LA DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL

1. INTRODUCCIN:
En la estructura del proceso penal comn, segn el nuevo modelo acusatorio,
se diferencian claramente 03 etapas: la Etapa de Investigacin Preparatoria, la
Etapa Intermedia y la Etapa del Juicio Oral. Algunos le aaden otras 02 fases
ms: la impugnatoria y la de ejecucin, que por el momento consideramos no
necesarios tratar.
La primera etapa de la Investigacin Preparatoria, se inicia con la
formalizacin de la investigacin preparatoria, que se ejercita mediante el acto
fiscal plasmado en una disposicin. Dicha disposicin de formalizacin de la
investigacin deber ponerla en conocimiento del Juzgado, de conformidad con
lo previsto por el Artculo 3 y 336 de C.P.P. El plazo de las investigaciones es
de 120 das naturales, salvo que sea declarado complejo por el propio fiscal, en
cuyo caso, el plazo se extiende por 08 meses.
La etapa intermedia, sucede a la investigacin preparatoria, luego que el Fiscal
dispone la conclusin de la primera etapa, y en el plazo de 15 das, decidir si
formula el requerimiento de acusacin contra el imputado o el de
sobreseimiento del proceso. Pero en ambos casos, es el Juez quien tiene el
control, pues luego de convocar a una Audiencia Preliminar, es en dicha
audiencia en donde el Juez de la Investigacin Preparatoria decidir luego de
escuchar a las partes, si debe continuar el proceso (en cuyo caso sanea el
proceso y expide el respectivo auto de enjuiciamiento), o si archiva el caso
emitiendo el auto de sobreseimiento.
La etapa del juicio oral o juzgamiento. En el supuesto que el Juez de la
Investigacin preparatoria expida su auto de enjuiciamiento conforme al
Artculo 352 del C.P.C., remitir los actuados al Juzgado Penal Unipersonal o
Colegiado segn corresponda, para que stos a su vez, emitan el auto de
citacin a juicio, desarrollndose en la fecha programada, el Juzgamiento en
Audiencia Pblica, con presencia necesaria del Ministerio Pblico, del Imputado
y su defensor.
Pues bien, el proceso penal se inicia propiamente con la formalizacin de la
comunicacin de la continuacin de investigacin preparatoria y a partir de
entonces, el Juez puede ejercer sus labores de control. La disposicin de
formalizacin de la investigacin preparatoria no es sino una de las
expresiones del ejercicio pblico de la accin penal, reservada para el nico
rgano previsto por la Constitucin: el Ministerio Pblico. Por lo general, recin
ahora los interesados pueden apersonarse, pues hasta antes no haba

propiamente proceso, pudiendo participar en la investigacin, ofrecer testigos,

proponer excepciones, etc. segn corresponda. Es tambin en esta etapa, en
que el Fiscal puede solicitar al Juez correspondiente, medidas restrictivas de los
derechos fundamentales, como es el caso de la prisin preventiva, la
comparecencia restrictiva, o alguna otra medida de coercin, incluso con fines
de investigacin (levantamiento del secreto bancario, de la reserva tributaria,
allanamiento, etc.).
Este inicio formal del proceso penal, no significa que el Fiscal Penal o la Polica
Nacional no est facultado para realizar actos de investigacin anteriores a
dicha formalizacin. Si lo puede hacer, y as lo prev el Artculo 329 del C.P.P.,
en el sentido que el Fiscal, una vez que toma conocimiento de la sospecha de
la comisin de un hecho punible, inicia la investigacin, desarrollndose una
etapa extra procesal denominada Diligencias Preliminares.
Se trata de una investigacin sumaria, con fines inmediatos, urgentes e
inaplazables para determinar si han tenido lugar los hechos y si tiene
caractersticas de delito, as como para asegurar los elementos materiales de
su comisin, individualizar a las personas involucradas as como a los
agraviados, en suma, estas investigaciones permiten determinar si se debe o
no formalizar la investigacin preparatoria.
En esta etapa pre procesal, dada su naturaleza y fines, por regla general no
interviene el Juez, y justamente debido a ello, el Fiscal puede disponer el
archivo de la denuncia, sin rendir cuentas al Juez controlador, situacin que no
se da en la investigacin preparatoria, pues habiendo tomado conocimiento el
Juez, ser ste quien decida si debe o no archivarse la causa en la Audiencia
Preliminar convocada para el efecto. En todo caso, la intervencin del Juez
controlador durante la investigacin preliminar ser excepcional, y solo lo har,
a solicitud de parte, cuando se haya afectado o se tenga que afectar los
derechos fundamentales de las personas involucradas, pues su funcin es
justamente la de garante de los derechos de los justiciables. Una de estas
medidas de coercin que puede solicitar el seor fiscal es la detencin
preliminar judicial.

2. DEFINICIN DE LA DETENCIN PRELIMINAR

La detencin preliminar judicial, es una medida de coercin personal ordenada
por el Juez a fin de que la polica pueda aprehender a un imputado, por el plazo
de 24 horas, cuando existan evidencias materiales de que ha participado en un
delito grave, y que existen riesgo fundado de que fugue, y que una vez
aprehendido, sea puesto a disposicin de la autoridad judicial, como se prev
en el Artculo 261 del C.P.P.

La detencin preliminar, slo puede ser dictada por el Juez de la Investigacin

Preparatoria, cuando as lo requiere el Fiscal Provincial Penal, y adems
concurran determinados presupuestos. Mejor dicho, el Juez no podr ordenar
una detencin en tanto no lo haya solicitado el seor fiscal, descartndose
actuar de oficio, tanto por la exigencia constitucional de imparcialidad y
objetividad, cuanto por la presencia del derecho a la tutela judicial que requiere
que sea ajeno al pedido de tutela, pues tiene el deber correlativo de tutelarlo y
darle contenido.
3. PRESUPUESTOS DE LA DETENCIN PRELIMINAR
El inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin reconoce el derecho fundamental
a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual
ninguna persona puede sufrir una limitacin o restriccin a su libertad fsica o
ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas
arbitrarias.
La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un
elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democrtico de
derecho, pues no slo es una manifestacin concreta del valor libertad
implcitamente reconocido en la Constitucin, sino que es presupuesto
necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales. Sin embargo,
ningn derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su
consideracin dogmtica y axiolgica, ningn derecho fundamental tiene
capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios
o valores a los que la Constitucin tambin concede proteccin.
Los principios interpretativos de unidad de la Constitucin y de concordancia
prctica, permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales
como un complejo normativo armnico, coherente y sistemtico. Toda tensin
entre ellas debe ser resuelta optimizando la fuerza normativo-axiolgica de la
Constitucin en su conjunto; de ah que, en estricto, los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin y los lmites que en su virtud les
resulten aplicables, forman una unidad. Porque el derecho a la libertad
personal no es ilimitado, es que resulta vlido que el legislador haya previsto
distintas medidas restrictivas, que bajo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, pueden incidir sobre el, a afectos de garantizar el xito del
proceso penal futuro.
Las medidas de coercin, en general, contienen 02 presupuestos: a) La
apariencia del derecho (Fumus boni iuris), y el peligro en la demora (periculum
in mora). Se trata de presupuestos desarrollados en el derecho procesal civil,
que poco a poco se han introducido al campo penal, pero con sus propias
particularidades. As, en el proceso penal nos podemos referir a: a) Fumus

delicti comissi (apariencia de la comisin de un delito), y b) Periculum in mora

(peligro en la demora).
La detencin preliminar es una especie de las medidas de coercion, y por
supuesto deber contener los 02 requisitos antes mencionados. Pero
adicionalmente, conforme se infiere del Artculo 261 del Cdigo Procesal
Penal, debe aadirse que la pena debe ser grave.
Analicemos cada uno de stos presupuestos:
a) Fumus delicti comissi (apariencia de la comisin del delito):
El primer requisito importa la existencia de elementos de conviccin8, que
permitan inferir que se ha cometido un delito, y que involucran a
determinado individuo. Quiere decir que, en primer lugar las evidencias
deben ser indicadores de la comisin de un hecho punible, y segundo,
tambin deben existir evidencias de que el imputado es el presunto autor o
partcipe de dicho delito. Ambos extremos son concurrentes. Por ejemplo,
en un caso de homicidio que se encuentra en la fase indagatoria, y se
tenga como evidencias el acta de levantamiento de un cadver hallado con
las extremidades atadas, as como el Protocolo de Necropsia en el que se
concluya que la persona muri por asfixia por ahorcamiento, sern
importantes para inferirse que se ha cometido un delito, pero de ellas no se
desprende informacin que vincuen a una persona como el causante de
suceso, por lo que seran insuficientes para solicitar una detencin
preliminar; en tal caso, el fiscal deber recabar mayor informacin, tales
como la declaracin de testigos que vieron al imputado junto a la vctima
minutos antes de los hechos, o el hallazgo en la escena del crimen de
muestras biolgicas pertenecientes al sindicado, etc. que permitan vincular
a la persona como presunto autor de los hechos.
b) Periculum In Mora (peligro en la demora):
Adems de las evidencias del evento delictuoso, tambin deben concurrir
indicios del peligro de fuga de la persona cuya detencin se solicita. Vase
que para este requisito no se ha empleado el trmino evidencia, sino
indicio, pues el primero est referido a elementos materiales (el cuerpo de
la vctima, el arma hallada, sangre, pelos, testimonios, etc.), en tanto que el
segundo, es una operacin mental de deduccin o inferencia que se realiza
a partir de las evidencias halladas, verbi gratia, si se encuentra un cuchillo
con sangre cerca de la persona muerta y adems, se encuentran cortes en
el cuerpo, es un indicio de que para producir los cortes a la vctima, se
habra utilizado dicha arma.
Para el instituto procesal que nos ocupa, el Juez debe evaluar todas las
circunstancias que rodean al hecho as como las caractersticas personales
del individuo para medir o valuar racionalmente, si existe o no alguna

posibilidad de fuga de ste. El Artculo 261 del C.P.P. no desarrolla

mayormente cuales seran esas circunstancias para prever la fuga, por lo
que, en todo caso, se puede tomar como referencia los supuestos previstos
para la prisin preventiva en el Artculo 269 del Cdigo Procesal Penal, es
decir el arraigo del individuo en la zona, la gravedad de la pena, la
conducta asumida por el imputado en las investigaciones, la importancia
del bien afectado, entre otros; pero debe aadirse que son solo
referenciales, pues no existiendo lmites en el Artculo 261 del C.P.P., es
posible encontrar otras circunstancias que podran ser tomadas por el Juez
en cada caso concreto.
c) Gravedad de la Pena:
Para que la restriccin de la libertad sea vlida, el bien jurdico afectado por
el presunto delito, debe tener determinada relevancia que justifique una
pena grave. Si bien en forma directa no lo prev la norma procesal, ello se
infiere desde que solo as se justificara el principio de la proporcionalidad, y
con este requisito, se evitara que se pueda aprehender a las personas por
delitos menores, pues no es ese el espritu de la detencin preliminar. Y por
ello el legislador ha previsto como pena mnima conminada los 04 aos de
pena privativa de libertad, como se prev en el Artculo 261.1 literal a) del
Cdigo Procesal Penal.
Respecto a este requisito, actualmente se ha presentado un aparente
conflicto de leyes en el tiempo. Nos explicamos: el 01 de julio del ao 2006
rega en todo el pas, en materia de detencin preliminar, el Artculo 135
del C.P.P. de 1991, debindose tener presente que para entonces el Cdigo
Procesal penal del 2004, ya se haba promulgado, pero aun se hallaba en
vacatio legis. Y en ambos cuerpos normativos, se estableca como requisito
de la detencin, que la pena conminada mnima sea mayor de 04 aos de
prisin. Pero el 09 de mayo del 2006, se public la Ley 28726, que modific
en forma expresa el Artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, por el
cual se redujo la pena conminada a 01 ao (o cuando se de un concurso,
que la suma de ellos sea superior a 01 ao, o an siendo menor la pena, el
presunto autor sea habitual). He ah el presunto conflicto: en los Distritos
Judiciales donde se aplica el nuevo Cdigo, debemos aplicar los 04 aos o
01 ao? Al respecto debemos indicar que la mencionada Ley 28726
modifica solo el Cdigo Procesal Penal de 1991, pero no menciona el Cdigo
Procesal Penal del 2004. Y estando a que las leyes se derogan o modifican
solo por otra ley expresa, que no se ha dado en el presente caso, podemos
concluir que la modificacin prevista por la Ley 28726 no se extiende al
Artculo 261 del C.P.P. 2004, y por lo mismo, debemos seguir aplicando en
el Distrito Judicial de Huaura y dems Distritos donde se aplica el nuevo
Cdigo, los 04 aos de pena privativa de libertad.

4. TRMITE DE LA DETENCIN PRELIMINAR

A) Requerimiento de detencin preliminar debidamente sustentado:
La detencin preliminar, como se ha indicado, no puede ser resuelta de oficio
por el Juez, sino que debe ser solicitada por el Ministerio Pblico mediante el
denominado requerimiento. Dicho requerimiento es una solicitud:
Debe ser escrito.
Debe precisarse el pedido, contener los fundamentos de facto, sus
fundamentos de derecho (debidamente motivado), y acompaar los anexos
correspondientes.
Individualizar al imputado.
La debida motivacin se deriva de lo dispuesto en el Artculo 122 numeral 5)
del Cdigo Procesal Penal. As, los fundamentos de facto o de hecho, no solo
deben contener una sucinta narracin de los hechos que se atribuyen al
individuo cuya detencin de solicita, sino que, y esto es tal vez lo ms
importante, explicitando sus fuentes de informacin, es decir cuales son las
evidencias o elementos de conviccin en que apoyan sus afirmaciones, as
como las razones que se tienen para inferir que el imputado es el presunto
autor o partcipe del mismo.
La debida motivacin implica, adems, que los fundamentos jurdicos deben
ser desarrollados adecuadamente, no basta mencionar el Articulo 261 del
C.P.P. o el artculo que contiene el tipo penal que se atribuye al individuo, o
trascribirlo, como suelen hacerlo algunos operadores, sino que se deben
encuadrar los hechos relatados, en cada uno de los presupuestos previstos por
la norma para la detencin preliminar, as se tiene que describir que elementos
objetivos se tiene para determinar los indicios del delito (indicndose claro est
que tipo penal podra haberse cometido), as como para determinar el peligro
de fuga.
Respecto a los anexos, en caso se trate de documentos o actas, deben ser
acompaados en original, o en su defecto, copias certificadas, como se
establece taxativamente en el Artculo 135 numeral 1) del C.P.P. Ello se
justifica dada la importancia del bien que podra resultar afectado (la libertad
individual), a fin de que el Juez tenga conviccin suficiente respecto a las
imputaciones y dems requisitos previstos por ley, de all que si se trata solo
de copias simples de las declaraciones, ello no podra ser valorado como
indicio.
Asimismo, el requerimiento fiscal, debe contener los datos bsicos del
imputado para su correcta individualizacin, tales como su nombre y apellidos

completos, edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento, como lo prev el Artculo

261 del C.P.P. La inconcurrencia de alguno de estos datos imposibilitara que el
Juez pueda ordenar la captura de la persona, pues podra generar problemas
de homonimia.
B) Oportunidad de presentacin:
Los requerimientos de detencin solo se presentan en la etapa indagatoria o de
investigaciones preliminares, es decir, antes que el Fiscal haya formalizado la
investigacin preparatoria, de all su denominacin de detencin preliminar.
Ello no significa que en la etapa de investigacin preparatoria no se puedan
disponer capturas, por supuesto que s pueden darse, pero se realizan bajo
instituciones distintas a la detencin preliminar, como es el caso de la prisin
preventiva, entre otras.
C) Resolucin del Juez de la Investigacin Preparatoria
Por las funciones que desempea el Juez de la investigacin preparatoria, debe
ser un celoso guardin de las garantas fundamentales de los individuos. Debe,
por tanto, verificar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos y
presupuestos previstos en la norma, bajo responsabilidad. Debe entenderse
que el imputado, se halla en situacin de desventaja frente el Fiscal, pues
mientras la Fiscala cuenta con todo un equipo que lo auxilian (policas, peritos,
asistentes, etc.), el investigado muchas veces ni siquiera cuenta con un
abogado particular. Entonces la figura del Juez resulta ms relevante an, pues
es la ltima y mejor garanta del imputado para que sus derechos se respeten
y no se afecten de modo arbitrario.
Presentado el requerimiento fiscal de detencin preliminar, el Juez debe
resolverlo sin ningn trmite adicional, inaudita altera parte (sin escucharse a
la parte contraria), es decir, sin correrse traslado. Significa que el trmite es
sumarsimo, y ello se justifica justamente por la urgencia del pedido, en el que
se haya en peligro la efectividad del proceso, ante la inminente peligro de fuga
del imputado. Este dato es relevante, por cuanto importa resolver el pedido en
forma inmediata, an fuera del horario ordinario de labores, en cuyo caso
deber ser tramitado por el Juez de turno.
En caso se declare ha lugar, se expedirn las requisitorias ordenndose la
captura del individuo, oficio en el que debern consignarse los datos bsicos
del imputado. Dicha resolucin, es apelable por el imputado en el plazo de 01
das. De ello se infiere que, en tanto el fiscal no solicite y sustente la reserva de
la medida, sta deber notificarse al imputado.

5. EJECUCIN DE LA ORDEN DE DETENCIN:

A) ANTES DE LA CAPTURA:
La entidad que ejecuta la orden de detencin es la Polica Nacional, de all que
el Juez de Investigacin Preparatoria deber remitir los oficios a dicha
institucin (Oficina de Requisitorias), y cuando el individuo se halle fuera del
pas, se oficiar a la INTERPOL.
En los casos urgentes, la orden de detencin puede ser comunicada por el
Juzgado a la Polica por los medios ms idneos, as pueden emplearse el fax,
correo electrnico, telfono u otro, sin perjuicio claro est, de regularizarse
posteriormente con el oficio respectivo, como se prev en el Artculo 261.3 del
C.P.P.
Los oficios de detencin, solo tienen vigencia por 06 meses, por lo que para
que sigan vigentes, debern ser renovados, salvo que se trate de delitos como
trfico de drogas, terrorismo y espionaje, en cuyo caso las rdenes de captura
no caducan. Particularmente consideramos que, en tanto medida aflictiva que
afecta los derechos de una de las partes, el Juez no debe renovar las capturas
de oficio, sino que debe actuarse solo a pedido de parte (del fiscal).
B) LUEGO DE LA CAPTURA:
Si se captura al imputado, la polica deber notificarlo de los motivos
(comunicacin escrita), y ponerlo inmediatamente a disposicin del Juzgado
que orden la captura.
El Juez por su parte, puesto a disposicin de su Despacho al imputado,
verificar que se trate de la persona que efectivamente se ha ordenado su
detencin, y recin luego interrogar a ste para los efectos de constatar que
no se hayan vulnerado sus derechos fundamentales. Culminado ello, podr a
disposicin del fiscal al detenido.
Cabe aadir que la detencin preliminar solo tiene un plazo de 24 horas,
computados desde su intervencin, plazo sumamente breve que nos dice de la
rapidez con la que debe actuar el fiscal para preparar su disposicin y
requerimiento en caso pretenda la prisin preventiva u otro similar. Al trmino
de las 24 horas, sin no ha hecho otro requerimiento, el fiscal estar forzado a
ordenar la libertad del individuo.