REEXAMINANDO EL DERECHO PENAL

1. PELIGROSAS CONSIGNAS.
Como si fuera un ritual ancestral, cada vez que en el horizonte de la sociedad la inseguridad pblica
gana espacio, se piden rigurosas condenas. Por su parte el Estado en la creencia de que a penas
ms duras, menos delincuencia se esfuerza en elaborar leyes y normas mucho ms represivas y
autoritarias, cual si fuese la solucin del problema.
El Derecho Penal del Enemigo es una clara muestra de que Lombroso no muri, sino que
simplemente ha estado dormido. Su tesis hoy en da, es retroceder a un pensamiento que,
comprtase o no, la posmodernidad no acepta, pues se sobreentiende que la humanidad ha entrado
a la Edad de la Interpretacin y dados los cambios veloces y complejos de la realidad vivencial los
posibles anlisis histricos no responden al neo pragmatismo que la sociedad impone.
2. EL CADVER INSEPULTO DE LOMBROSO.
Considerado padre de la Criminologa, cuya teora fue mencionada para reforzar otras de corte
autoritario.
La mayora de los criminlogos clsicos opinaban que el mayor mrito de la escuela positiva
italiana, que recibi impulso y orientacin con las geniales investigaciones de Lombroso, fue poner
de relieve la importancia del factor individual en el determinismo del delito, hacindolo considerar
como un fenmeno bio-social y no como una simple categora jurdica 1.
En 1.876 public El hombre delincuente que comenzaba con un minucioso y completo examen de
66 crneos de delincuentes italianos seguido por otro examen referido a la antropometra y a la
fisonoma de 832 delincuentes italianos, determinndose diversas variables 2. En la cuarta edicin de
ste libro, Lombroso recoge los tipos bsicos del delincuente NATO, loco, moral, epilptico, de
1 INGENIEROS, Jos, CriminologaEditorial Talleres Grficos I.J. Rosso Bs. As.
Ps.100
2 SERRANO MAILLO, Alfonso, Introduccin a la Criminologa Editorial Ara.
Lima 2.004

mpetu o pasin y delincuente ocasional. Claro est que el ms conocido fue el delincuente nato
quien responda a una fuerte carga biogentica que los haca definir como un ser atvico, es decir
un ser cuyo carcter y naturaleza era de los antepasados del hombre o la de los seres prehumanos, por los que el delincuente nato era un sujeto diferente del hombre evolucionado 3, de
la sociedad actual integrada. Finalmente cabe destacar, que debido a su atavismo, los
delincuentes natos posean rasgos fsicos caractersticos que los hacan fcilmente
reconocibles.
3. PRIMER FALACIA. REPRESIN IGUAL A SOLUCIN.
Penas ms duras no hacen delitos ms leves, su prevencin es la nica salida posible.
La fuerza represiva suele estar violentamente dirigida a sectores de la poblacin que resultan siendo
los ms vulnerables en un estado (por extrema pobreza, inmigrantes, etc.)
No hace falta ser eximio criminlogo para comprender que la poltica criminal no slo debe orientar
al Derecho Penal, sino nutrirse de cuanta disciplina sirva para que el flagelo del delito no sea ms
que la consecuencia irreversible de la desnutricin infantil, la falta de vivienda, la desocupacin
laboral, la droga temprana, la violencia intrafamiliar, la escasez de escuelas, la pobreza extrema, la
judicializacin e institucionalizacin prematuras, la ausencia de asistencia sanitaria.
Hace tiempo que el ESTADO en Amrica Latina ha decidido suicidarse en materia de
PREVENCIN. La dogmtica jurdica an est a salvo en algunos pases, su nica alternativa es
adecuar sus leyes y normas de acuerdo a su realidad y a los conflictos que en ella se generen.
4. EL ETERNO RETORNO.
Dentro de la modernidad acadmica que se posesiona en los pases del llamado primer mundo es
poco o nada lo que estn aportando como NUEVO al Derecho Penal.
El proceso sera el siguiente: se comienzan imputando comunicativamente efectos sociales
negativos a determinada clase social para luego, una vez creado el estereotipo y objetivado la idea
en el imaginario social, castigar por el solo hecho de pertenecer a esa clase. En pocas palabras, se
3 Puede observarse idntico discurso en el Derecho Penal del enemigo, donde el
ENEMIGO lo es porque es diferente al ciudadano.

castiga formalmente lo dispuesto en la ley penal, pero detrs de esta se esconde la condicin de
pobre, de desempleado o de inmigrante.
Agrega que el ser humano se transforma en un engranaje reemplazable de la maquinaria. Se
instrumentaliza al individuo en pos de un mejor ajuste del sistema penal, la persona pasa a ser una
variable ms en un determinado subsistema y su castigo es el medio elegido para estabilizar las
disfunciones generales del mismo.
Seala adems que se selecciona la aplicacin de medidas de seguridad como pena principal
desvirtuando los fundamentos de su utilizacin.
Hay un olvido de consideraciones tico valorativas que conlleva la imposicin de cualquier pena.
Estas teoras slo se preocupan de que sus modelos, frmulas y tablas den resultados positivos,
pretendiendo ignorar que el castigo se aplica sobre el cuerpo de un ser humano. Se determinan
sanciones que dejan de lado la medida del injusto y de la culpabilidad del acto. La pena deja de
aplicarse por el hecho cometido, ya que a partir de los complejos estudios sobre los riesgos futuros
que esa persona genera, su sancin deber adecuarse a esos estudios. Aunque no todos lo
planteen estrictamente de esta forma, si la aplicacin de la pena de muerte generara resultados
positivos frente al delito y minimizara los costos que debe soportar la sociedad, no habra ningn
obstculo para llevarla a cabo. El principio de proporcionalidad, el principio de humanidad son los
grandes ausentes en estos anlisis, ticos, en fin, es el elemento del que carecen los mismos.
La produccin simblica de normas penales a las que estamos acostumbrados en nuestro pas por
la cual se aumentan indiscriminadamente las escalas, estn justificadas y son vlidas ms all de su
eficacia prctica, porque en trminos de costos sociales implican un esfuerzo econmico mucho
menor de lo que seran encarar las soluciones plausibles: atacar las causas sociales del fenmeno,
mejorar la calidad del servicio de justicia, reforzar el equipamiento y la retribucin de las agencias
policiales.
Esa construccin inicial de homo racional, libre en su eleccin y con una cantidad suficiente de
informacin para decidir, es ciega a la realidad, hace tabula rasa con las desigualdades sociales y
materiales evidentes en una sociedad, pretendiendo encubrir la diferenciada circulacin de
informacin segn posiciones sociales. En suma, construye una

Sociedad ideal que, como recurso heurstico, es funcional al mantenimiento del status quo a la
propagacin de sus ideas.
Se desentienden de las investigaciones sobre las causas generadoras de la criminalidad. Eso
formara parte de la vieja criminologa que ha quedado olvidada. Lo importante no es saber porqu
delinqui, en principio porque no se valora la situacin personal del individuo, y adems porque esto
nada cambiara en una estructura social que ya est realizada en sus objetivos.
Las reformas apuntadas entran en el mismo anlisis: la sensacin de inseguridad que construyen los
mass media y que consume una sociedad atemorizada da cabida a la visin amigo-enemigo tipo
Carl Smichtt lo que legitima que el modelo de la incapacitacin tenga alta aceptacin ms all de ser
una solucin prctica mentirosa. De esa manera el hecho de prolongar el tiempo que pueda estar
una persona en prisin, sin discriminar su calidad de procesado o condenado (si lo detuvieron por
algo ser), produce un efecto de tranquilidad transitoria porque se estara reduciendo el peligro
futuro al estar depositando de por vida a la parte peligrosa de la sociedad. 4
5. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.
El derecho penal del enemigo no es ms que un refrito. En lo prstino el Derecho Penal del
Enemigo (D.P.E.) se sustenta en TRES principios filosficos falsos: El primero dice: no todos somos
iguales ante la ley.
Afirmar la desigualdad ante la ley es una regresin exagerada, abrupta y nefasta. Adems, tal
propuesta violenta la norma fundamental y los tratados de Derechos Humanos. En definitiva debe
ser rechazada toda idea que intente quitarle a un sujeto de derecho su condicin humana.
El segundo principio del derecho penal del enemigo sostiene: que el ser humano no es un ser
humano, es una persona. Este tema ya se vio en Kelsen y fue magistralmente superado por Carlos
Cossio con su teora Egolgica del Derecho.
El tercero, que pertenece al arte del birlibirloque, considera que una persona puede ser persona o
no persona.
4 BUFFARINI, MARIANO; Las nuevas? Economas del castigo penal; Revista:
El derecho penal, Editora Universidad Catlica Argentina, Revista El derecho;
Noviembre 2004, ps. 20/23.

En palabras ms simples el DPE podra asignarle la calidad de ciudadano a un sujeto y luego

quitrsela para equipararlo a un animal peligroso.
En prieto resumen: al hombre se le niega la calidad humana y la de persona tambin. Un problema
ontolgico y teleolgico a la vez.
Abroquelados en sentimientos autoritarios los defensores del derecho penal del enemigo trazan una
barrera infranqueable creando un derecho penal especial, pues esto implica un derecho de veras
que es slo para nosotros, en tanto ellos son preferentemente descartables 5
6. EL ENEMIGO.
Jakobs entiende que los enemigos son individuos que en su actitud de vida, econmica o
incorporndose a una organizacin, se han apartado del Derecho presumiblemente de un modo
duradero y no slo de manera incidental. De esta manera no garantizan la mnima seguridad
cognitiva de un comportamiento personal y demuestran ste dficit por medio de su comportamiento.
Se trata de individuos que pertenecen a organizaciones terroristas, de narcotrfico, de trfico de
personas, etc.
En sntesis este derecho sostiene: a) el adelantamiento de la punibilidad: b) la falta de una
reduccin de la pena proporcional; c) la supresin o el debilitamiento de las garantas procesales; d)
el desapego de los tratados internacionales de Derechos Humanos y de Tribunales Internacionales.
La idea del DPE se contrapone al status del ciudadano. De all que Jakobs propugne que sea
situado en una posicin autnoma 6.
Pero es seguramente en los ltimos aos cuando el tema del Derecho penal de enemigo aparece en
JAKOBS con un delineamiento mucho ms claro, dando un soporte iusfilosfico refinado
(recurriendo especialmente a HOBBES y a KANT) y detenindose, ahora s, en las consecuencias
directas que depara esta nueva visin de nuestra disciplina, y con lo que, al fin y al cabo, intenta dar
5 GUIBOURG, RICARDO; El punto de vista en el derecho, La ley, 26/10/2006,
ps. 3.
6 JAKOBS, GNTHER; La pena estatal: significado y finalidad; en Revista
peruana de doctrina y jurisprudencia penales, 5, ao 2004, Editorial Grijley, ps.
220.

cobertura jurdica a reacciones estatales que prima facie son vistas como meras vas de hecho. Por
todo ello es que afirme que "quien quiera ser tratado como persona, debe dar tambin una cierta
garanta cognitiva de que se va a comportar como tal. Si esta garanta no se da o incluso es
denegada de forma expresa, el derecho penal pasa de ser la reaccin de la sociedad frente al hecho
de uno de sus miembros a convertirse en una reaccin frente a un enemigo. Esto no significa que
est todo permitido, incluso una accin sin medida. Al contrario, al enemigo se le reconoce una
personalidad potencial, de tal manera que en una lucha no puede superarse el lmite de lo
necesario".7
Del mismo modo, esta carencia de aseguramiento cognitivo quedar materializada en un
comportamiento no incidental de un individuo o bien en su ocupacin profesional o su vinculacin a
una organizacin determinada, con lo que mostrara el abandono de manera presuntamente
duradera del derecho, y de all su consideracin como enemigo. 8
Si bien Jakobs ha hecho histricamente un aporte singular y valioso a la dogmtica jurdico penal, es
necesario advertir un endurecimiento en su lnea de pensamiento que se aprecia con mayor claridad
desde el ao 2001, especficamente en su concepcin filosfica. Es por eso que hoy equipara a los
enemigos a animales peligrosos asumiendo as una posicin discriminatoria para con seres
humanos y peligrosista.
Si tomamos como base que el hombre persigue fines, que puede transformar el ambiente, que es
capaz de dirigirse, desenvolverse y formarse, es obvio que sea sujeto de resguardo normativo. El
hombre se presenta ante nuestros ojos con toda la potencialidad del espritu humano: libre, germinal
y jugoso.9 El derecho debe estar a la altura de tan digna y sagrada imagen.

7 JAKOBS, "La autocomprensin de la Ciencia del Derecho penal frente a las exigencias
de su tiempo. (Comentario)"(trad. MANSO PORTO), en La Ciencia del Derecho penal
ante el nuevo milenio (coord.versin alemana ESER/HASSEMER/BURKHARDT) (coord.
versin espaola MUOZ CONDE), Valencia, 2004, p.58 DEL MISMO, en
JAKOBS/CANCIO, Derecho penal del enemigo, p. 40

8 JAKOBS, "Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung", en ZStW

97 (1985), pp. 751 y ss., especialmente en pp. 755 y ss. (existe versin al
espaol, "Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico"
[trad. PEARANDA], en Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, pp. 294-298.)

Sintetizando entonces, acierta Muoz Conde cuando sostiene que el derecho penal democrtico y
del Estado de Derecho ha de tratar a todo hombre como persona responsable, y no puede ser lcito
ningn ordenamiento que establezca reglas y procedimientos de negacin objetiva de la dignidad del
ser humano en ningn caso.10
Finalmente es dable remarcar que esta terminologa con carga negativa: DPE, tiene en la historia de
la humanidad destacadas referencias filosficas, cuyas crticas bien ha agotado el Profesor Gracia
Martn.
Esto nos aproxima a una primera conclusin: los Latinoamericanos (y otros tantos habitantes del
planeta) hemos llegado tarde al banquete de la posmodernidad. Esto nos hizo irremediablemente
diferentes. Europa ha sido entrenada para ver en el prjimo una amenaza y no una promesa. La
poltica y parte de la academia estn sirviendo funcionalmente a un proceso de discriminacin
global32 sin precedentes, cuya comprobacin con la realidad es irrefutable.
7. EL ESTADO DE EXCEPCIN... . LA NUDA VIDA.
El posmodernismo hace de la excepcin la regla. Giogio Agamben con base en Benjamn- lo ha
expresado hasta el cansancio en todas sus obras: la suspensin del orden jurdico ha sido una
constante en este siglo y esto ha desatado una guerra civil legal.
Dicho en forma simple: el estado de excepcin se presenta como una forma legal de lo que no
puede tener forma legal.
Se trata -segn este filsofo italiano- de reducir el ser humano a la nuda vida, es decir, individuos
despojados de su condicin de ciudadano y reducidos a simple existencia. 11 El estado de excepcin
crea una especie de limbo legal en el que se suspende todo estado de derecho. Los individuos
9 Parma, Carlos; Culpabilidad. Lineamientos para su estudio; Ediciones
Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1997, ps. 69.
10 MUOZ CONDE; Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios
sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo; Editorial tirant lo Blanch,
Valencia, 2002; ps. 118.
11 AGAMBEN, GIORGIO; Estado de Excepcin, Ed. Adriana Hidalgo, Buenos
Aires, 2005.

desprovistos del derecho y en muchos casos de humanidad, pasan a estar en disponibilidad; con
sus cuerpos todo o casi todo puede hacerse. Cuando la excepcin es la regla, se celebra el triunfo
del totalitarismo. No hay para Agamben retorno posible desde el estado de excepcin en que vivimos
al estado de derecho, por eso hay que denunciar la ficcin de la articulacin entre violencia y
derecho, para abrir all el campo de la poltica, superando la falsa alternativa entre poder
constituyente y poder constituido, entre violencia que pone el derecho y violencia que lo conserva.
Agamben remata pensando en la posibilidad de un mesianismo no apocalptico, como alternativa
diferente de la modernidad.
8. EL PERMANENTE ESTADO DE EMERGENCIA.
La rapacidad fagocitadora tpica de las culturas autoritarias, ponen como principal argumento la
emergencia para poder violentar derechos humanos.
Parece novedosa la instalacin de un dogma, de un dogma metafsico, donde la premura en
defensa de la seguridad general hace que dejemos de lado todo lo construido.
Es til sealar que la emergencia suele ser definida en el plano de la doctrina constitucionalista
como un accidente sbito que sobreviene en la vida de un individuo o de una sociedad, y que en
este segundo caso puede llegar a poner en peligro la estabilidad o la vida misma del sistema
institucional. La emergencia est emparentada con el estado de necesidad, el caso fortuito y la
fuerza mayor. Como stos, puede ser fuente de derechos y obligaciones, pero slo si estn previstos
como tal en una norma jurdica; no pueden tener carcter supralegal o, lo que es peor an,
supraconstitucional.12
En la misma lnea de Zaffaroni, contina diciendo Guillamondegui que la legislacin penal de
emergencia se caracteriza por: a) fundarse en un hecho nuevo o extraordinario; b) la existencia de
un reclamo de la opinin pblica a su dirigencia para generar la solucin al problema causado por
ese hecho nuevo; c) la sancin de una legislacin penal con reglas diferentes a las tradicionales del
Derecho Penal liberal (vulnerndose principios de intervencin mnima, de legalidad -con la
redaccin de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro-, de culpabilidad, de
proporcionalidad de las penas, de resocializacin del condenado, etc.); d) los efectos de esa
12 EKMEKDJIAN, MIGUEL; Manual de la Constitucin Argentina, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1993, ps. 259.

legislacin para el caso concreto sancionada en tiempo veloz, que nicamente proporcionan a la
sociedad una sensacin de solucin o reduccin del problema, sin erradicarlo o disminuirlo
efectivamente, dando nacimiento a un Derecho Penal simblico. 13
A su vez, debido a la marcada preponderancia de supuestas razones de eficiencia (presentadas
como razones de Estado), en el derecho penal de la emergencia hay una despreocupacin absoluta
por las garantas personales. Por ello, el derecho penal de la emergencia es siempre anti- liberal y
anti- garantista, contrariamente al derecho penal propio de un Estado de derecho que es
esencialmente liberal y garantista (al igual que el derecho internacional humanitario).
Camao ensaya esta sntesis: El derecho penal de la emergencia tambin se caracteriza por la
utilizacin de una determinada tcnica legislativa 14 propia, algunos de cuyos caracteres son:
a) Una tutela penal que se anticipa a la efectiva causacin de una ofensa a un bien jurdico;
b) Creacin artificiosa de bienes jurdicos;
c) Utilizacin de una tcnica casustica, basada en frmulas legales elsticas e
Indeterminadas;
d) Penalizacin en funcin del autor y no del hecho cometido.
A su vez, las consecuencias de la utilizacin de dicha tcnica redunda en:
a) La produccin del fenmeno llamado inflacin penal, a travs del cual se superponen diversas
figuras delictivas, causando graves problemas de acertamiento (en definitiva, de seguridad jurdica);
b) Una absoluta prdida de referencias en trminos de dosimetra penal, debido a que se altera el
principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la pena conminada. 15
13 Con mayor extensin, DIEZ RIPOLLES, Jos Luis, El derecho penal simblico
y los efectos de la pena, Actualidad Penal, N 1, 2001, Madrid, pp. 1-22.
14 Al respecto, he tomado como base las consideraciones de S. Moccia y L.
Ferrajoli (Camao)
15 Segn la conocida frmula de R. Jhering la tarifa de las penalidades es la
medida del valor de los bienes sociales.

9. HAY RAZONES, FIN Y FUNCIN DE LA PENA ? O SIMPLEMENTE SE TRATA DE UN

SISTEMA AUTOPOITICO.
Si bien para muchos- la piedra angular sobre la cual se apoyara la dogmtica jurdico penal en la
temtica que nos ocupa fue el opsculo que ensayara en 1764 Cesare Becara en su inmortal obra
Los delitos y las penas 16, el gran debate sobre el fin y funcin de la pena sobrevino recin a partir
del siglo XIX y an no finaliza. Es que la sempiterna discusin entre aquellos que vean al derecho
penal como un instrumento al servicio del valor justicia frente a los que lo entienden como un
instrumento que debe servir prioritariamente al valor utilidad 17
Tal vez en las antpodas de esa visin se encuentran las que han venido a llamarse las teoras
relativas de la pena. Estas intentan contestar la siguiente pregunta: para qu sirve la pena...hay
alguna funcin... cul es su utilidad? Precisamente como marco en el epgrafe de este acpite: vale
la pena la pena?.18
Dicho de manera mas cruel: la pena nunca resucit a nadie, ni restableci ningn himen ni hizo
caminar a ningn paraltico. Lo que pone de manifiesto su inocuidad reparadora. Pero quienes creen
en la prevencin formulan conjeturas y as se suelen subdividir. Unos aceptan la prevencin
general, donde la pena se dirige parte de sociedad (en forma negativa) para que se abstengan a
delinquir los posibles futuros delincuentes o bien a toda la sociedad (en forma positiva) para que la
gente vea que la ley se cumple, es decir la norma no se ha resquebrajado. En tanto la prevencin
16 En Dei delitti e delle pene, Beccaria indicaba que el fin de las penas no es
atormentar ni afligir, sino impedir al reo causar nuevos daos y retraer a los
dems de la comisin de otros iguales. Las penas deben ser proporcionadas a
los delitos. La pena de muerte no es til ni necesaria. As conclua su inmortal
obra: para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un
particular ciudadano, debe esencialmente ser pblica, pronta, necesaria, la
ms pequea de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a
los delitos, dictada por las leyes
17BACIGALUPO, ENRIQUE; Manual de Derecho Penal; pg. 11, Editorial Temis,
bogot; ao1998.
18Puede verse: www.carlosparma.com.ar. Tambin: Parma, Carlos en El
pensamiento penal posmoderno; Cuadernos de la Universidad Catlica de
Cuyo; nro. 30, ao 1998, San Juan; pg. 107/111.

especial apunta al delincuente mismo, ya sea enmendndolo para que no vuela a reincidir en el
camino del crimen o bien neutralizndolo en tal sentido. 19
En los tiempos que corren hay un auge de las teoras de la unin 20, que articulan prevencin y
represin. Baumann llama a estas teoras conciliadoras y afirma que ellas pretenden armonizar la
oposicin entre pena no dirigida al fin y pena con miras al fin, exigiendo la pena en el marco de la
culpabilidad por el hecho, pero atendiendo a sus fines. 21
Hegel deca sobre la pena: el que la sufre, tiene el deber y no slo es un mal sino un bien para el
derecho de someterse a ella y auto gratificarse as ticamente. Kant lo sealaba: la pena debe ser
aun cuando el estado y la sociedad ya no existen. Si robas a otro te robas a ti mismo. En ambas
posiciones como se anticip- se trata de un mal para otro mal.
Roxin elabor en su tiempo lo que llam la teora dialctica de la pena. As la pena tendra una triple
funcin: cuando la ley AMENAZA con penas cumple una funcin de prevencin general; cuando
APLICA penas tiene una funcin retributiva (nunca ms all de la culpabilidad) y cuando EJECUTA
penas se trata de una cuestin de prevencin especial (resocializa) . Segn Jakobs tal combinacin
es de imposible realizacin.
Este criterio roxiniano se aproxima a la idea de la Corte Constitucional de Colombia cuando dijo: La
pena tiene en nuestro sistema jurdico un fin preventivo, que se cumple bsicamente en el momento
19 Puede verse un interesante cuadro de Prez Manzano en Culpabilidad lineamientos para su estudio- ; Parma, Carlos; pg. 137; Ediciones Jurdicas
Cuyo, ao 1997.
20Roxin tambin ha dicho: una teora unificadora dialctica, pretende evitar la
exageracin unilateral y dirigir los diversos fines de la pena hacia vas
socialmente constructivas, al lograr el equilibrio de todos los principios
mediante el procedimiento de restricciones recprocas... el delincuente es una
persona dbil y urgentemente necesitada de tratamiento teraputico - social,
pero por otra parte debe ser concebido de acuerdo con la idea de hombre libre
y responsable...(Cfr.: Problemas bsicos del derecho penal; Roxin, Claus;
pg. 34, Editorial Reus; ;Madrid, ao 1976.
21 ROMERO, RAL; Determinacin de la pena; en Revista de ciencias
penales contemporneas; nro. 1, ao 2001, pg. 161, Ediciones Jurdicas
Cuyo.

del establecimiento legislativo de la sancin, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante la
violacin de las prohibiciones, un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposicin
judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecucin de la misma de conformidad con
los principios humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas. 22
Zaffaroni, que por cierto tiene los pies sobre la tierra, ensea que si bien el poder punitivo utiliza
mltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la ms grave de ellas es la que tiene lugar cuando
somete a una persona a una institucin total, en cuyo mbito cerrado realiza la totalidad o la parte
ms importante de su actividad cotidiana (pernoctacin, alimentacin, trabajo, estudio, recreacin,
etc.). Esta forma punitiva de institucin total es la prisin, caracterizada tambin como institucin de
secuestro (Foucault). En aguda crtica reafirma el Maestro: ... ante el fracaso de las ideologas de
la resocializacin resulta que en la realidad la prisin se convierte en un mero local de depsito de
seres humanos deteriorados... se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la
prevencin especial negativa, es decir a la idea de prisin como pena de muerte eventual (suicidio,
enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofsico.... 23 Se conoce
y no es el motivo de esta exposicin la mentada teora
agnstica de la pena que sostiene Zaffaroni, con ms el agregado que suelo introducirle al decir
que la pena en la realidad, ms all de nuestras leales aspiraciones, para lo nico que sirve es para
que el sistema del derecho penal subsista.
A mi juicio hay una suerte de SISTEMA AUTOPOIETICO donde interactan normas, sujetos,
poderes, instituciones, etc. La pena as la impondra esta especie de sistema para subsistir, no
para mantener. Insisto: se trata de una cuestin de subsistencia. Las normas, instituciones,
resoluciones, etc. se justifican las unas a las otras, a veces se enfrentan, pero siempre conviven.
Suelen hasta mutar para que la convivencia se haga posible. Claro est que hay detrs de la escena
la mano del poder.

22 M.P. CARLOS GAVIRIA DAZ: sentencia C-239 de fecha 12 de Setiembre de

1996.
23 ZAFFARONI, EUGENIO Derecho penal; parte general;; pg. 891; Editorial
Ediar, ao 2000.

Lo cierto es que todos los sistemas vivos se autoorganizan y evolucionan conforme a su propia
lgica organizacional y a su interaccin con el entorno, es decir a partir de la concreta interaccin de
cada uno de sus subsistemas y de stos con el entorno. De suyo ste es un dato que nos aporta la
fsica, la qumica, la biologa y porqu no- las ciencias sociales.
Pero este poder que el sistema del derecho penal ejerce de hecho es violento. Histricamente lo ha
sido.
10. LAS CRTICAS AL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.
Abanto Vzquez relata que la doctrina alemana ha rechazado esta teora del DPE en primer lugar
por los trminos utilizados por Jakobs, pues recuerdan a los empleados durante el rgimen nazifascista: enemigo, no persona (Schnemann).... Para concluir ste doctrinario peruano que el
anlisis de Jakobs no puede servir, en la prctica, de base constitutiva de un Derecho Penal
enclavado en un Estado social y democrtico de Derecho. 24
Pastor dice que Todo lo que se hace contra los enemigos no es jurdico y recuerda que el hecho
del 11 de Setiembre de 2001 no es un caso penal. 25
Zaffaroni ha expresado su desacuerdo con esta idea en un reciente fallo dictado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin Argentina expresando que el derecho penal no debe teorizar sobre
la enemistad al derecho como exclusin de la dignidad de la persona. 26
Cancio Meli ha sealado que se trata del resurgir del punitivismo, como reaccin internamente
disfuncional (percepcin de riesgos) o bien como derecho penal de autor. Por cierto agrega- este
fenmeno tiene sus races en momentos anteriores al actual. 27

24 ABANTO VSQUEZ, Manuel; Normativismo Radical o normativismo

moderado?; en Revista Peruana de doctrina y jurisprudencia penales, nro. 5,
Editorial Grijley, ao 2004, ps. 74 y 79.
25 PASTOR, DANIEL; El derecho penal del enemigo, en Los desafos del
derecho penal del siglo XXI, Ara Editora, Lima, 2005, ps. 809/810.
26 Causa Gramajo, Marcelo, nro. 1573C, Corte Suprema de Justicia de la
Nacin Argentina, fecha: 5 de Setiembre de 2006.

Carls entiende que la propuesta del profesor Jakobs 28 es: a. incompatible con el estado de derecho
y b. Ineficaz como tctica de contencin de una amenaza mayor79. En los tiempos que corren,
resulta inverosmil seguir reelaborando las teoras de Hobbes o de Rousseau. En un mundo sin
Estados no hay pactos posibles y en este sentido no deben aplicarse reglas del pasado, aunque
las viejas ideas de Kant hoy reflotadas por Habermas- nos hagan creer que es posible un orden
internacional. Tal aserto debe ser reexaminado.
Si se disiente con lo expresado anteriormente y se pretende respetar la tradicin del pensamiento
occidental en sus orgenes, se deber estar a la idea prstina que el hombre es sagrado y al matar
un hombre se mata a la humanidad.
El Derecho Penal del Enemigo es una cuestin grave. Los latinoamericanos ya lo sabemos... somos
diferentes, Menezes29 es el ejemplo. A guisa de conclusin, frente a este planteo debe exigirse una
toma de posicin: o se est a favor de los Derechos Humanos, las garantas y la igualdad o no.
Digmoslo as: Todo adelantamiento de imputacin dirigida a un individuo se encuentra ya regulado
por normas del derecho positivo (lase asociacin ilcita, delitos de peligro, etc.). No se puede hacer
una ms excepcin sobre la excepcin. Tal extremo nos llevara al absurdo de una cadena infinita de
excepciones.
Aunque resulte utpico hay que abandonar las tesis utilitaristas. Tales principios han demostrado su
fracaso histrico. Hay que sostener a rajatablas que el hombre no puede ser sacrificado en aras de
la sociedad ni de ningn inters poltico (tesis de Rawls).

27 CANCIO MELIA, MANUEL Dice: El derecho penal del Enemigo no es consecuencia de

un factor externo-de un atentado desencadenante o de una mayora poltica
circunstancial-.: De nuevo: derecho penaldel enemigo?; Libro de Memorias del XVIII
Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologa; Universidad Nacional de
Colombia, Editorial Leyer, Colombia, 2006, ps. 497.

28 CARLS, ROBERTO; El enemigo del derecho penal; ?; Libro de Memorias

del XVIII Congreso
29 Despus de los atentados terroristas de Londres, Menezes fue brutalmente
asesinado por error.

11. PERSONA: RAWLS, KANT, COSSIO, HERVADA, KELSEN, HEGEL, NOZCIK, MARITAIN,
ROXIN,JAKOBS, LUHMANN, ETC.
Conforme su trabajo original (teora de la Justicia), John Rawls fija estos principios:
1. Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema ms extenso de libertades bsicas
iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los dems.
2. Las desigualdades sociales y econmicas habrn de ser conformadas de modo tal que a la vez
que: a) se espere razonablemente que sean ventajosas para todos y b) se vinculen a empleos y
cargos asequibles para todos. Es til aclarar que en sociedades donde el individuo ha adquirido un
Nivel mnimo de desarrollo econmico, la libertad no puede ser limitada en favor de la obtencin de
mayores ventajas sociales y econmicas, sino slo en el caso de que entre en conflicto con otras
libertades bsicas.30
Este ir y venir permanente de respeto entre persona y persona, tambin fue aceptado, a su tiempo,
por Hartmann, quin a su vez influy notablemente sobre autores latinos de la dcada del 40 y 50.
Hartmann sostena que la persona exige para s misma el reconocimiento de aquellos a quienes a
su vez admite como personas.31
Este respeto a la persona y a la sociedad tambin se vio modernamente en Maritain quien aceptaba
la naturaleza humana como obra cumplida por un trabajo de razn y voluntad, libremente
consentida. As deca: la persona humana reclama la vida poltica, la vida en sociedad, no
solamente con respecto a la sociedad familiar, sino con respecto a la sociedad civil. Esa sociedad de
personas humanas es un todo de todos, porque la persona como tal es un todo. Y es un todo de
libertades, porque la persona como tal significa gobierno de s, o independencia.... 32 Resulta
entonces interesante al anlisis comparativo esta sublime posicin sobre la persona y sociedad.
30GARGARELLA, ROBERTO Las teoras de la justicia despus de Rawls;; pg.
39 y 40; Editorial Paidos, ao 1999.
31 HARTMANN, NICOLAI, El ethos de la personalidad; Actas del 1er.
Congreso de Filosofa. Mendoza; Publicacin de la Universidad Nacional de
Cuyo, tomo I, pg. 309. Entre otros Hartmann con su visin estratificada del
hombre influenci en Soler.

Kant encuentra la frmula que cada ser humano tiene derecho a ser persona en el derecho. Cada
persona est caracterizada por el respeto y no por una relacin jurdica cualquiera. As -para Kant- la
persona es un ejemplo de la restriccin de la arbitrariedad en el marco de la realizacin de
relaciones sociales, que son siempre relaciones de poder.
Luego (ao 1797) Kant otorga al sujeto una imputabilidad, permaneciendo la misma conectada con
el respeto.
En opinin de Occam la persona es una substancia intelectual completa que no depende de otro
supuesto. Leibniz por su parte sostena que la palabra persona lleva consigo la idea de un ser
pensante e inteligente, capaz de razn y reflexin.
En nuestra opinin la persona es, como estructura ntica, un ser sujeto consciente de su propio
actuar. La persona se autorrealiza en el ser (es ms persona), en la verdad, en el bien y en la
belleza.33 El ser humano es una persona, y es en ese sentido la unidad sustancial de materia y
espritu, por eso se afirma que la persona es toda sustancia indivisible de esencia racional. 34
La naturaleza esencial social o comunitaria del hombre est arraigada en la naturaleza de la
persona, y no al revs, en otra palabras el hombre no es persona porque es social, sino que es
social porque es persona. De all que sostengamos -reitero- que la estructura ntica de la persona, el
hecho de ser persona, es un valor primero y previo a todos los dems valores humanos, de lo que se
deduce que la sociedad debe ser para la persona y no viceversa. 35

32 MARITAIN, JACQUES; Los derechos del hombre; Editorial Dedalo,1961, ps.

20.
33 BAQUERO LAZCANO, PEDRO,Antropologa filosfica para educadores;
Editorial Lerner, ao 2001, ps.10.
34 WOJTYLA, KAROL; Persona y accin; Editorial BAC; Madrid, ao 1982.
35 QUILES, ISMAEL; Filosofa de la persona segn Karol Wojtyla, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1987, ps.73..

El punto de partida de la ciencia del derecho es el hombre, que socialmente debe ser visto como
persona. As el derecho brota, fluye de la persona que vive en sociedad. Visto as el derecho no es
un ser sino una modalidad de existir del ser humano en sociedad. 36
Jakobs recorta su imagen de persona explicando: La realidad en que se objetiva la libertad es el
derecho que tiene como punto de partida la persona y la propiedad, dir Hegel. Para luego sostener
la persona concreta, que es para s un fin particular, en cuanto totalidad de necesidades, y mezcla
de necesidad natural y rbitro, es uno de los principios de la sociedad civil. Pero la persona particular
est esencialmente en relacin con otra particularidad, de manera tal que slo se hace valer y se
satisface por medio de la otra....37
Jakobs lo relata y lo explica as: Ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la
mscara, es decir, precisamente no es la expresin de la subjetividad de su portador (con cita de
Hobbes y otros), sino que es representacin de una competencia socialmente comprensible. Toda
sociedad comienza con la creacin del mundo objetivo, incluso una relacin amorosa, si es
sociedad... tienen un papel que representar. Contina diciendo: la subjetividad de un ser humano,
ya per definitionem, nunca le es accesible a otro de modo directo, sino siempre a travs de
manifestaciones, es decir, de objetivaciones que deben ser interpretadas en el contexto de las
dems manifestaciones concurrentes... dicho de otro modo, los actores y los dems intervinientes no
se toman como individuos con intenciones y preferencias altamente diversas, sino como aquello que
deben ser desde el punto de vista del Derecho: como personas. 38
En la idea de Luhmann: Sociedad...persona. Existe sociedad si hay normas reales, y en la medida
en que las haya... persona es aquel a quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del
derecho. La persona no acta segn el esquema individual de satisfaccin e insatisfaccin, sino
segn el esquema de deber y espacio de libertad. Persona real es aquel cuyo comportamiento
36 GHIRARDI, OLSEN, El razonamiento forense; Ediciones El Copista,
Crdoba, ao 1998, ps. 34.
37 HEGEL,, G. W.; Principios de la filosofa del derecho; Editorial
Sudamericana; Bos Aires, 1975 .
38JAKOBS, G.; Sociedad, norma y persona...; Editorial Civitas, Madrid, 1996,
ps. 50/53.

resulta adecuado a la norma. El hecho del infractor de la norma, muestra la contrapartida de la

sociedad real y slo se halla vinculado a sta por el hecho de que el agente es reclamado por ella
(por la sociedad) como persona: justamente por esto, se mantiene su personalidad, su accin tiene
sentido, aunque ambas cosas slo en el plano formal... subsiste su personalidad formal. Por tanto, el
infractor de la norma tiene que seguir siendo persona. La sociedad es comunicacin .Sujeto. En el
derecho lo que interesa es el sujeto que desempea un rol. Aqu lo que pesa es si existe un deber o
no. En el ordenamiento jurdico no existen seres humanos, slo existen sujetos. Este slo conoce
personas.
12. ACEPTAR UN DERECHO PARALELO QUE NIEGUE AL SER HUMANO ES DARLE
CABIDA A UNA LEY INJUSTA. LOS MS GRANDES EXPONENTES EN DEBATE.
La actitud del derecho es constructiva. Su objetivo, en el espritu interpretativo, es colocar el
principio por encima de la prctica para demostrar el mejor camino hacia un futuro mejor, cumpliendo
con el pasado
El derecho introduce precisin y claridad, y por tanto previsibilidad en las interacciones humanas,
siendo de esta manera un SISTEMA de reglas INTERRELACIONADAS de tal manera que las reglas
definen, constituyen y regulan las instituciones, y las instituciones a su vez crean y administran las
reglas, y resuelven las cuestiones sobre su existencia, alcance, aplicabilidad y funcionamiento133.
Entonces si el derecho introduce claridad al sistema (lo reduce), se pregunta Finnis cmo puede
generarse una regla autoritativa sin previa autorizacin.
El derecho tiene un objeto de reflexin prctico (que es pensar acerca de qu uno debe hacer),
referido a conductas e instituciones destinadas a satisfacer necesidades y exigencias humanas. 39
A modo de colofn la ley natural sera la expresin de las exigencias de la naturaleza humana en
orden a los fines del hombre. En tanto el contenido de la ley positiva se deriva de los preceptos de la

39Legarre considera que en otras palabras es un obrar deliberadamente

ordenado hacia un fin . De all que el jurista deber observar muy bien la
finalidad prctica, lo que lo har a la hora de analizar la realidad social atender
a su razn de ser, su porqu (Extrado de la ponencia presentada por Santiago
Legarre en las 1ras. Jornadas de Derecho Natural en San Luis, en Junio de 2001,
organizadas por la Universidad Catlica de Cuyo).

ley natural mediante la determinacin de reglas sobre los medios para obtener los fines
naturales137. La ley positiva que vulnera el bien comn es insostenible cientficamente. 40
13. REFLEXIONES FINALES
a. El respeto por la dignidad humana es un punto de partida irrenunciable para cualquier penalista.
El derecho penal del enemigo no dice nada nuevo. En s mismo ya es un pensamiento agotado.
b. Si es cierta la afirmacin de Vattimo que reza: somos siempre parte: lo que nos parece justo est
siempre limitado de algn modo por un inters 41. Hay que tratar que ese inters de muestras
claras de igualdad, de garantas y de libertad.
c. La mundializacin es una sociologa de las interdependencias y una fenomenologa de un mundo
nuevo140. Puede ser concebida como un imaginario social. 42 Al internacionalizar conflictos lo hace
no respetando las realidades locales.
Le asiste razn suficiente a Zaffaroni cuando dice como hiptesis de trabajo que en el plano de la
teora poltica resulta intolerable la categora jurdica de enemigo o extrao en el derecho ordinario
de un estado constitucional de derecho. 43
40HERVADA, JAVIER; Introduccin crtica al derecho natural; 5ta. Edicin; pg.
164 y 167; Ediciones Universidad de Navarra, ao 1998
41 VATTIMO, GIANNI; De la exterioridad de los delitos y las penas en
Nihilismo y emancipacin; Editorial Piados, Buenos Aires, 2004, ps. 196.
42 Zahi Ladi entiende que el imaginario social tiene cinco componentes escenciales: a.
el imaginario de las formas comunes, de alli que lo que se hace se haga ms sobre el
recuerdo que sobre los descubrimientos; b. Hay un imaginario de una vida diaria
mundial, que implica un vivir en una comunidad espontnea y nica queno implica un
proyecto comn; c. La mundializacin de los afectos se vive sobre el mtodo de la
emocin, como si se pudiera asi formar una comunidad emotiva; d. el imaginario de
mercado, que implica que todo se
puede comprar y todo se puede vender. La moral tambin; e. As hay un deber de
elegir sobre la base de la maximizacin de sus prefencias personales (La grande
perturbation, Ed. Flammarion, Paris, 2004, ps. II, VI y VIII). Esto se produce tambin
pues la guerra fra pone fin a los modelos occidentales de vocacin universal
(Un monde priv de sens, Ed. Hachette Pluriel, Pars, 2001, ps. 330

43 ZAFFARONI, RAL; El enemigo en el derecho penal, Editorial Ediar, Buenos

Aires, 2006, ps. 12. agrega que Slo puede admitirlo en las previsiones de su

e. La pena no tiene fin ni funcin en si misma que pueda comprobarse cientficamente. 44

f. Hay que reexaminar todo el Derecho Penal. Tambin comenzarlo a pensar desde la realidad
Latinoamericana. Es dable que existan anclajes necesarios que sean espacios comunes y a la vez
puntos de partidas inalienables. Estos deben ser los principios que iluminan Derechos Humanos,
slo as se encontrar un camino a un mundo mejor.

Dr. Carlos Parma

Juez de Cmara Penal
Prof. Titular de Der. Penal II
Universidad Catlica de Cuyo
Adaptacin: Dra. Roxana Rojas Durn

derecho de guerra con las limitaciones que impone el derecho internacional

(Convencin de ginebra, etc.).
44 ZAFFARONI, RAL; El enemigo en el derecho penal, Editorial Ediar, Buenos
Aires, 2006, ps. 12. agrega que Slo puede admitirlo en las previsiones de su
derecho de guerra con las limitaciones que impone el derecho internacional
(Convencin de ginebra, etc.).