctrina jurdica sea una disciplina normativa es una cuestin
de lgica interna, que no est vinculada a ningn criterio externo al propio Derecho que lo
haga mejor. Para l, la distincin entre disciplinas descriptivas y disciplinas normativas
es una divisin bsica entre las ciencias. Las disciplinas descriptivas como las ciencias exactas, buscan relaciones causales; mientras que las disciplinas normativas como la doctrina
jurdica o la tica, utilizan la imputacin como mtodo.31 La imputacin significa la
determinacin de la existencia de alguna obligacin (en un sentido amplio) y/o el incumplimiento de la misma. Esa obligacin se deriva, por medio de una lgica jurdica interna,
de los propios elementos del sistema jurdico. Ahora bien, Kelsen subestima notablemente la importancia de la interpretacin en el Derecho, as como la influencia de elementos
extra-jurdicos en dicha interpretacin. La razn principal de esta visin poco realista es su
teora del significado, que Kelsen reduce al significado psicolgico del emisor; es decir, a
la intencin de aquellos que han emitido una regla o un mandato.32 Con esa premisa puede
minimizar el elemento hermenutico en la investigacin jurdica y enfatizar el carcter normativo del Derecho.
III. Qu tipo de metodologa para la investigacin jurdica?
Llegados a este punto debera resultar claro ya que distintas concepciones de la doctrina
jurdica implican metodologas muy diferentes. Ahora bien, si aceptamos que la doctrina
jurdica es fundamentalmente una disciplina hermenutica que encaja mejor en la manera

30

WENDT, J. A. I., De methode der rechtswetenschap vanuit kritisch-rationeel perspectief, Zutphen, Pars,
2008, p. 141.
31
KELSEN, H., General Theory of Norms, Oxford, Clarendon Press, 1991, pp. 22-25.
32
Alguien que emite un mandato pretende algo. Espera que la otra persona entienda esa pretensin. Mediante
su mandato pretende que esa otra persona se comporte de determinada manera. Ese es el significado de su
acto o voluntad (ibid. p. 32). Por lo tanto, segn Kelsen es ms correcto decir que una norma es un significado, que a decir que una norma tiene un significado. Este punto de vista es completamente insostenible.
Vanse mis comentarios sobre este punto en particular en: VAN HOECKE, M., Law as Communication,
Oxford, Hart Publishing, 2002, pp. 128-130.
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en que la doctrina jurdica ha sido concebida durante la mayor parte del tiempo en la mayora de los sistemas jurdicos podemos describir su metodologa de la siguiente manera.
Los investigadores jurdicos recaban datos empricos (legislacin, sentencias, casos relevantes), formulan hiptesis sobre su sentido y alcance que, a continuacin, ponen a prueba
utilizando los cnones clsicos de interpretacin. En una etapa posterior, construyen teoras
(v. gr., acerca de la fuerza vinculante directa del Derecho de la Unin Europea) que ponen
a prueba y de las que derivan nuevas hiptesis (v. gr., sobre la validez, sentido y alcance de
una regla domstica que entra en conflicto con el Derecho de la Unin). Descrita de este
modo, la doctrina jurdica encaja perfectamente con la metodologa de otras disciplinas: La
investigacin cientfica, vista en una perspectiva muy amplia, tiene dos facetas principales.
La primera es la verificacin y el descubrimiento de hechos; la segunda, es la construccin
de hiptesis y teoras.33
A. Los datos empricos utilizados en la doctrina jurdica
En una primera etapa, la doctrina jurdica recaba todo el material relevante, en particular:
a) Fuentes normativas, tales como textos legislativos, tratados, principios generales del
Derecho, derecho consuetudinario (costumbre), precedentes vinculantes, y otros similares; y
b) Fuentes autorizadas fiables, tales como sentencias, que no constituyan precedente vinculante y trabajos acadmicos sobre la materia.

138

La ltima categora tiene una posicin ambivalente, puesto que no se trata de algo externo
a la propia doctrina jurdica, incluso en el caso de que sea externo en trminos generales al
investigador individualmente considerado. Aqu nos encontramos, por un lado, con una
combinacin de artculos doctrinales acadmicos como fuentes autorizadas de Derecho y,
por otro, con la doctrina jurdica a modo de comunidad cientfica que debate, acepta o rechaza las posiciones que toman sus colegas as como las teoras que ellos proponen.
Generalmente, la discusin sobre las fuentes del Derecho es a propsito de su relevancia.
Por ejemplo, si una ley ha sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional la
misma deviene irrelevante dentro del material emprico con el que el investigador jurdico
construir su hiptesis o sus teoras. Un precedente vinculante ser ms relevante que uno
que no lo sea. De la misma forma, una decisin (no vinculante) de la Corte Suprema ser
ms relevante que una que haya sido tomada por una corte inferior, etc.
Una publicacin de un profesor que con carcter general sea reconocido como una autoridad en la materia tendr mayor peso que la primera publicacin de un joven acadmico. Una
argumentacin bien sustentada ser ms relevante que el simple posicionamiento a favor de
un punto de vista cuando esto ltimo se hace sin argumentaciones ulteriores.
En el caso de fuentes normativas, la relevancia, en primera instancia, ser una cuestin de
validez: en la actualidad esta regla forma parte de nuestro sistema jurdico o no? Se trata de
una eleccin binaria entre su validez o invalidez.
En el plano de la interpretacin, sin embargo, la relevancia deviene en una cuestin de
grado: al ponderar y balancear la fuerza normativa de reglas y principios igualmente vlidos,
33

VON WRIGHT, G. H., Explanation and Understanding, Ithaca, Cornell University Press, 1971, p. 1.

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para qu tipo de disciplina?

puede que uno sea considerado ms relevante que otro, aun cuando esa mayor relevancia
slo se de en el caso concreto.
La relevancia de las fuentes autorizadas ser siempre una cuestin de grado. Incluso el
profesor ms aclamado puede tener un momento de debilidad mientras que la primera publicacin de un joven acadmico prometedor puede ser brillante. En algunas ocasiones las
decisiones de la Corte Suprema son ampliamente rechazadas tanto por tribunales inferiores
como por la doctrina jurdica y, por lo tanto, pierden gran parte de su relevancia. Las decisiones tomadas por ejemplo por la Corte Suprema de Estados Unidos por una mayora de
cinco jueces sobre cuatro ser menos autorizada que una tomada por unanimidad.
En cualquier caso, todas esas fuentes tienen al menos algo de relevancia y el investigador
o la investigadora deber tenerlas en cuenta en su trabajo.
Un punto delicado es la representatividad de las sentencias publicadas. Las sentencias
judiciales que realmente se publican representan nicamente un pequeo porcentaje de todas las sentencias que se dictan (en Blgica apenas el uno o dos porciento). Sin embargo, un
gran porcentaje se est haciendo accesible por medio de Internet. Es cierto que, en muchas
ocasiones, en la decisin sobre qu sentencias publicar pesan ms los motivos circunstanciales, anecdticos, que los cientficos.34 Incluso no todas las decisiones de las cortes supremas
se publican. El almacenamiento electrnico adecuado de todas las decisiones judiciales en
programas y bases de datos apropiados debera permitir un estudio sistemtico de todas las
decisiones judiciales tomadas en alguna materia o en algn problema jurdico especfico,
incluyendo, por supuesto, el anlisis estadstico. Sin embargo, cabe resaltar que, a da de hoy,
esto todava no es posible ni operativo en muchos sistemas jurdicos.
b) Formulacin y comprobacin de hiptesis de investigacin
Cualquier tipo de investigacin cientfica comienza a partir de un problema, de alguna pregunta o serie de preguntas. En algunas ocasiones, una simple observacin de hechos conduce de manera casi espontnea a una pregunta de investigacin. As, por ejemplo, cuando
existen dos puntos de vista contradictorios dentro de la jurisprudencia y la doctrina jurdica,
o entre jueces superiores e inferiores, o entre la jurisprudencia por un lado y la doctrina
jurdica por el otro el investigador buscar automticamente una explicacin para esas posturas divergentes. Buscar tambin argumentos que le permitan decantarse definitivamente
a favor de una de ellas o que, en otros casos, permitiran arribar a una tercera alternativa ms
convincente.
En otros casos, la pregunta de investigacin ser formulada sobre la base de la observacin previa en otro contexto y los datos empricos sern seleccionados conscientemente a la
vista de la pregunta de investigacin. Lo anterior no es algo que concierne slo al Derecho
sino que es comn a todas las disciplinas: Es claro, por tanto, que deben seleccionarse los
hecho que, en base a las hiptesis, sean relevantes para resolver un problema dado.35
Si por ejemplo queremos averiguar hasta qu punto algunas reas del Derecho Privado
en algunos sistemas jurdicos continentales europeos pueden reorganizarse inspirndose

34

Por ejemplo, una demanda para obtener el derecho a visitar el perro propio despus de un divorcio, cuando
la ex pareja se qued con el animal.
35
NAGEL, E., The Nature and Aim of Science, en: S. Morgenbesser (ed.), Philosophy of Science Today, New
York, Basic Books, 1967, pp. 3-13, aqu p. 10.
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en el concepto ingls de trust, uno probablemente recabar datos relativos al Derecho concursal pero no de todas las reas del Derecho privado.
Sea como fuere, la observacin cientfica no es una percepcin neutral de unos
hechos que se nos presentan de manera espontnea. Siempre nos encontramos frente a una
lectura especfica de hechos seleccionados, dirigidos por la pregunta de investigacin. La
lectura de una visin puramente descriptiva de los precedentes judiciales en un espacio determinado campo y periodo puede conducir a la formulacin de un problema jurdico, en
vista del cual se recabar material adicional.
Como sucede en toda disciplina, la observacin de los datos empricos posee una orientacin terica. Un problema se formula dentro de algn marco terico. Adems del propsito
de resolver un problema, los resultados de una investigacin pueden tambin confirmar,
refinar o falsear esos presupuestos teorticos. La seleccin de los datos jurdicos relevantes
debe hacerse sobre la base de una teora de las fuentes jurdicas: qu fuentes jurdicas son
relevantes hoy en da en este sistema jurdico, y cul es la relacin jerrquica entre ellas? Esto
puede, por supuesto, llevarnos a algunas preguntas de investigacin del tipo: el Derecho
Europeo tiene prioridad sobre el orden constitucional nacional?
Ni la seleccin de datos empricos ni su descripcin son actividades neutrales. Cuando el
American Law Institute comenz, en 1923, los Restatements del Derecho consuetudinario
americano, se presentaban como una actividad neutral y apoltica. El Instituto fue duramente criticado porque explcitamente parti de las premisas falsas de que es posible describir
el Derecho tal y como es en trminos neutrales (sacando a relucir la interrelacin entre
descripcin e interpretacin), que es posible hacer proposiciones significativas de las reglas
jurdicas sin referencia a su justificacin (la finalidad del Derecho en su contexto interpretativo), o sin referencia alguna al contexto prctico de su operacin (aplicacin concreta
como marco o contexto de interpretacin).36
De hecho, cuando formulamos normas jurdicas, tal y como aparecen en las fuentes jurdicas vlidas, los textos que suscitan alguna cuestin se interpretan. Normalmente, no existen problemas de interpretacin porque hay un consenso implcito sobre el significado preciso del texto, pero en ocasiones nos topamos con diversas lecturas del mismo texto, o con
que el investigador tiene que determinar el alcance y significado exacto de una nueva norma
promulgada o de una decisin reciente de algn tribunal. En tales casos, est claro que el
acadmico est formulando una hiptesis sobre la validez y el significado preciso de ese texto jurdicamente relevante (relevante dentro del sistema jurdico dado en el momento de la
investigacin)37. En otras palabras, la interpretacin est en el ncleo de toda la actividad que
se realiza en la investigacin jurdica. Las preguntas de investigacin en la doctrina jurdica

36

Vase sobre este punto: TWINING, W., Blackstones Tower: The English Law School, London, Sweet &
Maxwell, 1994, p. 134.
37
Vase, por ejemplo: ANDR, A., Was heisst rechtswissenschafliche Forschung?, Juristenzeitung, 1970, pp.
396-401, aqu p. 400; ALBERT, H., Traktak ber rationale Praxis, cit., p. 80; AARNIO, A., Philosophical
Perspectives in Jurisprudence, Acta Philosophica Fennica, Helsinsky, Academic Bookstore, 1983, pp. 163-184
(sobre la verdad y validez de las proposiciones interpretativas en la dogmtica jurdica). En cambio: Vistos
desde la perspectiva del tiempo, todas las proposiciones jurdicas, sean del legislador, de los jueces, o de los
juristas, no son ms que hiptesis de trabajo. GOFF OF CHIEVELY, Lord R. L. A., Judge, Jurist and Legislature, Denning Law Journal, nm. 2, 1987, pp. 79-95, aqu p. 80.
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para qu tipo de disciplina?

estn, de hecho, muy vinculadas al preciso significado y alcance de los conceptos jurdicos,
reglas jurdicas, principios jurdicos y/o construcciones jurdicas.
Cada descripcin del Derecho incluye toda una serie de interpretaciones y, en este sentido,
ofrece muchas hiptesis sobre el significado y alcance de conceptos jurdicos, reglas, principios, etc., que pueden ser confirmados o falseados por medio de la investigacin cientfica.
Las cuestiones explcitas de interpretacin no son un fenmeno marginal en el Derecho.
Surgen cuando los textos no son claros. Pero tambin surgen cuando su interpretacin literal
nos aboca a resultados no razonables, inequitativos o absurdos. Confrontar ese resultado
con el significado dado al texto, en algn sentido, falsea el significado implcito o prima
facie del texto. Esto nos llevar a la formulacin de una nueva hiptesis acerca del significado
del texto, que ser analizado por el investigador con una interpretacin metodolgica ms
concienzuda.
Una hiptesis a propsito del significado exacto de un concepto, norma o principio jurdico, no se refiere nicamente a indagar aquello que sus autores tenan en mente. El contexto
normativo actual y el resultado socialmente deseable tambin co-determinan el significado.
Por tanto, este significado evoluciona y puede cambiar en el curso de los aos sin que medie
cambio alguno en su texto. La unanimidad actual respecto al significado de un texto jurdico
no obstaculiza que los acadmicos en el futuro formulen nuevas hiptesis sobre su significado, sea ligeramente diferente o radicalmente distinto.
La formulacin de preguntas de investigacin es libre. No hay reglas que la limiten. Evidentemente, las mismas deben tener sentido y adecuarse a las teoras paradigmticas que
sirven como marco para la investigacin doctrinal en el sistema jurdico en cuestin (la
teora de las fuentes jurdicas, por ejemplo, o la teora sobre los mtodos de interpretacin
aceptables), a menos que el investigador pretenda cuestionar el marco terico en s.
c) La construccin de teoras en la doctrina jurdica
Una teora cientfica se define como un sistema de afirmaciones, opiniones y conceptos
coherentes, especialmente, no contradictorios, relativos a algn rea de la realidad, que son
formulados de tal manera que es posible deducir hiptesis contrastables de ellas.38
En doctrina jurdica, esto significara:
Una teora en Derecho es un sistema de afirmaciones opiniones y conceptos coherentes, no contradictorios, relativos, a algn sistema jurdico o alguna parte de l, que son
formulados de tal manera que es posible deducir de ellos hiptesis contrastables sobre la
existencia (validez) e interpretacin de conceptos, reglas o principios jurdicos
Por ejemplo, desde la teora del efecto directo del Derecho de la Unin Europea uno puede
deducir hiptesis sobre la (in)validez y (re)interpretacin de la legislacin del sistema jurdico propio al interior de la Unin Europea.
Tales teoras estn, a su vez, basadas en supuestos generalmente aceptados que crean el
marco paradigmtico de la doctrina jurdica. Esos supuestos compartidos incluyen: un entendimiento compartido sobre lo que el Derecho es y sobre su rol en la sociedad; una
teora de las fuentes jurdicas vlidas y sobre su jerarqua; una metodologa jurdica; una
teora de la argumentacin; una teora de la legitimacin y una visin del mundo compar38

DE GROOT, A. D., Methodologie, 3. ed., The Hague, Mouton, 1966, p. 42.


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tida (valores y normas bsicas compartidas). Dentro de la doctrina jurdica las anteriores
son meta-teoras, por lo que la definicin de teora anteriormente enunciada tambin es
vlida. Esos supuestos paradigmticos estn profundamente arraigados en la tradicin, pero
pueden evolucionar, y en algunos casos tambin cambiar. Ejemplo de ello son, dentro de la
teora de las fuentes jurdicas: la aceptacin de la prioridad del Derecho de la Unin Europea
sobre el Derecho interno de los Estados miembros, o la aceptacin de principios generales
del Derecho implcitos como fuente vlida del Derecho. En la metodologa jurdica, son
ejemplos: la aceptacin de un rol ms activo del juez en la interpretacin del Derecho. Respecto a la visin del mundo compartida: visiones cambiantes sobre el matrimonio, la familia,
la homosexualidad, el aborto o la eutanasia. En cada periodo, los supuestos paradigmticos
de ese tiempo son constitutivos del marco dentro del cual teoras ms concretas a propsito
del Derecho son formuladas, comprobadas y discutidas entre la comunidad cientfica de
investigadores jurdicos.
La fuerza de las teoras cientficas radica en su capacidad para abarcar un dominio tan
amplio como sea posible, con un marco sencillo de conceptos, reglas y principios y su capacidad para generar una gran cantidad de hiptesis comprobables. Para las disciplinas explicativas, la capacidad explicativa de una teora es otro elemento para juzgar su fortaleza.
En una primera etapa, los conceptos se interpretan para ordenar la realidad. Esto implica
la abstraccin, la coherencia lgica y, en la medida de lo posible, la simplicidad. Uno puede, por ejemplo, asumir que en las sociedades primitivas los animales fueron clasificados
inicialmente de conformidad a su tamao o color y/o de acuerdo a su capacidad para volar,
nadar o correr. Posteriormente, sin embargo, cuando el conocimiento teortico devino ms
accesible, la clasificacin se hizo en base a otras divisiones: mamferos/no-mamferos o en
base a sus similitudes o diferencias por lo que respecta a su estructura de ADN. De la misma
manera, el desarrollo del Derecho y de la doctrina jurdica muestra un creciente nivel de
abstraccin. Como en el caso de las sociedades primitivas, las reglas se desarrollaron teniendo como base los casos concretos, que fueron inicialmente distintas reglas, por ejemplo,
para el robo de un caballo, una vaca o una oveja. En un momento ulterior, el concepto ms
abstracto (el robo de) ganado se introdujo. En una siguiente etapa de abstraccin, devino
(el robo de) bienes muebles. Conceptos tales como vaca, oveja o caballo hacen referencia directa a objetos visibles en la realidad, mientras que un concepto como ganado es
una abstraccin basado en la utilidad de ciertos tipos de animales para el hombre, al igual
que las mascotas o los ciervos, que tienen otro tipo de utilidad para los seres humanos;
mientras que, por el contrario, los bichos son carentes de utilidad para la humanidad. La
amplia divisin general entre bienes muebles e inmuebles utiliza como criterio decisivo,
a su vez, la movilidad y por tanto la negociabilidad de los objetos. Con la introduccin de
la distincin entre materias corpreas e incorpreas, los bienes como objetos tangibles
se amplan con derechos y otras abstracciones, que solamente pueden clasificarse como
bienes dentro de un sistema jurdico desarrollado. Todas estas divisiones pueden parecer
naturales para la mayora de nosotros, pues hemos crecido con ellos y difcilmente podemos imaginarnos un sistema jurdico construido sobre la base de otras divisiones; como por

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para qu tipo de disciplina?

ejemplo la divisin entre ratas y no-ratas que sola ser la divisin principal en el Derecho
de la tribu Kapauku en Papa, Nueva Guinea.39
En otras palabras, detrs de esos conceptos y divisiones, existe una visin del mundo subyacente as como la eleccin de valores, intereses y principios que explican las teoras y las
divisiones que acompaan a esos conceptos. La realidad es descrita, comprendida, ordenada
y, de hecho, en parte creada mediante tales conceptos y redes de conceptos que traducen
una cosmovisin subyacente. De hecho, los conceptos no son herramientas neutrales. Estn
guiados por una finalidad terica. La formulacin de conceptos y la construccin de teoras
estn estrechamente interrelacionados en cada disciplina. Tal y como sealara Hempel, se
trata en realidad de dos caras de la misma actividad.40 Los conceptos traducen o trasladan
divisiones de la realidad que se consideran ms importantes o relevantes que otras. En biologa, actualmente, la forma de procreacin de los animales (mamferos o no) se considera
ms importante que su biotipo (agua, aire o tierra). En el Derecho Romano la distincin
bienes muebles/inmuebles fue el ncleo del Derecho Civil y no, por ejemplo, la distincin
entre criaturas vivientes y no-vivientes. El criterio subyacente es la diferencia de su importancia econmica entre las categoras: la propiedad, los bienes inmuebles, constituan la
parte principal de cada fortuna en Europa hasta el siglo XIX. Los bienes muebles tienen
mucho menos valor en general. Hoy, sin embargo, la importancia econmica de esta divisin
legal ha sido en gran parte socavada por el surgimiento y desarrollo de las sociedades. Las
empresas se han convertido en los dueos de importantes bienes inmuebles, mientras que
las acciones de las mismas se consideran como bienes muebles. De esta forma, a travs de
la creacin jurdica de empresas y firmas, los bienes inmuebles cambian a muebles, con lo
cual la importancia econmica de esta divisin pierde su sentido. En el Cdigo Napolenico, en 1804, la distincin entre bienes muebles e inmuebles determinaba qu tipo de
bienes, en las capitulaciones matrimoniales, se convertan en comunes (bienes muebles)
para ambos cnyuges, y cules permanecan en propiedad exclusiva de cada uno de ellos
(bienes inmuebles).41 Cuando, en 1976, el legislador belga cambi a fondo las capitulaciones
matrimoniales, abandon la regulacin consistente en la divisin entre bienes muebles
e inmuebles, reemplazndola por la divisin entre los bienes que se posean antes de la
boda (que siguen siendo propios) y los bienes adquiridos durante el matrimonio (que se
convierten en comunes).42 Esta divisin se adopt teniendo como base otras visiones sobre
el matrimonio, incluyendo la aceptacin de sucesivos matrimonios y divorcios. Ya no se da
por sentado que el matrimonio dura hasta que la muerte nos separe. Tener relaciones sucesivas a lo largo de la vida se ha convertido en la regla ms que en la excepcin. Por tanto,

39

Como document: POSPISIL, L., Anthropology of Law. A Comparative Theory, New York, Joanna Cotler
Books, 1971, pp. 274-302.
40
HEMPEL, C. G., Fundamentals of Concept Formation in Empirical Science, Chicago, The University of
Chicago Press, 1952, p. 1 y ss.
41
Esto representaba los bienes muebles e inmuebles que las esposas posean en el da de su boda (artculos
1401 y 1404 del Cdigo Napolenico de 1804, lo cual se mantuvo inalterado durante casi dos siglos en
muchos pases en Blgica, por ejemplo, hasta 1976.)
42
Artculos 1399, 1405, 1406 y 1408 del Cdigo Civil belga.
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hoy parece ms razonable que los cnyuges compartan slo aquello que adquirieron juntos,
durante su matrimonio.
As, los conceptos juegan un papel importante en la construccin de teoras, pero al mismo tiempo, son, en combinacin con reglas y principios, resultado de esas teoras.
La construccin de teoras pretende combinar interpretaciones especficas de principios
jurdicos, reglas y conceptos en un (nuevo) todo sistematizado.43 En doctrina jurdica, sistematizacin significa construccin de teoras. La re-sistematizacin del Derecho es una
actividad continua de la investigacin jurdica debido al crecimiento de la legislacin y de
la jurisprudencia. Por ejemplo, nueva legislacin en el rea de proteccin al consumidor,
precisa de alguna re-sistematizacin del Derecho de contratos. Nuevas interpretaciones judiciales pueden requerir una optimizacin, o incluso un cambio radical, de teoras previas.
Nuevas reglas europeas, que afectan directamente al Derecho nacional, pueden requerir de
la re-sistematizacin de las reas jurdicas afectadas en los sistemas jurdicos nacionales de
los estados miembros.
iv. Conclusin

144

En este breve itinerario sobre la naturaleza y metodologa de la investigacin jurdica, la


doctrina jurdica se nos presenta como una disciplina cientfica por derecho propio con una
metodologa que, en sus caractersticas primordiales, es bastante comparable con la metodologa utilizada en otras disciplinas.
Sin embargo, de ese recorrido tambin se desprende que no existe un acuerdo entre los
tericos jurdicos sobre la naturaleza de la doctrina jurdica como disciplina; tal desacuerdo
se da independientemente, incluso, de las diferencias entre las tradiciones nacionales de
investigacin jurdica. Partiendo de la forma en que la doctrina jurdica se ha practicado
en el curso de la historia en la mayora de los pases, desde la poca romana, podemos considerarla como una disciplina fundamentalmente hermenutica; una disciplina que cuenta
tambin con elementos empricos, argumentativos, lgicos y normativos. La descripcin en
el Derecho est estrechamente vinculada a su interpretacin y, cuando describe el Derecho,
el jurista est formulando hiptesis sobre su existencia, validez y significado. El nivel de
sistematizacin y conceptualizacin es el nivel de la construccin de teoras en la doctrina
jurdica.
Algunos temas que no han podido discutirse en el presente trabajo pero que quedan
abiertos para futuras investigaciones y debate, propongo, son los siguientes:
t-BFTUSFDIBSFMBDJOFOUSFMBQSDUJDBZMBEPDUSJOBKVSEJDB JODMVJEBMBQSPEVDDJODJFOtfica llevada a cabo por abogados litigantes (de tiempo completo) y la de algunos investigadores activos en la abogaca, hacen que sea difcil trazar la lnea entre las dos, as como
entre las publicaciones que son cientficas y las de mera divulgacin, es decir, transmisin de informacin sobre alguna rea del Derecho.
t0CWJBNFOUF UFPSBTEJWFSHFOUFTEFMTJHOJDBEP DPEFUFSNJOBOMBFYJTUFODJBEFUFPSBT
divergentes sobre la naturaleza de la investigacin jurdica cientfica y su metodologa
43

Vase, como ejemplo de lo estrechamente relacionados que estn la interpretacin y sistematizacin en el


Derecho: CHEVALLIER, J., Conclusion gnrale. Les interprtes du droit en: Y. Poirmeur, et. al, La doctrine juridique, Paris, Presses Universitaires de France, 1993, p. 276.

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Doctrina jurdica: qu mtodo(s)


para qu tipo de disciplina?

apropiada. Parece dudoso que pueda llegarse a un consenso sobre esas teoras del significado puede ser alcanzado dentro de la comunidad jurdica cientfica internacional o,
incluso, dentro de una comunidad de investigadores jurdicos pertenecientes a un solo
sistema jurdico. Por lo tanto, ser an ms difcil llegar a un de consenso de ese tipo sobre
la naturaleza y metodologa de la doctrina jurdica.
t&MQSPCMFNBEFMBiPCKFUJWJEBEwFOFMNCJUPEFMBJOWFTUJHBDJOKVSEJDB ZBRVFOPFYJTte una realidad objetiva ms all o independiente de las construcciones de la doctrina
jurdica. Adems, los investigadores jurdicos a menudo toman posiciones normativas o
valorativas; colocan alguna preferencia entre valores e intereses, siendo ello subjetivo par
excellence. Ms all de las ciencias exactas, la nica forma de objetividad que uno puede
alcanzar es el consenso intersubjetivo entre los tericos del Derecho.
t/PUPEBJOWFTUJHBDJOUSBUBEFQSPCBSIJQUFTJTPEFDPOTUSVJSUFPSBT&YJTUFO QPSFKFNplo en una etapa preparatoria, tambin preguntas de diagnstico o una investigacin
puramente descriptiva (v. gr. la recoleccin de datos con el fin de formular una hiptesis
en una etapa posterior, y no su simple divulgacin).
t/PQPSRVFMBEFTDSJQDJOJOUFSQSFUBDJOEFM%FSFDIPZMBTJTUFNBUJ[BDJODPOTUSVDDJO
de teoras hayan sido siempre el ncleo bsico de la doctrina jurdica, uno no debe considerar ampliarlo, en una direccin ms multidisciplinar, colocando al Derecho en un contexto de un modo ms sistemtico y usar metodologas adecuadas de otras disciplinas. La
pregunta aqu, por supuesto, es la siguiente: hasta dnde deben llegar los investigadores
jurdicos en este esfuerzo y dnde alcanzan estos su punto de incompetencia? La conformidad con el enfoque de las ciencias empricas no es una buena razn para hacerlo, pero
con la finalidad simplemente de comprender el Derecho y elaborar teoras y conceptos
jurdicos, uno requiere este enfoque contextual del Derecho.
[traduccin de Francisco M. Mora Sifuentes]
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